República de Colombia Tribunal Administrativo del Meta - Sala Sexta Oral MAGISTRADO PONENTE: HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO Villavicencio, junio ocho (8) de dos mil veintitrés (2023) RADICACIÓN: 50001233300020160045600 DEMANDANTE: FABIO HUGO MINA SOLARTE DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL M. DE CONTROL: NULIDAD Y REST.
DEL DERECHO OBJETO DE LA DECISIÓN. Dictar sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por FABIO HUGO MINA SOLARTE en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL1. 1.- ANTECEDENTES. Hechos y pretensiones2 El señor FABIO HUGO MINA SOLARTE por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 4250 del 18 de septiembre de 2015, por medio de la cual la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL le negó el reconocimiento 1 Se altera el turno para dictar sentencia en este proceso, de conformidad con la postura del órgano de cierre de esta jurisdicción Sección Tercera, Subsección C, en el Auto del 03 de julio de 2018, dictado dentro del proceso con radicado: 73001-23-31-000-2012-00227-01(50949), con ponencia del Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, que al respecto precisó: “En relación con el derecho de turno es menester tener en cuenta que los artículos 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y 18 de la Ley 446 de 1998, determinan que los jueces deben proferir las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, y que la alteración de dicho orden puede realizarse, excepcionalmente, por (…) vii) la conformación de “un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia”. 2 Ver folios 19 a 25 del cuaderno principal. 2 Radicación: 50001233300020160045600 - NRDO FABIO HUGO MINA SOLARTE VS. NACIÓN – MIN.
DEFENSA – EJERCITO NACIONAL. y pago de la pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización por disminución de la capacidad laboral. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL a reconocerle y pagarle la pensión por sanidad o invalidez, equivalente al ochenta y cinco por ciento (85%) del promedio del salario y demás factores devengados, de conformidad con lo preceptuado en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 del 2004, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 2º del Decreto 1157 de 2014.
Igualmente, pidió que se condene a la demandada a reconocerle y pagarle la indemnización plena o el reajuste de la indemnización ya reconocida, a que legalmente tenga derecho, según corresponda, conforme con la disminución de la capacidad médico laboral dictaminada. También solicitó el reconocimiento y pagó del equivalente a 100 salarios mínimos legales vigentes al momento de la emisión de la sentencia, como reparación de los perjuicios causados.
De otra parte, solicitó la actualización de la condena de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del C.P.A.C.A., esto es, aplicando la variación de índices de precios al consumidor I.P.C. certificado por el DANE. Finalmente, solicitó que se condene a la demandada al pago de las costas y agencias en derecho, así como a darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. De acuerdo con lo establecido en la audiencia inicial se tiene como situación fáctica que: 1.- El señor FABIO HUGO MINA SOLARTE estuvo vinculado al Ejército Nacional en calidad de soldado regular desde el 23 de noviembre de 1994 hasta el 17 de mayo de 1996 y como soldado voluntario desde el 10 de mayo de 1998 hasta el 20 de mayo de 2002, cuando se retiró por solicitud 3 Radicación: 50001233300020160045600 - NRDO FABIO HUGO MINA SOLARTE VS. NACIÓN – MIN.
DEFENSA – EJERCITO NACIONAL. propia3. 2.- Que el 20 de mayo de 2002, el Ejército Nacional a través del Acta de Junta Médica Laboral No. 1438, determinó que el señor FABIO HUGO MINA SOLARTE presentó una disminución en la capacidad laboral del 36.57% y, como consecuencia de ello, lo declaró no apto para actividad militar4. 3.- Que el demandante, mediante apoderado judicial, el 05 de agosto de 2015 elevó ante la entidad demandada solicitud de reconocimiento y pago de una pensión de sanidad o invalidez y el reajuste de la indemnización por disminución de la capacidad laboral, la cual fue despachada de manera desfavorable a través de la Resolución No. 4250 del 18 de septiembre de 20155.
Normas violadas y concepto de violación. Invocó como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 48, 49, 53, 228, 229 y 230 de la Constitución Política, el artículo 9 del Código Sustantivo del Trabajo, el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, el artículo 2 del Decreto 1157 de 2014 y el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004.
En el acápite correspondiente al concepto de violación argumentó, que el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad porque los miembros de la Fuerza Pública tienen derecho, tanto en servicio activo, como cuando se encuentran retirados, a la protección y vigilancia permanente respecto de sus condiciones sanitarias, cuando sufren una enfermedad o lesión dentro de la prestación del servicio.
En su sentir, no es justo ni equitativo que, si una persona ingresa a prestar un servicio a la Patria en la plenitud de sus facultades psicofísicas, retorne a su vida particular en lamentables condiciones de salud, sin la condigna prestación social que legalmente le corresponde. 3 Ver folio 16 ibidem. 4 Ver folios 13 y 14 ibidem. 5 Ver folios 4 a 9 ibidem. 4 Radicación: 50001233300020160045600 - NRDO FABIO HUGO MINA SOLARTE VS. NACIÓN – MIN.
DEFENSA – EJERCITO NACIONAL. Precisó, que en el acta de la Junta Médico Laboral realizada no fueron consignadas plenamente las lesiones que padece y que progresivamente han deteriorado, de manera ostensible, su estado de salud; prueba de ello es que se le declaró "no apto" para el servicio. Resaltó, que las normas especiales adoptadas en el ámbito castrense y de la Policía Nacional fueron concebidas para favorecerlos, dada la especial naturaleza y vulnerabilidad a que están expuestos, no obstante, ello parece ser una mera ilusión, pues, no tiene marcada diferencia y es muy poco el alivio que este hecho experimenta, si se comparan en este momento las diferentes normas que cubren de manera universal la seguridad social.
Con base en lo anterior, considera que le asiste derecho a obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en los términos solicitados en las pretensiones de la demanda. De otra parte, indicó, que pide el reajuste de la indemnización, como consecuencia directa de la pensión reconocida, pues, las dos prestaciones son compatibles al tenor del numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA6.
La entidad pública al dar contestación a la demanda se opuso a todas las pretensiones y condenas por considerar que el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre el acto administrativo demandado. En su criterio, en el caso materia de controversia no procede el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez deprecada, pues, el señor FABIO HUGO MINA SOLARTE, al momento del retiro del servicio, no cumplía con el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral señalado por la ley para acceder a esa prestación social, pues solo alcanzó el 36.57%. 6 Ver folios 79 a 87 ibidem. 5 Radicación: 50001233300020160045600 - NRDO FABIO HUGO MINA SOLARTE VS. NACIÓN – MIN.
