REPÚBLICA DE COLOMBIA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B 1 Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 11001-33-35-020-2020-00261-01 Demandante: Sandra Patricia Arenas Sierra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento y pago tres (3) meses de alta Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la apoderada judicial de la entidad demandada, contra la sentencia del 08 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda dentro del proceso de la referencia. I.
ANTECEDENTES El medio de control. La señora Sandra Patricia Arenas Sierra por conducto de apoderado judicial y a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), acudió ante esta jurisdicción con el fin de solicitar que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 012163 del 25 de febrero de 2020, mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de los tres (3) meses de alta y su inclusión en la hoja de servicios.
A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la entidad demandada a: i) reconocer y pagar los tres (3) meses de alta a los cuales tiene derecho por haber laborado en la Policía Nacional durante un tiempo superior a diecinueve (19) años; ii) modificar la hoja de servicios incluyendo en la misma, el reconocimiento de los tres (3) meses de alta, los cuales deben verse reflejados en su tiempo de servicios, debiendo enviar su modificación y adición a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – Casur, a efectos de aumentar el porcentaje de la asignación de retiro; iii) pagar en forma indexada el valor correspondiente Expediente: 11001-33-35-020-2020-00261-01 Demandante: Sandra Patricia Arenas Sierra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 2 a los tres (3) meses de alta; iv) pagar los interese moratorios que se lleguen a causar por la mora en el cumplimiento de la sentencia que ponga fin al proceso, conforme a lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; v) pagar la correspondiente indexación con ocasión de la depreciación monetaria; vi) condenar en costas a la demandada y vii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.
Fundamentos fácticos. La demandante como soporte del presente medio de control señaló lo siguiente: Prestó sus servicios personales en la Policía Nacional mediante una relación constitucional y legal, precedida por un curso de formación en escuelas de la Policía Nacional, al cual ingresó el 17 de octubre de 1995, graduándose como patrullera el 11 de octubre de 1996.
Fue retirada del servicio activo de la Policía Nacional el día 25 de mayo de 2015, prestando sus servicios durante diecinueve (19) años, diez (10) meses y cinco (5) días. A raíz de su retiro y teniendo en cuenta que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le negó a la demandante el reconocimiento y pago de su asignación de retiro, promovió demanda, en la cual se resolvió reconocerle dicha prestación; siendo así que, mediante Resolución No. 12322 del 19 de septiembre de 2019, la mencionada caja dio cumplimiento a la sentencia procediendo a reconocer y pagar la asignación de retiro.
Posteriormente, se peticionó ante la Policía Nacional el reconocimiento y pago de los tres meses de alta a los cuales considera que tiene derecho, por haber laborado durante diecinueve (19) años, diez (10) meses y cinco (5) días; petición que fue resuelta desfavorablemente mediante el Oficio No. 012163 del 25 de febrero de 2020, argumentando que dicho derecho no había sido concedido al momento de reconocérsele la asignación de retiro mediante sentencia. Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
La parte demandante dentro del escrito de demanda, citó como normas violadas: el artículo 29 de la Constitución Política; los artículos 2° y 3° numeral 3.1 inciso tercero de la Ley 923 de 2004; los artículos 140, 144 Expediente: 11001-33-35-020-2020-00261-01 Demandante: Sandra Patricia Arenas Sierra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 3 y 145 del Decreto 1212 de 1990 y el artículo 52 del Decreto 1091 de 1995.
Señaló que, la Policía Nacional con la expedición del acto administrativo demandado incurrió en una falsa motivación y una violación sistemática del debido proceso por violación directa de la ley, toda vez que las disposiciones normativas establecen el derecho a los tres meses de alta del personal que sale retirado con derecho a asignación de retiro; máxime teniendo en cuenta que, el reconocimiento de la asignación de retiro se realizó a partir del 25 de agosto de 2015, es decir, después de los tres meses de alta, que comenzaron a correr a partir del 25 de mayo de la misma anualidad, fecha de notificación de su retiro de la institución policial, tiempo que debía ser reconocido por la Policía Nacional y no por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.
Afirmó que el argumento según el cual, la demandante al momento de su retiro del servicio activo de la Policía Nacional, no acreditaba un tiempo de servicio de veinte (20) años, para obtener el reconocimiento de los tres meses de alta, desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado, que declaró la nulidad del artículo 2° del Decreto 1858 de 2012, ya que se respetaron los derechos adquiridos de quienes al momento de la expedición de la Ley 923 de 2004, se encontraban activos al 31 de diciembre de 2004, el respeto por el tiempo de los quince (15) y veinte (20) años para el derecho a la asignación de retiro consagrada en los Decretos 1212 y 1213 de 1990.
Por lo anterior, manifestó que la demandante al encontrarse en servicio activo al 31 de diciembre de 2004, está cobijada por el Decreto 1212 de 1990, que establece en su artículo 144, que tendrán derecho a partir del cumplimiento de los tres meses de alta posteriores a la fecha de su retiro, a que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le pague una asignación mensual de retiro.
