Sentencia — Tribunal Administrativo de Cundinamarca

Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D” MAGISTRADA PONENTE DRA. ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL Tema: Llamamiento a calificar servicio SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA N.º 0249 Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia del 7 de diciembre de 2023, proferida por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La parte demandante, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 3687 del 22 de diciembre de 2020, suscrita por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual, se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares -Ejército Nacional, por llamamiento a calificar servicios al Mayor Pedro Pablo Malagón Ortiz.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a reintegrar al servicio activo sin solución de continuidad, en el grado de Mayor que ocupaba, o a otro Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 2 de superior jerarquía, teniendo en cuenta los ascensos a que haya lugar.

Asimismo, a pagar los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos prestacionales dejados de percibir desde la fecha del retiro y hasta cuando sea legalmente reintegrado y, por concepto de perjuicios morales, reconocer el equivalente a 80 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha del cumplimiento de la sentencia. Por concepto de daño inmaterial por afectación relevante a bienes o derechos convencionales y constitucionalmente amparados, ejecute las siguientes medidas no pecuniarias: 6.1.

Ofrecer excusas al señor Pedro Pablo Malagón Ortiz en una ceremonia pública que deberá efectuar dentro de los dos meses siguientes a la fecha de ejecutoria de la sentencia y, 6.2. Que en la página web del Ministerio de Defensa Nacional, durante un lapso de seis meses, se establezca un link con un encabezado apropiado en el que se pueda acceder al contenido magnético de la(s) sentencia(s) judicial(es).

Finalmente, pide se dé cumplimiento a lo dispuesto en el fallo, dentro del término perentorio señalado en el artículo 192 del C.P.A.C.A., cancelar los intereses sobre las sumas que condene la sentencia judicial, de conformidad con el inciso 4° del artículo 187 ibídem, y se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes, 2.

Hechos Señaló el apoderado del actor, que el demandante ingresó al Ejército Nacional el 15 de enero del año 2000 y, la prestación del servicio ha estado enmarcada con un excelente comportamiento, sin investigaciones disciplinarias, administrativas ni penales, por el contrario, su comportamiento siempre se ha caracterizado por ser excepcional, toda vez que su hoja de vida siempre ha figurado en lista 1-2.

Sostuvo que, inició y terminó exitosamente las carreras de piloto comercial y administrador de empresas, igualmente, ostenta los posgrados de especialista en administrador de empresas y master en gestión y dirección aeronáutica en los que obtuvo excelentes notas, siempre en pro de aportar lo mejor de él como piloto a la institución militar.

Relató que “El día 11 de junio de 2015, pese a que mi cliente no se encontraba de acuerdo, el Brigadier General Comandante de la División de Aviación Asalto Aéreo Emiro José Barrios Jiménez, se comunica vía telefónica con el Teniente Coronel Sergio Rodríguez Salcedo, Comandante del Batallón de Aviación No. 1, y con mi prohijado, acto seguido ordena dar cumplimiento a la orden de vuelo No. Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 3 1525A011539, correspondiente a volar avión Antonov 32, matrícula EJC1147 en los trayectos Bogotá - Valledupar, Valledupar – Cúcuta ello a sabiendas que el vuelo no cumplía la normatividad del Ejército Nacional (Reglamento de Vuelo para la Aviación del Ejército, manual FF.MM 3-176-1, punto 3.3.3 Tripulación mínima y máxima para misiones de vuelo), lo anterior debido a que la tripulación estaba incompleta, ya que dentro de los tripulantes no estaba incluido un ingeniero de vuelo”.

Agregó que, desafortunadamente ese día, acaece un incidente en Cúcuta al momento de ingresar a plataforma, pues, el avión golpea con el plano derecho contra un poste de iluminación que no se encontraba demarcado. Indicó que “Una vez en tierra el Mayor Malagón con los demás miembros de la tripulación, son abordados por el capitán Oscar Cuervo, quien les informa que por orden del comandante de División no podían informar a la Aeronáutica Civil o a la aseguradora que la tripulación estaba incompleta para lograr la pronta reparación de la aeronave y evitar procesos legales con la aseguradora”.

Por el incidente, llegó un perito, quien tomó unas fotografías, pero no interrogó a los miembros de la tripulación. Expuso que, al arribar a Bogotá, el actor, manifestó al comandante del Batallón su inconformidad por la violación de protocolos con que se puso en riesgo la vida de los tripulantes y pasajeros de vuelo, hizo especial énfasis en el valor del capital humano y de paso resaltó las maniobras con que se pretendía engañar a la aseguradora, ante la conciencia de que el siniestro se produjo por culpa grave del asegurado, el Ejército Nacional.

A partir de ese momento inició una campaña de persecución contra el demandante que no cesaría hasta acabar con su carrera militar. Narró que, el 12 de junio de 2015, el teniente coronel Sergio Rodríguez Salcedo –comandante del Batallón de Aviación No. 1, presenta informe preliminar, incluyendo como miembro de la tripulación al señor Diego Iván Lasso Gutiérrez, quien realmente era pasajero y, el 21 de octubre, se presenta el informe final, el cual, omite sobre la tripulación, no hace alusión al incumplimiento de normas frente a la tripulación mínima para misiones de vuelo y, se estimaron los costos de USD$25.000, sin embargo, a la aseguradora se le cobró un valor aproximado de USD$1.000.000.

Recordó que, obtuvo los mejores resultados en saber pro-2015 posicionándose en primer lugar a nivel nacional entre los miembros de las Fuerzas Militares, lo que conllevó a que le otorgaran felicitación Currículo Vitae, por parte del rector de la Universidad Nueva Granada y certificación del mejor saber pro por parte del ICFES. Destacó que, en diciembre de 2015 luego de tan solo 4 años de ser calificado dos veces en el avión Antonov 32 (una en la escuela de Aviación del Ejército y otra en la Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 4 empresa Aercaribe) y después de ocupar el primer puesto en el curso de vuelo por instrumentos y de realizar cuatro simuladores en Ucrania en los años 2012, 2013, 2014 y 2015, mi cliente alcanzó más de 2000 horas de vuelo en el avión Antonov 32B convirtiéndose en el piloto militar con más horas de vuelo en este avión. En ese mes, y siendo Mayor, a través de Orden Administrativa No. 2330, fue trasladado al Batallón de Aviación No. 1.

Agregó que, pese a la orden de activarle vuelo pasados 90 días siguientes al incidente, estuvo varios meses sin volar, por lo tanto, pidió cita con el Brigadier General Comandante de la División de Aviación Asalto Aéreo Emiro José Barrios Jiménez, sin embargo, no fue atendido, empero al encontrárselo en el parqueadero, éste le dijo que le iba a activar vuelo a pesar de que no colaboró con la situación del incidente del Antonov.

Refirió que, el 14 de febrero de 2016, pidió autorización para realizar una maestría por 9 meses al señor Teniente Coronel Jaime Huberto Ocampo Henao, Comandante del Batallón de Aviación No. 1, quien autorizó y dejó nota del deber de continuar con las funciones de piloto. El 13 de marzo de ese año, el demandante inicia clasificación en el avión Grand Caravan C208B, terminando el 21 de abril con resultados satisfactorios luego de realizar el curso en tierra y 13 horas de tiempo de tripulación de chequeo en el avión. Puntualizó que, el 24 de mayo de 2016, fue trasladado de manera intempestiva, abrupta, sorpresiva e inesperadamente, sin conocer la razón del Batallón de Aviación No. 1 con sede en Bogotá a la Brigada Móvil No. 9 – Batallón Cazadores, ubicado en San Vicente del Caguán – Caquetá, Unidad Militar.

Considera que dicho traslado va en contra de lo consagrado en el artículo 2.2.1.1 de la Directiva Permanente No. 0188 del 12 de junio de 2009, el cual establece “Permanencia en la Unidad, en lo posible mínimo dos (2) años para el personal de Oficiales, Suboficiales y civiles hasta 3 años”, asimismo, con relación al tema de traslados consagra “Son causados generalmente para Oficiales y Suboficiales en los meses de junio y diciembre”.

Expresó que, al enterarse del traslado pidió cita con el señor Brigadier General Comandante de la División de Aviación Asalto Aéreo Emiro José Barrios Jiménez, a quien se encontró en el parqueadero y, sin dudarlo se le presentó, respondiéndole que sabía quién era, que conocía su caso y, que debía cumplir el traslado porque la orden emanaba de él. Agregó que el 1° de junio de 2016, por escrito, solicitó la reconsideración del traslado, sin embargo, nunca le contestaron.

Advirtió que, en cumplimiento del Oficio Remisorio, se desplazó junto con su esposa a la Brigada Móvil No. 9 – Batallón Cazadores, ubicado en San Vicente del Caguán – Caquetá, con un alto temor, inseguridad y angustia, pues su Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 5 esposa es oriunda de allá. Lo que temía sucedió, su esposa y los familiares de ella -domiciliados en la zona- fueron objeto de múltiples amenazas, que debieron solicitar asilo en Estados Unidos –actualmente residen en dicho país- y este hecho generó problemas de pareja que terminaron en la separación. Mencionó que, después del traslado, tuvo que desplazarse vía terrestre una o dos veces al mes de San Vicente del Caguán a Bogotá, con el fin de cumplir con la “disponibilidad” de tripulaciones con destino a la División de Aviación de Asalto Aéreo y una vez terminada, debía retornar a la Brigada Móvil No. 9.

Advirtió que, el 28 de junio de 2016, mediante radiograma No. 20169401857143, se autorizó al personal de vuelo para prestar disponibilidad en julio, correspondiéndole los días 15 y 30; empero no se presentó, por cuanto estaba recién ingresado a la Brigada No. 9. Después, mediante radiograma No. 20169402233643 enviado a las unidades del Ejército por la División de Aviación de Asalto Aéreo, autorizaba 4 días de disponibilidad de vuelo (del 28 al 31 de agosto), cuando se encontró con el Comandante de Compañía de vuelo -Capitán Castañeda, él le informó que pese a estar en el radiograma de disponibilidad, por orden del señor Coronel Héctor Beltrán, Jefe de Estado Mayor, no podía volar sino un día y que en septiembre no lo podría hacer por orden de él. Dijo que en los meses de julio y agosto no fueron pagadas al actor las primas de orden público, motivo por el cual, el 15 de octubre de 2016, el Coronel Julián Ernesto Cadena Castillo, Comandante de la Brigada Móvil No. 9, solicitó el reconocimiento de la prima, y advirtió que tampoco le fue pagada la Prima de Instalación (artículo 94 del Decreto 1211 de 1990).