DEFENSA – EJERCITO NACIONAL. Resaltó, que en atención a que el retiro y valoración de la pérdida de capacidad laboral del demandante se dio con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 923 de 2004 y de su Decreto reglamentario 4433 del 31 de diciembre de 2004, no es dable solicitar su aplicación, dado que por virtud del principio de la irretroactividad esta normatividad rige para hechos posteriores a su expedición. De otra parte, indicó que en el evento de accederse a las pretensiones de la demanda debe decretarse la prescripción cuatrienal de las mesadas pensionales causadas, conforme lo prevé el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, por ser la norma vigente al momento en el que el demandante se retiró del servicio.
Finalmente, indicó que el dictamen de la Junta Regional de Calificacion de Invalidez del Cesar, que fue allegado al plenario por la parte actora como fundamento de sus pretensiones, no cumple con la normatividad y los requisitos que debe contener para que pueda tener valor probatorio, pues, no cuenta con los soportes médicos ni la historia clínica que sirvieron de soporte para su realización. Con base en dichos argumentos, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, por considerar que el actor no reúne los requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. El demandante7 recalcó que reúne los requisitos exigidos en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 y en el artículo 2 del Decreto 1157 de 2014, para acceder a la pensión de sanidad, pues, de acuerdo con evaluación médico pericial realizada por la Junta Regional del Cesar presenta una pérdida de la capacidad laboral del 86.47%.
En su criterio, dicho dictamen goza de valor probatorio, pues, cumplió a cabalidad todos los criterios propuestos por el artículo 218 y 7 Ver actuación “Agregar Memorial” Registrada en SAMAI el 05/07/2021 14:38:48 (Índice 22) 6 Radicación: 50001233300020160045600 - NRDO FABIO HUGO MINA SOLARTE VS. NACIÓN – MIN. DEFENSA – EJERCITO NACIONAL. siguientes del CPACA, en concordancia con el artículo 226 del CGP, entre otros, que fue allegado oportunamente al plenario y tiene como soporte los diagnósticos de (i) trastorno de estrés postraumático;
(ii) otros trastornos internos de la rodilla; y (iii) lumbago no especificado. En su sentir, dicha experticia tiene pleno valor probatorio, toda vez que de conformidad con la doctrina y la jurisprudencia es el único que, por excelencia, reúne la totalidad de los requisitos para su eficacia, por lo que solicitó que se le dé la fuerza probatoria, conforme con las reglas científicas de la prueba y la sana critica, conforme lo prevé el artículo 226 del CGP.
Esgrimió, que la demanda incumplió los deberes de protección en materia de seguridad social y derecho fundamental a la salud, dado que no se le realizó seguimiento alguno a sus condiciones de salud luego de la desvinculación de la institución, ni se le impusieron con igual rigor las pruebas médicas previas a su ingreso a las filas, para declararlo apto, abandonándolo a su suerte en clara y manifiesta contravención con las normas contenidas en la ley, la doctrina y la jurisprudencia, que plausiblemente realzan el tema a cargo de la entidad demandada.
Finalmente, reiteró los argumentos expuestos en la demanda en relación con la procedencia del reajuste de la indemnización por pérdida de la capacidad laboral y la compatibilidad de esta prestación con la pensión de invalidez. Por su parte, el Agente del Ministerio Público8 indicó que si bien es cierto que los dictámenes periciales de las Juntas Regionales de Calificacion del Valle y del Cesar, que determinaron un índice de pérdida de la capacidad laboral del demandante del 81% y 86.47%, respectivamente, desde el punto de vista de la aducción probatoria son correctos porque no fueron tachados de falsos por la demandada y porque fueron realizados por tres profesionales, que integraban los respetables cuerpos colegiados, también lo es que, los peritos no lo sustentaron ante el Tribunal, ni absolvieron las preguntas de rigor, para aclarar dudas. 8 Ver actuación “Agregar Memorial” Registrada en SAMAI el 01/07/2021 15:03:21 (Índice 21) 7 Radicación: 50001233300020160045600 - NRDO FABIO HUGO MINA SOLARTE VS. NACIÓN – MIN.
DEFENSA – EJERCITO NACIONAL. Precisó, que en atención a que en los dictámenes no se indicó con total claridad cómo se llegó a los porcentajes de disminución de la capacidad psicofísica dictaminados, ni bajo qué criterios lo hicieron, lo cual constituye una insuficiencia probatoria desde el punto de vista de la valoración. Con base en lo anterior, indicó que, si bien el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Bogotá y Cundinamarca es más reciente, también lo es que recapitula todos los eventos de salud del actor, reconstruye todo el historial médico, hace un análisis integral y llega justo a la misma conclusión en cuanto al porcentaje de disminución de la capacidad psicofísica derivada del accidente laboral que sufrió el actor cuando era soldado voluntario, aunado a que posee su correspondiente contradicción, sustentación y ratificación en los términos de los artículos 220 y ss del CPACA., pues, en la audiencia celebrada el 29 de junio de 2019, la perito explicó todos los elementos del dictamen, se le aprecia bastante soporte en cuanto a su elaboración, documentación y conclusiones, además de que no fue tachado, ni objetado; luego formalmente cumple con los requisitos legales.
Con base en lo anterior, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda al no acreditarse los supuestos fácticos argumentados y reseñados en el libelo, conforme lo exige el artículo 167 del CGP, toda vez que el quantum de la disminución no supera el exigido por el ordenamiento jurídico y porque tres (3) de los puntos, son enfermedad común y, por ende, el accidente laboral, solo le causó un 15.5% de la disminución de la capacidad laboral.
Finalmente, indicó, que se debe condenar en constas al actor, pues, no se trata de un proceso de interés público. CONSIDERACIONES: No encontrándose causal de nulidad que invalide total o parcialmente lo actuado, abordará la Sala el compromiso de resolver de fondo el debate propuesto. Así las cosas, remembrando, el problema jurídico medular está 8 Radicación: 50001233300020160045600 - NRDO FABIO HUGO MINA SOLARTE VS. NACIÓN – MIN.
DEFENSA – EJERCITO NACIONAL. referido a determinar si hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución No. 4250 del 18 de septiembre de 2015 y, consecuentemente, reconocer en favor del señor FABIO HUGO MINA SOLARTE la pensión de invalidez, reajustar la indemnización por disminución de la capacidad laboral y ordenar el pago de 100 SMLMV, por concepto de perjuicios, conforme con la disminución real de la capacidad médico laboral sufrida mientras se desempeñó como soldado voluntario.
Para dar respuesta al problema jurídico planteado por la Sala, es necesario establecer ciertos conceptos jurídicos y jurisprudenciales sobre el tema a tratar, como son: Régimen jurídico de la pensión de invalidez en la Fuerza Pública. Respecto de la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública, el Decreto Ley 094 de 19899 disponía, en su artículo 89, su procedencia cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquiriera una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, señalando que tendrían derecho a una pensión de invalidez liquidada con los porcentajes del 50%, 75% y 100% de las partidas señaladas en los respectivos estatutos, dependiendo del porcentaje de merma de la capacidad laboral dictaminado.