Contestación de la demanda. Surtida la notificación a la entidad demandada, se tiene que, a través de su apoderada judicial, contestó la demanda dentro del término de traslado, manifestando que se opone a la prosperidad de las pretensiones, toda vez que, la demandante para la fecha en que se presentó la separación absoluta, estaba cobijada por el Decreto 1091 de 1995, para efectos de reconocimiento de los tres meses de alta y el tiempo de servicios prestados fue inferior al exigido en la norma.
Expediente: 11001-33-35-020-2020-00261-01 Demandante: Sandra Patricia Arenas Sierra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 4 Adujo que la demandante fue retirada del servicio mediante Resolución No. 01655 del 24 de abril de 2015, por la cual, se ejecutó una sanción de destitución, siendo retirada del servicio con diecinueve (19) años, diez (10) meses y cinco (5) días, sin derecho a asignación de retiro, situación que no dio lugar a causar el derecho al reconocimiento de los tres meses de alta, pues el tiempo laborado no completo el mínimo exigido de veinticinco (25) años exigidos por la normatividad.
Igualmente, expresó que para la fecha en que se produjo la separación absoluta de la demandante de la Policía Nacional, esto es, el 25 de mayo de 2015, las normas vigentes que cobijaban su situación eran los Decretos 132 y 1091 de 1995, las cuales contenían los requisitos para ser beneficiaria de los tres meses de alta. Finalmente, propuso las excepciones que denominó (i) cobro de lo no debido y (ii) genérica II.
PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el día 08 de noviembre de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, considerando que, en virtud de las pautas jurisprudenciales dadas por el Consejo de Estado y, teniendo en cuenta la causal de retiro de la demandante, no se le podía exigir más de quince (15) años para concederle la asignación de retiro, ni tampoco para efectos de reconocerle los tres meses de alta.
Para argumentar la decisión adoptada, expuso, entre otros: «[…]. Nótese que para conceder los 3 meses de alta es indispensable que el personal que va a ser retirado de la Policía Nacional cumpla los requerimientos fijados por la normativa que le sea aplicable para acceder a la asignación de retiro. Así las cosas, en el presente asunto no existe duda de que la reclamante acreditó los requisitos necesarios para adquirir el derecho a recibir su asignación de retiro, decisión judicial que hizo tránsito a cosa juzgada y, por lo mismo, se trata de un debate que no será abordado nuevamente por esta agencia judicial. […].
En ese orden de ideas, queda claro que el reconocimiento de la asignación de retiro tiene como consecuencia lógica que la actora sea beneficiaria de los tres meses de alta. Expediente: 11001-33-35-020-2020-00261-01 Demandante: Sandra Patricia Arenas Sierra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 5 Por consiguiente, para la suscrita juez se desvirtuó la legalidad del acto administrativo demandado, razón por la cual se declarará su nulidad.
Aunado a ello, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, (i) reconocer a favor de la demandante los 3 meses de alta y, por ende, pagarle la asignación básica y demás emolumentos que correspondan al grado de intendente, esto es, desde el día siguiente a su desvinculación de la Institución, hasta el 24 de agosto de 2015; y (ii) modificar la hoja de servicios de la accionante, en el sentido de incluir los 3 meses de alta que se conceden y remitirla con destino a Casur, para lo de su cargo.
Resulta pertinente anotar que en el presente caso no se configuró la prescripción extintiva sobre las sumas a reconocer durante los 3 meses de alta, toda vez que, el reconocimiento de la asignación de retiro se produjo con una orden judicial que quedó ejecutoriada el 6 de agosto de 201933, la petición con la que se agotó la reclamación administrativa es de 6 de febrero de 2020 y la demanda fue presentada el 2 de octubre de 2020, es decir, no transcurrieron 3 años entre el momento en que surgió el derecho y su reclamación, conforme al Decreto 4433 de 2004. […].
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a título de restablecimiento del derecho a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional (i) reconocer a favor de la demandante los 3 meses de alta y, por ende, pagarle la asignación básica y demás emolumentos que correspondan al grado de intendente, esto es, desde el día siguiente a su desvinculación de la Institución, hasta el 24 de agosto de 2015; y (ii) modificar la hoja de servicios de la accionante, en el sentido de incluir los 3 meses de alta que se conceden y remitirla con destino a Casur, para lo de su cargo. […].».
III. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la entidad demandada por intermedio de su apoderada judicial interpuso recurso de apelación, en el que manifestó que los decretos citados para sustentar la providencia impugnada no le son aplicables a la demandante, pues desde su incorporación hasta su retiro por destitución, perteneció al nivel ejecutivo, sin que en ningún momento hiciera parte del escalafón de oficiales, suboficiales y agentes.
