República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo |Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Demandado: María Carolina Izasa Rodríguez Radicado: 110013342048-2018-00504-01 Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (archivo 45 del expediente digital) presentado por la Entidad demandante contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2023 (archivo 41 del expediente digital) por el Juzgado 67 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES a través de apoderado judicial, solicita (archivo 1 del expediente digital): “1. Que se declare la Nulidad de la Resolución GNR No. 68154 del 1 de marzo de 2015 mediante la cual se reconoció una Pensión de Vejez en favor de la señora MARÍA CAROLINA ISAZA RODRÍGUEZ, en cuantía de $5.945.964.00 conforme a los requisitos legales enmarcados en la Ley 33 de 1985, aplicando un IBL en cuantía de $7.927.952, aplicando una tasa de reemplazo del 75% con base en 1.747 semanas de cotización. 2.
Que se declare la Nulidad de la Resolución GNR No. 32547 del 29 de enero de 2016, mediante la cual se incluyó en nómina de pensionados, la pensión de vejez de la señora MARÍA CAROLINA ISAZA RODRÍGUEZ efectiva a partir del 04 de mayo de 2015, bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, aplicando un IBL en cuantía de $7.927.952 con base en 1.747 semanas de cotización, reconociendo un retroactivo pensional en cuantía Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342048-2018-00504-01 Pág. No. 2 de $53.511.186.00.
Prestación ingresada en nómina de pensionados en el período 201602 que se paga en el período 201603. Lo anterior teniendo en cuenta que se reconoció e ingresó en nómina una pensión de vejez a favor de la señora MARIA CAROLINA ISAZA RODRIGUEZ, conforme a los preceptos legales señalados en la Ley 33 de 1985, siendo ello contrario a derecho toda vez que se tomaron tiempos de naturaleza privada como públicos.
A su vez, teniendo en cuenta que se tomaron en forma errónea tiempos simultáneos, laborados a la EMPRESA LONJA DE PROPIEDAD RAIZ DE BOGOTÁ, al INSTITUTO COLOMBIANO DE PRODUCTORES DE CEMENTO, al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA y MARIA CAROLINA RODRIGUEZ ISAZA, en calidad de empleadora, liquidando de forma errónea la prestación al presentarse un aumento injustificado de la mesada pensional reconocida a favor de la afiliada.
A título de restablecimiento del derecho: 3. Se liquide la pensión de vejez conforme a los parámetros dispuestos por el Decreto 758 de 1990. 4. Se ordene a la señora MARÍA CAROLINA ISAZA RODRÍGUEZ, a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, la devolución de la diferencia generada por concepto reconocimiento de pensión de vejez bajo los parámetros de la ley 33 de 1985 en cuantía de $6.713.545.00, y lo correcto a reconocer bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990, en cuantía de $5.118.344 a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados de la resolución GNR 32457 del 29 de enero de 2016, hasta que se ordene la suspensión provisional o se declare su nulidad y los valores producto del reconocimiento ordenado anteriormente. 5.
Se ordene a la señora MARÍA CAROLINA ISAZA RODRÍGUEZ, a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, la devolución de lo pagado por concepto de retroactivo pensional, a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados de la resolución GNR 32457 del 29 de enero de 2016, hasta que se ordene la suspensión provisional o se declare su nulidad y los valores producto del reconocimiento ordenado anteriormente. 6.
Las sumas reconocidas a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones, deberán ser indexadas o reconocer los intereses a que haya lugar.” 2. Hechos. Refiere que mediante Resolución No. GNR 68154 del 10 de marzo de 2015, Colpensiones reconoció pensión de vejez a la demandada, conforme Ley 33 de 1985 en cuantía de $5.945.964 para el año 2015.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342048-2018-00504-01 Pág. No. 3 Indica que mediante la Resolución No. GNR 38006 del 14 de diciembre de 2016, negó la solicitud de reliquidación de la pensión a la demandada, al advertir que esta fue reconocida en forma errónea, por cuanto, tuvo en cuenta, tiempos simultáneos laborados en el sector privado. 3.
Normas violadas y Concepto de la violación. La parte actora estima violado la Ley 33 de 1985 y el Decreto 758 de 1990. Indica que se debe declarar la nulidad de los actos demandados, como quiera que se liquidó la pensión de vejez con Ley 33 de 1985, incluyendo tiempo privados simultáneos, laborados en la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá y al Instituto Colombiano de Productores de Cemento.
