TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, veinte (20) de febrero de dos mil veinticinco (2025) SALA DE DECISIÓN ORAL N° 1 MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ RADICACIÓN: 50001 33 33 002 2013 00259 01 1ª INSTANCIA: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE VILLAVICENCIO M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LINA DUARTE GUERRERO DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL META ID ESTADÍSTICA: SENTENCIA/2A INST/L. 1437 Revisado el proceso de la referencia, advierte la Sala que no ha ocurrido causal de nulidad que invalide la actuación procesal surtida, razón por la cual procede a decidir el RECURSO DE APELACIÓN1, formulado por la parte actora, contra la sentencia del 08 de junio de 20202, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Villavicencio, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
A N T E C E D E N T E S
1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA3: Ante esta jurisdicción, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA., concurre LINA DUARTE GUERRERO en contra del DEPARTAMENTO DEL META, para obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Decreto 0405 del 24 de octubre de 20124, expedido por el Gobernador del Meta de la época, a través del cual se realizó un nombramiento en periodo de prueba y se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la demandante, en el cargo de Profesional Especializada Código 222, Grado 05 del área de Información y Análisis de la planta de personal del departamento del Meta. - Oficio No. 106100-1500 del 08 de noviembre de 20125, a través del cual se comunicó a la demandante el contenido del Decreto 0405 del 24 de octubre de 2012. 1 Págs. 219 a 227.
Actuación 1/4 de la primera instancia SAMAI. 2 Págs. 194 a 206. Actuación 1/4 de la primera instancia SAMAI. 3 Págs. 3 a 30. Actuación 1 de la primera instancia SAMAI. 4 Págs. 64 y 65. Actuación 1 de la primera instancia SAMAI. 5 Pág. 63. Actuación 1 de la primera instancia SAMAI. 2 A título de restablecimiento del derecho, pide que se reintegre a la actora en el cargo de Profesional Especializado, código 335, Grado 05 en el área que se le designe, o a uno de similar o superior jerarquía, con efectividad al 08 de noviembre de 2012.
Solicita que para todos los efectos legales relacionados con salarios, prestaciones sociales y tiempo de servicio, se considere que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados por la demandante al DEPARTAMENTO DEL META, y que se ordene el reconocimiento y pago de todos los salarios, bonificaciones, prestaciones sociales, aportes al sistema de seguridad social, y demás emolumentos que por ley le corresponden, y que dejó de percibir desde el 08 de noviembre de 2012, cuyo pago se deberá hacer hasta el día en que se produzca el reintegro a la planta de personal del ente territorial.
Adicionalmente, reclama el reconocimiento y pago de una indemnización por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, equivalente a la suma de $13.863.363, y en la modalidad de lucro cesante “pasado” en la suma de $20.040.472; así como pide lucro cesante futuro, equivalente a todos los salarios ajustados y prestaciones sociales que se le deben cancelar, por el tiempo que faltara para que se produzca el reintegro al cargo.
También pretende la demanda, que se reconozcan y paguen perjuicios inmateriales en la modalidad de daño moral y en la modalidad de “perjuicios fisiológicos o de la vida de relación o alteración en las condiciones de existencia”, por una suma equivalente a 100 SMLMV cada uno de ellos, y de forma subsidiaria, en caso de no accederse a la pretensión principal, el valor de 50 SMLMV.
Por último, se solicita que las sumas reconocidas se ajusten conforme el IPC, que se reconozcan intereses legales, que se dé cumplimiento a la sentencia conforme los artículos 187, 189, 192 a 195 del CPACA, y que el DEPARTAMENTO DEL META sea condenado al pago de costas y agencias en derecho. El sustento fáctico, lo inicia informando que la demandante de profesión ingeniera civil, fue nombrada en provisionalidad por el Departamento del Meta, en el cargo de profesional Especializado, código 335, grado 05, mediante el Decreto No. 0047 del 10 de febrero de 2003, del cual se posesionó el 13 de febrero de 2003 ante el Secretario de Recursos Humanos, como consta en el Acta de Posesión No. 006.