Expuso que el Decreto 4433 de 2004, tampoco le es aplicable al caso de la demandante en virtud del pronunciamiento del Consejo de Estado en sentencia del 03 de septiembre de 2018, que declaró la nulidad con efectos ex tunc del artículo 2° del Decreto 1858 de 2012, puesto que, en virtud de dicha decisión, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 754 del 30 Expediente: 11001-33-35-020-2020-00261-01 Demandante: Sandra Patricia Arenas Sierra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 6 de abril de 2019, fijando el régimen de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004.
De igual forma, adujo que el análisis de la causal de retiro de la demandante es determinante para establecer si tiene derecho o no a los tres meses de alta, inclusive para el reconocimiento de la asignación de retiro, pues para tal reconocimiento, la norma exige veinte (20) años de servicio en el caso de retiros por destitución, tiempo que no se acreditó en el presente asunto.
IV. TRÁMITE PROCESAL El recurso interpuesto por la entidad demandada fue concedido mediante providencia del 02 de diciembre de 2022 y admitido por este Despacho en providencia del 04 de mayo de 2023, en la que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3°) y 201 de la Ley 1437 de 2011.
Una vez concedido y admitido el recurso de apelación, se tiene que las partes procesales no efectuaron pronunciamiento frente al recurso interpuesto por la entidad demandada, en esta etapa procesal y el Ministerio Público igualmente guardó silencio, según obra en constancia secretarial del 31 de mayo de 2023. V. CONSIDERACIONES Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 1531 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Problema jurídico.
Corresponde a la Sala determinar si le asiste razón jurídica a la señora Sandra Patricia Arenas Sierra, al solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 012163 del 25 de febrero de 2020 y consecuencialmente, reclamar el 1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».
Expediente: 11001-33-35-020-2020-00261-01 Demandante: Sandra Patricia Arenas Sierra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 7 reconocimiento y pago de los tres (3) meses de alta, así como su inclusión en la hoja de servicios, aplicando para el efecto el artículo 145 del Decreto 1212 de 1990. Tesis de la Sala.
En el asunto sometido a estudio se confirmará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, como quiera que el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad, toda vez que, la señora Sandra Patricia Arenas Sierra, en su calidad de intendente retirada de la Policía Nacional, por la causal de destitución, cumple con los requisitos para acceder a la asignación de retiro (que ya le fue reconocida) y consecuencialmente, tiene derecho al reconocimiento y pago de los tres meses de alta conforme a las disposiciones normativas del artículo 145 del Decreto 1212 de 1990, teniendo en cuenta que le es aplicable el régimen de transición contemplado en el numeral 3.1 del artículo 3° de la Ley 923 de 2004.
Ahora, para desatar el problema jurídico planteado, a efectos de establecer la solución que en derecho corresponda respecto del caso concreto, entrará la Sala a estudiar los siguientes temas: (i) marco normativo del régimen especial de asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional - de los tres meses de alta y régimen de transición del numeral 3.1 del artículo 3° de la Ley 923 de 2004;
(ii) acervo probatorio; (iii) caso concreto y (iv) condena en costas. i) Marco normativo. Al respecto, se tiene que el legislador, en virtud del artículo 217 Constitucional, reformó el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, a través del Decreto 1212 del 08 de junio de 1990, que estableció los requisitos mínimos para el reconocimiento de la asignación de retiro, consagrando en su artículo 144, lo siguiente: «ARTICULO 144.
Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro Expediente: 11001-33-35-020-2020-00261-01 Demandante: Sandra Patricia Arenas Sierra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 8 equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.
PARAGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este Decreto.
PARAGRAFO 2 o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.». Adicionalmente, en relación con los tres meses de alta, entendidos como aquel periodo de tiempo que se reconoce a los miembros de la Policía Nacional con la finalidad de mantener las condiciones salariales y prestacionales mientras se conforma el expediente prestacional tendiente al reconocimiento de la asignación de retiro, esa misma disposición normativa adujo: «ARTICULO 145.
Tres (3) meses de alta. Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que pasen a la situación de retiro temporal o absoluto y tengan derecho a asignación de retiro o pensión, continuarán dados de alta en la respectiva pagaduría por tres (3) meses a partir de la fecha en que se cause la novedad de retiro, para la formación del expediente de prestaciones sociales.
Durante dicho lapso y salvo lo dispuesto en el artículo 175 de este Decreto continuarán recibiendo la totalidad de los haberes devengados en actividad correspondientes a su grado. El lapso de los tres (3) meses de alta se considerará como de servicio activo, únicamente para efectos de prestaciones sociales.». En concordancia con la referida disposición frente a los tres meses de alta, se advierte que el artículo 175 del multicitado Decreto 1212 de 1990, consagró que el oficial o suboficial de la Policía Nacional que fuere separado del servicio en forma absoluta, durante la vigencia de dicha normativa, NO tendrá derecho a ser dado de alta por tres (3) meses para la formación del respectivo expediente de prestaciones.