Señala que haberse tomado los períodos simultaneo entre los tiempos públicos y privados, se ocasionó un aumento injustificado de semanas cotizadas para efectuar la liquidación de la prestación. Afirma que efectuó la liquidación correcta de la prestación para el año 2017, siendo procedente liquidarla bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990 y no de la Ley 33 de 1985.
Anota que para el año 2017 la demandada devengó una mesada de $ 6.713.545 cuando lo correcto debe ser la suma de $ 5.118.342. 4. Contestación de la demanda. El apoderado judicial de la parte demandada contestó la demanda (archivo de la contestación de la demanda de la carpeta 06 del expediente digital), oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones.
Indica que la accionada es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que, tiene derecho a que la pensión se reconociera con el régimen anterior, que señala que para su caso podía ser la Ley 33 de 1985 o el Decreto 758 de 1990, por ello, se debía aplicar la más favorable. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342048-2018-00504-01 Pág. No. 4 Sostiene que los servicios que prestó entre el 2 de febrero de 1981 hasta el 4 de mayo de 2015, fueron calidad de servidora pública, como empleada de Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, por lo que la pensión tenía que reconocerse con la Ley 33 de 1983 como en efecto ocurrió. Pone de presente que, si bien fue retirada del servicio el 3 de febrero de 2000, mediante sentencia de enero de 2004, confirmada en segunda instancia por el Consejo de Estado el 6 de marzo de 2008, se ordenó su reintegro al cargo que venía ocupando y declaró que no había solución de continuidad en el ejercicio del cargo, por lo que el tiempo transcurrido desde la fecha de su desvinculación y la del reintegro al cargo ha de ser tenida en cuenta para todos los efectos legales.
Por último propone las excepciones de: “Reconocimiento del Estatus de Servidora Pública de la señora MARÍA CAROLINA ISAZA RODRÍGUEZ:”, “Aplicar lo reglamentado en el aparte final del Literal C del numeral 1 del artículo 164 de la ley 1437 de 2011”, “Modificación de las resoluciones GNR 68154 del 10 de marzo de 2015 y la GNR 32457 del 29 de enero de 2016”, “Reembolso de los valores pagados sin justa causa por doble pago de las cotizaciones a Colpensiones”, “Reembolso de los mayores valores liquidados por Colpensiones, para sufragar las cotizaciones a salud, en la EPS Sanitas, debidamente indexados”, “Aprobación de la conciliación judicial en cualquier etapa del proceso”, “Se declare la prescripción conforme al artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo” y “Se declare la compensación de los dineros indexados que le reintegran a la señora MARÍA CAROLINA ISAZA RODRÍGUEZ” (archivo de la contestación de la demanda de la carpeta 06 del expediente digital) 5.
Trámite de primera instancia La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue radicada el día 30 de noviembre de 2018, correspondiendo por reparto al Juzgado 48 Administrativo de Bogotá (archivo 3 del expediente digital) y admitida mediante auto del 12 de febrero de 2019, en el que se ordenó la notificación a los sujetos procesales (f. 4s del archivo 3 del expediente digital).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342048-2018-00504-01 Pág. No. 5 Se surtió la diligencia de notificación electrónica el 13 de septiembre de 2019 (f. 58s del archivo 3 del expediente digital) y la señora María Carolina Isaza Rodríguez, a través de apoderado judicial, contestó la demanda en tiempo el 1 de octubre de 2019 (archivo 6 del expediente digital).
Posteriormente mediante auto del 25 de agosto de 2022 el Juzgado 48 Administrativo de Bogotá remitió el proceso al Juzgado 67 Administrativo de Bogotá de conformidad con el Acuerdo No. CSJBTA22-67 de 4 de agosto de 2022, “Por el cual se redistribuyen procesos de algunos Juzgados Administrativos de la Sección Segunda del circuito judicial de Bogotá, para asignarlos al Juzgado Sesenta y Siete (67) Administrativo de Bogotá” (archivo 23 del expediente digital).
En providencia del 9 de septiembre de 2022 el Juzgado 67 Administrativo de Bogotá avocó conocimiento del presente proceso (archivo 26 del expediente digital), tuvo por contestada la demanda, decretó como pruebas las allegadas al proceso, fijó el litigio y corrió traslado para alegar de conclusión. (archivo 27 del expediente digital). 6.