El 8 de febrero de 2017, le informaron“…que no es posible hacer el correspondiente pago de primas de orden público a mi prohijado toda vez que en el Sistema de Administración de Talento Humano (SIATH) se registraba que mediante Resolución No. 01897 del 9 de septiembre de 2016 se realizaba el trabajo del Mayor Pedro Pablo Malagón Ortiz y que por esa razón desde esa fecha es que se realiza la novedad fiscal”, situación anómala dado que el responsable de solicitar la prima de orden público de mi prohijado era la División de Aviación de Asalto Aéreo del Ejército Nacional cuyo comandante era el Brigadier General Emiro José Barrios Jiménez.

Adujo que el 2 de febrero de 2017, instauró queja por persecución laboral ante la Procuraduría General de la Nación, en la que narró los hechos denigrantes de los cuales ha sido objeto y que han afectado su vida laboral, profesional y personal como Oficial del Ejército Nacional. Acotó que el 15 de febrero de 2017, solicitó ante el Ministro de Defensa Nacional señor Luis Carlos Villegas Echeverry, su retiro del servicio, por las Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 6 múltiples irregularidades de las cuales ha sido objeto; además, estaba atravesando por una difícil situación familiar, sus padres de avanzada edad se encontraban enfermos, especialmente su madre, quien padece entre otras enfermedades de demencia senil y que para esos momentos quedó bajo su cuidado.

Reseñó que con Oficio Rad. 20173050271731 del 21 de febrero de 2017, el Mayor Freddy Mauricio Franco Montes, Oficial Sección Jurídica del DIPER, le manifestó “(…) no es posible darle trámite al retiro de la institución hasta tanto no sean resueltos los hechos que señala en sus escrito respecto de un presunto acoso laboral, de conformidad con lo señalado en la Ley 1010 de 2006”, acto seguido procede a correr traslado a la División de Asalto Aéreo para que lleve a cabo la investigación pertinente”.

Recalcó que teniendo en cuenta su situación familiar, la falta de apoyo y garantías dentro de la institución y la negativa a su solicitud de retiro, solicitó el 24 de febrero de 2017, al General Alberto Mejía Ferrero, Comandante del Ejército Nacional, una licencia no remunerada para poder hacerse cargo de su madre, obteniendo respuesta negativa el 17 de marzo de 2017 mediante Oficio Rad. 20173071175033.

Luego, el Teniente Coronel Jorge Augusto Terán Pineda, Jefe de Estado Mayor Brigada Móvil No. 9, solicitó sea otorgada licencia no remunerada al accionante, por el término de 60 días contados desde el 1° de abril de 2017, con el fin de poder realizarle un tratamiento para la demencia senil a su madre. Aseveró que agotado de tanto flagelo por el cual pasa al interior de la institución y preocupado por la situación médica de su progenitora, el 30 de marzo de 2017, instaura acción de tutela, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia, ordena al señor General Alberto Mejía Ferrero, comandante del Ejército Nacional que dentro de los 10 días siguientes a la notificación inicie los trámites administrativos pertinentes tendientes al estudio de la solicitud de retiro voluntario.

El 3 de abril, mediante radiograma No. 20173071448183 le autorizan licencia sin derecho a sueldo por 30 días contados desde el 1° de abril al 30 de mayo. Después de ese lapso, se retractó de su retiro, fundamentado en los cambios realizados en la División de Aviación de Asalto Aéreo, esto es, el traslado del prenotado Brigadier General, lo que le permitía inferir una razonable garantía de las condiciones mínimas de seguridad y desempeño laboral.

Aclaró que, para el 8 de junio de 2017, fecha en que el Consejo de Estado emite fallo de segunda instancia de la tutela, ordenando “…dentro del término de un mes contado a partir de la notificación de la providencia, resuelva de forma Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 7 definitiva la solicitud de retiro del señor Pedro Pablo Malagón Ortiz”, la intensión del actor ya no era retirarse de la institución. Precisó que, al notar que había trascurrido casi un mes y no le habían dado respuesta a su solicitud de retracto, el 29 de junio de 2017, el demandante, se presenta en las instalaciones del Comando de Personal del Ejército ante el señor Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda, quien le informa que el trámite de baja se encuentra pendiente de revisión y posterior firma del señor Ministro de Defensa Nacional, lo cual lo toma por sorpresa.

Apuntó que, el 1° de julio de 2017, se comunicó con el Teniente Coronel Avellaneda, quien le manifestó que el comité tomó la decisión de cumplir con el fallo de tutela sin tener en cuenta la solicitud de retracto. Relató que, el 4 de julio de 2017, mediante petición dirigida al Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda, comandante del Comando de Personal Ejército Nacional, solicitó cesar el trámite de retiro voluntario, se le brindara estabilidad laboral mientras el Ministerio Público daba trámite a la queja instaurada por acoso y se diera respuesta a la solicitud de retracto.

El 17 de ese mes y año, desde el despacho del Ministro de Defensa Nacional, le respondieron “no puede prosperar el retiro por solicitud propia, cuando el mismo oficial expresa su desistimiento al mismo”. Expuso que el 3 de noviembre de 2017, estando de piloto el actor, ocurrió un incidente en el vuelo -avión C-208B EJC-1134- en el trayecto Popayán a Guaymaral, cumpliendo con la misión de AC-C2, transportando al Mayor General Comandante de la Tercera División y al Brigadier General Comandante de la FUPEG.

Que el 8 de noviembre de 2017, remitió Informe del suceso operacional al Teniente Coronel Yussy Hovanny Cruz Carreño, Comandante del Batallón de Aviación No.1, y pese a no ser el piloto al mando -PAM, rescató la aeronave salvando la vida de 8 personas, hazaña realizada gracias a su experticia como piloto dado que desde el año 2015 solicitó acudir a simulador, pero no tuvo el correspondiente adiestramiento.

En el informe final de investigación del 28 de diciembre de 2017, se suspende a la tripulación de las funciones de vuelo y se recomienda el entrenamiento en simulador para el accionante. Indicó que, el 15 de enero de 2018, solicitó ante el comandante de la División de Aviación de Asalto Aéreo, el reintegro al Subsistema de Aviación Asalto Aéreo, toda vez que llevaba 22 meses fuera del mismo.

Igualmente, el 5 de marzo de 2018, ante el Comandante Comando de Personal del Ejército, requirió lo mismo, por cuanto, en el mes de junio cumpliría 24 meses por fuera. Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 8 Con Oficio del 20 de abril de 2018, Jefe de Estado Mayor de la División de Aviación de Asalto Aéreo, le manifestó “si bien es cierto que ha permanecido 22 meses fuera del Subsistema de Aviación, 18 de ellos siendo parte de la Brigada Móvil No. 9 y apenas los últimos 4 en el Comando Específico del Caguán, también lo es que aún no cumple con el tiempo mínimo en la Unidad a la cual fue designado para poder ser trasladado (…)”.

Argumentó que, la Procuraduría General de la Nación, el 24 de agosto de 2018, le comunicó que, mediante auto del 6 de julio de 2017, se ordenó remitir el caso de presunto acoso laboral al Comité de Convivencia Laboral del Comando de Personal- COPER- del Ejército Nacional. El 7 de febrero del año 2019, el señor Mayor General Luis Felipe Montoya Sánchez, Jefe de Estado Mayor de Operaciones del Ejército Nacional, informó que remitió el caso de acoso laboral al Inspector General del Ejército Nacional.

A su turno, este lo devolvió el 6 de marzo de 2019, por lo que finalmente, el 8 de marzo de ese año, el Jefe de Estado Mayor de Operaciones, solicitó al General Nicacio de Jesús Martínez Espinel, Comandante del Ejército Nacional, designara Comité de Convivencia Laboral con relación a la queja presentada por el Mayor Pedro Pablo Malagón Ortiz en contra del señor Comandante de la División de Aviación Asalto Aéreo Emiro José Barrios Jiménez.

Sostuvo que pese a contar con un perfil único dentro de la institución, el demandante, no fue llamado a curso de Estado Mayor, motivo por el cual el 26 de julio de 2019, solicitó reconsideración e informó de la situación irregular en su proceso de selección CEM 2020. El 8 de agosto requirió al General Nicacio Martínez, Comandante del Ejército Nacional de Colombia, lo mismo.

Sin embargo, se decide no llamarlo a curso. Resaltó que, el 7 de octubre de 2019, le informaron que, si bien no se avanzó y hubo mora en el trámite por acoso laboral, ya no es procedente adelantar las medidas correctivas por las presuntas conductas en las que incurrió el Mayor General Emiro José Barrios Jiménez, debido a que el mismo se encuentra retirado desde el 16 de octubre de 2016 (sic).

Enunció que, según informe de Auditoría de diciembre de 2019, emitido por la Contraloría General de la Nación, se realizó un hallazgo con presunta incidencia disciplinaria, dado que, en el “INFORME FINAL DEL ACCIDENTE Nro. 1319/MDN-CGFM-CE-DAVAA-BRIAV25-BAAV1-SEGOP-29.54” se encuentran inconsistencias relacionadas con la cantidad real de integrantes de la tripulación. Narró que el 25 de agosto de 2020, se programó una reunión a la que asistiría el Mayor Julián Chávez Fonseca, el Mayor Andrés Martínez Cuberos y el Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 9 actor, sin embargo, cuando, el demandante ingresó a la sala, el señor Coronel Héctor Beltrán le ordenó se saliera de la sala, puesto que no lo quería ver en la reunión, sin tener en cuenta que mi cliente era quien iba a exponer la información de los simuladores.

Mencionó que el 26 de agosto de 2020, solicitó inclusión en el curso CEM 2021 al General Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda, Comandante del Ejército Nacional, toda vez que los otros dos compañeros que en principio no fueron considerados a integrar curso CEM 2020, fueron estudiados nuevamente y admitidos para integrar el Curso de Estado Mayor CEM 2021.

Añadió que, con Oficio de 8 de septiembre de 2020, el Brigadier General Mauricio Moreno Rodríguez, Comandante del Comando de Personal, le informó “de acuerdo a comunicación enviada mediante correo electrónico institucional CEI- Plataforma SIWEP, se indicó (sic) que el plazo de envió de las solicitudes que tuvieran relación con este aspecto, era hasta el 21 de agosto de 2020 a las 24:00 horas” motivo por el cual la petición era extemporánea, no obstante, aclaró que al accionante jamás le fue enviado ningún tipo de correo o notificación al respecto.

Subrayó que como desesperado mecanismo de protección de su vida, el actor decidió hacer de conocimiento público la persecución que venía soportando durante ya un lustro, por lo que, el 9 de octubre de 2020, en entrevista a la emisora radial La W Radio expuso las argucias con que el entonces Brigadier General Barrios de manera indiscriminada el 11 de junio de 2015 puso en riesgo la vida de la tripulación que voló el Antonov32 de matrícula EJC1147 y posteriormente quiso comprometer la responsabilidad penal de ellos invitándolos a alterar las verdaderas condiciones de vuelo, a fin de defraudar la cobertura de la póliza tomada a Mapfre Seguros, lo que a la postre terminó sucediendo.