La misma norma en su artículo 25 instituyó al Tribunal Médico- laboral de Revisión Militar y de Policía como máxima autoridad en materia de sanidad, asignándole la competencia para conocer en última instancia de las reclamaciones presentadas en contra de las decisiones de las Juntas Médico- Laborales, en ejercicio de la cual podía aclarar, ratificar, modificar o revocar tales decisiones. 9 Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalidez, indemnizaciones del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional. 9 Radicación: 50001233300020160045600 - NRDO FABIO HUGO MINA SOLARTE VS. NACIÓN – MIN.
DEFENSA – EJERCITO NACIONAL. Posteriormente, el Decreto 1796 de 200010 en sus artículos 37 y 38 contempló la indemnización para el personal que hubiere sufrido una disminución de la capacidad laboral y la liquidación de la pensión de invalidez introduciendo los porcentajes de las partidas en un 75%, cuando la disminución de la capacidad laboral fuera igual o superior 75% y no alcanzara el 85%, del 85% cuando la disminución de la capacidad laboral estuviera entre el 85% y el 95%, y del 95% cuando la disminución de la capacidad laboral fuera igual o superior a dicho porcentaje.
El 30 de diciembre de 2004, se expidió la Ley 923 de 2004 “mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”, en la que se autorizó al Gobierno Nacional para fijar el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública y, concretamente, en cuanto a la pensión de invalidez señaló que no se podría establecer como requisito una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%).
En virtud de la facultad otorgada por el legislador, el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 4433 de 2004 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, reglamentó en los artículos 30 y 32 la pensión de invalidez11; normas 10 Por el cual se “regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, así como lo relacionado con las incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional. 11 “Artículo 30.
Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: /…/” “Artículo 32.
Reconocimiento y liquidación de la incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio. El personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o 10 Radicación: 50001233300020160045600 - NRDO FABIO HUGO MINA SOLARTE VS. NACIÓN – MIN.
DEFENSA – EJERCITO NACIONAL. que viabilizaron el reconocimiento pensional por invalidez para eventos ocurridos en simple actividad (primer evento), o en combate o actos meritorios del servicio por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público, o accidente durante la ejecución de un acto propio del servicio (segundo evento), exigiéndose para el primer caso un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% y para el segundo del 50%.
Sin embargo, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% previsto en el artículo 30 del decreto 4433 de 2004, fue anulado por parte de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado12 en sentencia del 28 de febrero de 2013, al concluir que hubo un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del Presidente de la República, razón por la cual, a partir de la nulidad de dicha norma, deberá aplicarse el porcentaje mínimo del 50% fijado en la Ley 923 de 2004, para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez, siempre y cuando la pérdida de la capacidad laboral haya ocurrido en servicio activo.
Así mismo, mediante providencia del 23 de octubre de 201413, el Tribunal Máximo de lo Contencioso Administrativo, declaró la nulidad del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, al considerar que los porcentajes que allí se señalan carecen de fundamento, toda vez que el porcentaje igual o superior al 75% desapareció del ordenamiento jurídico.
En virtud de lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1157 de 2014 “Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública”, el cual consagró en su artículo 2 que: en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio y mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente decreto, siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no tenga derecho a la asignación de retiro. /…/” 12 C.P. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ, Radicación: 11001032500020070006100, Actor: JOSÉ BIME CALDERÓN Y JESÚS ESCOBAR. 13 C.P. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ, Radicación: 11001032500020070007700, Actor: JOSÉ LUIS TENORIO ROSAS. 11 Radicación: 50001233300020160045600 - NRDO FABIO HUGO MINA SOLARTE VS. NACIÓN – MIN.
DEFENSA – EJERCITO NACIONAL. Artículo 2°. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico-laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012, así: La H. Corte Constitucional en sentencia T-516 de 2013, en relación con el reconocimiento de la pensión de invalidez a favor de los miembros de la Fuerza Pública, señaló: “…la Corte Constitucional ha procedido a la aplicación del 50% de pérdida de la capacidad laboral por hechos acontecidos con posterioridad al año 2002.
Esta interpretación fue acogida por primera vez en la sentencia T-829 de 2005, cuando se estudió el caso de un agente del escuadrón anti motín que sufrió una disminución de la capacidad laboral del 62.44% como consecuencia de la prestación del servicio y, al cual se le negaba el reconocimiento de la pensión de invalidez por ser la pérdida de capacidad laboral inferior al 75%.
En dicha ocasión expresó la Corte: “En consecuencia, aunque el régimen legal anterior no generaba el derecho a la pensión de invalidez a favor del miembro de la fuerza pública que tuviese una disminución de la capacidad laboral menor del 75%, y por tanto, solo se podía acceder a la misma cuando el porcentaje fuese igual o superior al 75%, a partir de la ley 923 de 2004, debe entenderse que esta situación se modificó, pues se reconoce que los miembros de la fuerza pública pueden optar por una pensión cuando la invalidez sea igual o superior al 50%.” En otras palabras, la normatividad vigente para los miembros de la fuerza pública, contempla una situación distinta en el sentido de reconocer la pensión de invalidez cuando la disminución de la capacidad laboral sea superior al 50%”.
(Subrayado y negrilla ausente en texto original). (…) En resumen, esta Corte ha sido reiterativa al momento de proteger el derecho a la seguridad social y al mínimo vital de los miembros 12 Radicación: 50001233300020160045600 - NRDO FABIO HUGO MINA SOLARTE VS. NACIÓN – MIN. DEFENSA – EJERCITO NACIONAL. de la Fuerza Pública cuando se les ha negado el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en razón a no cumplir con el requisito contemplado en el Decreto 1796 del 2000, el cual exigía una pérdida igual o superior del 75% de la capacidad laboral durante la prestación del servicio.
De igual manera se ha señalado que aquellos miembros de las Fuerzas armadas que perdieron más del 50% de la capacidad laboral durante la prestación del servicio, así los hechos hayan ocurrido con anterioridad al año 2002, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión, en desarrollo de la Ley 923 de 2004 que les resulta más favorable.
Del precedente normativo y jurisprudencial anotado, se concluye que en cuanto al reconocimiento de la pensión de invalidez es aplicable el régimen especial previsto en los artículos 3 y 6 de la Ley 923 de 2004, los cuales consagran sin otra exigencia, que el personal de la fuerza pública que sufra una pérdida de la capacidad laboral del 50% tiene derecho a acceder a la pensión de invalidez aun cuando los hechos hubiesen ocurrido con anterioridad al año 2002.