Sentencia recurrida. El Juzgado 67 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 31 de marzo de 2023 negó las pretensiones de la demanda. (archivo 41 del expediente digital) Realiza un análisis en torno al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como del reconocimiento de la pensión con el Decreto 758 de 1990.
El a quo establece que la accionada estuvo vinculada al SENA desde el año 1981 hasta el 2015, en razón al reintegro por sentencia judicial del 6 de marzo de 2008, en el cual se ordenó la no solución de continuidad durante el lapso en el que materialmente la demandada estuvo desvinculada del SENA, es decir desde el 10 de agosto de 2000 hasta 15 de julio de 2008, por lo que es claro, que durante ese lapso laboró en otras entidades de carácter privado.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342048-2018-00504-01 Pág. No. 6 Conforme al historial laborado, advirtió que las semanas cotizadas únicamente en el sector público, con el empleador SENA ascienden a 1.763; y verificado las que tuvo la Entidad demandada en la Resolución GNR 68154 del 10 de marzo de 2015, solo fueron 1.747 semanas, por lo que consideró que no es plausible afirmar que la liquidación de la mesada pensional se efectuó tomando simultáneamente los tiempos cotizados por la accionada en las diferentes entidades, durante el período de su desvinculación al SENA.
Sostiene que no comparte los argumentos de la Entidad demandante, por cuanto, la pensión que reconoció a la demandada no tuvo en cuenta tiempos privados, esto es, los laborados en el Instituto Colombiano de Productores de Cemento y Lonja Propiedad Raíz de Bogotá; por lo que, considera que no se debe modificar los actos demandado. Afirma que al ser la demandada beneficiaria del régimen de transición establecido por la ley 100 de 1993, era procedente que se reconociera la pensión con de acuerdo a la Ley 33 de 1985, al estar demostrado en el plenario que cumple con los requisitos tanto de edad como de tiempo de servicios laborados en el sector público.
Anota que el reconocimiento efectuado por la Administración es el más beneficioso en razón al monto concedido. Determina que los actos administrativos acusados no son violatorios del orden constitucional, ni legal; y por ende, se ajustaron a la normatividad vigente, gozando de presunción de legalidad. 7. Recurso de apelación Inconforme con la sentencia, la Entidad demandante presentó recurso de apelación a fin de que sea revocada la sentencia de primera instancia (archivo 45 del expediente digital).
Señala que teniendo en cuenta que la naturaleza de la Ley 33 de 1985, orientada únicamente a los servidores oficiales, es claro que los tiempos como el Ingreso Base de Cotización a tener en cuenta son únicamente los reportados en el sector oficial. Sostiene que la pensión reconocida mediante los actos demandados, está mal liquidada, por cuanto pese aplicar el régimen de la Ley 33 de 1985, no Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342048-2018-00504-01 Pág. No. 7 incluyó solo tiempos públicos, sino que tuvo en cuenta tiempos privados en forma simultánea, lo que arrojó una mesada pensional más alta a la que tiene derecho.
Afirma que está acreditado en el expediente que se hicieron cotizaciones simultáneas y que éstas fueron tenidas en cuenta en la liquidación de la prestación, como fueron los períodos laborados en el Instituto Colombiano de Productores de Cemento entidad privada y el SENA entidad pública. Indica que la mesada pensional que devenga la demandada corresponde a la suma de $ 6.713.545.00, monto que es superior a la que tiene derecho, por cuanto una vez liquidada la prestación bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990, la mesada correcta a percibir corresponde a la suma de $ 5.118.342.
Sostiene que solicitó la revocatoria del acto administrativo, en aras de corregir un error del sistema y de esa forma, reconocer la pensión de vejez bajo los parámetros jurídicos del Decreto 758 de 1990, el cual arroja una tasa de reemplazo del 90% con mesada pensional $ 5.118.342, tal como se muestra en la tabla anterior. Señala que el pago de una prestación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales, atenta contra el principio de Estabilidad Financiera del Sistema General de Pensiones, establecido por el Acto Legislativo 001 de 2005 como una obligación del Estado. 8.
Trámite en segunda instancia. Recibido el expediente proveniente del Juzgado 67 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal (índice 4 del expediente digital Sami). No se ordenó traslado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que las partes no solicitaron pruebas en esta instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342048-2018-00504-01 Pág. No. 8 II.