Relata que a través del Decreto No. 0405 del 24 de octubre de 2012, el Departamento del Meta dio por terminado automáticamente su nombramiento en el cargo aludido, que se encontraba adscrito al Área de Información y Análisis de la Gobernación del Meta, de lo cual fue notificada por medio del Oficio No. 106100-1500 del 08 de noviembre de 2012, recibido el mismo día. 3 Comenta que el último salario que percibió fue la suma de DOS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CIENO PESOS ($2.287.100), según consta en el desprendible de nómina del mes de octubre de 2012, y en concordancia con la Ordenanza No. 759 de 2011 emanada por la Asamblea Departamental del Meta.
Narra que inicialmente cuando se le nombró, fue asignada al Área de Investigación Socioeconómica y Política Social de la Secretaría de Recurso Humano y Desarrollo Organizacional, área que posteriormente se llamaría Unidad Ejecutiva de Estadística y Estudios, y añade que las funciones del cargo estaban contenidas en el artículo 1 del Decreto Departamental No. 1319 del 23 de diciembre de 1998.
Agrega que, mediante oficio del 2 de agosto de 2005, aquella fue trasladada a la Oficina Ejecutiva de Desarrollo Municipal de la Secretaría de Planeación y Desarrollo Territorial, donde desarrolló otras funciones, y recibió varias capacitaciones, estando por cerca de cuatro (4) años y nueve (9) meses, aludiendo que debido a su “alto grado de responsabilidad y compromiso con la institución”, laboró tiempo extra en varias oportunidades, sin que este le fuera remunerado.
Manifiesta que a través de oficio del 07 de mayo de 2010, se le informó de su traslado a la Secretaría de Salud, pero que luego de conversación que la demandante sostuvo con la Oficina de Recursos Humanos, el traslado fue retirado, y que por medio de memorando del 11 de mayo de la misma anualidad, fue trasladada a la Oficina Asesora de Paz, el cual aceptó el 18 de mayo de la misma anualidad, una vez pudo entregar su anterior cargo, y en el que estuvo desde dicha fecha hasta el 19 de octubre de 2010.
Posteriormente, se refiere que la actora fue trasladada a la Gerencia Ambiental, desde el 20 de octubre de 2010, y luego, el 06 de abril de 2011 se le trasladó a la Gerencia de Vivienda de Interés Social, dependencia en la que prestó sus servicios en el área técnica, atendiendo todo lo relacionado con la ejecución de proyectos de vivienda, y en la que estuvo hasta el 08 de noviembre de 2012, cuando le fue comunicada la terminación automática de su nombramiento en provisionalidad.
Sostiene que entregó su cargo el 20 de noviembre de 2012, de lo cual se dejó constancia en un acta de entrega del cargo, y que el motivo para que se produjera la terminación de su nombramiento, fue por el nombramiento en periodo de prueba de LILIANA BOLAÑOS ZUÑIGA, en el cargo de Profesional Especializado código 222, grado 95, en el Área de Información y Análisis, derivado del concurso 001 de 2005 adelantado por la Comisión del Servicio Civil, del cual se posesionó la señora Bolaños el día 08 de noviembre de 2012.
Alude que la demandante participó en la Convocatoria No. 001 de 2005, y que superó la prueba básica de preselección, por lo cual avanzó a la fase ii, y que a pesar de que su vinculación fue por más de nueve (9) años, sin recibir llamados de atención en el 4 desempeño de sus funciones, fue desvinculada laboralmente, lo cual le generó incumplimiento en sus compromisos financieros, por cuenta de lo imprevisto que fue la terminación de su nombramiento.
Por último, arguye que la terminación del nombramiento trajo cambios negativos en la vida de LINA DUARTE GUERRERO, ocasionándole “múltiples perjuicios, dolor y afectación personal, familiar y profesional”, además de dejarla en una situación de desamparo que le ocasionó un cuadro depresivo “con consecuencias de retraimiento social, insomnio, desconexión de su entorno”.