Por otra parte, a través de la Ley 180 del 13 de enero de 1995, se creó el nivel ejecutivo para la Policía Nacional cuyo régimen de carrera fue reglamentado por el Decreto 132 de la misma fecha y posteriormente modificado por le Decreto 1791 de 2000; seguidamente, el 27 Expediente: 11001-33-35-020-2020-00261-01 Demandante: Sandra Patricia Arenas Sierra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 9 de junio de 1995, se expidió el Decreto 1091, que reguló lo relativo al régimen de asignaciones y prestaciones para los miembros de dicho nivel, estableciendo los requisitos para acceder a la asignación de retiro, pero sin diferenciar entre el personal del nivel ejecutivo de incorporación directa y aquellos homologados, consagrando un tiempo de servicios mínimo de veinte (20) años para obtener dicho beneficio pensional, sin atención a la causa de retiro; no obstante, el Consejo de Estado en sentencia del 14 de febrero de 2007, proferida dentro del expediente No. 11001-03-25-000-2004-00109-01 (1240-04), con ponencia del consejero Alberto Arango Mantilla, declaró la nulidad del artículo 51 de dicho decreto, por considerar que el presidente de la República al reglamentar la asignación de retiro excedió la potestad reglamentaria, pues se trata de una reserva de ley marco, aunado a que, se desconoció la especial protección consagrada para el personal homologado en la Ley 180 de 1995, al aumentar el tiempo de servicio para la obtención de la asignación mensual de retiro.
Posteriormente, el 30 de diciembre de 2004, se expidió la Ley 923 de 2004, «mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política», que en su artículo 2°, consagró los criterios para la fijación de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, así: «ARTÍCULO 2o.
OBJETIVOS Y CRITERIOS. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1.
El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. […]. 2.7. No podrá discriminarse por razón de categoría, jerarquía o cualquier otra condición a los miembros de la Fuerza Pública para efectos de adelantar el trámite administrativo del reconocimiento de una asignación de retiro o pensión o sustitución. Expediente: 11001-33-35-020-2020-00261-01 Demandante: Sandra Patricia Arenas Sierra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 10 El tiempo de servicio exigido para tener derecho a la asignación de retiro será establecido en igualdad de condiciones para el personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y Miembros del Nivel Ejecutivo que ingresen a partir de la fecha de entrada en vigencia de la presente ley. 2.8.
No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1.
El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.
A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones. 3.2.
El monto de la asignación de retiro será fijado teniendo en cuenta el tiempo de servicio del miembro de la Fuerza, el cual no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) por los primeros quince (15) años de servicio, ni superior al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. […]. 3.9. Un régimen de transición que reconozca las expectativas legítimas de quienes se encuentren próximos a acceder al derecho de pensión y/o asignación de retiro.
Expediente: 11001-33-35-020-2020-00261-01 Demandante: Sandra Patricia Arenas Sierra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 11 En todo caso el régimen de transición mantendrá como mínimo los tiempos de servicio exigidos en la presente ley para acceder al derecho de asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Fuerza Pública que se encuentren en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley.».
En virtud de lo anterior, se tiene que, en las disposiciones normativas en cita se consagraron unos derechos mínimos que debían ser respetados por el ejecutivo al momento de reglamentar la materia, tales como: i) se fijó un tiempo de servicios mínimo de dieciocho (18) años y máximo de veinticinco (25) y ii) se consagró una excepción a dicho tiempo, radicada en cabeza de los miembros de la Fuerza Pública que se encontraran en servicio activo al 31 de diciembre de 2004, fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, para tal efecto, no se les podría exigir un tiempo de servicios diferente al consagrado en las disposiciones vigentes al momento de su expedición cuanto el retiro se produjera por solicitud propia, ni podría ser inferior a quince (15) años cuando el retiro se produjera por cualquier otra causa; luego entonces, el tiempo de servicio exigido en el decreto reglamentario solo sería aplicable a los miembros que ingresaran a la institución militar.
Así las cosas, se infiere que en dicha normativa se consagró un condicionamiento para ser beneficiario de la transición señalada en el artículo 3°, consistente en la vigencia de la actividad del servicio en las Fuerzas Militares al momento de entrar en rigor dicha ley, pues, en cuanto al termino señalado para los miembros activos, se limitó a respetar los mínimos y máximos consagrados en el Decreto 1212 de 1990, para el reconocimiento de la asignación de retiro; concluyendo entonces que, el régimen de transición del numeral 3.1 del artículo 3° de la Ley 923 de 2004, debe aplicarse a quienes se encuentren en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la ley y en tal sentido, para los beneficiarios de dicho régimen, se les debe mantener, mínimamente el tiempo de servicio exigido y las condiciones allí consagradas.
Por lo anterior, es claro que, al expedirse el decreto reglamentario, por parte del presidente de la República, se debieron respetar los tiempos de servicios consagrados para acceder a la asignación de retiro, que, para el caso concreto, se trataba del tiempo consagrado en el ya mencionado artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 Expediente: 11001-33-35-020-2020-00261-01 Demandante: Sandra Patricia Arenas Sierra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 12 No obstante, el presidente de la República, al reglamentar la Ley 923 de 2004, el día 31 de diciembre de la misma anualidad, expidió el Decreto 4433, fijando el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, determinando que su aplicación incluiría, entre otros, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y, al consagrar lo relativo a la asignación de retiro, determinó lo siguiente: «ARTÍCULO 24.
Asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, […].
PARÁGRAFO 1 °. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio, que sean retirados por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, según corresponda, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así: […].
PARÁGRAFO 2 °. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) años o más de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.
ARTÍCULO 25. Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, […].
PARÁGRAFO 2 °. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o Expediente: 11001-33-35-020-2020-00261-01 Demandante: Sandra Patricia Arenas Sierra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 13 por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas».
En efecto, el Consejo de Estado2, en múltiples ocasiones ha determinado el alcance de dicha normativa, aduciendo que no respetó integralmente los parámetros fijados por el legislador en la Ley 923 de 2004, por lo que, específicamente en sentencia del 12 de abril de 2012, proferida dentro del proceso con radicado No. 11001-03-25-000-2006-00016-00 y ponencia del consejero Alfonso Vargas Rincón, se ordenó estarse a lo resuelto en la sentencia del 14 de febrero de 2007, proferida en el expediente 1240-2007, por medio de la cual se declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y se declaró la nulidad del parágrafo 2° del artículo 25 del Decreto 4433 del mismo año, por violación a los derechos adquiridos de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la entrada en vigencia de la Ley 923 y por exceder la facultad reglamentaria al sobrepasar los límites fijados en la mentada ley; al respecto manifestó: «[ ].
El nivel ejecutivo en la Policía Nacional fue creado mediante la Ley 180 de 1995, disposición en la cual se permitió el ingreso a este nuevo nivel del personal de suboficiales y Agentes al servicio de la Policía Nacional y por Decreto 1091 de 1995 de junio 17 de 1995, se expidió su régimen de asignaciones y prestaciones en desarrollo de la Ley 4ª de 1992.
Concretamente tratándose de la asignación de retiro esta norma la reguló en el artículo 51 que como ya tuvo oportunidad de señalarse, fue declarado nulo por esta Corporación. La Ley que creó el nivel ejecutivo, en su artículo 7º, parágrafo, expresó que el ingreso al nivel ejecutivo de personal de la policía nacional no podía discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes estando al servicio de la Policía Nacional, decidieran incorporarse a él. 2 Consejo de Estado, i) sentencia del 12 de abril de 2012, expediente No. 0290-06 (1074-07), consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón (Anulación del parágrafo 2° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004); ii) sentencia del 28 de febrero de 2013, expediente No. 1238-2007, consejero ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez (Anulación del parágrafo 2° del artículo 25 y artículo 30 del Decreto 4433 de 2004) y iii) sentencia del 21 de mayo de 2014, expediente No. 11001032500020120049700 (19792012), consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (Anulación del parágrafo 1° del artículo 24 del Decreto 4433 de 2004).
Expediente: 11001-33-35-020-2020-00261-01 Demandante: Sandra Patricia Arenas Sierra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 14 [ ]. En las anteriores condiciones, se observa que la disposición acusada, es contraria a las previsiones del inciso segundo del numeral 3.1. del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, según el cual: A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causa… E igualmente desconoció la obligación contenida en el mismo artículo 3º numeral 3.9, según el cual debía establecer un régimen de transición que reconociera las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a acceder al derecho de pensión o asignación de retiro y al no establecerlo desconoció igualmente la disposición que se acaba de transcribir.
Sobre este punto, se acoge lo expresado en sentencia de esta Sección, proferida el 14 de febrero de 2007, expediente No. 1240 de 2004, que en lo que tiene que ver con el régimen de transición, expresó: Al regularse nuevas disposiciones en materia prestacional, sin entrar a diferenciar entre quienes ingresaron al Nivel Ejecutivo desde el momento de su creación respecto de los que se vincularon con posterioridad y de quienes permanecieron como suboficiales o agentes en la Institución Policial, esto es, sin consagrarse un régimen de transición, se estarían desconociendo, así mismo, unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) y legales (art. 7º -parágrafo- de la Ley 180 de 1995), que amparan y protegen de manera especial los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, los que, de no tenerse en cuenta, violarían el principio de la buena fe y de la confianza legítima.
En consecuencia, la norma acusada, parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.
En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años. Y tratándose de causales diferentes al retiro por solicitud propia, lo estableció en 20 y 25 años, cuando las normas anteriores habían establecido entre 15 y 20 años, tiempo de servicio que debía respetarse para quienes, de conformidad con lo ordenado en la Ley 923 de 2004, se encontraban en servicio activo al momento de la entrada en vigencia de la Ley, como ésta misma lo dispuso. [ ]».
Expediente: 11001-33-35-020-2020-00261-01 Demandante: Sandra Patricia Arenas Sierra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 15 Pues bien, en concordancia con lo manifestado en la mencionada sentencia y atendiendo la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, obra interpretar que la misma rige con efectos ex tunc, es decir hacia el pasado, conllevando una inexistencia en el ordenamiento jurídico, pues una interpretación diferente implica que a través de un decreto reglamentario se suspendan los derechos garantizados por la ley, que tienen la connotación de irrenunciables por tratarse de un beneficio pensional.