CONSIDERACIONES Surtido del trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda. 1. Problema jurídico. Conforme el recurso de apelación el problema jurídico se contrae determinar si se debe ordenar la reliquidación de la pensión de vejez que devenga la demandada, conforme el Decreto 758 de 1990, por cuanto, la prestación se reconoció en forma indebida al ser liquidada con la Ley 33 de 1985, pero incluyendo en el i periodos laborados en el sector privado.
Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera: 1. De los regímenes pensionales aplicables. La Sala advierte que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se estableció en el artículo 36, un régimen de transición, que remite al régimen anterior que le era aplicable al servidor.
El Consejo de Estado con la sentencia de unificación proferida por el 28 de agosto de 2018, determinó que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 está regulado por dicha Ley y su Decreto reglamentario 1158 de 1994. En suma, los beneficiarios del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantiza lo relativo a la edad, tiempo de servicios o número de semanas y el monto, en todo lo demás se debe aplicar la citada Ley.
En este caso, según la Entidad demandante la demandada le es aplicable el régimen pensional previstos en la Ley 33 de 1985, así lo el dispuesto en el Decreto 758 de 1990. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342048-2018-00504-01 Pág. No. 9 1.1. Sobre el régimen establecido en la Ley 33 de 1985 La Ley 33 de 1985, “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales del sector público”, reguló la pensión de jubilación ordinaria de la siguiente forma: “Artículo 1°.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. ( ) Par. 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.
Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
Par. 3º. En todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley”. Al tenor de lo dispuesto en las normas que se citan, la Ley 33 de 1985, el empleado oficial tendría derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad. 1.2.
Del Decreto 758 de 1990. El Decreto 758 de 1990 aprobó el Acuerdo 049 de 1990, contempla la pensión de vejez para aquellas personas que cumplan con los siguientes requisitos: 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342048-2018-00504-01 Pág. No. 10 (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o 1.000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo; y 60 años de edad si es varón y 55 años si es mujer.
En el artículo 20, se establece la cuantía de la pensión, aumenta según las semanas cotizadas así: SEMANAS ADICIONALES COTIZADAS TASA DE REEMPLAZO 500 45% 550 48 % 600 51% 650 54 % 700 57% 750 60 % 800 63 % 850 66 % 900 69% 950 72% 1000 75% 1050 78% 1100 81% 1150 84% 1200 87% 1250 o más 90% 2. De la acumulación de tiempos públicos y privados para determinar el IBL de las pensiones.
La Corte Suprema de Justicia en sentencia de 13 de julio de 2022, destacó que el IBL de las prestaciones sometidas a los regímenes de transición se liquida conforme a las previsiones de la Ley 100 de 1993, que permite la acumulación de la totalidad de las cotizaciones realizadas a favor del afiliado en el sector público y privado. Consideró: “Es criterio reiterado y tranquilo de esta Corporación que, si bien el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 garantiza a los beneficiarios del régimen de transición la aplicación del régimen anterior en lo relativo a la edad, tiempo de servicios o número de semanas y el monto, lo cierto es que en todo lo demás remite a «las disposiciones contenidas en la presente Ley».
(…) Ahora, ya sea de la forma en que lo establece el artículo 36 o 21 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que ambos preceptos permiten determinar el IBL con todas las cotizaciones realizadas por el afiliado, sea en el sector público o privado. En efecto, las mencionadas disposiciones no establecen distinciones al respecto, por el contrario, habilitan la suma de todas las cotizaciones, lo cual responde a la finalidad del sistema de superar la segmentación que existía en la forma de liquidar las prestaciones (…).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342048-2018-00504-01 Pág. No. 11 Desde este punto de vista, el recurrente tiene razón al afirmar que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el cual le resulta aplicable por faltarle más de 10 años para adquirir el derecho pensional, no establece distinciones o exclusiones fundadas en el origen público o privado de las cotizaciones.
Todas las cotizaciones son válidas a efectos de liquidar las prestaciones que otorga el sistema. Por otra parte, no tiene lógica que, para otros beneficiarios del régimen anterior, por ejemplo, aquellos cuyo régimen anterior sea la Ley 71 de 1988, el IBL se integre conforme a la Ley 100 de 1993, esto es, incluyendo tiempos públicos y privados, pero para los titulares de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, se introduzcan matizaciones o distinciones no consentidas por la norma.
La ley es general e igual para todos y no caben exclusiones no autorizadas expresamente por el precepto normativo. (…) Por último, podría contraargumentarse que la posibilidad de incluir cotizaciones sufragadas en calidad de trabajador particular a efectos de establecer el IBL de la pensión de Ley 33 de 1985, desnaturalizaría su finalidad.