En efecto el H, Consejo de Estado frente al tema, precisó14: En resumen, se concluye que: -Los miembros de las Fuerzas Armadas, con una disminución de capacidad laboral del 50% en adelante durante la prestación del servicio, tienen derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, con fundamento en lo previsto en la Ley 923 de 2004 más favorable a sus intereses, bien sea que los hechos hubiesen ocurrido con anterioridad al año 2002.
Expresamente, lo ha manifestado así: " ha sido reiterativa al momento de proteger el derecho a la seguridad social y al mínimo vital de los miembros de la fuerza pública cuando se les ha negado el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en razón a no cumplir con el requisito contemplado en el Decreto 1796 del 2000, el cual exigía una pérdida igual o superior del 75% de la capacidad laboral durante la prestación del servicio.
De igual manera se ha señalado que aquellos miembros de las fuerzas armadas que perdieron más del 50% de la capacidad laboral durante la prestación del servicio, así los hechos hayan ocurrido con anterioridad al año 2002, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión, en desarrollo de la Ley 923 de 2004 que les resulta más favorable".15 14 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera sentencia del 23 de junio de 2016, MP.
Roberto Augusto Serrato Valdes, Rad. 23001-23-33-000-2016-00054-01(AC) 15 Sentencia T-516 de 2013 de la Corte Constitucional. 13 Radicación: 50001233300020160045600 - NRDO FABIO HUGO MINA SOLARTE VS. NACIÓN – MIN. DEFENSA – EJERCITO NACIONAL. Caso concreto Aplicando la preceptiva indicada al caso concreto, se tiene que el señor FABIO HUGO MINA SOLARTE estuvo vinculado al EJÉRCITO NACIONAL, en calidad de soldado regular desde el 23 de noviembre de 1994 hasta el 17 de mayo de 1996 y como soldado voluntario desde el 10 de mayo de 1998 hasta el 20 de mayo del año 200216.
También se encuentra demostrado que el demandante fue retirado del servicio militar mediante Orden Administrativa de Personal Nº 01049 del 20 de abril de 2002, por “solicitud propia”, acreditando un tiempo total de servicios de 5 años, 6 meses y 4 días17. De otra parte, se evidencia copia de la Resolución No. 32418 del 15 de diciembre de 2003, por medio de la cual le fue reconocida la indemnización por pérdida de la capacidad laboral al demandante.18 También se avizora copia de la petición elevada por el demandante el día 5 de agosto de 2015, por medio de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización por pérdida de la capacidad laboral.19 Así mismo, se aprecia copia de la Resolución No. 4250 del 18 de septiembre de 2015, que quedó ejecutoriada el 26 de octubre del mismo año, por medio de la cual la demandada le negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez al actor20.
De otro lado, en el sub examine obra copia del Acta de la Junta Médico Laboral No. 1438 de fecha 20 de mayo de 2002, por medio de la cual se determinó que el señor FABIO HUGO MINA SOLARTE presentaba un índice de pérdida de la capacidad laboral del 36.57. 16 Ver folio 16 del cuaderno principal. 17 Ver folios 16 y 169 a 170 ibidem. 18 Ver folios 24 a 25 del expediente prestacional del demandante. 19 Ver folios 4 a 6 del cuaderno principal. 20 Ver folios 28 a 32 del expediente prestacional del demandante 14 Radicación: 50001233300020160045600 - NRDO FABIO HUGO MINA SOLARTE VS. NACIÓN – MIN.
DEFENSA – EJERCITO NACIONAL. Al respecto se resalta que la Junta Médico Laboral llegó a dicha conclusión con base en los fundamentos que a continuación se citan21: B. Antecedentes del Informativo: INFORMATIVO ADMINISTRATIVO No. 012 DE FECHA 03 ABR 02 UNIDAD BRIM.1. III. CONCEPTOS DE LOS ESPECIALISTAS (AFECCIÓN POR EVALUAR- DIAGNOSTICO- ETIOLOGÍA- TRATAMIENTOS VERIFICADOS- ESTADO ACTUAL- PRONOSTICO- FIRMA MEDICO) FECHA: 16/05/2002 SERVICIO ORTOPEDIA AFECCIÓN POR EVALUAR: DOLOR LUMBAR CRÓNICO.
CIRUGÍA RODILLA DERECHA 26 FEB 02 ACTUALMENTE ASINTOMÁTICO DOLOR PIE DERECHO. EXAMEN FÍSICO: COLUMNA LUMBAR: DOLOR A PALPACIÓN LUMBAR, NO HAY DÉFICIT NEUROLÓGICO DE MIEMBROS INFERIORES, LASEGUE (-) RODILLA DERECHA: EXTENSIÓN-5 ESTABLE SIGNOS MENISCALES (-) PIES: DEFORMIDAD METATARSO FALÁNGICA DEL HALLUX BILATERAL. DIAGNÓSTICO. RMN COLUMNA LUMBAR PROLUCION DISCAL L4 L5 RX PIES: HALLUX CALGUS LEVE.
ESTADO ACTUAL. DISMINUCIÓN PARA CARGA AXIAL COLUMNA LUMBAR. LIMITACIÓN A EXTENSIÓN RODILLA DERECHA -5 HALLUX VALGUS LEVE. FDO.DR. FEFERNMANDO FORERO. ESP. DICEN • IV. CONCLUSIONES: A. DIAGNOSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES:
1. DOLOR EN COLUMNA LUMBAR TRATADO POR ORTOPEDIA SIN DÉFICIT NEUROLÓGICO DE MIEMBROS INFERIORES LASEGUE (-) QUE DEJA COMO SECUELA (A) LUMBALGIA CRÓNICA 2. POSTERIOR A CAÍDA SUFRE TRAUMA EN RODILLA DERECHA, TRATADO POR ORTOPEDIA QUE DEJA COMO SECUELA (A) LIMITACIÓN A LOS MOVIMIENTOS DE EXTENSIÓN EN RODILLA DERECHA.
3. HALLUX VALGUS LEVE EN PIES QUE DEJA COMO SECUELA (A) APOYO DOLOROSO EN AMBOS PIES. B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad sicofísico para el servicio: LE DETERMINA INCAPACIDAD RELATIVA Y PERMANENTE. NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR. C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. 21 Ver folios 147 a 149 del cuaderno principal. 15 Radicación: 50001233300020160045600 - NRDO FABIO HUGO MINA SOLARTE VS. NACIÓN – MIN.