En el acápite de “NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN”, sostuvo que los actos administrativos demandados en primer lugar, infringieron las normas en que deberían fundarse, porque desconocieron las siguientes: - Artículos 1, 2, 14, 15, 25, 29, 53, 93, 123, 124, 125, 209 y numeral 1 del artículo 305 de la Constitución Política de Colombia. - Artículo 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. - Artículos 6 a 9 de la Ley 74 de 1968; 49 y ss de la Ley 5 de 1960;
Ley 909 de 2004; 44 y 139 de la Ley 1437 de 2011; y Ley 50 de 1990. - Decretos 2400 de 1968, 1950 de 1973, 1042 de 1978, 1222 de 1996 (artículo 236 y ss). Expuso además que los actos administrativos fueron demandados “con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa y en forma irregular”, por cuanto el DEPARTAMENTO DEL META omitió el cumplimiento de las formalidades y procedimientos sustanciales para retirar del servicio a la demandante, conforme lo establecido en los artículos 25, 29, 53, 121 y 125 de la Constitución Nacional; 37, 41 y 43 de la Ley 909 de 2004; 236 del Decreto Ley 1222 de 1986; y 4 del Decreto 1732 de 1960.
Agregó que dichos actos fueron expedidos con falsa motivación, porque “en su tenor literal carecen de total fundamentación”. Finalmente, sostuvo que fueron expedidos “con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”, porque con la expedición del Decreto 405 de 2012 y el oficio No. 106100-1500 del 8 de noviembre de 2012, no se mejoró el servicio, sino que se evidencian “intereses particulares del nominador en la provisión de algunas personas en el cargo de la actora”, añadiendo que la persona nombrada “no es idónea” para el cargo, no solo por no cumplir con las condiciones legales y reglamentarias, sino porque con esta no se mejora el servicio, sino que por el contrario, se pone en riesgo.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: 5 El DEPARTAMENTO DEL META, contestó la demanda6 oponiéndose a las pretensiones, explicando que no es posible aceptar como definitivo un nombramiento hecho en provisionalidad, pues el mismo ordenamiento jurídico contempla dicha figura, y el desplazamiento del empleado en temporalidad, cuando se posesiona el concursante ganador; y que además, no puede pedirse la declaratoria de nulidad del oficio del 08 de noviembre de 2012, pues aquella solo está comunicando una situación “de la Operación Administrativa respectiva, pero que no tiene trazas de ser considerado como Acto Administrativo…”.
Frente a los fundamentos jurídicos expuestos en la demanda, expuso que el Oficio No. 1061001-1500 no es un acto administrativo, sino simplemente una comunicación en la que se entera a la demandante que una persona fue nombrada en periodo de prueba, en el cargo que ella venía ejerciendo como conclusión del concurso adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, y que dicho nombramiento consta en un decreto, siendo este el acto administrativo, por lo tanto el oficio no es demandable como se realiza en la demanda, añadiendo que “si, en gracia de discusión, este Oficio fuera anulado, nada cambiaría para el actor, porque el Decreto contentivo del Acto Administrativo correspondiente, seguiría vigente, pero si este fuese anulado el tal Oficio resultaría inane”.
Respecto la declaratoria de nulidad del Decreto 0405 del 24 de octubre de 2012, explica que la discrecionalidad de la Administración está dada de forma exclusiva para los empleos de libre nombramiento y remoción, más no para los empleos que pertenecen a la carrera administrativa, y cuya provisión es por concurso, pues no existe norma que autorice a la Administración “a prorrogar o extender la competencia discrecional propia y exclusiva para empleos no pertenecientes a la Carrera Administrativa”.
De esta forma, alude que los empleados inscritos en el régimen de carrera administrativa, gozan del fuero de carrera, y su nombramiento obedece a la posición que ocupan en la respectiva lista, sin que esta pueda ser desconocida por la Administración, por tanto, al tener dichos cargos reglamentación para su provisión, la cual fue atendida por el ente territorial demandado, no resulta posible acceder a las pretensiones de la demanda.
Por su parte, LILIANA BOLAÑOS ZÚÑIGA, quien fue vinculada al proceso como tercera con interés directo7, por ser la persona que se nombró en periodo de prueba en el cargo que desempeñaba la demandante, también contestó la demanda8 presentada por la parte actora, a través de apoderado judicial, oponiéndose a todas las pretensiones de dicho escrito, aduciendo que para ello cumplió con todo el procedimiento previsto en la Convocatoria No. 001 de 2005 adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, de la cual resultó la Resolución 2992 del 13 de septiembre de 2012, que confirmó la lista de elegibles para proveer el empleo No. 36879, al cual concursó; y añadiendo que en caso de 6 Págs. 65 a 88.