Sin embargo, ello no es así, pues, por una parte, el carácter oficial de la prestación sigue aún anclada a tiempos de servicios laborados en calidad de servidor público y, por otra, el legislador en su libertad de configuración legislativa bien puede establecer que una prestación oficial se liquide tanto con tiempos públicos como con tiempos privados, a fin de garantizar su reconocimiento con la totalidad de las cotizaciones efectivamente realizadas o tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados, esto es, que el monto de la pensión tenga una relación directa con lo cotizado o servido, tal y como se reafirmó en los artículos 2.º literal l) y 5.º de la Ley 797 de 2003.
Precisamente por lo anterior, es evidente que esta posibilidad no afecta el principio de sostenibilidad financiera, pues los tiempos privados incluidos en el IBL cuentan con su respectivo respaldo en cotizaciones efectivamente sufragadas. Es más, en los términos explicados, su inclusión responde a la finalidad del sistema general de seguridad social de superar la segmentación en la liquidación de las prestaciones, con el propósito que todas las cotizaciones derivadas del trabajo -sin importar su origen público o privado-, sean válidas para establecer el valor de las prestaciones”1 (negrilla fuera del texto).
En similares términos el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en sentencia del 22 de febrero de 2024, precisó que el IBL de las pensiones se conforma con los factores sobre los cuales debieron realizarse cotizaciones conforme a la ley, pese a que correspondan a diferentes regímenes. Consideró: “Tanto el inciso tercero del artículo 36 como el artículo 21, ambos de la Ley 100, no establecen condicionamiento alguno a la calidad de los tiempos de servicio que dieron origen a las cotizaciones al sistema respecto al cómputo del ingreso base de liquidación de la pensión respecto, por ejemplo, limitándola a los tiempos 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 13 de julio de 2022, M.P. Dr. Iván Mauricio Lenis Gómez, radicación No. 80992 SL3206-2022.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342048-2018-00504-01 Pág. No. 12 públicos en el caso de la Ley 33 o de los regímenes especiales de la Rama Judicial y el Ministerio Público, de la Contraloría General de la República o, en el caso de las pensiones reconocidas por el ISS en el marco del Acuerdo 049 de 1990, a que el IBL solo comprenda las cotizaciones realizadas al Instituto de seguro Social.
Los artículos citados precisan que el IBL se establece sobre el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36), o de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (artículo 21), sin discriminar en ninguna de las dos normas que dicho ingreso base estará sujeto a los presupuestos para los cuales fue concebido el régimen anterior.
Si bien esta Sección en algunas oportunidades ha ordenado reajustar las pensiones de beneficiarios del régimen de transición a los que se les aplicaba el régimen general de los empleados públicos, esto es, con base en el IBL estrictamente público, dejando de lado cotizaciones realizadas en el sector privado o como independiente2, dichas decisiones se han sustentado en el principio de favorabilidad, aplicable al derecho a la seguridad social, principio y derecho del cual gozan todos los trabajadores y pensionados del país. Además, para la Sala no se advierte la ilegalidad de los actos acusados por efectos del cómputo en el IBL de tiempos y cotizaciones públicas y privadas, debiéndose aplicar el principio según el cual, donde la norma no discrimina, no puede el intérprete hacer distinciones, de forma que no es procedente el argumento de la entidad de restringir una parte de sus cotizaciones para determinar el IBL de la pensión reconocida3.
En consecuencia, la Sala estima que debe confirmarse la sentencia de primera instancia, porque los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 son precisos en indicar que el ingreso base de liquidación corresponderá al promedio de todo lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta, los 10 años anteriores al reconocimiento pensional o en toda la vida laboral, según sea el caso, advirtiendo que el período base de liquidación que tuvo en cuenta el acto acusado es respetuoso del 2Para el caso puede citarse, por ejemplo, la sentencia del 22 de septiembre de 2022, proferida en el proceso con radicación 25000234200020160480701 (5878-2019) de Francisco Javier Ramírez Garzón contra Colpensiones.