DEFENSA – EJERCITO NACIONAL. LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN 'DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL TREINTA Y SEIS PUNTO CINCUENTA Y SIETE POR CIENTO (36,57%). D. Imputabilidad del servicio. AFECCIÓN 1 Y 3 DIAGNOSTICADA EN EL SERVICIO, PERO NO POR CAUSA NI RAZÓN DEL MISMO LIT-A- AC. LESIÓN
2. OCURRIDA EN EL SERVICIO POR CAUSA Y RAZÓN DEL MISMO LIT-B- AT. ACUERDO INFORMATIVO No. 012 / 02 RELACIONADO ANTERIORMENTE. E. Fijación de los correspondientes índices. ACUERDO AL ARTICULO 15 DECRETO 1796 DEL 14 DE SEPTIEMBRE DE 2000 LE CORRESPONDE: POR: 1(A) NUMERAL 1-061 LIT-A- ÍNDICE UNO (1) 2(A) NUMERAL 1-191 ÍNDICE SIETE (7) 3(A) NUMERAL 1-206 LIT-B- ÍNDICE SEIS (6).
Así mismo, se encuentra copia del Dictamen No. 5390 del 20 de octubre de 2015, practicado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar en el que se le determinó al demandante un índice de pérdida de la capacidad laboral del 86.47%, el cual fue allegado con la demanda como soporte de las pretensiones de esta22. Respecto de esta experticia, se trae a colación la argumentación de la ponencia en los siguientes términos: ARGUMENTACIÓN Como soldado regular ingresó a la institución el día 21 de Noviembre de 1994 y presentó retiro el día 12 de Mayo de 1996.
Como soldado profesional ingresó el día 20 de Mayo de 1998 y presentó su retiro el día 20 de Mayo de 2002. Presentó una caída y debieron realizar una operación de rodilla. Presenta secuelas en la espalda y lumbalgias; cuando lo sacaron del helicóptero sin poderse defender por sí mismo, lo presionaron también para la salida y el retiro.
Actualmente presenta hernia discal y afectación de oído derecho. Situaciones que vivió: Una tortura, la hizo un teniente en El Retorno (Guaviare), un civil pasó gasolina y le dio dinero y lo "sapiaron", el comandante le puso la rodilla en el cuello y le puso el revolver en la cabeza, martillando y ver compañeros morir y los que murieron en helicópteros derribados.
En el patrullaje se resbaló cuando caminaba por los farallones de Medina como 12mts, y cayó con la rodilla doblada. Así aguantó un tiempo. Posteriormente se le hicieron nos exámenes y le encontraron ruptura de ligamentos y meniscos. Con los exámenes médicos recientes aportados de Medicina Interna, Ortopedia, Valoración psicológica y psiquiátrica, se procede a establecer nuevos índices de lesión: 22 Ver folios 11 a 12 ibidem 16 Radicación: 50001233300020160045600 - NRDO FABIO HUGO MINA SOLARTE VS. NACIÓN – MIN.
DEFENSA – EJERCITO NACIONAL. ➢ Lesión 1A: Síndrome de estrés post-traumático crónico + Ansiedad generalizada (incluye: pesadillas, sueños y flash back presentes): Numeral 3-004, Literal "b", Índice 18 DLT = 77%. ➢ Lesión 2A: Lesión o afectación que le produce trastorno funcional desfavorable de rodilla derecha: Numeral 1-189, Literal "a", Índice 8 DLT = 19,50% ➢ Lesión 3A: Lumbago severo con ciática: Numeral 1-062, Literal "b", Índice 10 DLT = 27% PCL = Corresponde a una incapacidad absoluta y permanente.
Origen de lesiones = Por informe administrativo, artículo 35 Decreto 094 de 1989. Fecha de Estructuración: 20 de Mayo de 2002 (Fecha de Acta de Junta Médica Laboral). En el plenario, para efectos de establecer si resultaba o no procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez, se ordenó una nueva valoración al demandante por parte de la Junta Regional de Calificación de Bogotá y Cundinamarca, con el fin de establecer el real porcentaje de pérdida de capacidad laboral y el origen de las lesiones y afecciones.
Para tal efecto, la Junta Regional de Calificación de Bogotá y Cundinamarca rindió el Dictamen No. 79664830-7346 de fecha 9 de octubre de 2020, en el que le otorgó al demandante un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 47.76%, consignándose entre otras cosas23: Análisis y conclusiones: -Revisados los antecedentes obrantes al expediente, se encuentra que el presente caso se trata de paciente de 43 años soldado regular del 94 al 96 y como profesional del 1998 al 2002, trabajo en el Ejercito Nacional durante 4 años, Desvinculado en el año 2002 Dx(s) Discopatía lumbar, trastorno interno de rodillas, Hallux Valgus, Trastorno Depresivo Recurrente. 23 Ver actuación “Memorial Al Despacho” Registrada en SAMAI el 24/05/2021 15:44:46 (Índice 10) 17 Radicación: 50001233300020160045600 - NRDO FABIO HUGO MINA SOLARTE VS. NACIÓN – MIN.
DEFENSA – EJERCITO NACIONAL. Paciente quien presento en el año 2000, caída durante el servicio con trauma en rodilla derecha que produjo lesión meniscal y de ligamento, por lo cual realizaron manejo artroscópico. Posteriormente inicia síntomas de dolor lumbar, realizaron estudios que evidenciaron discopatía lumbar Se encuentra que fue valorado por ortopedia el 16/5/2002 en la cual se registra dolor lumbar crónico, cirugía de rodilla derecha el 26/2/2002, actualmente asintomático color pie derecho.
Encuentra dolor a la palpación de región lumbar, sin déficit neurológico de miembros inferiores. Rodilla derecha extensión - 5, estables signos meniscales (-) Pies: deformidad metatarsofalangica del hallux bilateral. Anota RMN de columna lumbar protrusión discal L4-L5. Rx. pies Hallux Valgus leve. No se encuentra historia clínica adicional Hasta el año 2014 -En relación con las deficiencias, de acuerdo con la historia clínica obrante al expediente, se califica según lo establecido en el Decreto 094 de 1989 Estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.
Revisada la documentación aportada de encontró que le paciente presenta valoración por Psiquiatría con fecha 25/06/2014 tiempo después de su terminación de vínculo con las fuerzas militares con los siguientes diagnósticos Trastorno por estrés postraumático, trastorno depresivo recurrente episodio leve presente, se tiene por entendido que el proceso de calificación en un proceso de restablecimiento de derecho, se considera que estos últimos son de aparición muy posterior a la terminación de su vínculo, con las fuerza militares.
(12 años después) Se realiza calificación por los diagnósticos: Discopatía lumbar, trastorno interno de rodillas, Hallux Valgus, los cuales están documentados desde 2002 y su porcentaje se ajusta de conformidad con el cambio de la edad tal como lo establece el decreto 094 de 1989. 18 Radicación: 50001233300020160045600 - NRDO FABIO HUGO MINA SOLARTE VS. NACIÓN – MIN.