Indicó que el 4 de noviembre de 2020, el actor suplicó ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos medidas cautelares con las que pretendía garantizar la vida e integridad suya y su familia, así como la interrupción de la persecución proveniente de sus mandos. Mencionó que mediante Resolución No. 3687 del 22 de diciembre de 2020 proferida por el Ministerio de Defensa Nacional “retiran del servicio activo de las Fuerzas Militares- Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva “por Llamamiento a Calificar Servicios (…)” a los Oficiales que se relacionan, dentro de los cuales se encuentra el Mayor Pedro Pablo Malagón Ortiz, notificado la decisión el 30 de noviembre de 2020 (sic).

Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 10 3. La sentencia apelada El Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 29 de septiembre de 2023, negó las pretensiones de la demandada, con fundamento en las siguientes consideraciones: Advirtió que, en el artículo 100 del Decreto 1790 de 2000, se establecen de manera taxativa, las causales de retiro de este personal y específicamente, en el numeral 3.º se hace referencia al retiro por llamamiento a calificar servicios, causal que se encuentra definida en el artículo 103 ibídem, según el cual “Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro”.

Señala que, como se destaca de la norma en cita, la autoridad competente puede disponer el retiro de Oficiales y Suboficiales por llamamiento a calificar servicios, de manera discrecional y por razones objetivas que se asocian única y exclusivamente con el cumplimiento del tiempo de servicios mínimo requerido para el reconocimiento de la asignación de retiro.

Argumenta que la jurisprudencia ha explicado la causal de llamamiento a calificar servicios, como una decisión discrecional en procura de mejorar el servicio y facilitar el relevo jerárquico en la fuerza pública, cuyo acto administrativo no requiere mayor motivación que la Ley misma, luego no es necesaria la consulta de la hoja de vida y no puede ser interpretada como una sanción, pues lo que se busca es no desamparar al uniformado y que éste goce del buen retiro con el reconocimiento de la asignación respectiva, pasando a la reserva activa con posibilidad de ser llamado nuevamente, como así también lo prevé el artículo 2.º de la Ley 752 de 2002.

Explica que en el caso sub examine, el señor Pedro Pablo Malagón Ortiz prestó sus servicios para el Ejército Nacional entre el 15 de enero de 2000 y el 23 de marzo de 2021, siendo su último grado el de Mayor y su cargo el de Miembro del Estado Mayor de la Escuela de Armas Combinadas del Ejército Nacional, aunque la hoja de vida también refiere como cargo, el de Piloto de manera continua entre el 6 de diciembre de 2010 y el 22 de diciembre de 2020, totalizando un tiempo de servicios, veintiún (21) años, dos (2) meses y siete (7) días.

Consigna que el accionante, afirmó ser víctima de acoso laboral a raíz de un accidente sufrido en un avión Antonov 32 de matrícula EJC-1147, el 11 de junio de 2015, hecho que condujo a que se le trasladara a prestar sus servicios Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 11 al Caguán; a que se le impidiera ejercer su formación de Piloto con el Ejército Nacional; se omitiera brindarle los entrenamientos continuos y, finalmente el retiro de la Fuerza.

Destaca que corresponde a la parte que alega la causal, llevar al convencimiento al Juzgador sobre la configuración del vicio, demostrando especialmente que quien tomó la decisión de su retiro estuvo influenciado por razones subjetivas que desconocen los principios inherentes a la correcta prestación del servicio público, de manera que, para resolver la presente controversia, analizará el abundante caudal probatorio recaudado en el proceso.

Menciona el juzgado de instancia que se encuentra probado, que la Orden de Vuelo del Avión Antonov 32 de matrícula EJC-1147, de 11 de junio de 2015, sólo refería 4 integrantes de la tripulación de los 5, que, según el reglamento de la aviación del Ejército Nacional, conforman la tripulación mínima que puede operar este tipo de equipos.

También, el demandante registró un dato importante y que consideró un hecho de corrupción, que fue el valor de esa reparación, que ascendía a la suma de USD 25.000 dólares americanos conforme con el informe final del daño del accidente, empero el cobro a las aseguradoras se concretó por la suma de USD 1’234.000 dólares americanos. Enfatiza que las Aseguradoras deben estar presentes en la reparación de la aeronave y atentas a cada una de las diligencias que se adelanten en procura de recuperar la misma en caso de daños, luego, si la entidad demandada cobró por costos de reparación la suma de USD1’234.000 dólares americanos, como en efecto ocurrió conforme con el Oficio del 8 de julio de 2016, suscrito por el Brigadier General Emiro José Barrios, correspondía a las aseguradoras verificar que ese valor era correcto, pues, las tres aseguradoras responsables del pago (que cuentan con peritos y demás expertos para calcular las indemnizaciones de daños), accedieron a cancelar los valores reclamados, una vez verificada la viabilidad de pagar el monto generado como consecuencia del siniestro.

Manifiesta que no se acreditó la incidencia de tales circunstancias en el retiro del accionante, tampoco que se hayan radicado las correspondientes denuncias ante la Fiscalía General de la Nación o ante la Fiscalía General Penal Militar y Policial y que, tal actuación desembocó en el llamamiento a calificar servicios, máxime si se tiene en cuenta que tal hecho se configuró cinco años después del incidente.

Refiere que en la demanda se aseguró, debido a las denuncias con ocasión al accidente del avión Antonov 32 ocurrido el 11 de junio de 2015 y lo relacionado con los costos de la reparación de la aeronave que sugiere son excesivos, fue Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 12 trasladado a un Batallón de Infantería en San Vicente del Caguán en Caquetá, no lo escucharon los Oficiales Superiores, no se le permitió exponer los pormenores del referido accidente y se le obligó a desplazarse continuamente del Caquetá a Bogotá para cumplir con las disposiciones de vuelo.

Empero, resalta que cuando ocurrió el accidente, el actor ostentaba el Grado de Capitán y, se encontraba en proceso de ascenso para el Grado de Mayor, que se materializó según la hoja de vida el 31 de diciembre de 2015, hecho relevante que en principio desvirtúa los alegatos de acoso de los que fue víctima el accionante. Recalca que el trasladado, de acuerdo con la declaración del accionante, se materializó en el mes de junio de 2016, es decir, un año después, pero el registro según la hoja de vida data del 9 de septiembre de ese año; empero, no obra en el expediente, el acto administrativo que dispuso el traslado del demandante al Caquetá, para determinar si las razones allí expuestas se encuentran conforme a la necesidad del servicio o no. Además, de la declaración del ex Brigadier General Emiro José Barrios, se extrae que los traslados de unidad del Ejército Nacional se realizan cada dos años, o, por razones del servicio, son procedentes cuando se requiera, donde se requiera; y basta con que se expida el acto administrativo del traslado.

Afirma, respecto a los desplazamientos de Caquetá a Bogotá, que dan lugar a los emolumentos por comisiones del servicio, según el artículo 115 del Decreto 1211 de 1990 y artículos 82 y 83 del Decreto 1790 de 2000, los cuales, no acreditó haberlos pedido. Igualmente, en las fechas 28 de junio y 30 de julio de 2016, debían prestar disponibilidad los uniformados señalados en el requerimiento, relación de llamados que es extensa y, no sólo se refieren al demandante, sino a servidores que estaban en Unidades distintas del Ejército Nacional.

Destaca que de lo manifestado tanto por el demandante como por los testigos Donny Cardona y Andrés Fernando Martínez Cuberos, se advierte que existió la misma percepción en torno a que (i) el declive de la carrera del accionante partió del incidente con el Antonov 32 ocurrido el 11 de junio de 2015, (ii) lo trasladaron siendo aviador a un Batallón de infantería, desaprovechando su formación de piloto, (iii) no le permitieron acceder a los simuladores de vuelo, (iv) lo retiraron de reuniones por ofuscación de Oficiales Superiores y, (v) tuvo interrupción en los vuelos, pues, le permitieron volar un mes si y el otro no, sin razones técnicas para tales disposiciones.

Empero considera, no se encuentra acreditado que no hubiera una razón legal para el traslado, aunado, a que el accionante manifestó ser el Oficial de Operaciones en Caquetá, a cargo de la ofensiva en la zona en contra de la guerrilla de las Farc, lo que evidencia que contaba con la preparación suficiente para asumir las funciones que le fueron Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 13 otorgadas allí. Agrega que i) la formación como Piloto del actor en ningún momento fue desaprovechada por el Ejército Nacional, ii) el testigo Andrés Fernando Martínez Cuberos, manifestó haber estado continuamente en el sistema de aviación del Ejército Nacional y lograr 3021 horas, el accionante obtuvo en total 3077,4 tiempos que se asemejan, iii) solicitó la baja el 15 de febrero de 2017 y mediante comunicación del 21 de febrero de 2017, le informó que previamente debían ser resueltos los hechos que denunciaba como acoso laboral de conformidad con la Ley 1010 de 2006. iv) El Ejército Nacional como el Ministerio de Defensa, pudieron haber aceptado sin más el retiro del accionante y no lo hicieron, luego esa espera en la respuesta a la solicitud de retiro, le dio al demandante la posibilidad de reconsiderar su decisión, pese al pronunciamiento de una autoridad judicial, en sede de tutela que hubiera dado lugar a una decisión definitiva y legítima.

En suma, no se encuentran acreditados los actos de acoso laboral denunciados. Considera que estudiado el caso sub examine, con el enfoque del concepto de violación expuesto en la demanda y el abundante caudal probatorio que obra en el proceso, no se pudo establecer una razón de retiro diferente, que el llamamiento a calificar servicios del demandante, por cumplimiento de los requisitos para acceder a la asignación de retiro y contribución al relevo generacional.

Insiste en que, no están probadas razones distintas al mejoramiento del servicio, relevo generacional y cumplimiento de requisitos para asignación de retiro que justifiquen el retiro del demandante, y agrega que quien lo retira es el Ministerio de Defensa Nacional, que en otra oportunidad devolvió el retiro por solicitud propia, que si fuera por condiciones subjetivas lo hubiera aceptado en el año 2017 y otros serían los motivos de litigio.

Concluye que el accionante fue retirado por una causal objetiva, al momento de cumplir los requisitos sustanciales para la asignación de retiro, se le mantuvo en servicio todo el tiempo pese a los problemas que indicó tener con sus superiores y se encuentra actualmente en la reserva activa con la posibilidad de ser llamado en cualquier momento, cuando las Fuerzas Militares así lo requieran. 4.

Del recurso de apelación El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, y expuso que las inconsistencias en el análisis probatorio son tan numerosas que procurará abordar cada una de ellas. Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 14 Sostiene en primer lugar que, al actor, se le pretendió conculcar la oportunidad con que legalmente contaba de descorrer el traslado de las excepciones propuestas y, de la misma manera, la posibilidad de ser interrogado de parte.