Si bien en dicha providencia se indica que, en el caso concreto, resulta más favorable la liquidación de la pensión con los tiempos públicos y privados, por aplicación de la Ley 71 de 1988, esta Sala sostuvo lo siguiente: «En aplicación de la Ley 33 de 1985, solo pueden ser tenidos en cuenta aquellos factores sobre los cuales se hicieron aportes en el sector público, dado el carácter especial de dicha norma que está enfocada en definir la situación pensional de los empleados públicos, es decir, que no es posible, bajo este régimen, tener en cuenta aportes efectuados en el sector privado» 3 Sobre el particular se puede ver la sentencia SL 3206-2022.
Radicado: 80992, con ponencia del magistrado Iván Mauricio Lenis Gómez, en la que se dijo: «[…] ya sea de la forma en que lo establece el artículo 36 o 21 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que ambos preceptos permiten determinar el IBL con todas las cotizaciones realizadas por el afiliado, sea en el sector público o privado. En efecto, las mencionadas disposiciones no establecen distinciones al respecto, por el contrario, habilitan la suma de todas las cotizaciones, lo cual responde a la finalidad del sistema de superar la segmentación que existía en la forma de liquidar las prestaciones: […] Desde este punto de vista, el recurrente tiene razón al afirmar que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el cual le resulta aplicable por faltarle más de 10 años para adquirir el derecho pensional, no establece distinciones o exclusiones fundadas en el origen público o privado de las cotizaciones.
Todas las cotizaciones son válidas a efectos de liquidar las prestaciones que otorga el sistema.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342048-2018-00504-01 Pág. No. 13 ordenamiento superior y es congruente con la línea jurisprudencial que en la actualidad se aplica en esta jurisdicción”4 (negrilla fuera de texto).
Así las cosas, existe jurisprudencia pacífica en las Altas Cortes en torno a que las pensiones que se calculan conforme a lo previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, permite que el IBL se determine con las cotizaciones realizadas en fuentes públicas y privadas, como quiera que tal naturaleza es propia del IBL previsto en la mencionada ley. 3.
Caso concreto Está acreditado en el plenario que Colpensiones mediante la Resolución No. GNR 68154 del 10 de marzo de 2015 le reconoció a la demandada pensión de vejez, conforme el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, aplicable por la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al haber acreditado “un total de 12.232 días laborados, correspondiente a 1.747 semanas.”, con una tasa del 75%; el ingreso base de cotización fue calculado “de conformidad con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años” conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; así: “IBL: 7.927.952 X75.00= $5.945.964 SON CINCO MILLONES NOVECIENTES CUARENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS” La Entidad demandante alega que se debe declarar la nulidad del acto que reconoció la pensión a la demanda, por cuanto, pese a que se aplicó la Ley 33 de 1985, para establecer el ingreso base de liquidación se tuvo en cuenta no solo los aportes del sector público, sino también el IBC en el sector privado.
Aduce que la suma de cotizaciones en el régimen de transición sólo procede en aplicación del Decreto 758 de 1990. La Sala advierte que no está en discusión que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, como tampoco que tenga derecho a la pensión sino al ingreso base de cotización que se debe tener en cuenta para determinar el monto de la mesada pensional. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de febrero de 2024, M.P. Dr. Jorge Iván Duque Gutiérrez, expediente No. 73001-23-33-000- 2019-00372-02 (4821-2023).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342048-2018-00504-01 Pág. No. 14 Destaca la Sala, que conforme el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las prestaciones reconocidas con el régimen pensional al anterior a la entrada en vigencia de la mencionada Ley, respeta la edad, tiempo y tasa de reemplazo; sin embargo el IBL se rige en forma directa por la Ley 100 de 1993, razón por la cual para determinar el monto no es posible tener en cuenta los factores devengados en el último año que regímenes anteriores establecían, como quiera que se tiene en cuenta con el promedio de ingreso base de cotización correspondiente a los 10 años anteriores a la adquisición del derecho pensional.
Así las cosas, conforme lo indica la jurisprudencia de las Altas Cortes, el IBL se rige en forma integral por lo establecido en la Ley 100 de 1993, razón por la cual el monto de la pensión se determina conforme ésta lo dispone, por lo que el ingreso base de liquidación debe incluir todo lo cotizado tanto en el nivel público, como en el privado.
En ese escenario, el argumento de la Entidad demandada de restringir el ingreso base de liquidación solo con el IBC del sector público, es contrario a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 que establecen que el ingreso base de liquidación corresponderá al promedio de todo lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta, sin que esta se haga distinción del origen del aporte.