DEFENSA – EJERCITO NACIONAL. Aunado a lo anterior, en las explicaciones rendidas por la Médica SANDRA FABIOLA FRANCO BARRERO, en la audiencia de pruebas llevada a cabo el 29 de junio de 202124, se dejó claro que el peritaje se realizó con base en una nueva valoración psicofísica del demandante que tuvo lugar el 8 de julio de 2020 en la sede de la junta, en la historia clínica anexa al expediente, en los conceptos médicos de los especialistas que valoraron y trataron las lesiones del demandante y que se confrontaron igualmente las actas de la junta médica laboral y la de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar.
En dicha diligencia, además precisó, que para efectos de la calificación se tuvieron en cuenta los diagnósticos de trastorno de disco lumbar, trastorno interno de las rodillas y el Hallux Valgus, existentes para el año 2002. Precisó que en la experticia no se tuvo en cuenta el diagnóstico de trastorno depresivo recurrente, pues, el mismo fue establecido en el año 2014, es decir, 12 años después del egreso de la institución castrense.
Con base en lo anterior, recalcó que se valoró y/o se calificó el dolor en la columna provocado por la hernia discal, la alteración en la función de la rodilla generada por la lesión que tuvo en el menisco y ligamento y la cirugía que le realizaron y por el dolor generado por el Hallux Valgus bilateral, los cuales le provocaron un índice de pérdida de la capacidad laboral del 47.76%.
Con base en las preguntas formuladas por el apoderado de la parte demandante, reiteró que la calificación se realizó con base en las lesiones diagnosticadas para el año 2002, cuando el señor MINA SOLARTE se retiró del Ejército Nacional, tal como lo solicitó el Tribunal, por lo que no era procedente incluir en la valoración el diagnostico de psicología, pues, no existe evidencia 24 Ver actuación “29/06/2021 20:05:44” Registrada en SAMAI el 24/05/2021 15:44:46 (Índice 20) 19 Radicación: 50001233300020160045600 - NRDO FABIO HUGO MINA SOLARTE VS. NACIÓN – MIN.
DEFENSA – EJERCITO NACIONAL. que para dicha anualidad presentara el trastorno depresivo recurrente, ya que este fue detectado en el año 2014. Aclaró, que si bien es cierto que los trastornos depresivos en su gran mayoría se detectan con posterioridad al retiro del servicio, no es dable que sea 12 años después, como se alega en el caso en concreto.
Finalmente, aclaró que la diferencia con el puntaje asignado por la Junta Medico laboral, obedeció a que encontraron que el Hallux Valgus en realidad generaba un índice superior del determinado por aquel organismo. Ahora bien, en lo que respecta a la valoración de los dictámenes periciales rendidos por la Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, el H. Consejo de Estado en el curso de algunos procesos instaurados por los miembros de la fuerza pública les ha dado valor probatorio, resaltando que los mismos deben ser apreciados por el juez de acuerdo con las reglas de la sana critica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia y las demás pruebas que obren en el proceso..
En efecto, la alta corporación en reciente pronunciamiento indicó: Esta Corporación ha otorgado valor probatorio a los dictámenes de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, decretados en el curso de los procesos instaurados por miembros de la Fuerza Pública, para que obre en el proceso un informe técnico por parte del médico legista sobre la incapacidad laboral.
Por consiguiente, se evidencia que las autoridades judiciales pueden otorgar valor probatorio a las actas de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, aunque el interesado pertenezca al régimen especial de la Fuerza Pública, caso en el cual el dictamen deberá valorarse como prueba pericial en conjunto con el acervo probatorio y acorde con las reglas de la sana crítica.
En lo que concierne a la prueba pericial, el Código General del Proceso prescribe que es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos25; y que “El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso.”26 25 Artículo 226 26 Artículo 232 20 Radicación: 50001233300020160045600 - NRDO FABIO HUGO MINA SOLARTE VS. NACIÓN – MIN.
DEFENSA – EJERCITO NACIONAL. El estudio del dictamen implica la referencia obligada al sistema de la libre apreciación de las pruebas que “faculta al juez para que razonadamente haga una evaluación del material probatorio de manera amplia y llegue mediante adecuados razonamientos a la conclusión respectiva, sin estar sujeto a tarifa preestablecida alguna”27.
Por ello en el artículo 176 ibidem se señala que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto y acorde con las reglas de la sana crítica, así: “ARTÍCULO 176. APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.
El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.” En cuanto al concepto de sana crítica el tratadista Hernán Fabio López Blanco indica que comprende las reglas de lógica, la psicología y la experiencia, como instrumentos que le permiten al juez llegar a un grado de certeza sobre lo que decida en el proceso: “(…) Se emplea la expresión ‘sana crítica’ que conlleva la obligación para el juez de analizar en conjunto el material probatorio para obtener, aplicando las reglas de la lógica, la psicología y la experiencia, la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que corresponda, tema acerca del cual nos parece atinado el resumido análisis que realiza Casimiro Varela quien luego de resaltar que la expresión se utiliza en la ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855, constituye un concepto no definido por la ley ni tratado con claridad por la doctrina advirtiendo que ‘Algunos fallos la identifican con lógica, otros con el buen sentido, con la crítica o el criterio racional, la rectitud y sabiduría de los jueces.
La sana crítica implica que en la valoración de la prueba el juez adquiere la convicción observando las leyes lógicas del pensamiento, en una secuencia razonada y normal de correspondencia entre éstas y los hechos motivo de análisis”28. En conclusión, el juez puede tener en cuenta los dictámenes de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez frente a miembros de la Fuerza Pública, el cual será valorado con fundamento en el sistema de libre apreciación de las pruebas29.
(Subrayado de la sala) De otra parte, en relación con el dictamen pericial el artículo 226 27 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Código General del Proceso – Pruebas, pág. 118, Edit. Dupré Editores Ltda., Bogotá, 2017 28 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Código General del Proceso – Pruebas, págs. 119 y 120, Edit. Dupré Editores Ltda., Bogotá, 2017 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: César Palomino Cortés, sentencia del 14 de octubre de 2021, Rad: 25000-23-42-000-2015- 01812-01(1895 – 2017) 21 Radicación: 50001233300020160045600 - NRDO FABIO HUGO MINA SOLARTE VS. NACIÓN – MIN.
DEFENSA – EJERCITO NACIONAL. del Código General del Proceso señala que la prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, de manera tal que busca aportar al proceso elementos de juicio ajenos al saber jurídico, para resolver la controversia jurídica sometida a consideración del juez.
Pues bien, analizados en conjunto los conceptos médicos allegados al plenario, tal como lo plantea la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, en criterio de la Sala tiene prelación el Dictamen No 79664830-7346 del 9 de octubre de 2020, rendido por la junta Regional de Calificación de Bogotá y Cundinamarca, que le otorgó al demandante un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 47.76%, por las razones que pasan a exponerse: En primer lugar, porque fue el que se decretó en el marco del proceso, con el fin de zanjar las discrepancias entre los porcentajes establecidos por en el Acta de la Junta Médico Laboral No. 1438 de fecha 20 de mayo de 2002 y el Dictamen No. 5390 del 20 de octubre de 2015, practicado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar.