Empero, gracias a la intervención del Superior Jerárquico y, del juez constitucional, fue posible darle trámite al proceso judicial. Explica que, debido al ocultamiento de información (tripulación incompleta en el Antonov 32), ninguna aseguradora habría cubierto el siniestro -lográndose defraudar a las entidades privadas- pero, lo relevante, es que Pedro Pablo Malagón se opuso al entrampamiento propuesto por José Emiro Barrios.

Refiere que el actor no suscribió el informe del incidente - probablemente por la formación en casa o la recibida en la misma instrucción militar -honor, patria y lealtad- con el que se quería mostrar –sin ser cierto– i) que la tripulación estaba completa y ii) que el General José Emiro Barrios había dado una orden de vuelo cumpliendo los protocolos de la aviación militar.

Expone que el accionante no solo alzó su voz, se opuso a firmar un informe falso y, su gallardía llegó hasta promover una serie de acciones que paradójicamente, la juez demerita al dolerse de que este no presentara denuncia penal. No obstante, el actor no cuenta con conocimiento jurídico, pero presentó queja por acoso laboral; de tal suerte que, no se le puede aducir una inactividad o endilgar omisión de denuncia (sic).

Indica que la juez de primera instancia, al entrar a valorar el “acoso laboral”, a su parecer debe tenerse por acreditada la existencia, como si se tratara de una demanda contra el acto administrativo que absolvió por esa conducta. Frente al tiempo que pasó desde el siniestro y la decisión del llamamiento a calificar servicios, afirmó que salta a la vista, la resistencia que tuvo el demandante a las sistemáticas retaliaciones por parte de sus mandos y, si bien pareció rendirse al solicitar la baja, la imperiosa necesidad de lograr su pensión lo motivó a desistir de aquella solicitud.

Destacó que en la sentencia se afirmó que el hecho de permitírsele ascender al grado de mayor demostraba el criterio objetivo, pasando por alto que los procesos de ascenso son extensos y, para el momento del accidente del avión, el actor ya había sido llamado a curso. Dice que interpretó el A quo, que los radiogramas que ordenaban a los militares operaciones en el Caguán, no contenían solo el nombre de Pedro Pablo Malagón Ortiz, empero, no indagó si también habían denunciado a un general activo, para poder establecer de manera fehaciente que el ejército no Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 15 promovió ninguna represalia contra el actor (sic).

Señaló que a todas luces el criterio valorativo de las pruebas de la primera instancia, condujeron a los múltiples defectos fácticos que la condujeron hasta a cotejar la hoja de vida de varios testigos llamados por esta parte procesal con la del demandante para concluir que las coincidencias entre ellos le permiten fallar de esa manera, olvidando el objeto de su llamado a testificar y por supuesto pretermitiendo muchas afirmaciones que ratifican la conducta desplegada por la demandada contra el acto como represalia a su solvencia moral y profesional.(sic). 5.

Alegatos de Conclusión Por auto del veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024), se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el 7 de diciembre de 2023, que negó las pretensiones de la demanda.

Asimismo, y en consideración a que no era necesaria la práctica de pruebas adicionales, de conformidad a lo establecido en el numeral 5.º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, se dispuso que no había lugar al traslado para alegar de conclusión. Igualmente, y comoquiera que la parte actora solicitó el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, mediante Auto del cuatro (4) de mayo de la misma anualidad, se negó su decreto. 5.1.

Concepto del Ministerio Público El Agente del Ministerio Público no rindió concepto Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes; II. CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa La parte actora, señaló unas irregularidades presentadas en la primera instancia; empero, advierte la Sala, que revisada la actuación no hay vicios o nulidades pendientes por resolver.

Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 16 2. Problema Jurídico De conformidad con el recurso de apelación, el problema jurídico se circunscribe a determinar, si en el caso sub examine, la Nación -Ministerio de Defensa –Ejército Nacional, ejerció correctamente la facultad discrecional al retirar al señor Pedro Pablo Malagón Ortiz del servicio activo, por la causal de llamamiento a calificar servicios o, sí, por el contrario, el acto administrativo que dispuso el retiro, fue expedido con desviación del poder.

En caso afirmativo, examinar i) Si el demandante, tiene derecho a ser reintegrado al Ejército Nacional, ii) si debe considerarse el ascenso al grado siguiente de la jerarquía militar por el Gobierno Nacional, iii) Si tiene derecho al pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de retiro hasta la fecha del reintegro efectivo, sin solución de continuidad iv) Si hay lugar a ordenar el reconocimiento y pago de perjuicios extrapatrimoniales ocasionados en razón al retiro del servicio activo.

Para desarrollar el problema planteado, se analizarán los siguientes aspectos: i) marco legal en materia de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, ii) las decisiones discrecionales, iii) la motivación de los actos discrecionales y iv) caso concreto. 3. Normatividad aplicable 3.1. Marco legal en materia de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios La normatividad que rige el retiro del servicio de los miembros de las Fuerzas Militares, por llamamiento a calificar servicios, es el Decreto 1790 de 2000 “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, modificado por la Ley 1104 de 2006 que en los artículos 99 y 100, señalan: “[…]

ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 17 Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.

ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: (…) 3.

Por llamamiento a calificar servicios […]”. A su turno, el artículo 103 ibídem, dispone: “[…]

ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro. […]” Conforme a la normativa en cita, se observa que una de las causales para efectuar el retiro del personal de los Suboficiales de las Fuerzas Militares, es el llamamiento a calificar servicios, la cual, se diferencia de otras formas de retiro, en cuanto a que su procedencia está sujeta al cumplimiento de requisitos de orden objetivo como son: i) que el oficial haya cumplido el tiempo de servicio que prescribe el ordenamiento jurídico para acceder a una asignación de retiro y; ii) que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional haya dado su concepto previo favorable. 3.2.

De las decisiones discrecionales de retiro del servicio La facultad discrecional de retiro debe ejercerse con el propósito de asegurar los intereses superiores del Estado Social de Derecho, pues dicho instrumento jurídico se justifica para lograr los fines de la administración pública, en cuanto permite a la autoridad apreciar la oportunidad o conveniencia de consentir que un determinado empleado continúe prestando sus servicios; todo ello, claro Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 18 está, dentro de los límites fijados por el legislador.

En otras palabras, la toma de una decisión discrecional por la autoridad administrativa no significa arbitrariedad en el ejercicio de la función pública, como sí lo es el capricho individual de quien ejerce el poder, con desmedro de la Ley. El artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, prescribe como condición de expedición de toda decisión discrecional lo siguiente: “[…] En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa […]”.

Por lo expuesto anteriormente, es claro entonces que la facultad discrecional de la administración se encuentra condicionada por las disposiciones constitucionales que regulan el ejercicio de la función pública, las normas especiales que autorizan la expedición del acto administrativo y los elementos fácticos del caso concreto. De manera que el ejercicio de la potestad discrecional para retirar del servicio al personal uniformado debe sustentarse en expresos motivos objetivos, proporcionales y razonables, atendiendo los fines que se persiguen, que, para el caso de la Fuerza Pública, consisten en garantizar la seguridad ciudadana, la seguridad del Estado y la eficiencia y eficacia de esa Institución en aras de salvaguardar el interés general.

El Consejo de Estado, ha tenido la oportunidad de examinar la facultad discrecional y al respecto, expresó: “[…] Tratándose de la facultad discrecional, reiteradamente se ha dicho que es una potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas, adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su conducta o forma de proceder no esté previamente determinada por la ley.

En estos eventos, el servidor público es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. No obstante, el ejercicio de la potestad discrecional no es ilimitado, sino menguado por el principio de la relatividad, que se traduce en que la distribución del poder se construye sobre la contención del mismo, es el sistema de pesos y contrapesos expuesto por Montesquieu, que impide la existencia de potestades absolutas que corrompen absolutamente.

La facultad discrecional no implica el fuero de intangibilidad sobre los actos administrativos, pues ello conllevaría admitir el poder majestuoso y soberbio del Estado en una clara alusión a la administración para satisfacer caprichos individuales. Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 19 La regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. Cabe destacar, que el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A. No se trata de exigir la motivación del acto sino la justificación de los motivos, la primera es un aspecto formal propio de algunas decisiones que implica la expresión en el texto del acto de las razones de su expedición, la segunda es un elemento de su entraña, de su esencia y formación, por ende, es la parte sustancial del acto.

Aplicando las ideas precedentes al sub-lite, observa la Sala que todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, obteniendo importancia los antecedentes en la prestación de la labor, mediatos a la decisión, vale decir, las anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor, conforme a la cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal […]”.1 (Resaltados fuera de texto).

La misma Corporación, en sentencia del 22 de julio de 2015, radicado 25000- 23-25-000-2000-00207-01(1615-03), señaló: 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia de 8 de mayo de 2003, Consejero Ponente doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, Número Interno: 3274-02 Actor: José Humberto Medina Donato.

Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 20 “[…] Frente al tema, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sección al señalar en casos similares que, todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, y en ello cobra importancia los antecedentes en la prestación de la labor, como se dijo.

Vale decir, las anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor, conforme a la cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal. Todo sin que lo anterior quiera decir, que ellas son las únicas razones por las cuales la administración puede hacer uso de la facultad discrecional para ordenar el retiro de los miembros de las fuerzas armadas.

(…) Se ha dicho por la Corporación que la validez del acto administrativo depende de que los motivos por los cuales se expide sean ciertos, pertinentes y tengan el mérito suficiente para justificar la decisión que mediante él se haya tomado. Es decir, que correspondan a los supuestos de hecho y de derecho jurídicamente necesarios para la expedición del acto administrativo de que se trate, y que se den en condiciones tales que hagan que deba preferirse la decisión tomada y no otra.

Se trata de un requisito material, en cuanto depende de la correspondencia de lo que se aduzca en el acto administrativo como motivo o causa del mismo, con la realidad jurídica y/o fáctica del caso […]” (Subrayado fuera de texto). La Sala advierte que, el retiro debe estar encaminado al mejoramiento del servicio en la entidad y propender por los intereses generales de la misma, de tal suerte que, en estos casos, la carga de la prueba le corresponde al actor a cabalidad, quien está obligado a entregar los medios, que lleven a la certeza incontrovertible, de que los motivos o fines que tuvo la administración, son ajenos al mejoramiento del servicio en que se funda el ejercicio de la facultad discrecional, que tiene la autoridad nominadora, para separarlo del cargo.

A su turno, la Corte Constitucional, en sentencia SU-091 del 25 de febrero de 2016, señaló respecto a esta causal, lo siguiente: “[…] Por otra parte, la figura exclusiva de la Fuerza Pública del llamamiento a calificar servicios, que es incluida como causal de retiro temporal de las Fuerzas Militares, se constituye como una de las formas normales de terminación de la carrera activa, y a su vez, bajo el entendido de que corresponde a la necesidad de las Fuerzas Militares de mantener una estructura piramidal en la que solo unas pocas excepciones van a lograr llegar a los escaños Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 21 más altos de la pirámide jerárquica.

Esta herramienta permite, con el mayor respeto a los derechos de los oficiales y suboficiales —pues solo opera cuando se han cumplido los requisitos para la asignación de retiro—, y dentro de la dignidad propia de la milicia —pues se mantiene el rango y los honores— que la institución disponga de una herramienta que le permita pasar a la reserva activa a los miembros de la institución, sin tener que buscar motivaciones distintas a la recomendación de la junta asesora que corresponda.

(…) 8. Su aplicación tiene como único presupuesto el cumplimiento del tiempo de servicio requerido para tener acceso a una asignación de retiro. Con ello, sin importar la idoneidad y/o altas calidades profesionales para el desempeño de las funciones asignadas, quienes cumplan con tales requisitos podrán ser sujetos de dicha medida por parte de la Administración, en tanto con ello se garantiza la movilidad en la dinámica jerarquizada institucional y se desvirtúan condiciones propias no solo de un fuero de estabilidad, sino de reglamentaciones adicionales a las existentes que no son otra cosa que limitantes a la potestad legal y discrecional del nominador, por cuanto es normal que estos funcionarios cumplan con el buen servicio público.

(44) (destacado propio) 3.7.2.3. En síntesis, el retiro por llamamiento a calificar servicios es una herramienta con la que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar la renovación o el relevo del personal uniformado dentro de las escalas jerarquizadas propias de la institución y permitir con ello el ascenso y la promoción de otros funcionarios, régimen especial dispuesto por mandato constitucional y desarrollado en los decretos Ley 1790 y 1791 de 2000 y las leyes 857 de 2003 y 1104 de 2006.

El presupuesto que da razón a la aplicación de esta causal tal y como se mencionó es haber cumplido un tiempo mínimo en la institución y tener derecho a la asignación de retiro (…)”. De lo anterior se concluye que, el retiro por llamamiento a calificar servicios es una potestad con la que cuenta el Gobierno Nacional para permitir la renovación y el ascenso en las filas de la institución militar, dada su estructura piramidal que no consiente que todos los oficiales lleguen a la cúpula militar.

En ese sentido, no puede entenderse como una censura, sanción o castigo para quien, en forma decorosa, ha venido sirviendo a la institución castrense, sino el mecanismo ordinario a través del cual, se logra el relevo en la escala jerarquizada de los miembros de la fuerza pública y la promoción de quienes Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 22 cumplen los niveles de exigencia requeridos por la institución. En este orden, el acto de retiro no requiere explicitar los motivos que sugieren el relevo, por cuanto se presumen motivados por razones del buen servicio.

En este mismo sentido, se pronunció la Corte Constitucional en sentencia SU- 237 del 30 de mayo de 2019, al señalar: “[…] 28. El llamamiento a calificar servicios es una causal de terminación normal de la situación administrativa laboral de un funcionario de las Fuerzas Militares y de la Policía. Según el artículo 3 de la Ley 857 de 2003, dicha causal de retiro exige que la persona cumpla con los requisitos para acceder a la asignación de retiro.

Con todo, esta causal no opera de forma automática al acreditarse el número de años de servicio exigidos para obtener dicha prestación, pues para tales fines, también es necesario el concepto previo de la Junta Asesora. 29. La finalidad del llamamiento a calificar servicios es la renovación de la línea jerárquica institucional, así como el relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la Policial Nacional.

Su justificación se traduce en razones de conveniencia institucional, en las necesidades del servicio y en las vacantes disponibles, con independencia de las condiciones personales y profesionales de los servidores públicos que se eventualmente puedan ser llamados al ascenso. 30. En conclusión, el retiro por llamamiento a calificar servicios es, entonces, una facultad legítima del Gobierno Nacional, destinada a permitir la renovación del personal de la Policía Nacional y justificada en las necesidades del servicio, la conveniencia de la Institución y las vacantes disponibles, razón por la cual esta no puede ser ejercida con una finalidad diferente al mejoramiento del servicio, por ejemplo, como mecanismo de sanción dentro de las fuerzas militares o de policía. […]” 3.3.

De la motivación de los actos discrecionales Sobre la motivación de los actos de retiro del servicio de los miembros de las Fuerzas Militares, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-091 de 2016, precisó: “[…] En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 23 calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.

Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.

De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten. (…) 3.10.4. Por todas las anteriores consideraciones, a partir de esta providencia se establece una precisión de la jurisprudencia, pues se mantiene el precedente en lo referente a la motivación del acto de retiro de un funcionario de la Fuerza Pública por la causal de retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General y, se desarrolla frente al retiro por llamamiento a calificar servicios, dejando claro que no existe la obligación de motivar expresamente estos actos de retiro, ya que la motivación está contenida en el acto de forma extra textual y claramente está dada por la ley, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en ella, puesto que es una terminación normal de la carrera que busca proteger la estructura jerárquica piramidal de la función institucional, manteniendo a pesar de ello la posibilidad de un control judicial posterior, para evitar que pueda ser utilizada como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder […]” (Subrayado fuera del texto original) El Consejo de Estado en sentencia del 19 de julio de 20192, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, se refirió a la facultad discrecional del Gobierno Nacional para retirar del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicio, así: “[…] Por su parte el Consejo de Estado3 ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las Fuerzas Armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador tiene libertad para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. 2 Radicación número: 27001-23-33-000-2014-90002-01(0165-17) Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 24 (…) En consecuencia, según el criterio del Consejo de Estado no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio. […]” (Destacado de esta Sala) Así, el retiro por llamamiento a calificar servicios, como modalidad de desvinculación, constituye una potestad discrecional legítima del Gobierno Nacional, para permitir la renovación del personal de la Fuerza Pública, que por su naturaleza jurídica no requiere de motivación alguna comoquiera que, se presume ejercida en aras del buen servicio. 4.

Caso concreto Según Resolución No. 3687 del 22 de diciembre de 20203, dispuso en el artículo 1: Retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares –Ejército Nacional, en forma temporal, con pase a la reserva “Por Llamamiento a Califica Servicios”, al Oficial MY Malagón Ortiz Pedro Pablo. Igualmente, dan cuenta los documentos visibles en el archivo 15 folios 127 a 137 del expediente virtual, que el señor Pedro Pablo Malagón Ortiz, ingresó al Ejército Nacional el 15 de enero del año 20004.

El último cargo fue de Miembro de Estado Mayor, y se desempeñó como Piloto de manera continua entre el 6 de diciembre de 2010 hasta el 22 de diciembre de 2020, completando un tiempo de servicios de veintiún (21) años, dos (2) meses y siete (7) días5. Con Acta No. 013 del 28 de octubre de 20206, se reunió la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, para estudiar el retiro por 3 “Por la cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares a unos Oficiales del Ejército Nacional”, (Archivo 001 fol 18-21) 4 Como cadete, archivo 15 fol 129 5 Constancia de prestación de servicios, archivo 15 fol 137 6 Archivo 15 fol 114 Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 25 esta casual, entre ellos del Mayor Pedro Malagón, por considerar que cumple los requisitos para la asignación de retiro.

Lo anterior, indica que el retiro del demandante se dio en virtud del artículo 103 del Decreto 1790 de 2000, esto es por la causal de llamamiento a calificar servicios, por ende, traía implícita la motivación de hacerse por el mejoramiento del servicio y el cumplimiento de los requisitos legales para recibir la asignación de retiro, sin que fuere necesario mayor motivación a la extratextual contemplada en la norma que regla la materia.

No obstante, la inconformidad del demandante, consiste en que la decisión de llamarlo a calificar servicios, obedeció a una persecución (acoso laboral) motivada por el accidente de avión ANTONOV 32 acaecido el 11 de junio de 2015, que generó malestar en el Brigadier General Emiro José Barrios, por cuanto i) Se opuso al “entrampamiento” para defraudar a las aseguradoras y, ii) No suscribió el informe del incidente que afirmaba, sin ser cierto que la tripulación estaba completa y que el General José Emiro Barrios había dado una orden de vuelo cumpliendo los protocolos de la aviación militar.

Asimismo, una serie de sucesos que terminaron con la salida de la institución. Sobre el acoso laboral, resulta oportuno advertir que la Ley 1010 de 20067 preceptúa que “acoso laboral [es] toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo8”.

El artículo 8.º enuncia las conductas que no constituyen acoso laboral, entre otras: las órdenes necesarias para mantener la disciplina en los cuerpos que componen la fuerza pública; la formulación de exigencias razonables de fidelidad laboral o lealtad empresarial e institucional; y la solicitud de cumplir deberes extras de colaboración con la empresa o la institución, cuando sean necesarios para la continuidad del servicio o para solucionar situaciones difíciles.

Respecto al desvío de poder como causal de nulidad de los actos de retiro, recordemos que la jurisprudencia ha indicado que debe existir prueba fehaciente que permita llevar al juzgador a la certeza y convicción sobre su existencia, por consiguiente, quien pretenda desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo de retiro del personal uniformado de la fuerza pública, por llamamiento a calificar servicios, está obligado a probar la 7 “Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo” 8 Articulo 2 Ley 1010 de 2006 Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 26 existencia de fines distintos al buen servicio para su expedición, solo así podrá infirmarse dicho acto.

Corresponde a la Sala, analizar los hechos referidos en la demanda y las pruebas allegadas al plenario para desvirtuar la legalidad de la resolución acusada, dado que, en criterio del demandante, la decisión está incursa en desviación de poder.  Accidente de avión Se advierte que el 12 de junio de 2015, el Teniente Coronel Sergio Rodríguez Salcedo, comandante del Batallón de Aviación No. 1, rindió informe preliminar EJC-11479, por el accidente acaecido con el avión Antonov 32, el 11 de junio de 2015, del cual se destaca: Asimismo, se evidencia que el 21 de octubre de 2015, se presentó el informe final, en el cual se consignó (28 fol. 46-65): 9 Archivo 28 fol 41-44 Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 27 (…) Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 28 También milita Informe de Actuación Especial de Fiscalización por parte de la Contraloría General de la Nación, en el que refirió: (28 fol. 69 y 148-sig) Con relación al accidente de la Aeronave ANTONOV-AN 32- EJC-1147- CENAC AVIACIÓN (D), en el Hallazgo No. 23, se consignó: Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 29 Según el actor, en virtud de ese acontecimiento –accidente del Antonov 32-, comenzó el acoso laboral, así lo relató (Minuto 16:36 a 22:15) “(…) simplemente lo que me pasó a mi comienza por una irregularidad operacional y de corrupción, como suele pasar, como comienza la persecución y la situación de poder en mi contra, por un accidente que ustedes ya lo tienen en el proceso, esto es un golpe que recibe el avión, simplemente, el 11 de junio de 2015, pegó ahí contra el poste, porque, porque el señor General Barrios que era el comandante de la división de asalto aéreo ordenó hacer un vuelo en condiciones no adecuadas, cual es el problema, porque es el problema y porque se genera conmigo, porque resulta que más que yo ser piloto soy especialista y magister en el tema de aviación y lo que mi General ordena hacer es un delito porque es negligencia, le hice saber en su momento en horas de la mañana esa situación, él asume el riesgo porque el Ejército necesita cumplir misiones, le hago conocer que lo que le pase al avión y lo que nos pase a nosotros es responsabilidad de él, porque el asumió el riesgo, obviamente si hay secuestrados, mutilaciones o algo así, el Ejército debe realizar operaciones bajo riesgo propio, él dice que él asume el riesgo –digamos el vuelo en condiciones no optimas- y pasa lo que generalmente pasa en este tipo de situaciones, hay un golpe aterrizando en Cúcuta, yo pienso que el Ejército va a responder.