Por último, advierte la Sala que la Entidad argumenta que se debe liquidar la pensión teniendo en cuenta lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, por lo que el IBL disminuiría en gran medida, argumento que no justificó y que carece de sustento legal como quiera que el monto del IBL sería el mismo que la Entidad reconoció con Ley 33 de 1985; y con un porcentaje que podría incluso ser superior, en atención al número de semanas cotizadas.
Así las cosas, los argumentos de apelación no están llamados a prosperar, por cuanto, la demandada contrario a lo considerado por la Administración tiene derecho a que en el cálculo del IBL se incluyeran las cotizaciones efectuadas en el sector público y como privado, sin tener en consideración el régimen pensional aplicado, por lo que la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, amerita ser confirmada.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342048-2018-00504-01 Pág. No. 15 4. Costas La Sala advierte que la cuantificación de las costas está sujeta a criterios previamente establecidos por el legislador, quien expresamente dispuso que “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” (numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso).
Sobre el particular, las Subsecciones A5 y B6 de la Sección Segunda del Consejo de Estado habían establecido de manera pacífica una tesis jurisprudencial tradicional, respecto a la aplicación de un criterio objetivo valorativo7 en el cual en general no se condenaba en costas, básicamente en atención a que no se encontraba acreditado que se hubieran causado.
La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha mantenido su tesis jurisprudencial, en el sentido de no condenar en costas, atendiendo a que no se causaron y en atención a la conducta de las parte vencida8, es así como en sentencia del 21 de marzo de 2024, señaló: “De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debiendo tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, pues no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
(…) 5 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”. CP: Gabriel Valbuena Hernández, sentencia de 12 de agosto de 2019, Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01357-00 (0933-17); en esta providencia se consideró: “no hay lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesales, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del proceso”. 6 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”.
CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 8 de agosto de 2019, Radicación número: 760012331000201101517 01 (4192- 17); en esa providencia se determinó, respecto a las costas, lo siguiente: “de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas”. 7 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”.
CP: William Hernández Gómez. 17 de junio de 2020, Radicación número: 250002342000-2016-03610-01, en la que se señaló: “no se condenará en costas (…) ello al no observare su causación de acuerdo con el numeral 8 del artículo 365 del CGP”. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 9 de abril de 2020, Radicación número: 250002325000-2014-00002-1 en la que se indicó: “como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del código General del Proceso ‘(…) cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 8 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”;
CP: Carmelo Perdomo Cuéter; sentencia de 25 de noviembre de 2021; radicación número: 25000234200020150039901. Posición que se mantiene y no ha sido modificada, al respecto ver: Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”; CP: César Palomino Cortés; sentencia de 16 de febrero de 2023; radicación número: 500012331-000-2010-00447-01.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342048-2018-00504-01 Pág. No. 16 En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandada fue vencida, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, por lo que no hay lugar a condena en costas en esta instancia.”9.
Por el contrario, la Subsección A planteó un giro al alcance del criterio objetivo valorativo al indicar que para imponer costas sólo se tendría en cuenta que si éstas se causaron “sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes” 10; tesis que nuevamente varió para indicar que se debe observar que la parte vencida obró con “manifiesta carencia de fundamento legal”, así: “Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art.188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio enunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.”11 En ese escenario jurisprudencial, la Sala modifica su posición para acoger la tesis establecida en la Ley, que aplica la Subsección A de la Sección 9 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”.
C.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera, sentencia de 21 de marzo de 2024; radicación número: 52-001-23-33-000-2019-00419- 01. 10 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”. CP: William Hernández Gómez; sentencia de 20 de enero de 2022; radicación número: 0500123330002016- 02750-01. 11 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”.
CP: Jorge Iván Duque Gutiérrez; sentencia de 21 de marzo de 2024; radicación número: 44001-23-4000- 020-2022-00059-01. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342048-2018-00504-01 Pág. No. 17 Segunda del Consejo de Estado, en atención a que, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, exige para la procedencia de la condena en costas que se actúe con “manifiesta carencia de fundamento legal.” Así las cosas, al no evidenciarse carencia de fundamentación legal del recurso de apelación de la parte vencida, no hay lugar a condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “F”, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 31 de marzo de 2023; por el Juzgado Sesenta y Siete (67) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: ABSTIÉNESE de condenar en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta sentencia, por Secretaría envíese el proceso al a quo, previas las anotaciones de rigor. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) PATRICIA SALAMANCA GALLO Magistrada (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA Magistrada Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.