En segundo lugar, porque en el mismo se confrontaron las referidas actas, con el fin de determinar qué se calificó y se dejó de calificar en cada una de ellas, a efectos de tener un mejor contexto de la situación y compilar en un tercer dictamen las patologías que realmente representaban algún grado de incapacidad para el momento del retiro del servicio, como en efecto sucedió. En tercer lugar, porque dentro del referido dictamen se surtió el proceso de contradicción, el cual no se llevó a cabo dentro de los conceptos emitidos por la Junta Médico Laboral, y por las Junta Regionales de Calificación de Invalidez del Cesar y del Valle del Cauca, porque los mismos fueron practicados antes de iniciada la demanda; situación que de acuerdo con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, lo hace susceptible de prelación. Efectivamente, la alta corporación en sentencia del 17 de septiembre de 1990, que ha sido reiterada recientemente indicó: 22 Radicación: 50001233300020160045600 - NRDO FABIO HUGO MINA SOLARTE VS. NACIÓN – MIN.
DEFENSA – EJERCITO NACIONAL. “La anterior prueba permite desvirtuar parte de las conclusiones a las que llegó la Junta Médico Laboral Militar en el Acta 2799 del 15 de julio de 1997. Cabe anotar aquí que “Cuando existen conceptos médicos que discrepan en cuanto a la disminución de la capacidad laboral del funcionario (el emitido en el trámite administrativo y el de los peritos designados en el proceso), la Sala ha sostenido que debe darse prelación al dictamen que emitan los peritos dentro del proceso, dado que puede ser controvertido como medio de prueba, lo que no acontece con las evaluaciones médicas realizadas en los trámites administrativos de reconocimiento de pensión de invalidez30.
En cuarto lugar, porque de acuerdo con lo indicado por la Médica SANDRA FABIOLA FRANCO BARRERO en la audiencia de pruebas llevada a cabo el 29 de junio de 2021, el dictamen de la Junta Regional de Invalidez del Cesar, incluyó el diagnóstico psiquiátrico, el cual no se encontraba documentado para el momento en el que el demandante se retiró del servicio ni dentro de una fecha posterior cercana.
Por las mismas razones, considera la Sala que tampoco hay lugar a valorar el dictamen No. 40500111 del 7 de enero de 2011 de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, que estableció un índice de pérdida de capacidad laboral del demandante del 81.16%31, pues, al igual que el de la Junta Regional de Calificacion de Invalidez del Cesar, valoró el trastorno de estrés postraumático, sin tener en cuenta que el mismo no deriva de la prestación del servicio militar.
En quinto lugar, porque el Dictamen No 79664830-7346 del 9 de octubre de 2020 de la Junta Regional de Calificación de Bogotá y Cundinamarca estuvo precedido de una revisión psicofísica del demandante, la cual tuvo lugar el 8 de julio de 2020; situación que les permitió a los galenos tener un mejor contexto de la condición clínica del evaluado y conocer de primera mano el relato de los sucesos que dieron lugar a las lesiones a calificar, cosa que no realizaron las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del Cesar y del Valle del Cauca, pues, simplemente se limitaron a revisar la historia clínica y demás documentos que la integraban, sin buscar argumentos sólidos que soportaran su calificación. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, proceso con radicado 52001-23-31-000-2000- 0471-01 (2501-05), M.P. Alfonso Vargas Rincón. 31 Ver folios 8 a 9 del expediente prestacional. 23 Radicación: 50001233300020160045600 - NRDO FABIO HUGO MINA SOLARTE VS. NACIÓN – MIN.
DEFENSA – EJERCITO NACIONAL. De acuerdo con lo anterior, como quiera el Dictamen No 79664830-7346 del 9 de octubre de 2020 de la Junta Regional de Calificación de Bogotá y Cundinamarca le otorga al señor FABIO HUGO MINA SOLARTE un índice de pérdida de la capacidad laboral del 47.76%, concluye la Sala que no cumple con los requisitos previstos en los artículos 3 y 6 de la Ley 923 de 2004 para acceder a la pensión de invalidez, pues, su pérdida de la capacidad laboral no supera el 50% exigido en dicha normatividad.
En estas condiciones, encuentra el Tribunal que el señor FABIO HUGO MINA SOLARTE no acreditó el cumplimiento de los requisitos consagrados en las normas para hacerse beneficiario de la mentada prestación, por lo que no logró desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre el acto demandado, lo que conlleva a que se nieguen las pretensiones de la demanda.
Ahora bien, en lo que respecta al segundo punto del problema jurídico planteado, el H. Consejo de Estado ha dicho que la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez es independiente y de naturaleza distinta a la indemnización por disminución de la capacidad laboral, toda vez que la primera es de carácter periódico, mientras que la indemnización se causa en un único momento y, por ende, es unitaria.
De acuerdo con lo anterior, los presupuestos para demandar son distintos, pues, mientras la solicitud del reconocimiento pensional por vía judicial se puede ejercer en cualquier momento y no requiere agotamiento del requisito de conciliación prejudicial, el reajuste de la indemnización debe demandarse dentro del término de caducidad y previamente agotarse el requisito de procedibilidad ya señalado.
Al respecto el H. Consejo de Estado ha dicho32. “Bajo ese entendido es preciso indicar, tal y como se expresó anteriormente, que si los actos expedidos por la Junta Médica Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, en principio son de trámite y pueden convertirse en definitivos, como quiera que impiden la continuación del trámite administrativo de reajustar la indemnización y de reconocer la pensión de invalidez, debe tenerse en cuenta que el fenómeno de 32 Sección Segunda – Subsección B sentencia del 22 de marzo de 2018, Exp. 0412-2017. 24 Radicación: 50001233300020160045600 - NRDO FABIO HUGO MINA SOLARTE VS. NACIÓN – MIN.
DEFENSA – EJERCITO NACIONAL. caducidad opera de manera diferente para cada uno de estos reconocimientos. Lo anterior, porque mientras la primera es de naturaleza eminentemente temporal, pues se cancela cuando se causa el derecho y por una sola vez, la segunda es una prestación de carácter periódica que puede ser solicitada ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en cualquier momento.
Entonces, si de los actos administrativos se derivan dos prestaciones diferentes, como en el presente caso, pero sobre una ha operado la caducidad, se debe estudiar el fondo del asunto respecto de aquella pretensión que no se encuentre inmersa dentro de este fenómeno. Es decir, si el interesado desea que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo estudie tanto la indemnización como la pensión de invalidez, previamente agotada la vía gubernativa ante la Junta Médica Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, debe realizarlo dentro del término estipulado por la Ley, pues de lo contrario, solo se podrá estudiar aquel beneficio laboral que cumpla con los requisitos de prestación periódica33.