Actuación 1/4 de la primera instancia SAMAI. 7 Auto del 13 de marzo de 2015. Págs. 111 y 112 Actuación 1/4 de la primera instancia SAMAI. 8 Págs. 137 a 140. Actuación 1/4 de la primera instancia SAMAI. 6 prosperar las pretensiones, se le reubique en un cargo de similares circunstancias y características. Presentó como excepción “la inexistencia del derecho de la persona demandada”, argumentando que la demandante siempre estuvo en provisionalidad en el cargo, por el contrario, LILIANA BOLAÑOS ZÚÑIGA cumplió con todos los requisitos de la Convocatoria 001 de 2005 ocupando el primer puesto de la lista de elegibles, conforme la Resolución 2992 del 13 de septiembre de 2012, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, y según los parámetros de la Ley 909 de 2004.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA9: El Juzgado Segundo Administrativo de Villavicencio, en sentencia del 8 de junio de 2020, negó las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas, al considerar que se decidió un asunto de carácter laboral que no causó expensas que justificaran la imposición de costas. Para iniciar el fallo desarrolló el marco teórico relacionado con el tema, para lo cual se permitió citar el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, y a renglón seguido enunciar que “por regla general los empleados del Estado son de carrera y se excepcionan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, y los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”, posteriormente citó normatividad relacionada en la Ley 909 de 2004, y el artículo 21 del Decreto 785 de 2005, que desarrolló la equivalencia de empleos, modificando específicamente el código 335 del Profesional Especializado al 222, para concluir con textos de jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional relacionados a la motivación que debe contener los actos de retiro del servicio.
Posteriormente, en relación con el caso concreto señaló que LINA DUARTE GUERRERO sostuvo un vínculo legal y reglamentario con el DEPARTAMENTO DEL META, atendiendo el nombramiento en provisionalidad que se le hizo en el cargo de Profesional Especializado código 335, grado 05, del área de investigación socioeconómica y política sectorial, desde el 13 de febrero de 2003 hasta el 7 de noviembre de 2012; cargo que fue ajustado en su código conforme el artículo 21 del Decreto 785 de 2005.
Arguye que el empleo se ofertó en la convocatoria No. 001 del 2005, resultando en el primer puesto de la lista de elegibles la señora LILIANA BOLAÑOS ZÚÑIGA, de lo cual se colige que el cargo ocupado por la actora era de carrera, y que en este se encontraba en provisionalidad, siendo entonces relevante determinar la naturaleza del cargo, a fin de determinar la procedencia de su desvinculación. 9 Páginas 194 a 206.
Actuación 1/4 de la primera instancia SAMAI. 7 Añade que de la oferta del cargo que realizó el departamento del Meta, tenía pleno conocimiento la actora quien además de presentarse a la convocatoria pública realizada para la provisión del cargo, pretendió inscribirse de forma extraordinaria en la carrera administrativa en dicho empleo público de Profesional Especializado código 222, grado 05; y agrega que las labores que desempeñó la demandante no eran exclusivas de aquella, como lo refiere la demanda, pues prestó servicios en diferentes dependencias del ente territorial.
Asimismo, explica la sentencia que del texto del Decreto 0405 del 24 de octubre de 2012 y del oficio del 08 de noviembre de 2012, se puede concluir con certeza que LILIANA BOLAÑOS ZÚÑIGA fue nombrada en el empleo que hoy reclama la demandante, por haber superado todas las etapas de la convocatoria 01 de 2005, de modo que no podría prosperar la causal de nulidad de falsa motivación, porque el acto acusado sí fue motivado y fundamentado en la normatividad pertinente.
Finalmente, se adujo respecto de la presunta falta de idoneidad de la persona nombrada, que esta causal no puede acogerse, porque el resultado obtenido del concurso adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil no fue cuestionado, no siendo objeto de control judicial, y además, porque debe primar el empleo de carrera o de mérito sobre el servidor en provisionalidad.