Posteriormente, el Decreto 1858 del 06 de septiembre de 2012, fijó el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, el cual en sus artículos 1° y 2° reguló lo pertinente al régimen de transición del personal homologado al nivel ejecutivo y el régimen del personal incorporado directamente; sin embargo, el mencionado artículo 2° también fue declarado nulo por el máximo Órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en sentencia del 03 de septiembre de 2018, proferida dentro del expediente 110010325000201300543-00, con ponencia del consejero César Palomino Cortés, al considerar que la normativa desconoció los elementos mínimos contenidos en la transición de la Ley 923 de 2004, así: «En conclusión de esta primera disquisición, la Sala encuentra que por remisión expresa de la Ley 923 de 2004, a los miembros de la Policía Nacional, entre los cuales se hallan los que integran el nivel ejecutivo, que se encontraran activos al momento de la expedición de la Ley, esto es, al 31 de diciembre de 2004, no se les puede exigir un tiempo de servicio, para efectos de acceder a la asignación de retiro, superior al establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, por ser esta la normativa que se encontraba vigente para dicho momento, cuando quiera que la causal de retiro invocada sea la de solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando la desvinculación se produzca por cualquier otra causal. [ ].
Dado que el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 señala de manera diáfana que el personal de la Policía Nacional que ingresó al Nivel Ejecutivo por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, podrán acceder a la asignación de retiro cuando quiera que cumplan con un mínimo de 20 años de servicio por una causal de desvinculación distinta a la de voluntad propia y con un máximo de 25 años tratándose del retiro por solicitud de parte o destitución; es dable concluir que los presupuestos normativos en ella contemplados se encuentran en abierta contradicción con aquellos previstos a manera de límites materiales por el ordenamiento jurídico superior.
En efecto, con la expedición del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 el Gobierno Nacional desconoció las previsiones normativas contenidas en la Ley marco 923 de 2004 al exigirle al personal vinculado con el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional Expediente: 11001-33-35-020-2020-00261-01 Demandante: Sandra Patricia Arenas Sierra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 16 incorporado directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004, requisitos más gravosos para acceder al derecho de la asignación de retiro, toda vez que al establecer como tiempos mínimos y máximos de retiro entre 20 y 25 años, según la causal, contravino los términos establecidos en la normativa superior que se restringen a los mínimos y máximos de 15 a 20 años de servicio.».
En consecuencia de dicha declaratoria de nulidad, el día 30 de abril de 2019, se expidió el Decreto 754, en el que, igualmente se establecieron los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporado de forma directa hasta el 31 de diciembre de 2004, señalando que tendrán derecho a dicha prestación, a partir de la fecha en que terminen los tres meses de alta, cuando sean retirados de la institución con quince (15) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinte (20) años de servicio.
Sin embargo, se resalta que los derechos del personal activo del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en cuanto a la prestación pensional o de asignación de retiro y los tres meses de alta se refiere, se encontraban garantizados por la Ley 923 de 2004, siendo así que, la interpretación y/o aplicación de cualquier otra norma expedida con posterioridad a la mentada ley, se encontraba limitada y determinada por los derechos allí consagrados, los cuales debían ser de obligatoria observancia y cumplimiento.
Para concluir, es procedente afirmar que los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que se encontraran activos prestando servicio, al 30 de diciembre de 2004, fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, son beneficiarios del régimen de transición y en tal sentido, tienen derecho a que su asignación de retiro y demás disposiciones relativas a su terminación del servicio activo, incluida la regulación de los tres meses de alta, sea reconocida conforme a las disposiciones normativas vigentes con anterioridad a la expedición del Decreto 4433 del mismo año y del Decreto 754 de 2019; luego entonces, la normativa aplicable es el Decreto 1212 de 1990, que en sus artículos 144, 145 y 175 regula lo relativo a la asignación de retiro y los tres meses de alta. ii) Acervo probatorio.
En atención al material probatorio traído al plenario y conforme a los hechos constatados por el Tribunal, se destaca: Expediente: 11001-33-35-020-2020-00261-01 Demandante: Sandra Patricia Arenas Sierra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 17 a) Oficio No. 012163 del 25 de febrero de 2020, suscrito por el director general de la Policía Nacional, a través del cual, se da respuesta negativa a la solicitud elevada por la demandante en relación con el reconocimiento y pago de los tres meses de alta, argumentando, entre otros: «[…].
Verificada la Hoja de Servicio No. 39802087 de fecha 16 de julio de 2015, usted fue dada de alta en el escalafón del Nivel Ejecutivo, mediante Resolución No. 05158 del 11 de octubre de 1996, con igual fecha fiscal, registrando un tiempo total de servicio de diecinueve (19) años, diez (10) meses y cinco (05) días, siendo retirada por la causal de DESTITUCION, según Resolución No. 01655 del 24 de abril de 2015, […].
Ahora bien, la solicitud de reconocimiento y pago de los tres meses de alta la realiza teniendo en cuenta que el Tribunal de Cundinamarca confirmó la sentencia mediante la cual se le reconoce asignación de retiro, […]. Como se puede observar, la pretensión de pago de los tres meses de alta, fue denegada en las citadas sentencias. No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta que al momento de su retiro del servicio activo de la Policía Nacional, no acreditaba un tiempo laborado de veinte (20) años, no es viable legalmente el reconocimiento y pago de los tres meses de alta.». b) Hoja de servicios No. 39802087, en la que se advierte que la señora Sandra Patricia Arenas Sierra laboró en la Policía Nacional, siendo retirada del servicio por la causal de destitución, el día 25 de mayo de 2015, ostentando el grado de intendente, acumulando un tiempo de servicios para prestaciones sociales de diecinueve (19) años, diez (10) meses y cinco (5) días y un tiempo - Decreto 4433 de 2004, de diecinueve (19) años y diez (10) meses. c) Resolución No. 12322 del 19 de septiembre de 2019, a través de la cual, el director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – Casur, da cumplimiento a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el día 25 de julio de 2019, en el sentido de reconocer asignación mensual de retiro a la intendente Sandra Patricia Arenas Sierra, en cuantía equivalente al 66% del sueldo básico y partidas legalmente computables, a partir del 25 de agosto de 2015 (fecha de terminación de los tres meses de alta), teniendo en cuenta para ello el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.
Expediente: 11001-33-35-020-2020-00261-01 Demandante: Sandra Patricia Arenas Sierra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 18 d) Sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo de Bogotá, el día 1° de noviembre de 2018, dentro del proceso con radicado No. 11001-33-42-057-2016-00094-00 adelantado por Sandra Patricia Arenas Sierra en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – Casur, en la que se resolvió, entre otros, condenar a dicha entidad a reconocer y pagar la asignación mensual de retiro en cuantía y partidas consagradas en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, con efectos a partir del 25 de agosto de 2015. e) Sentencia de segunda instancia proferida por esta Corporación, el día 25 de julio de 2019, a través de la cual, se confirmó parcialmente la sentencia del 1° de noviembre de 2018, en el sentido de señalar que, la asignación de retiro de la señora Sandra Patricia Arenas Sierra será reconocida en la cuantía y en las partidas a que hace referencia el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004. f) Certificación del 18 de mayo de 2021, en la que el jefe de Gestión Documental de la Dirección de Talento Humano, hace constar que la señora Sandra Patricia Arenas Sierra, laboró como última unidad en el Centro Automático de Despacho de la Policía Metropolitana de Bogotá. iii) Caso concreto.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, ha de precisarse que la demandante a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de estudio, pretende se declare la nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento y pago de los tres meses de alta y su inclusión en la hoja de servicios, a los que considera tiene derecho por haber cumplido un tiempo de servicio para la Policía Nacional, superior a los quince (15) años, conforme a lo contemplado en el Decreto 1212 de 1990.
Por su parte, la entidad demandada, adujo que la demandante no tiene derecho a que se le reconozca el tiempo debatido, toda vez que fue retirada del servicio activo por sanción de destitución, en vigencia del Decreto 1091 de 1995, con diecinueve (19) años, diez (10) meses y cinco (5) días de servicios, siendo esta la norma aplicable; luego entonces, al no completar los veinticinco (25) años de servicio contemplados en dicha normativa, para el reconocimiento de la asignación de retiro, tampoco es beneficiaria de los tres meses de alta.
Expediente: 11001-33-35-020-2020-00261-01 Demandante: Sandra Patricia Arenas Sierra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 19 Pues bien, revisado el expediente se observa que, la señora Sandra Patricia Arenas Sierra ingresó a la Policía Nacional, por incorporación directa al nivel ejecutivo, el día 11 de otubre de 1996 y fue retirada de dicha institución, en el grado de intendente, el día 25 de mayo de 2015, por destitución derivada de la Resolución No. 01655 del 24 de abril de 2015, acumulando un tiempo de servicio de diecinueve (19) años, diez (10) meses y cinco (05) días.
En tal sentido, está acreditado que, para el día 30 de diciembre de 2004, fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, la señora Arenas Sierra, se encontraba en servicio activo al servicio de la institución policial, por lo que, resulta beneficiaria de la transición del numeral 3.1 del artículo 3° de la mencionada ley; luego entonces, no se le podía exigir un tiempo de servicio superior para el reconocimiento de la prestación pensional, al contemplado en las normas anteriores, que, para el caso concreto, resulta ser el Decreto 1212 de 1990 (15 años por ser retirado en forma absoluta).
En efecto, por ser beneficiaria de la aludida transición, para el reconocimiento de la asignación de retiro de la demandante le es aplicable al artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, que dispone un tiempo de servicio de quince (15) años, por lo que habiendo completado la señora Sandra Patricia Arenas Sierra un total de diecinueve (19) años, diez (10) meses y cinco (05) días, cumple el requisito para ser beneficiaria de dicha prestación; siendo así que, ante la negativa de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – Casur a reconocer la prestación pensional, la demandante interpuso demanda de nulidad y restablecimiento para obtener dicho beneficio, en la que se resolvió reconocer y pagar la asignación de retiro, con efectos a partir del 25 de agosto de 2015 En efecto, conforme a la sentencia judicial que resolvió reconocer y pagar la asignación de retiro a la demandante y, teniendo en cuenta que la entonces intendente Sandra Patricia Arenas Sierra se vinculó en forma directa al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, a partir del 11 de octubre de 1996, esto es, con anterioridad al 30 de diciembre de 2004, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 923 de 2004, encontrándose en servicio activo para dicha fecha, se colige que la disposición normativa que le es aplicable en relación con los tres meses de alta pretendidos, es el artículo 145 del Decreto 1212 de 1990, según el cual deben coexistir dos requisitos para su otorgamiento, a saber: i) haber sido desvinculado del servicio activo de la Expediente: 11001-33-35-020-2020-00261-01 Demandante: Sandra Patricia Arenas Sierra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 20 Policía Nacional, en forma temporal o absoluta y ii) tener derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, condiciones acreditadas por parte de la demandante para concluir que resulta ser beneficiaria de del reconocimiento y pago del tiempo pretendido.
Aunado a lo anterior, es preciso referir que, el artículo 175 ibidem, consagra una excepción al reconocimiento de los tres meses de alta, al determinar que el uniformado que sea separado del servicio en forma absoluta no tendrá derecho a ser dado de alta durante dicho término; no obstante, dicha disposición no resulta aplicable a la señora Arenas Sierra, como quiera que su retiro del servicio activo se produjo el día 25 de mayo de 2015, en razón de la destitución ordenada a través de la Resolución No. 01655 del 24 de abril de la misma anualidad, causal de retiro que resulta disímil a la separación absoluta que requiere una condena penal de prisión o arresto, en los términos del artículo 66 del Decreto 1791 de 2000, según el cual, «el personal que sea condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto, por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, por delitos dolosos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional y no podrá volver a pertenecer a la misma».
En conclusión, toda vez que la señora Sandra Patricia Arenas Sierra prestó sus servicios en la Policía Nacional desde el 11 de octubre de 1996 hasta el 25 de mayo de 2015, fecha en la cual fue retirada por destitución, en el grado de intendente y es beneficiaria de la asignación mensual de retiro, de la cual goza por orden judicial, es claro que tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague los tres meses de alta, conforme al artículo 145 del Decreto 1212 de 1990, los cuales se encuentran comprendidos entre el 24 de mayo y el 25 de agosto de 2015, cuya inclusión debe verse igualmente reflejada en la correspondiente hoja de servicios.
Lo anterior significa que, el acto administrativo demandado contenido en el Oficio No. 012163 del 25 de febrero de 2020, a través del cual, negó el reconocimiento y pago de los tres meses de alta, se encuentra viciado de nulidad por indebida aplicación de las normas en que debía fundarse, como quiera que, no aplicó de manera adecuada la Ley 923 de 2004 y no proceder al reconocimiento del tiempo invocado a la entonces intendente, conforme al artículo 145 del Decreto 1212 de 1990; luego entonces, resulta procedente declarar la nulidad del acto administrativo y condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Expediente: 11001-33-35-020-2020-00261-01 Demandante: Sandra Patricia Arenas Sierra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 21 Nacional, al reconocimiento y pago de los tres meses de alta a favor de la demandante, bajo los parámetros del multicitado Decreto 1212, así como su inclusión en la hoja de servicios.
Por lo anterior, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, procede esta Sala a confirmar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, incoada por la señora Sandra Patricia Arenas Sierra en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. iv) Condena en costas.
Con respecto a la condena en costas, esta Sala considera que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que: «[…] salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y agencias en derecho, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso».
Así mismo, el artículo 47 de la Ley 2080 de 25 enero de 2021, que adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, señaló que: «En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De las normas transcritas se advierte, que no se impone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas, solo le da la posibilidad de «disponer», esto es, de pronunciarse sobre su procedencia. En el presente asunto, para esta Sala no es procedente imponerlas, ya que no se verifica una conducta de mala fe que involucre abuso del derecho, pues las partes esbozaron argumentos que son jurídicamente razonables.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Expediente: 11001-33-35-020-2020-00261-01 Demandante: Sandra Patricia Arenas Sierra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 22 FALLA: Primero. CONFIRMAR la sentencia del 08 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Sandra Patricia Arenas Sierra contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en las dos instancias.
Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha. Luis Gilberto Ortegón Ortegón Magistrado José Rodrigo Romero Romero Magistrado Alberto Espinosa Bolaños Magistrado YCA