(negrilla de la Sala) Aunado a lo anterior, la alta corporación en otro pronunciamiento sostuvo que para solicitar por vía judicial su reliquidación se debe demandar el acto que la reconoció. Así lo indicó el alto tribunal: Así las cosas, es claro que si el actor quería controvertir la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica tenía que haber demandado el acto administrativo que definió su situación jurídica particular y concreta respecto de dicha prestación económica, esto es, la Resolución 44970 del 19 de mayo de 2005.
No obstante, lo anterior, no existe ninguna pretensión tendiente a cuestionar la validez de dicho acto, tal y como lo evidenció el juez de primera instancia.34 Corolario de lo expuesto, para solicitar el reajuste de la indemnización por pérdida de capacidad laboral por vía judicial, se debe demandar el acto que reconoció la prestación dentro del término que para tal efecto establece el literal D del numeral 2 del artículo 164 del CPACA y agotarse previamente el requisito de la conciliación prejudicial, al tratarse de una prestación no periódica.
De acuerdo con lo anterior, como quiera que en el presente asunto no se demandó la Resolución No. 32418 del 15 de diciembre de 2003, por medio de la cual se le reconoció la indemnización por pérdida de la capacidad 33 Consejo de Estado, Sentencia de 4 de noviembre de 2004, Radicado No. 25001-23-25-000-1999-5833- 01(5908-03), C. P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero. 34 Sentencia del 30 de marzo de 2017, Exp. 3318-15, CP William Hernández Gómez. 25 Radicación: 50001233300020160045600 - NRDO FABIO HUGO MINA SOLARTE VS. NACIÓN – MIN.
DEFENSA – EJERCITO NACIONAL. laboral al demandante, ni se acreditó el cumplimiento del requisito de procedibilidad previsto en el numeral primero del artículo 161 ibidem, la Sala declarará probada de oficio la excepción de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales, respecto de la pretensión de reajuste de la indemnización por disminución de la capacidad psicofísica, deprecada por el actor.
La anterior determinación se adopta, con soporte en lo expuesto por el órgano de cierre de esta jurisdicción en sentencia del 22 de marzo de 2018, en la cual indicó35: “Por lo anterior, la Sala encuentra serios impedimentos para emitir una decisión de mérito sobre el derecho que discute el apelante, aun siendo contra natura a la filosofía del proceso ordinario actual, pero inexorablemente deberá actuar de conformidad a este contexto porque en todo caso la sentencia que resuelva el fondo del litigio requiere que previo concurran los requisitos procesales, y que es necesario verificar en cualquier estado del trámite al tratarse de un deber del que no puede sustraerse el ad quem porque el control de legalidad es transversal, y además, una obligación de declarar cualquier excepción que encuentre probaba aún en la segunda instancia. Finalmente, la Sala negará lo relacionado con el reconocimiento y pago de la indemnización por concepto de perjuicios que según el demandante le fueron causados por la demandada, pues, no acreditó su causación, es más, ni si quiera precisó a que tipo de perjuicios se refería. Recordemos, que el H. Consejo de estado en múltiples pronunciamientos ha dicho: De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, para que el Estado sea declarado responsable patrimonialmente, es necesaria la acreditación de un daño antijurídico que le sea imputable.
De donde, la ocurrencia del daño, desprovista de razones jurídicas para atribuírselo al Estado o de actuaciones que no lesionan patrimonialmente, es insuficiente para imponer la obligación de reparar. El primer y principal elemento sobre el que gravita la responsabilidad se entiende como la pérdida, afectación o menoscabo, cierto y particular, sufrido en los derechos, intereses, libertades y creencias, que una persona no tiene por qué soportar. 35 Sección Segunda – Subsección B, sentencia del 22 de marzo de 2018, Exp. 0412-2017. 26 Radicación: 50001233300020160045600 - NRDO FABIO HUGO MINA SOLARTE VS. NACIÓN – MIN.
DEFENSA – EJERCITO NACIONAL. Al punto que, si no se configura el daño, nada se debe indemnizar y establecido, corresponde determinar a quién le resulta imputable, para conminarlo a indemnizar al perjudicado36. De acuerdo con lo anterior, como quiera que en el caso en concreto el demandante incumplió con el principio procesal según el cual la carga de la prueba incumbe al actor, “onus prodandi, incumbit actori” como ya se indicó, la Sala negará lo relacionado con la indemnización de perjuicios reclamados por el demandante por no encontrase acreditada su configuración. CONDENA EN COSTAS El tema de la condena en costas se encuentra regulado en el artículo 188 del C.P.A.C.A., que dispone lo siguiente: “Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. En aplicación a la norma señalada el juez está en el deber de pronunciarse sobre la condena en costas y solo se eximió de esta obligación cuando se trate de un asunto de interés público, además frente a los aspectos de ejecución y liquidación dispone remitirse a las normas de procedimiento civil, en el entendido que se trata del C.G.P. en su artículo 365, norma que señala: “1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código”. Por consiguiente, la Sala en aplicación a lo preceptuado en el inciso primero del numeral 1 y en el numeral 2 del artículo 365 del C.G.P., condenará en costas de primera instancia a la parte demandante, en tanto se negaron las pretensiones de la demanda; costas que deberán ser tasadas por la Secretaría de este Tribunal en su oportunidad.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta Oral del TRIBUNAL 36 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Seccion Tercera - Subseccion B, CP: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO, sentencia del 22 de abril de 2015 Radicación No. 15001-23-31- 000-2000-03838-01(19146. 27 Radicación: 50001233300020160045600 - NRDO FABIO HUGO MINA SOLARTE VS. NACIÓN – MIN.
DEFENSA – EJERCITO NACIONAL. ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley y la Constitución, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR PROBADA de oficio la excepción de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales, respecto de la pretensión de reconocimiento y/o reajuste de la indemnización por disminución de la capacidad psicofísica reclamada por el demandante, por las razones expuestas en las consideraciones de esta sentencia.
SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda instaurada por el señor FABIO HUGO MINA SOLARTE en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante, al haber sido vencida en el presente proceso. Por secretaria liquídense.
CUARTO: Una vez ejecutoriada la presente decisión, por Secretaría, archívese el expediente, previas las anotaciones del caso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha, Acta: 016 (Firmado electrónicamente) HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO Magistrado (Firmado electrónicamente) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada 28 Radicación: 50001233300020160045600 - NRDO FABIO HUGO MINA SOLARTE VS. NACIÓN – MIN. DEFENSA – EJERCITO NACIONAL.
(Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Magistrado Firmado a través del aplicativo SAMAI. El documento podrá ser validado en la siguiente URL: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx