República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo Bogotá D.C., cinco (5) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Accionante: Francisco Javier Moreno Dorado Accionado: Ministerio de Defensa Nacional-Armada Nacional, Comando de Brigada de Apoyo a las Operaciones Anfibias y Comando del Batallón de Desminado e Ingenieros Anfibios Expediente: 110013335012-2024-00118-01 Acción de tutela Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el Comandante de la Brigada de Apoyo a las Operaciones Anfibias contra la sentencia proferida el 7 de mayo de 2024, por el Juzgado 12 Administrativo del Circuito Judicial Bogotá D.C., que accedió al amparo solicitado.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Francisco Javier Moreno Dorado, en nombre propio, solicita la protección de sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, de petición, a la libertad de escoger profesión u oficio, a la libertad personal y al debido proceso presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional-Armada Nacional, Comando de Brigada de Apoyo a las Operaciones Anfibias y Comando del Batallón de Desminado e Ingenieros Anfibios.
En consecuencia, pretende que se ordene a las demandadas que, dentro de un tiempo prudencial perentorio, siguiente a la notificación de la sentencia, inicie el trámite de su retiro por voluntad propia, conforme al escrito de baja de fecha 19 de marzo de 2024. Acción de tutela Radicación: 110013335012-2024-00118-01 Página. 2 2. Hechos El accionante refiere que fue dado de alta como suboficial de la Armada Nacional el 14 de enero de 2001 y actualmente ostenta el grado de Sargento Primero de Compañía, en el Batallón de Desminado e Ingenieros Anfibios.
Afirma que presentó por segunda vez petición de retiro del servicio activo, el 19 de marzo de 2024, con fundamento en lo previsto en los artículos 100 y 101 del Decreto 1790 de 2000. No obstante, los Comandantes de la Brigada de Apoyo a las Operaciones Anfibias y del Batallón de Desminado e Ingenieros Anfibios se negaron a tramitar su solicitud por razones que desbordan la ley y transgreden los derechos invocados. 3.
Trámite de primera instancia El Juzgado 12 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por medio de auto del 22 de abril de 2024, admitió la acción de tutela presentada en contra del Ministerio de Defensa Nacional-Armada Nacional, Comandos de la Brigada de Apoyo a las Operaciones Anfibias y del Batallón de Desminado e Ingenieros Anfibios. 4.
Contestaciones de la tutela 4.1. Brigada de apoyo a las Operaciones Anfibias El Comandante de la aludida Brigada, Unidad de la cual depende el Batallón de Desminado e Ingenieros Anfibios, señala que el Sargento Primero de Compañía Moreno Dorado presentó dos solicitudes de retiro voluntario, las cuales no se han aceptado hasta que se adecúen al procedimiento interno. Señala que tanto el Comando de la Brigada de Apoyo a las Operaciones Anfibias, como el del Batallón de Desminado e Ingenieros Anfibios, le brindaron información al accionante “con el fin de que su solicitud obtenga el trámite oportuno”, sin que ello comporte denegación de su derecho al retiro del servicio activo.
Acción de tutela Radicación: 110013335012-2024-00118-01 Página. 3 Asevera que la entidad “solamente ha dado cumplimiento a los diferentes procesos que se adelantan en el normal desarrollo del manejo de personal militar de la Armada Nacional, conforme necesidades Institucionales”. 4.2. Dirección de Personal de la Armada Nacional El Director de esa dependencia precisa que no conoce la renuncia del Sargento Primero de Compañía Francisco Javier Moreno Dorado, de ahí que no ha adelantado gestión alguna sobre el particular, máxime cuanto la aceptación de esa dimisión tiene unos pasos previos de índole (i) militar, el conducto regular; y (ii) administrativo, relacionado “con la evaluación en los diferentes niveles y estructuras eventualmente afectados”. 5.
Sentencia recurrida El Juzgado 12 Administrativo de Bogotá D.C., mediante sentencia del 7 de mayo de 2024, amparó los derechos fundamentales a la libertad personal y a la libre escogencia de profesión u oficio que le asisten al accionante. En consecuencia, ordenó al Comandante de la Brigada de Apoyo a las Operaciones Anfibias que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, “proceda a remitir la solicitud de retiro voluntario del servicio presentada por el Sargento Primero de Compañía FRANCISCO JAVIER MORENO DORADO el 19 de marzo de 2024 al Comandante de la Armada Nacional, para que, de conformidad con su marco funcional y legal, la resuelva de fondo dentro del término que establece la Ley, y teniendo en cuenta las observaciones anotadas en este fallo”.
Asevera que “el impedimento aducido por los altos mandos militares para tramitar la desvinculación pretendida, no obedece a razones de seguridad nacional o especiales del servicio, que permitan alargar la permanencia del demandante en las filas de la Armada Nacional, aun en contra de su voluntad, sino que atiende a una circunstancia meramente administrativa”.