4. RECURSO DE APELACIÓN10: Encontrándose dentro del término de ley, el apoderado de la parte demandante, presentó recurso de apelación, en el cual solicitó revocar el fallo de primera instancia, para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, al considerar que este realizó un indebido análisis probatorio, pues inicialmente, aduce que la sentencia da por hecho que el empleo que se convocó a concurso fue el profesional especializado código 222, grado 05 del área de información y análisis, cuando en la convocatoria 001 de 2005 no especificó que la vacante pertenecía a dicha área.
Refiere que el a quo sostuvo que LILIANA BOLAÑOS ZÚÑIGA obtuvo el primer puesto de la lista de elegibles de la convocatoria No. 1 de 2005 “para proveer la única vacante”, del empleo profesional especializado código 222, grado 05 del área de información y análisis, sin que ello fuera cierto, pues cuando la demandante fue nombrada en el cargo, existían en la planta global del Departamento del Meta 24 vacantes, de los cuales 8 estaban en provisionalidad.
Arguye que no se valoró el hecho de que, aunque LINA DUARTE GUERRERO fue nombrada en el cargo adscrito al Área de Investigación Socioeconómica y Política de la Secretaría de Planeación y Desarrollo Territorial, su posesión la surtió la Secretaría de 10 Páginas 219 a 227. Actuación 1/4 de la primera instancia SAMAI. 8 Recurso Humano y Desarrollo Organizacional, de modo que el empleo está adscrito a dicha dependencia y no a la que inicialmente se le designó. A renglón seguido, expone que en caso de suponerse que la demandante fue nombrada en el cargo adscrito al Área de Investigación Socioeconómica y Política Sectorial, resulta importante advertir que conforme el Decreto Departamental 0325 de 2002 en esa área existían 3 cargos de Profesional Especializado código 335, grado 95, cuyos requisitos estaban previstos en el Decreto Departamental 425 de 2002, dependencia que posteriormente con el Decreto 004 de 2005, pasó a denominarse Unidad Ejecutiva de Estadísticas y Estudio, la cual contaba con 4 empleos para el cargo objeto de discusión, cuyo perfil y funciones eran idénticos a los contenidos en el Decreto Departamental 425 de 2002, sin embargo, explica que con la expedición del Decreto Departamental No. 0159 de 2007, se asignaron 3 cargos a dicha Unidad, cuyas funciones fueron descritas en el Decreto Departamental No. 007 de 2008, fijándose las mismas funciones para 2 de los empleos, y unas diferentes para uno de ellos.
Lo anterior, lo expone el recurrente con el fin de reprochar que con la variación de funciones de los empleos de la Unidad Ejecutiva de Estadística y Estudio de la Secretaría de Planeación y Desarrollo Territorial del Departamento del Meta, no se advierte cuáles estaban a cargo de la demandante, aunado a que para el momento en que se fijaron las mismas, aquella se encontraba designada en otra área del ente territorial, de modo que el abuso del poder se observa en la escogencia del servidor que sería desvinculado en virtud de la Convocatoria No. 001 de 2005 “es decir, quien tiene la potestad de decidir quién de los 3 empleos como profesional especializado código 222, grado 05 (antes código 335, grado 05) de la Unidad Ejecutiva de Estadística y Estudio de la Secretaría de Planeación y Desarrollo Territorial del Departamento del Meta, es el que saldría en virtud de la lista de elegibles producto de dicha convocatoria”.
Manifiesta que para el momento de efectuarse la convocatoria 001 de 2005 por la CNSC, habían 22 vacantes como profesional especializado código 335, grado 95, en la planta global del DEPARTAMENTO DEL META, de los cuales 9 estaban en provisionalidad, y 4 asignados en la Unidad Ejecutiva de Estadística y Estudios o Área de Información y Análisis (Decreto 004 de 2005), o 3 empleos (Decreto 007 de 2008), y la convocatoria solo pretende proveer una vacante de estas, más no la totalidad, considerándose entonces que sí fue caprichosa la elección realizada del cargo de la demandante.
Agrega que el a quo fue indistinto a la historia laboral de la demandante, pues allí se prueba que al momento de su desvinculación no prestaba servicios en el cargo que fue nombrada, y tampoco en relación con el incumplimiento de requisitos de estudio y experiencia de LILIANA BOLAÑOS ZÚÑIGA, pues aquella no contaba con título de especialización, requisito exigido para el cargo. 9
5. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA: Mediante auto de fecha 03 de junio de 202111 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante, y se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión, y una vez vencido este, al Ministerio Público para que emitiera concepto si así lo consideraba.