Pero de ahí para allá comienza mi problema, porque primero, me llama y me dice que no me debo comunicar ni contestar la llamada a nadie, solamente tengo que hablar con él, que esperara unas instrucciones y las instrucciones eran las siguientes, no, ósea tenía yo que decir mentiras, y decir que la tripulación estaba completa, que salimos con ingeniero de vuelo cuando no fue así, por eso salimos ilegales, se me hace raro porque como se lo hice saber es Patria, Honor, Lealtad, el Ejército es Patria, Honor, Lealtad, el honor no está ahí, no estaba, entonces le hago saber que él debe asumir el riesgo y el Ejército como institución, sin embargo, me dice que no, que yo no conteste nada, que yo no debo decir nada, pero yo tengo la responsabilidad, yo soy especialista en administración aeronáutica que él mismo autorizo terminar mis estudios (…)” Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 30 Del testimonio de ANDRÉS FERNANDO MARTÍNEZ CUBEROS, piloto comercial, retirado del Ejército, laboró hasta 2020, cuando pidió la baja, respecto a los hechos, dijo: PREGUNTADO: conoce al demandante Pedro Pablo Malagón Ortiz, en caso afirmativo porque razón lo conoce CONTESTADO: (…) quiero decirle que el declive de la carrera de Pablo Malagón dentro de la aviación, fue a partir de un incidente que él tuvo dentro del Antonov 32 que él era copiloto de ese avión y junto con el piloto le pegaron el ala derecho o plano derecho, le pegaron a un poste de la luz allá en el aeropuerto de Cúcuta, no conozco bien la situación, pero en el momento que él tiene ese incidente, mejor dicho, ya todo se le fue encima, normalmente hay un comité de investigación de accidente pero no sé si al menos en ese momento le dieron una oportunidad de rendir unos descargos le dieron la oportunidad de saber en qué iba la investigación porque eso debe tener un debido proceso, en la dirección de accidentes de aviación, pero bueno. Digamos esa situación del accidente no me consta como tal, no la tengo muy clara (…) Por su parte, el Brigadier General retirado EMIRO JOSÉ BARRIOS, respondió a la pregunta: PREGUNTADO: Usted recuerda el vuelo del 11 de junio de 2015 del Antonov que iba de Valledupar Cúcuta, Cúcuta-Valledupar, en el que figuró como tripulante el señor Mayor Malagón CONTESTADO: No Doctor, (…) yo lo que me acuerdo en términos generales y no sé si me adelanto a sus preguntas, es que hubo un avión Antonov que sufrió un siniestro que un ala golpeo un poste yo recuerdo algo de eso y con base en eso se inicia un protocolo de investigaciones, pero cuando tú me preguntas si se acuerda del vuelo con ese detalle, con ese nivel de detalle por supuesto que no Doctor.

De lo anteriormente expuesto, quedó establecido que el 11 de junio de 2015, en el aeropuerto de Cúcuta, se presentó un incidente con la aeronave Antonov 32 donde el plano (ala) derecho golpeo con un poste de iluminación y, que de conformidad con en el informe final emitido por la entidad accionada, la aeronave contaba con 4 integrantes de la tripulación; pues, respecto al ingeniero de vuelo, señaló que para ese día el único disponible, se encontraba en otra tripulación. Igualmente, la Contraloría General de la Nación, en el hallazgo No. 23 de su informe, concluyó que la tripulación autorizada en el Antonov 32 se encontraba incompleta, lo que daría lugar a una sanción disciplinaria.

Proceso que se adelantó por la accionada10. En su relato el piloto Donny Cardona Echeverry, manifestó “PREGUNTADO: …nunca esas órdenes de vuelo estaban suscritas por el General Barrios CONTESTADO: no, la firma el S3 Jefe de operaciones y el Comandante del Batallón (…) lo cual, se corrobora con los documentos obrantes en el archivo 10 Archivo 65, folios 384-413 Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 31 65 folios 124 a 129 -orden de vuelo-, que el Brigadier General retirado Emiro José Barrios, no da la orden de vuelo y tampoco se observa que el Mayor (R) Malagón Ortiz, haya manifestado su desacuerdo a ésta en las circunstancias que señaló, pues pese a que él advierte que la tripulación estaba incompleta, acepta ser parte de la tripulación. Ahora, sin que se esté justificando el actuar de la accionada, a la pregunta del procurador, frente al tema de AERCARIBE, de completar la tripulación con civiles, el mayor (R) Donny Cardona Echeverry, contestó: “…era un error que se cometía doctor, pero vuelvo y digo era un error porque no se debía hacer (…) yo informo a mi coronel pero él es quien despacha, ese tipo de error se cometía con ese tipo de aviones”; es decir que, para el día del incidente, la accionada partía de una concepción equivocada de que el ingeniero de vuelo podía ser un civil y, así se consignó en el informe preliminar EJC-114711, al incluirse al civil como ingeniero de vuelo, por lo que, el hecho de incluir al civil, según lo narrado era un error que se cometía. Además, el testigo Andrés Fernando Martínez Cuberos, manifestó “(…) lo que a mí me preguntaron hace un momentico fue, Usted le pueden dar una orden, pero usted puede pasar por encima de los reglamentos de la aviación, no yo no puedo pasar por encima de los reglamentos de la aviación, así sea el General que sea, porque en el momento que la aeronave se prende la responsabilidad de la aeronave queda a cargo mío. (…)” en ese orden de ideas, para la Sala, el actor tomó el riesgo de ser parte en esas condiciones “tripulación incompleta”, sin que se evidencie reparo alguno, pues, no dejó consignada ninguna observación a la orden de vuelo y, la cumplió, pese a que podía abstenerse de hacerlo.

El demandante, también afirmó en su declaración “(…)bueno, de allí para allá siguen muchas cuestiones, pero sorpresa más aun es que me vuelvo como la piedra en el zapato de él porque el daño era de 25 mil dólares como se aprecia, pero me cita para firmar el informe del daño porque van a resarcir –aunque no deberían pagarnos la póliza- estaba exenta por negligencia del Ejército, la engañan, hacen pasar a un civil por parte de la tripulación que eso es ilegal, falsedad en documento público y mi sorpresa es cuando salió lo siguiente un millón doscientos treinta y cuatro mil dólares le exigieron (…) no me iba a prestar para ello (…) le hago conocer esto al señor general y llevaba 2 o 4 meses trasladado, los traslados en el Ejército son cada 2 años y me sacó trasladado pal Caquetá, de ahí para allá muchas cosas que siguen un abuso de autoridad por parte de mi general (…).

Sobre el particular la Sala precisa que al plenario no se allegó por parte del señor Malagón, la queja o denuncia sobre la petición de guardar silencio respecto de la responsabilidad del daño de la aeronave y/o de los actos de corrupción -por el pago de las aseguradoras al Ejército- pese 11 Archivo 28 fol 41-44 Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 32 a su manifestación de que “(…) no me iba a prestar para ello (…)”.

Empero, considera la Subsección, que contrario a lo manifestado por el apoderado de la parte actora, para efectuar una denuncia y más de la magnitud que refiere el actor, no se requiere de conocimientos jurídicos y, por el contrario, lo que salta a primera vista, es la ausencia del actuar del demandante desde el año 2015 –año del incidente.  El traslado De otro lado, el mayor (R) Pedro Pablo, afirmó (…) le hago conocer esto al señor general y llevaba 2 o 4 meses trasladado, los traslados en el Ejército son cada 2 años y me sacó trasladado pal Caquetá, de ahí para allá muchas cosas que siguen un abuso de autoridad por parte de mi general (…) Después yo aparezco en papeles para el Ejército en Bogotá hasta septiembre, cuando físicamente yo estaba en junio allá y no me dan el dinero de la prima de orden público aunque tengo derecho, algo irregular y nunca me liquidaron el dinero que tenían que liquidarme.

No es cuestión de dinero sino de honor, muchas cosas que pasaron”. Al respecto, EMIRO JOSÉ BARRIOS, Brigadier General retirado, mencionó: “(…) PREGUNTADO: Si recuerda esos protocolos, también hablan de un tiempo mínimo que un Oficial permanezca en un cargo o no importa, esos Oficiales pueden ser trasladados a discrecionalidad de los mandos CONTESTADO: Si los traslados en la aviación del Ejército se hacen como en todas las Unidades, los Comandantes de Batallón pasan propuesta a los Comandantes de Brigada, los Comandantes de Brigada pasan propuesta al Comandante de Aviación que era yo y uno que hace, eleva la solicitud al Comandante del Ejército quien toma las determinaciones, en el Ejército normalmente, uno teóricamente a las personas las trasladan cada dos años, pero eso en la práctica sucede de acuerdo a necesidades del servicio es porque lo requieren a una persona, un cambio un Oficial salió para el exterior y dejo un vacío ósea que era la organización, no recuerdo cuales son las particularidades pero normalmente diríamos los traslados obedecen a necesidades del servicio, normalmente, me explico yo estaba en la escuela de lancero, llevaba un año y medio debía durar dos, pero por necesidades del servicio me trasladaron al año y medio, eso es lo que uno sabe, que los traslados se hacen en general cada dos años y por necesidades del servicios hay otras órdenes que lo hacen con menos años, menos meses más años, no es exactamente igual.

PREGUNTADO: Puede entonces ser una coincidencia que sólo cuatro meses apenas llevaba el Mayor Malagón en su cargo y posteriormente al accidente fuera trasladado al Caquetá o siempre tiene que haber una necesidad del servicio. CONTESTADO: Si Claro, no puede haber un traslado a capricho, vamos a colocarlo de esta manera por desquite, un traslado por pasión, en el caso personal jamás actúe de esa manera nunca y además no me gusta especular, uno supone, presupone que a nadie lo pueden trasladar porque cayó mal, o porque quiere sacarlo o porque quiere aburrirlo, nada de esas cosas en lo que es mi misión de carrera los traslados obedecen a las necesidades del servicio.

Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 33 (…) PREGUNTADO: Podría entenderse que obedece a necesidades del servicio que un aviador sea trasladado a Caquetá a prestar operaciones terrestres, pero que solo pudiera volar desde Bogotá cuando se le llama CONTESTADO: Yo no sé cuál sea la motivación de ese traslado, ni tengo los detalles pero, lo único que sé es que por necesidades del servicio a una persona la pueden trasladar donde se requiera, cuando se requiera y en el momento que se requiera, digamos no debe cumplir como ese ciclo y necesidad del servicio absolutamente justificada, vuelvo y le repito Doctor, por necesidades del servicio, el Comandante del Ejército, puede hacer ese tipo de traslados (…)” PREGUNTADO: Discúlpeme lo incisivo, un acoso laboral de pronto era por lo que se le llamo CONTESTADO: pues doctor no, no le sabría decir, ósea cuando a mí se me viene el tema del mayor Pablo Malagón en la cabeza, lo relaciono con el accidente, el plano el ala y esas cosas, con el tema del acoso laboral por mi parte, y en mi entorno no. (…) PREGUNTADO por la demandada: En ese nivel en el que estaba usted, tenía acceso a hacerle al Folio de vida del Señor Malagón, alguna anotación negativa.

CONTESTADO: No señora, no porque el nivel de él lo maneja es el Comandante del Batallón o el Comandante de Compañía, no se quien, en este momento con exactitud, yo en eso si respetaba mucho la autonomía de los comandantes, yo en eso si no debe aparecer ninguna inscripción en el folio de vida firmado por una persona como yo, eso no. PREGUNTADO: en la reforma de la demanda en el hecho 5 (se lee), CONTESTADO: Mi Doctora absolutamente improbable que yo haya llamado a un Comandante de Batallón a hablar de una Tripulación, absolutamente improbable.

(…) Por su parte, Andrés Fernando Martínez Cuberos, indicó: “…Digamos esa situación del accidente no me consta como tal, no la tengo muy clara, pero desde que él tuvo ese inconveniente todo se le empezó a venir encima, entonces le doy un ejemplo, él llevaba cuatro meses en el Batallón de Aviones, y a los 4 meses a él lo sacaron, ósea a Usted normalmente en el Ejército el traslado le dura dos años y los traslados en aviación duran un poco más, precisamente por lo que yo le hablaba en el segundo punto de que formar un piloto, formar una persona, un piloto desde que se gradúa hasta que adquiere la experiencia y asume la responsabilidad en misiones de Aviación, tiene que pasar mucho tiempo, es una persona que cuando a usted la forma y la deja ahí, pues usted perdió prácticamente lo que le invirtió, entonces el dura 4 meses y a los 4 meses lo sacaron (…)” empero, se evidencia que el accionante, tuvo traslados que no superaron los 212 años con anterioridad al accidente, lo cual, desvirtúa que siempre duran 2 años.

Aunado a que el incidente fue el 11 de junio de 2015 y el traslado al Caguan, se efectuó el 24 de junio de 2016. Asimismo, el testigo Donny Cardona Echeverry, reveló: “(…) lo que si pude percibir es que a Pablo Malagón lo trasladaron por el incidente del Antonov y eso es de conocimiento público a cualquier piloto que le pregunté de la aviación, porque sacaron a Pablo Malagón de la aviación ah por el incidente del Antonov todo el mundo lo sabe (…)” Al parecer, es una información difundida que no genera certeza 12 Ibídem fol 374 Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 34 sobre las condiciones de los sucesos referidos.

Es una apreciación subjetiva, pues, a los testigos no les consta, el verdadero motivo del traslado. Con Oficio de fecha 24 de mayo de 2016, cuyo asunto es “Plan de relevos”13, se evidencia que quien suscribe dicho documento es el comandante del Ejército General Alberto José Mejía Ferrero14, lo cual coincide con lo manifestado por el Brigadier General retirado, Emiro José Barrios, cuando dijo “(…) los Comandantes de Batallón pasan propuesta a los Comandantes de Brigada, los Comandantes de Brigada pasan propuesta al Comandante de Aviación que era yo y uno que hace, eleva, la solicitud al Comandante del Ejército quien toma las determinaciones (…)”.

Además, tampoco, se logra establecer que la orden emanara directamente del Brigadier General (R) y, no se evidencia otro motivo que el relevo institucional. Del contenido de la queja que presentó el demandante ante la Procuraduría General de la Nación, el 31 de enero de 2017, exponiendo los argumentos del presunto acoso laboral15, y señaló: Frente a las calidades, ANDRÉS FERNANDO MARTÍNEZ CUBEROS, refirió (…) ahora, Pablo Malagón es una persona estudiada, es un buen piloto, yo volé con él, a mí me consta quien es como piloto, es una persona que tiene especialización que tiene un magister en aviación, es una persona que está donde está por lo que ha hecho por sus méritos, entonces no es concebible que una persona por una decisión mal tomada, desperdicié ese talento humano (…) No obstante, como se señaló, no se logró determinar que el traslado, haya sido por causa o razón del incidente del Antonov32, y que, si bien, el actor, 13 Archivo 82 folios 480 a 486 14 Ibídem folio 486 15 Archivo 28 folio 310 a 320 Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 35 tenía una hoja de vida intachable, con magister en aviación, el buen desempeño, o las condecoraciones, felicitaciones recibidas por el uniformado no constituyen un impedimento o factor de inamovilidad, que condicione el ejercicio de la facultad discrecional.

Además, la labor ejercida de forma eficaz es apenas una obligación de todo servidor público, en cuanto ello contribuye a la consecución de los fines esenciales del Estado y garantiza a los ciudadanos el goce de sus derechos y el acceso a los distintos beneficios sociales, por lo tanto, la buena conducta, constituye el presupuesto natural del ejercicio del cargo.

En tal sentido, el máximo órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, sobre las condiciones excepcionales del servidor, ha sostenido lo siguiente: El Consejo de Estado ha sostenido en reiterados pronunciamientos16 que el buen desempeño de un empleo es lo que cabe esperar del funcionario y, por lo tanto, ello no genera fuero de estabilidad, amén de que toda una vida profesional correcta puede resultar cuestionada por una irregularidad posterior.

La circunstancia aducida por la apelante no enerva la facultad discrecional del nominador ya que la condición de ser buen funcionario es o debe ser una característica propia de todo empleado público, de manera que la eficiencia y eficacia del servidor comporta un deber para el ejercicio del cargo y no, en principio, un fuero o condición excepcional del servidor.

En consecuencia, sólo las condiciones excepcionales de un empleado, su vasta experiencia, su excelente hoja de vida en general, la existencia de elementos ajenos a la simple prestación eficiente del servicio, pueden generarle estabilidad en el empleo. En el presente asunto no ocurre lo dicho, la demandante demostró la aptitud para ejercer el cargo ( ) lo cual indica que estaba capacitada para desempeñar el cargo (Fls. 308, 311 a 314, 316 y 317, cuaderno No. 3), pero este hecho por sí solo no implica fuero de estabilidad o inamovilidad alguno17 (Resaltado fuera del texto) Igualmente, en este punto, la Sala, destaca un hecho narrados por el piloto Andrés Fernando Martínez Cuberos, relativos a (…) PREGUNTADO: Usted 16 Consejo de Estado, sentencia de 31 de julio de 1997, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicado No. 16128, Actor: Manuel Salamanca, en la que se dijo: "( ) en lo que respecta al buen desempeño del actor, durante el tiempo que laboró para la entidad, ha de decir la Sala que tal circunstancia no genera para los empleados que puedan ser retirados del servicio por discrecionalidad del nominador, fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración ejercite la facultad que le ha sido asignada por Ley, como en el caso sub-examine, la que se presume ejercida en aras del buen servicio.".

(Destacado por fuera de texto). 17 Consejo de Estado, sentencia del 24 de julio de 2008, radicado No. 50001-23-31-000-1998-0706-01 (05) C.P. Jesús María Lemos Bustamante. Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 36 refirió también que estaba en el parqueadero cuando se dio una conversación entre el General Emiro José Barrios y Pedro Pablo Malagón, la pregunta es en el mismo sentido, usted alcanzó a escuchar o estuvo presente que el señor General hubiera hecho amenazas al señor Pedro Pablo Malagón CONTESTADO: No, no esa situación en el parqueadero, lo que yo alcance escuchar, ósea mi General iba caminando hacia su destino y simplemente Malagón iba al lado preguntándole mi General, pero porque me sacan porque no me dan la oportunidad de hablar, es lo que usted ve a lo lejos y simplemente la otra persona va caminando como diciendo no tengo tiempo para hablar con usted no tengo tiempo para ponerle cuidado (…) hecho que también coincide con lo que manifestó el Mayor (R) Donny Cardona Echeverry, “no, simplemente de hecho para hablar con mis generales es casi imposible uno como subalterno (…)” Por consiguiente, no se demuestra ninguna intromisión del Brigadier Barrios.

Según el dicho de los testigos, la actitud del Brigadier General retirado Barrios, no era solo con el accionante, sino, en general con todos los subalternos, incluso él también así lo refirió “(…) porque el Comandante de Aviación del Ejército no se entiende con las Tripulaciones, uno se entiende con un Estado Mayor y unos comandantes, entonces una tripulación de un avión está bajo la coordinación de un Jefe de Operaciones que en este caso era del batallón de aviones, supongo que ese es el caso (…)” Por lo expuesto, para esta Subsección, la razón institucional para trasladar al demandante fue por razones del servicio, pues, las calidades del demandante no le generan inamovilidad y, además, no se logra evidenciar, otra circunstancia ajena a este.  De la renuncia Respecto a la presentación de renuncia, el demandante mencionó en los hechos que el 15 de febrero de 2017, solicitó ante el Ministro de Defensa Nacional, señor Luis Carlos Villegas Echeverry, su retiro del servicio, por las múltiples irregularidades de las cuales ha sido objeto.

Con Oficio Rad. 20173050271731 del 21 de febrero de 201718, se le informó que “(…) no es posible darle trámite al retiro de la institución hasta tanto no sean resueltos los hechos que señala en sus escrito respecto de un presunto acoso laboral, de conformidad con lo señalado en la Ley 1010 de 2006”. Empero, el 30 de marzo de 2017, instauró acción de tutela, el Tribual Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia19, ordena al señor General Alberto Mejía Ferrero, comandante del Ejército Nacional que dentro de los 10 días siguientes a la notificación inicie los trámites administrativos pertinentes tendientes al estudio de la solicitud de retiro voluntario. 18 Archivo 28 fol 324-325 19Archivo 28 fol 368-380 Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 37 Igualmente, expuso que, debido a los cambios realizados en la División de Aviación de Asalto, esto es, el traslado del Brigadier General Barrios, para el 8 de junio de 2017, fecha en que el Consejo de Estado emite fallo de segunda instancia20 la intensión del actor ya no era retirarse de la institución, y que el 17 julio de ese año, desde el despacho del señor Ministro de Defensa Nacional, informan “no puede prosperar el retiro por solicitud propia, cuando el mismo oficial expresa su desistimiento al mismo”21.

Encuentra la Sala que, la renuncia es la manifestación voluntaria, expresa e inequívoca del servidor que decide cesar en el ejercicio del empleo que viene desempeñando. Estas características tienen su fuente en el artículo 26 de la Constitución Política, que prescribe que “toda persona es libre de escoger profesión u oficio”; por lo que, quien decide aceptar un cargo en la administración pública, es libre de dimitirlo.

Jurisprudencialmente, se ha señalado que las afirmaciones que haga el servidor en su escrito de renuncia no tienen vocación, por sí mismas, de constituir vicio de la voluntad, si de ellas no se deduce algún tipo de presión o persecución laboral, o si no hay prueba de que hubo un componente coercitivo que afectó el fuero interno del empleado que anuló la voluntad libre y espontánea del servidor.

Así las cosas, se observa que el demandante, presentó el 15 de febrero de 2017 (Archivo 28. fol. 321-321), su renuncia en los siguientes términos: (…)” 20 El cual ordenaba: “…dentro del término de un mes contado a partir de la notificación de la providencia, resuelva de forma definitiva la solicitud de retiro del señor Pedro Pablo Malagón Ortiz” 21 Militan en el archivo 28 folios 382 a 393, Solicitudes de desistimiento, respuestas.

Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 38 Del texto de la renuncia, se evidencia que narra sobre el presunto acoso laboral, la decisión de su traslado al Caquetá y, sobre las calidades que se aprecian en su hoja de vida, la cual da cuenta de que era un oficial de destacados méritos; empero, como se señaló, no se demostró el nexo causal del accidente del avión con el traslado y, tampoco, se vislumbra algún motivo que indique que hubo actos de presión o constreñimiento que tuvieran la virtualidad de anular el libre albedrío del demandante.  Otras determinaciones Finalmente, es de señalar que el piloto retirado del Ejército Andrés Fernando Martínez Cuberos, expreso “(…) ya el momento en que lo fueron a llamar a curso, pues obviamente no lo llamaron, o bueno pues cuando le dicen a uno que no lo llaman, a uno le dicen que el Comité tomó su decisión y ellos sabrán porque tomaron su decisión, pero por ejemplo, sacaron a Pablo Malagón con 3000 horas de vuelo, con un magister en aviación con muchas cosas y muchos de nosotros nos sacaron siendo pilotos al mando, pilotos instructores, otros amigos los sacaron siendo pilotos estandarizados y dejan gente que a duras penas ha volado 100 horas, 200 horas, Doctora, son cosas vuelvo y le digo no es nada en contra del Ejército, que yo el Ejército lo quiero mucho y solo tengo agradecimiento con el Ejército, por eso yo no emprendí ninguna acción legal con el Ejército, pero si no es lógico que un compañero mío que voló 200, 300 horas, lo hayan llamado y yo que tengo 3021 y soy entrenador de Unidad, no, lo mismo le pasó a Pablo Malagón, lo mismo le pasó a Donny Cardona, lo mismo le pasó a mucha gente que tiene mucho talento y mucha capacidad y la dejan ir.

Entonces sigue el circulo vicioso en donde sube gente o asume el mando o asume la responsabilidad gente que no tiene el verdadero conocimiento y muchas veces no solo es tener el conocimiento, sino también tener la experiencia, entonces, pienso yo Doctora que ese es el conocimiento, el conocimiento a gran escala de la razón por la cual Pablo está demandando al Ejército (…)” En cuanto a los ascensos, cabe advertir que el acto administrativo a través del cual se adoptó la decisión, obedece a la facultad discrecional otorgada al Gobierno y, en el caso sub examine, con Acta No. 10115 del 30 de junio de 201922, no se llamó al actor por las siguientes razones: “El Comité de Estudio, basado en las herramientas políticas y lineamientos en Administración de Personal a desarrollar al Interior del Ejercito Nacional, asimismo fundamentado en un pormenorizado estudio minucioso, detallado y justo, el cual analizó de manera objetiva durante un lapso de tiempo considerable todo lo relacionado con la carrera militar en lineamientos éticos profesionales y personal, del Oficial, además de considerarse y tomar en cuenta otros aspectos que la Fuerza encuentra necesarios, para seguir escalando dentro del ámbito militar, la recomendación brindada por colegiado, concluye 22 Archivo 15 fol 90.

Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 39 finalmente que NO recomienda que el Oficial sea llamado a curso CEM-CIM 2020, toda vez que no supero los lineamientos que Fuerza establece para desempeñar funciones y cargos de mayor responsabilidad ante las cuales no se observan en el Oficial”.

Debido a la reconsideración23 que el actor presentó, se estudió nuevamente, como se evidencia en el Acta de Comité No. CEM- CIM 2020 del 22 de agosto de 201924. (fol. 6 y 8 se menciona al accionante), confirmando la negativa. Así las cosas, de conformidad con el Decreto 1790 de 200025 se tiene, que para que un oficial de las Fuerzas Militares, pueda ser promovido, el ascenso debe disponerse por el Gobierno Nacional de acuerdo con las vacantes existentes26 y con base en las necesidades de la Institución y cuando se satisfagan todos los requisitos generales señalados en la ley27; pues, por el sólo transcurrir del tiempo, no se puede promover de manera automática al uniformado28.

En ese sentido, la proyección de la carrera en el Ejército Nacional que tenía el señor Pedro Pablo Malagón Ortiz, no pasaba de ser más que una probabilidad de ascender, lo cual, se constituye en una mera expectativa29, además, lo dicho por el testigo Andrés Martínez, permite afirmar que no solo al MY Malagón Ortiz, lo retiraron del servicio activo, pese a la experiencia como piloto, sino que “…lo mismo le pasó a mucha gente que tiene mucho talento y mucha capacidad…”. significa ello, no se advierte que la decisión haya sido como consecuencia o causa de una retaliación. Además, el Brigadier General Emiro Barrios, anunció que salió de la institución castrense desde el año 2018, el llamado a curso se dio en el año 2020, por lo tanto, no pudo él intervenir en tal determinación, razón por la cual, la presunta persecución por parte del Brigadier, tampoco se probó. De ahí, considera la Sala que, la razón institucional para recomendar y 23 Archivo 28 fol 450 24 Archivo 57 fol 3-10 25 “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, 26 ARTÍCULO

51. CONDICIONES DE LOS ASCENSOS. Los ascensos se confieren a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad que satisfagan los requisitos legales, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes conforme al decreto de planta respectivo, al escalafón de cargos y con sujeción a las precedencias resultantes de la clasificación en la forma establecida en el Reglamento de Evaluación y Clasificación para el personal de las Fuerzas Militares. 27 ARTÍCULO

52. REQUISITOS COMUNES PARA ASCENSO. Para ingresar y ascender en las Fuerzas Militares se requiere acreditar condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas como requisitos comunes para todos los oficiales y suboficiales y además cumplir las condiciones específicas que este Decreto determina. (…) 28 Sentencia SU 091 de 25 de febrero de 2016 de la H. Corte Constitucional, Sala Plena, C.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 29 Corte Constitucional Sentencia C-314 de 2004, indicó que: “[d]e conformidad con la jurisprudencia constitucional, los derechos adquiridos son aquellos que han ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona.

Así, el derecho se ha adquirido cuando las hipótesis descritas en la ley se cumplen en cabeza de quien reclama el derecho, es decir, cuando las premisas legales se configuran plenamente. De acuerdo con esta noción, las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas en que los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado, no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas”.

Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 40 disponer el retiro del servicio del demandante, fue para dar paso a las necesidades que tiene la Institución, de permitir la renovación, se insiste, dada su estructura piramidal y, como el actor ya contaba con los requisitos de la asignación de retiro, era procedente su retiro.

Ahora, entre el hecho que se narró –incidente del Antonov 32- y el retiro, pasaron más de cinco (5) años, con lo cual se desvanece, se insiste el nexo causal entre las razones alegadas y la decisión de retiro del demandante, por lo que, resulta insuficiente para acreditar la existencia de alguna conducta que desborde la facultad discrecional del nominador.

Aunado al retiro del Brigadier desde el año 2018. Consecuentemente, no obran pruebas que permitan advertir que la finalidad del acto demandando fue diferente a la prevista en ley y la jurisprudencia, o que la intención del retiro sea ajena al buen servicio y al relevo jerárquico del mando. Se insiste que, la causal de “llamamiento a calificar servicios” es una potestad legítima del Gobierno Nacional, que procede una vez el uniformado cumpla los requisitos de orden objetivo, los cuales, se acreditaron en esta causa.

Y como lo afirmó el A quo, este retiro, configura la forma de terminación normal del vínculo dentro de la institución y no atiende a una situación de discriminación o arbitrariedad por parte de la administración, por ende, debe tener presente el accionante, que la figura en mención no es un castigo o sanción encubierta, sino una manera decorosa de terminar la carrera militar y una facultad legítima para renovar el personal de la Fuerza Pública, garantizando la dinámica de la carrera militar, dada su estructura piramidal.

De esta manera, para la Sala, en el presente asunto, como el accionante no logró demostrar de forma fehaciente, que los motivos del llamamiento a calificar servicios sean ajenos al interés general y al buen servicio, y que en realidad desbordaron la facultad que tiene el nominador para separar del servicio activo a quien cumplió más de 20 años en la institución, lo procedente es confirmar la sentencia del A-quo que negó las pretensiones de la demanda. 5.

Condena en costas. En cuanto a la condena en costas, entendidas estas como la erogación económica que debe pagar la parte que resulte vencida en un proceso judicial, las cuales están conformadas por, i) Las expensas, que corresponde a los gastos surgidos con ocasión del proceso y ii) Las agencias en derecho, que no son más que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte contraria, se tiene que, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 41 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 202130 dispuso un cambio en su regulación. Acorde con lo anterior, la Sala no condenará en costas, pues de conformidad con el numeral 8 del artículo 345 del CGP se advierte que no existen pruebas que permitan inferir que se incurrieron en las mismas.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2023, por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.

SEGUNDO: No condenar en costas, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia al Juzgado de origen. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. *Para consultar el expediente, ingrese al siguiente link temporal: https://etbcsj- my.sharepoint.com/:f:/g/personal/s02des09tadmincdm_notificacionesrj_gov_ co/EsSsmMVIZcdDhtSMfnnUXCEBvZZ7PY8jS5mtyeIAfxpXgA?e=foc0kx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA Magistrada CERVELEÓN PADILLA LINARES Magistrado ISRAEL SOLER PEDROZA Magistrado AB/AE 30 “[…]” Artículo 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. […]” Radicación: 110013335-028-2021-00189-01 Demandante: PEDRO PABLO MALAGÓN ORTIZ Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 42