Expone que en este caso, el tutelante exteriorizó dos situaciones diferentes: (i) el retiro por voluntad propia, de acuerdo con los artículos 100 y 101 del Decreto 1790 de 2000, y (ii) la discriminación y/o acoso que afronta. Acción de tutela Radicación: 110013335012-2024-00118-01 Página. 4 Destaca que, frente a la primera manifestación, es evidente que la intención del Sargento Primero de Compañía Moreno Dorado no es otra que la de desvincularse del servicio activo de la Armada Nacional; de allí que a su petición deba dársele el conducto regular del caso para que sea el Comandante de la Armada Nacional quien decida si accede o no, con fundamento en el Decreto 1790 de 2000.
Precisa que en lo que respecta a los hechos de discriminación y/o acoso, resulta claro que deben ponerse en conocimiento de la Oficina de Control Interno de la Armada Nacional, si el accionante pide que se investiguen. Concluye que no hay motivo legítimo para retener al accionante en acuartelamiento; y en ese orden, hay lugar a amparar los derechos que le asisten a la libertad personal y a la libre escogencia de profesión u oficio. 6.
Fundamentos de la impugnación El Comandante de la Brigada de apoyo a las Operaciones Anfibias, aduce que la primera dimisión del accionante se escaló a nivel del Comando de Infantería de Marina y obtuvo una respuesta de fondo mediante oficio del 22 de enero de 2024, esto es, dentro de los quince días hábiles otorgados por la Ley 1755 de 2015.
Refiere que la aludida respuesta se ajusta a los parámetros establecidos por la institución; y por ende, no entraña una negativa del retiro del servicio caprichosa. Explica que, conforme a la Circular Ministerial No. 094 del 05 de mayo de 2006, las solicitudes de retiro del servicio activo deben contener, en forma clara e inequívoca, la manifestación libre y espontánea de desvinculación; imperativo que se replica en la Circular No 20230030630416523 MDN- COGFM- COARC-SECAR-JEMPE-JEDHU-DIPER-DIVAPE-SECSU-13 del 19 de septiembre de 2023 y se aplica, sin excepción, a los suboficiales e infantes de marina.
Acción de tutela Radicación: 110013335012-2024-00118-01 Página. 5 Manifiesta que el actor cuestiona los requisitos exigidos por las circulares mencionadas; sin embargo, no demuestra cómo éstas son contrarias al Decreto 1790 de 2000, ni de qué manera se le viola su derecho de petición, máxime cuando la Administración solo está a la espera de que se adecue el escrito de renuncia. Reitera que en el momento en que el accionante cumpla la adecuación que se le pide, la Entidad impartirá el trámite que corresponde.
Resalta que no se puede soslayar que si se acepta la solicitud de retiro en los términos que el accionante exterioriza, dejaría de ser voluntaria para convertirse en inducida, lo que abriría la puerta a controversias futuras ante la Jurisdicción. II. CONSIDERACIONES Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera. 1.
Problema jurídico En el presente caso la controversia se circunscribe a determinar si debe revocarse la decisión emitida por el a quo en la cual se ordenó al Comandante de la Brigada de Apoyo a las Operaciones Anfibias de la Armada Nacional tramitar la solicitud de retiro del señor Francisco Javier Moreno Dorado, como quiera que ésta no es una expresión libre y voluntaria de su retiro.
Antes de abordar el problema jurídico, resulta pertinente precisar que el principio de la non reformatio in pejus no opera en sede de tutela, de ahí que el juzgador de la segunda instancia “es libre de modificar el fallo objeto de impugnación, aunque la decisión que se adopte pueda perjudicar al único apelante, [porque] lo que se busca es hacer prevalecer los preceptos superiores, la dignidad humana y los derechos básicos de las personas”1. 1 Sobre el particular, ver sentencias T-913 de 1999, Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo Sala de Casación Civil,, y STC10085-2017, 12 de julio de 2017, radicación 73001-22-13-000- 2017-00222-01, M.P. Luis Alonso Rico Puerta.
Acción de tutela Radicación: 110013335012-2024-00118-01 Página. 6 2. Derecho de retiro de miembros de las Fuerzas Militares La libertad de escoger profesión u oficio es un derecho sometido a reglas, que puede ser limitado por motivos razonables vinculados con el interés público. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado que en el caso de los miembros de las Fuerzas Militares, dichas restricciones pueden imponerse con mayor intensidad.
En efecto, el artículo 217 de la Constitución Política señala que las Fuerzas Militares tienen como fin el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar el orden público dentro del territorio nacional. Por ello, sus funciones se encuentran inmediatamente vinculadas con el interés general.
La conservación del orden jurídico y el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de las libertades y derechos de los asociados son valores que claramente involucran el bienestar de todos los habitantes del territorio2. En esa forma, la misma Constitución restringe los derechos de los miembros de la fuerza pública.
Para la Corte Constitucional, “si bien a los miembros de las Fuerza Pública se les reconocen las garantías consagradas en el artículo 28 Superior, ( ) tales derechos pueden verse limitados por razones operativas propias del servicio, tal como ocurre en los casos donde se requiere el acuartelamiento obligatorio y la prolongación de su permanencia en filas sin que medie ningún tipo de consentimiento.”3 Ahora bien, el Decreto 1790 de 2000, por el cual se establecen las normas de carrera del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, consagra en su artículo 101 que “[l]os Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente.” 2 Sentencia T-718 de 2008 MP.
Marco Gerardo Monroy Cabra. 3 Sentencia T- 1094 de 2001 MP. Rodrigo Escobar Gil. Acción de tutela Radicación: 110013335012-2024-00118-01 Página. 7 Así, la norma condicionó el derecho de retiro voluntario de los miembros de las Fuerzas Militares a que el mismo será viable siempre y cuando las circunstancias de seguridad nacional o de necesidad del servicio lo permitan.
Es así que la garantía del derecho a escoger libremente profesión u oficio se encuentra limitada porque condicionó la facultad de dejar de pertenecer a las Fuerzas Militares, a que su retiro podría derivar consecuencias desfavorables para la seguridad nacional o para el servicio mismo. El Alto Tribunal Constitucional en sentencia T- 101 de 2016, precisó que “es posible determinar que aunque la prolongación de la permanencia de un Oficial o Suboficial al interior del cuerpo castrense encuentra como únicas causas justificativas el que existan (i) razones de seguridad nacional, o (ii) circunstancias especiales del servicio; el simple hecho de afirmarlas no es suficiente para frustrar el deseo de un miembro de la Fuerza Pública de retirarse voluntariamente de la institución a la que pertenece,” Agregó que “los criterios de razonabilidad y proporcionalidad imponen a la autoridad castrense el deber de probarlas.
Esto encuentra soporte en, por lo menos, dos circunstancias importantes: en primer lugar, por tratarse de restricciones de derechos fundamentales; y en segundo lugar, porque son dichas entidades las que cuentan con la información necesaria para demostrar fácticamente que la presencia de un Oficial o Suboficial en el cuerpo castrense respectivo se torna indispensable, ya sea por el grado con el que cuenta, por la experiencia sustancialmente diferenciada a la de sus compañeros o por su formación especializada”.
(Negrillas fueras de texto) Igualmente indicó la Corte que impedir injustificadamente el retiro voluntario de un miembro de la Fuerza Pública “conlleva a una vulneración de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la libre escogencia de la profesión u oficio y al debido proceso administrativo4”. Concluyó que “resulta necesario establecer que siempre que una solicitud militar de retiro voluntario sea negada (i) sin que logre acreditarse plenamente el nexo entre el contexto urgente de seguridad nacional o las condiciones particulares del servicio y la necesidad de mantener vinculado a un miembro activo en el cuerpo miliar respectivo, o (ii) aludiendo a regulaciones internas de rango inferior al constitucional o legal, tal actuación deviene en una vulneración de, por lo menos, tres derechos 4 Corte Constitucional Sentencia T-101 de 2016.
Acción de tutela Radicación: 110013335012-2024-00118-01 Página. 8 fundamentales: el libre desarrollo de la personalidad, la libertad de escoger profesión u oficio, y el debido proceso.” Lo anterior, permite concluir que las limitaciones a la dimensión negativa del derecho a escoger libremente profesión u oficio son legítimas, y que en el caso de los miembros de las Fuerzas Militares dicha legitimidad depende de que verdaderamente concurran y sea demostrada las razones de seguridad nacional o especial del servicio que impidan hacer efectiva la salida voluntaria del miembro de la institución. 2.1.
Motivación en las renuncias, efectos e implicaciones La renuncia es un acto formal, respecto del cual la voluntad se constituye en un elemento esencial que no puede encontrarse viciado por algún tipo de presión, coacción o engaño5. De acuerdo con la sentencia T-168 de 2019, las únicas prohibiciones que se han impuesto al ejercicio del derecho a renunciar del servicio público radican en que el documento presentado para este fin: (i) se encuentre en blanco, esto es, que no cuente con los elementos mínimos que permitan a) la identificación del trabajador y b) hagan manifiesta su voluntad de separarse del cargo;
(ii) carezca de fecha a partir de la cual se haga efectiva; y (iii) que el acto que la contiene no exprese claramente la voluntad de renunciar, sino que ponga en manos del empleador la decisión de disponer del puesto6. Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido enfática en destacar que no resulta procedente que la Administración restrinja la renuncia bajo la imposición de exigencias adicionales a las anteriormente descritas7, lo cual, de igual manera, encuentra sustento en lo dispuesto por el artículo 84 Constitucional8, en virtud del cual resulta ilegítimo que el normal ejercicio de 5 Artículo 27 del Decreto 2400 de 1968 y Decreto 1083 de 2015. 6 El Artículo 27 del Decreto 2400 de 1968 dispone: “que mediante cualquier otras circunstancias pongan con anticipación en menos del Jefe del organismo la suerte del empleado”. 7 Ver, entre otras, las Sentencias: (i) del 2 de agosto de 2012, con número de radicado 25000-23-25- 000-2012-01268-01 (AC);
(ii) 23 de febrero de 2017, con número de radicado 08001-23-33-000-2012- 00098-01 (1496-14); (iii) 7 de marzo de 2013, con número de radicado 25000-23-25-000-2006-08500- 01 (1889-12). 8 En virtud del cual: “Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridad públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio”.
Acción de tutela Radicación: 110013335012-2024-00118-01 Página. 9 los derechos se vea limitado por la imposición de requisitos o cargas adicionales a las establecidas en el ordenamiento jurídico. Dicha corporación también ha puesto en evidencia que existe una práctica reiterada por parte de la administración pública, tendiente a abstenerse de dar trámite o rechazar las renuncias en las que los servidores públicos arguyen las razones que los llevaron a tomar su decisión, en específico aquellas que ponen de presente problemas con el puesto de trabajo, pues se considera que el simple hecho de aceptar una renuncia que cuente en su cuerpo con estos elementos, implica reconocer la veracidad de las afirmaciones realizadas y admitir responsabilidad en los eventuales procesos judiciales que puedan iniciarse con posterioridad a efectos de demostrar la configuración de un despido indirecto.
Al respecto, el Consejo de Estado ha expresado que “no existe en el ordenamiento jurídico una disposición que impida al dimitente exponer las razones o motivos que lo indujeron a tomar la determinación de desvincularse del servicio público”9, motivo por el cual debe entenderse que la práctica anteriormente referida se encuentra completamente injustificada, sobre todo cuando esta misma autoridad judicial ha indicado que las afirmaciones que el trabajador pueda hacer en relación con las condiciones en que se retiró del servicio público, no constituyen por sí mismas ningún vicio de la voluntad; y por tanto, no invalidan el acto administrativo que la acepta.
En este sentido, la aludida Corporación, en sentencia del 02 de agosto de 2012 indicó que “… si bien la renuncia debe ser un acto voluntario, libre y espontáneo, ello no supone que el servidor público que adopte dicha determinación este desprovisto, en su fuero interno, de motivos o razones, los cuales puede expresar en su solicitud de desvinculación si así lo desea.” También reiteró en sentencia del 23 de febrero de 201710, que aceptar una renuncia motivada no es contrario a la ley, en los siguientes términos: 9 Consejo de Estado, Sentencia del 18 de julio de 1995.
Reiterado en las Sentencias del (i) 2 de agosto de 2012. Radicado No. 25000-23-25-000-2012-01268-01(AC); (ii) 19 de abril de 2012, radicado 41001-23-31-000-1998-01061-02 (469-11); (iii) 23 de febrero de 2017. Radicado No. 08001-23-33- 000-2012-00098-01 (1496-14); (iv) 23 de abril de 2020, radicado 25000-23-42-000-2014-02969-01 (456-2016);
(v) 15 de febrero de 2024, radicado 52001-23-33-000-2016-00274-01 (4697-2022). 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 23 de febrero de2017, radicado 08001-23-33-000-2012-00098-01 (1496-2014), M.P. Carmelo Perdomo Cueter. Acción de tutela Radicación: 110013335012-2024-00118-01 Página. 10 [ ] no existe en el ordenamiento jurídico una disposición que impida al dimitente exponer las razones o motivos que lo indujeron a tomar la determinación de desvincularse del servicio público, cualquiera que estos sean, y no es admisible acoger la tesis de que cuando aquellos se explicitan el acto administrativo por el cual se acepta la renuncia, contraria la preceptiva jurídica aplicable a la materia, pues en ausencia de norma determinante de su ilegalidad por esa causa, resulta arbitrario acoger tales planteamientos.
De igual forma, precisó que lo que vicia el acto de aceptación de una dimisión no es la motivación en sí misma, sino la demostración de un componente coercitivo que haya impactado el fuero interno del empleado, así: - Por tanto, la renuncia si bien es cierto está precedida de un motivo, sea expreso o no, también lo es que en caso de que sea explícito no invalida por sí solo el acto administrativo de su aceptación, por lo que se deberá demostrar que en efecto ese móvil sea producto de una coacción invencible que excluya el acto voluntario de dimisión11. - La renuncia siempre va precedida de un motivo, expreso o по no es esta circunstancia la que vicia la aceptación, sino el hecho de que ese motivo haya sido gestado por la entidad con el fin de quebrar el libre arbitrio y provocar el retiro del empleado.
No es suficiente, ni siquiera, la simple insinuación que haga al nominador de presentar la dimisión, es necesario que se evidencie un componente coercitivo que permita concluir que el fuero interno del empleado fue invadido de tal manera que su capacidad de decisión se ve truncada, al punto que indefectiblemente se ve compelido a renunciar( )12. - Con base en la anterior postura, para que una renuncia motivada esté viciada, y, por ende, no produzca efectos jurídicos, es necesario que se demuestre que esta no fue libre de presiones y que, por el contrario, concurrió para su obtención alguno de los vicios del consentimiento, es decir, que para llegar a ella, se hizo incurrir en error al renunciante, que su dimisión fue lograda por fuerza, mediante coacción física o moral, o a través algún comportamiento en el que se demuestre dolo en el actuar de quien ejerció tal presión13. -Entonces, si bien es cierto que la renuncia está precedida de un motivo, sea expreso o no, también lo es que en caso de que sea explícito no invalida por sí solo el acto administrativo de su aceptación, razón por la cual se deberá 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 23 de febrero de2017, radicado 08001-23-33-000-2012-00098-01 (1496-2014), M.P. Carmelo Perdomo Cueter. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de abril de 2012, radicado 41001-23-31-000-1998-01061-02 (469-11), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 23 de abril de 2020, radicado 25000-23-42-000-2014-02969-01 (456-2016), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Acción de tutela Radicación: 110013335012-2024-00118-01 Página. 11 demostrar que, en efecto, ese móvil fue producto de una coacción invencible que excluyera el acto voluntario de dimisión14. Sobre la motivación de la renuncia con hechos que puedan ser constitutivos de discriminación y/o acoso laboral y la reiteración de esa dimisión, la Corte Constitucional en sentencia T-168 de 2019, puntualizó: “Con todo, se considera pertinente precisar que, en los eventos en los que a partir de la argumentación esgrimida por el trabajador sea posible a la administración evidenciar que la renuncia presentada no es producto de su libre accionar sino que, por el contrario, fue forzada y, por ejemplo, encuentra sustento en situaciones constitutivas de conductas de acoso laboral, ésta tiene el deber de aplicar lo dispuesto en el artículo 2.2.11.1.3 del Decreto 1083 de 2015, esto es, solicitar al trabajador, en una única ocasión, la reconsideración de su renuncia. Ello, con el objetivo de verificar sus condiciones laborales, de manera que, tras las investigaciones correspondientes, le sea posible al empleador determinar si (i) realmente se configuró la situación puesta de presente en la renuncia y adoptar las medidas a que haya lugar, o (ii) archivar la investigación. Lo anterior, de manera que, en el evento en el que se estime que la situación puesta de presente se encontraba fundada, ésta pueda ser superada y remediada, a efectos de que se extingan las razones que le dieron sustento a la presentación de la renuncia, o si, por el contrario, se determina archivar la investigación, sea potestativo del trabajador reafirmarse en su renuncia, sin que ésta pueda ser objeto de limitación de ningún tipo.
Resulta pertinente indicar que si bien, de conformidad con lo dispuesto en la normatividad anteriormente referida el empleador únicamente cuenta con la posibilidad de solicitar la reconsideración de las renuncias cuando estime que existen motivos de “conveniencia pública”, no es posible olvidar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 Constitucional, el “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución” es un fin esencial del Estado y, en ese orden de ideas, la efectiva garantía de los derechos fundamentales debe ser concebida como un asunto que no solo compete al titular mismo de los derechos, sino que redunda en el interés de general de la población colombiana.
En ese orden de ideas, la Sala considera que el prevenir y reprochar las conductas de acoso laboral que puedan tener lugar en los espacios de trabajo no solo se constituye en un medio para obtener un mejor ambiente laboral, sino que esta obligación Estatal se erige como un mecanismo para salvaguardar la dignidad misma de los trabajadores, quienes, como seres humanos, no tienen por qué verse sometidos a afrentas degradantes a su integridad moral o psicológica.
Lo anterior se muestra aún más evidente si se considera que acolitar la configuración de este tipo de situaciones, sin desplegar algún tipo de actuación para superarla, supone el incumplimiento de los deberes legales y 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 15 de febrero de 2024, radicado 52001-23-33-000-2016-00274-01 (4697-2022), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar.
Acción de tutela Radicación: 110013335012-2024-00118-01 Página. 12 constitucionales de protección de derechos fundamentales en cabeza del Estado, razón por la cual éste cuenta con la carga de tomar un papel activo ante la configuración de este tipo de situaciones. En este sentido, la presentación de una renuncia que se fundamente en hechos presuntamente constitutivos de conductas de acoso laboral, supone la existencia, a priori, de circunstancias que afectan el libre ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador, así como su dignidad misma como individuo.
Motivo por el cual la presentación de una solicitud de este tipo, debe ser abordada con el mismo nivel de protección que correspondería dado el evento en el que se tratara de una denuncia propiamente dicha. Ahora bien, en concordancia con lo recién expuesto, se recuerda que, en el caso en el que el trabajador decida reafirmar su renuncia, ya sea antes, durante o después de las investigaciones que se inicien por la administración en cumplimiento del deber anteriormente descrito, ésta deberá ser aceptada sin ninguna consideración adicional, pues, de lo contrario, se estaría imponiendo una limitación desproporcionada a su libertad de escoger cómo desarrollar su vida laboral y profesional.
Por lo expuesto, no basta con que la administración opte por solicitar la reconsideración de las renuncias que estime pueden tener vicios en la voluntad de quien las radica, sino que es menester que, en ejercicio de sus deberes legales y constitucionales, despliegue todas las actuaciones que permitan la verificación de los hechos puestos en su conocimiento y, en el evento en el que corresponda, adopte las medidas que permitan la superación de la situación en cuestión. En consecuencia, se estima que cuando quiera que sea presentada una renuncia cuya motivación permita inferir que quien la presenta carece de la voluntad de retirarse efectivamente del servicio público y, en ese sentido, está siendo forzado para el efecto, la administración tiene la carga de desplegar un deber mínimo de diligencia en el sentido descrito con anterioridad y, de ser necesario, tomar todas las medidas conducentes para permitir la superación de la situación puesta de presente.
Ello, so pena de que, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 9 de la Ley 1010 de 2006 “[l]a omisión en la adopción de medidas preventivas y correctivas de la situación de acoso laboral por parte del empleador o jefes superiores de la administración, se entenderá como tolerancia de la misma”, con las consecuencias jurídicas que al respecto se han previsto”.
(negrilla fuera de texto) 3. Caso concreto El señor Francisco Javier Moreno Dorado solicita que se tutelen los derechos invocados, por cuanto la Nación- Ministerio de Defensa – Armada Nacional no tramitó ni decidió su solicitud de retiro del servicio del 19 de marzo de 2024, pese a que es reiterada. En el asunto sub lite se encuentra que el accionante (i) fue dado de alta como Suboficial de la Armada Nacional, el 14 de diciembre de 2001;
(ii) Acción de tutela Radicación: 110013335012-2024-00118-01 Página. 13 actualmente ostenta el grado Sargento Primero de Compañía; y (ii) pidió su retiro del servicio activo en el mes de enero del año en curso, escrito que le fue devuelto por el Jefe del Estado Mayor de Infantería de Marina para que se adecuara. En efecto, se observa en el plenario lo siguiente: El 16 de enero de 2024, el Comandante de la Brigada de Apoyo a las Operaciones Anfibias le remitió al Jefe del Estado Mayor de Infantería de Marina la solicitud de retiro voluntario del Sargento Primero de Compañía Moreno Dorado, así: “Con toda atención me dirijo al señor Coronel de I.M. Jefe de Estado Mayor de IM, con el fin de dar trámite por conducto regular de acuerdo a la documentación anexa a la solicitud de retiro voluntario de la institución elevada por el señor SPIF 18469425 MORENO DORADO FRANCISCO JAVIER, Orgánico Batallón de Desminado e Ingenieros Anfibios”. El 22 de enero de 2024, el Jefe del Estado Mayor de Infantería de Marina le devuelve al accionante su solicitud de dimisión para que la adecúe, con fundamento en lo que sigue: “Respecto de su solicitud de retiro voluntario de la Institución, allegada a éste Comando mediante oficio No 20240026020136363 MDN-COGFM- COARC-SECAR-JEMAF-CIMAR-CBASOA-SCBASOA-JB1-29.60 del 16 de enero de 2024; me permito efectuar devolución, considerando que la misma debe ser presentada sin más motivación que la voluntad libre y espontánea de ser retirado del servicio activo, situación que no se aprecia en su escrito; por lo tanto, se recomienda efectuar la adecuación de su solicitud en éstos términos y remitirla al Comando de Infantería de Marina para impartirle el respectivo trámite administrativo.
Lo anterior en cumplimiento de la Circular Ministerial No. 094 del 05 de mayo de 2006 y la Circular No 20230030630416523 MDN-COGFM- COARC-SECAR-JEMPE-JEDHU-DIPER-DIVAPE-SECSU-13 del 19 de septiembre de 2023”. El tutelante insistió en su solicitud dimisión, el 19 de marzo de 2024; empero, ésta no fue tramitada porque no se adecuó en los términos que había señalado el Jefe del Estado Mayor de Infantería de Marina.
Sobre el particular, se encuentra: El 19 de marzo de 2024, el señor Francisco Javier Moreno Dorado solicitó de los Comandantes de la Armada Nacional, de la Infantería de Marina, de la Brigada de Apoyo a las Operaciones Anfibias y del Batallón de Acción de tutela Radicación: 110013335012-2024-00118-01 Página. 14 Desminado e Ingenieros Anfibios su retiro del servicio activo, a partir del 1º de mayo de 2024, con fundamento en la discriminación que ha sufrido por parte de algunos de sus superiores, así: “PRIMERO: Por situaciones especiales derivadas del servicio, malos tratos y discriminación, por parte de funcionarios públicos los cuales relaciono con nombre propio, señor Teniente Coronel ALBERTO QUINTERO CASTRO y señor Coronel CAMILO ANDRÉS PÉREZ CIFUENTES, ocasionaron que mi moral se deteriorara, perdiendo la vocación por la institución castrense y la carrera militar.
SEGUNDO: Por lo anteriormente expuesto, me he sentido, discriminado, denigrado y violentado en mi dignidad humana, ante la discrecionalidad absoluta, abuso de poder y extralimitación de funciones de algunos miembros que hoy integran la Armada Nacional.
TERCERO: Quiero manifestar que mi retiro no afecta el servicio ni la misión encomendada constitucionalmente a la Armada Nacional, toda vez que actualmente me encuentro excusado de servicio en casa, por cirugía de desgarro de meniscos”. El 21 de marzo de 2024, el Comandante Batallón de Desminado e Ingenieros Anfibios le remitió al Comandante Brigada de Apoyo a las Operaciones Anfibias la dimisión del tutelante para que se le imprima el trámite que corresponde. El 2 de abril de 2024, el Comandante de la Brigada de Apoyo a las Operaciones Anfibias le informa al accionante que su solicitud de retiro no puede ser tramitada, en los siguientes términos: “En atención al oficio No. 20240026180979143/MDN-COGFM-COARC- SECAR-JEMAF-CIMAR-JEMIM- CSASOA-CBDIAN-SADMI-29 60 de fecha 21 de marzo de 2024, allegado a este Comando el día 26 de marzo del mismo año, y mediante el cual se solicita tramite de la solicitud de retiro voluntario de la institución realizada por el señor SPIF MORENO DORADO FRANCISCO orgánico de esa Unidad, me permito indicarle que la misma no puede ser tramitada lo anterior teniendo en cuenta que esta solicitud ya fue devuelta, al peticionario mediante oficio No. 20240025630182133/MON-COGFM-COARC-SECAR-JEMAF CIMAR- ASJIM-29.80 de fecha 22 de enero de 2024 por parte del señor Jefe de Estado Mayor de Infantería de Marina y en la que se le indico “ me permito efectuar la devolución, considerando que la misma debe ser presentada sin más motivación que la voluntad libre y espontánea de ser retirado del servicio activo”.
Lo anterior en cumplimiento de la Circular No. 20230030630416523/MDN-COGFM-COARC-SECAR- JEMPE-JEDHU- DIPER-DIVAPE-SECSU-13 de fecha 19 de septiembre de 2023 la cual trata Acción de tutela Radicación: 110013335012-2024-00118-01 Página. 15 sobre los lineamientos para los trámites de retiro por solicitud propia del personal Militar y renuncia del personal Civil de la Armada Nacional, y de la cual me permito adjuntar copia, con el fin de que se revisen de manera minuciosa las consideraciones a tener en cuenta para dar el pase con apoyo en debida forma a los requerimientos allegados a ese Comando”. El 8 de abril de 2024, el Comandante del Batallón de Desminado e Ingenieros Anfibios le reitera al tutelante que su solicitud no será tramitada, así: “Teniendo en cuenta oficio No. 20240025991056983/MDN-COGFM- COARC-SECAR-JEMAF-CIMAR-CBASOA-SCBASOA-ASURBASOA-1 10 de fecha 02 de abril del 2024, en el cual informan que no es posible realizar el trámite de su solicitud de retiro, teniendo en cuenta que esta solicitud ya fue devuelta mediante oficio No. 20240025630182133/MDN-COGFM- COARC-SECAR-JEMAF-CIMAR-ASJIM-29.60 de fecha 22 de enero de 2024 por parte del señor Jefe de Estado Mayor de Infantería de Marina y en la que se le indicó “me permito efectuar la devolución, considerando que la misma debe ser presentada sin más motivación que la voluntad libre y espontánea de ser retirado del servicio activo”.
Lo anterior con la finalidad de notificarlo del estado actual de su solicitud de retiro voluntario de la Institución”. El Comandante de la Brigada de Apoyo a las Operaciones Anfibias aduce que el señor Francisco Javier Moreno Dorado recibió respuesta de fondo respecto de su primera solicitud de retiro de servicio activo, el 22 de enero de 2024, la cual se ajusta a los parámetros establecidos por la Institución y fue inobservada por el antes nombrado.
Añade que no tramitará la segunda dimisión del accionante, en los términos que él persigue, hasta que se ajuste en los términos que señaló, de forma previa, el Jefe de Estado Mayor de Infantería de Marina. En primer lugar, es preciso advertir que la Entidad accionada aduce razones diferentes a la seguridad nacional o a las necesidades del servicio para devolver; y en definitiva, no tramitar la solicitud de retiro del servicio activo del tutelante, lo cual desconoce el artículo 101 del Decreto 1790 de 2000.
En segundo lugar, es pertinente manifestar que devolver una solicitud de retiro del servicio activo para que se adecue a los parámetros que internamente establece la Entidad no constituye una respuesta de fondo y comporta una práctica injustificada que en nada salvaguarda la dignidad del Sargento Primero de Compañía Moreno Dorado, en la medida en que (i) el Acción de tutela Radicación: 110013335012-2024-00118-01 Página. 16 ordenamiento jurídico no consagra una disposición que impida a ese suboficial exponer las razones que lo llevaron a tomar la decisión de desvincularse;
(ii) las afirmaciones que él consignó respecto de su ambiente laboral, no constituyen por sí solas ningún vicio de voluntad, ni invalidan el acto que acepta la dimisión; y (iii) la Administración no desplegó, en ejercicio de sus deberes constitucionales y legales (artículos 2 de la C.P., 2.2.11.1.3 del Decreto 1083 de 2015, entre otros), ninguna actuación para verificar los hechos puestos a consideración y, si era del caso, contrarrestar cualquier trato discriminatorio con la adopción de medidas preventivas y correctivas.
Respecto de lo último, no sobra señalar que el parágrafo 2 del artículo 9 de la Ley 1010 de 2006 indica que “[l]a omisión en la adopción de medidas preventivas y correctivas de la situación de acoso laboral por parte del empleador o jefes superiores de la administración, se entenderá como tolerancia de la misma”, con las consecuencias jurídicas que al respecto se han previsto.
Aun así, como el Suboficial Moreno Dorado reafirmó su renuncia el 19 de marzo de 2024, ésta debió ser aceptada sin ninguna consideración adicional, para no imponer una limitación desproporcionada a su libertad de escoger cómo desarrollar su vida laboral y profesional. Sin embargo, la Entidad accionada retiene al tutelante, con el argumento consistente en que, si acepta la solicitud de retiro con los motivos que él exterioriza, aceptaría su responsabilidad y abriría la puerta a futuras controversias ante la Jurisdicción. Sobre el particular, la Sala considera que la Administración no puede esgrimir la simple presencia de una motivación en el escrito de retiro del servicio, como un argumento para no tramitar ni decidir esa pretensión, ya que esa situación, per se, no tiene la capacidad de afectar la validez de la voluntad manifestada, ni tampoco constituye una forma de confesión o aceptación en el eventual escenario de que inicie un proceso judicial.
De esta forma, al haberse establecido una nueva restricción para el retiro voluntario, pese a que tal causal no está contenida en el Decreto Ley que se ocupa de esta materia, la Armada Nacional vulneró los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger Acción de tutela Radicación: 110013335012-2024-00118-01 Página. 17 profesión u oficio del accionante, tal como lo estableció el a quo, por lo que es procedente confirmar la decisión adoptada en primera instancia. Por último, no se puede pasar por alto que el Sargento Primero de Compañía Moreno Dorado en la solicitud de retiro del servicio activo del 19 de marzo de 2024, insistió en que ha afrontado actos de discriminación y/o acoso por parte del Teniente Coronel Alberto Quintero Castro y del Coronel Camilo Andrés Pérez Cifuentes que le afectaron su moral y vocación por la institución castrense y la carrera militar.
La Sala considera que lo descrito no puede quedar inadvertido, tal como lo señala la sentencia T-168 de 2019 de la Corte Constitucional; y en ese orden, dispondrá que la accionada adelante las actuaciones necesarias tendientes a verificar los hechos y adoptar las medidas preventivas y correctivas a que haya lugar. El demandante podrá desistir de la renuncia, si a bien lo tiene, hasta antes de que le sea aceptada.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “F”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: ADICIÓNASE la sentencia proferida el 7 de mayo de 2024, por el Juzgado 12 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en el sentido de ordenar al Comandante de la Brigada de Apoyo a las Operaciones Anfibias, que inicie las actuaciones necesarias tendientes a verificar los hechos que narró el señor Francisco Javier Moreno Dorado en el escrito de dimisión del 19 de marzo de 2024; y en caso de ser necesario adopte las medidas preventivas y correctivas a que haya lugar.
El demandante podrá desistir de la renuncia mientras no le haya sido aceptada.
SEGUNDO: CONFÍRMASE en lo demás la sentencia apelada.
TERCERO
NOTIFÍQUESE la presente decisión en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Acción de tutela Radicación: 110013335012-2024-00118-01 Página. 18 CUARTO:
NOTIFÍQUESE la presente decisión en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
QUINTO: Remítase ante la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dejándose las correspondientes constancias. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) PATRICIA SALAMANCA GALLO Magistrada (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA Magistrada Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.