El DEPARTAMENTO DEL META en sus alegatos de conclusión12, realiza un resumen del fallo de primera instancia, a fin de concluir que comparte los argumentos allí esbozados, y que por tanto el mismo debe ser confirmado. La parte actora en sus alegatos de conclusión13, reiteró los argumentos que desarrolló en su escrito de apelación, y se opuso a los propuestos por el ente territorial demandado, enfatizando que el cargo que fue ofertado en la Convocatoria No. 001 de 2005 no fue específicamente el ocupado por ella, pues se pretendió proveer una vacante del empleo, sin que fuera el asignado al Área de Información y Análisis, máxime atendiendo que la planta de la Gobernación del Meta es global.
C O N S I D E R A C I O N E S I. Competencia: La Sala observa que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 153 del C.P.A.C.A, es competente este tribunal para conocer del presente asunto. Sin embargo, se debe precisar que es dable entrar a estudiar los argumentos expuestos por la parte apelante, al tratarse de un caso de apelante único, de acuerdo con lo señalado en los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 2012 – C.G.P.-, aplicables por remisión expresa del artículo 30614 del CPACA.
Tales disposiciones señalan lo siguiente:
ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.
(Negrilla fuera de texto).
ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el 11 Actuación 3 de la segunda instancia SAMAI. 12 Actuación 6 de la segunda instancia SAMAI. 13 Actuación 9 de la segunda instancia SAMAI. 14 Ley 1437 de 2011, artículo 306: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 10 apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Negrilla fuera de texto). II. Problema Jurídico: El problema jurídico principal se contrae a establecer si la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la demandante en el cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO, CÓDIGO 222, GRADO 05, está viciada de nulidad por falsa de motivación y desviación de poder, al no probarse que fuera la única vacante disponible para someter a concurso, ni tampoco que se hubiera ofertado el cargo de la demandante, aunado a que la persona nombrada en el cargo, no cumplía los requisitos para este al no contar con título de especialista.
Para tal efecto, se estudiará el tema del el Marco normativo de la declaratoria de insubsistencia de los nombramientos de cargos en provisionalidad y valorar el acervo probatorio allegado en este caso concreto. III. Marco normativo de la declaratoria de insubsistencia de los nombramientos de cargos en provisionalidad: El artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, prevé que, por regla general, los empleos de los distintos órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de aquellos que son de libre nombramiento y remoción, elegidos por voto popular, los trabajadores oficiales, y demás que determine la ley.
Lo anterior a su vez, fue desarrollado por el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, norma que nuevamente reiteró que “Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa”, exceptuando los de elección popular, periodo fijo, trabajadores oficiales, y los de libre nombramiento y remoción, entre otros; fijándose además los criterios para clasificar un empleo como de libre nombramiento y remoción. El artículo 41 de la Ley 909 de 2004, establece las causales de retiro del servicio de los empleados de libre nombramiento y remoción, así como de aquellos de carrera administrativa, y conforme se desprende del parágrafo 2 “Es reglada la competencia para 11 el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado”.
En efecto, en tratándose de situaciones como la referida, tenemos que el Decreto 1227 de 200515, reglamentario de la Ley 909 de 2004 y del Decreto Ley 1567 de 1998, al referirse a la vinculación y provisión de empleos de carrera, en su artículo 7 contempla un orden para la provisión definitiva de los mismos y, a su turno, es claro en indicar que si agotadas las opciones correspondientes no fuere posible la provisión del empleo se deberá realizar proceso de selección específico para la respectiva entidad.
Así mismo, el artículo 8 ibidem, señala que “Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004. El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses”. Acto seguido, el artículo 9 del Decreto en cita, prevé que: “De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron”.
De lo cual se infiere la preponderancia del encargo frente a los nombramientos en provisionalidad, que a raíz de este condicionamiento deben ser excepcionales. A su turno el artículo 10 del Decreto, indica que “antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”.
(Negrilla y subrayado fuera del texto). A partir del referido desarrollo normativo, se originó un importante cambio en relación con la forma adecuada de separar del empleo a los nombrados en provisionalidad. Así lo expone el Consejo de Estado: “(…) Antes de la vigencia de la Ley 909 de 2004, el nombramiento en provisionalidad – ante la imposibilidad del encargo-, tenía unos términos específicos señalados en la ley y, de manera general, se producía mientras se surtía el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera (art. 8° y s.s. Ley 443 de 1998).
Sin embargo, las normas reglamentarias autorizaban separar del empleo a tales servidores de manera discrecional (arts. 107 del decreto 1950 de 1973 y 7° del 1572 de 1998). La Ley 909 y su decreto reglamentario le dieron plenos efectos a los términos de duración de los nombramientos provisionales al señalar que éstos no pueden superar los seis meses legales de duración, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso, autorizando la prórroga de los nombramientos provisionales hasta cuando dicha convocatoria 15 Compilado en el Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública. 12 pueda ser realizada, de tal manera que, sólo mediante acto motivado el nominador podrá darlos por terminados, antes del vencimiento del término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional.
Conforme al artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 ‘Antes de cumplirse el término de duración (…) del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlo por terminado’. Esta disposición modifica en forma sustancial el régimen anterior, estableciendo una condición más favorable para los empleados provisionales, respecto de quienes el retiro discrecional cede para dar vía al retiro del servicio motivado en causas que lo justifiquen.
(…)”16 (Subrayado fuera de texto). En la misma providencia, la señalada Corporación aclaró que, en razón al principio de igualdad, la decisión que retire a empleados nombrados en provisionalidad con anterioridad a la Ley 909 de 2004, deberá también efectuarse a través de acto administrativo motivado en el que la administración exprese las razones por las cuales termina la provisionalidad17.
Además, indicó algunas reglas en relación con la motivación del acto de retiro del servicio, veamos: “(…) La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005, y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado.
(…)”18 (Subrayado fuera de texto). Estabilidad relativa que ha sido referida en otros pronunciamientos así: “(…) Ahora bien, el ordenamiento jurídico ha previsto la posibilidad de proveer cargos de carrera mediante nombramiento en provisionalidad, en los eventos en que se presentan vacancias definitivas o temporales, entre tanto se asignan en propiedad o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal.
Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que si bien los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa no gozan del fuero de estabilidad que ampara a aquellos que han ingresado mediante concurso de méritos, sí tienen derecho a cierto grado de estabilidad laboral, en el entendido de que no pueden ser desvinculados mientras i) no sean sujetos de una sanción disciplinaria, ii) se provea el cargo respectivo a través de concurso y iii) la desvinculación se produzca mediante un acto motivado.(…)”19 No obstante, se observa también que la misma Corporación ha distinguido entre las causales de retiro del servicio para casos de nombramientos en provisionalidad y de 16 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de 23 de septiembre de 2010. Radicado 25000-23-25-000-2005-01341- 02(0883-08). C.P: Gerardo Arenas Monsalve. Actor: María Stella Albornoz Miranda. 17 Ibidem. 18 Ibidem. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 16 de agosto de 2018. Radicado: 52001-23-33-000-2013- 00074-01(1023-14). C.P: Gabriel Valbuena Hernández.
Actor: Ernesto José Andrade. 13 carrera. En sentencia de tutela del 24 de septiembre de 201520, además de aclarar que el plazo de seis (6) meses dentro del cual se debía convocar el empleo a concurso, al que se refiere el artículo 8 del Decreto No. 1227 de 2005, es una condición en cabeza de la administración para que haga la convocatoria al referido concurso y no un término para mantener el nombramiento, la Corporación se preguntó qué hacía posible que quien se encuentra nombrado en provisionalidad sea retirado, desarrollando la argumentación que por su pertinencia se expone in extenso: “(…) Desde esta línea de razonamientos, que se resume de la siguiente forma: si son una constante: i) que el cargo de carrera deba ser ocupado; ii) que exista imposibilidad de encargar; iii) que no se ha realizado el concurso; iv) que una persona ya fue nombrada en provisionalidad en el cargo; v) y que el plazo de seis (6) meses es una imposición en cabeza de la administración para que realice la convocatoria a concurso del empleo y no un término para mantener el nombramiento; entonces, se pregunta la Sala, ¿qué posibilita que quien se encuentra nombrado en provisionalidad sea retirado?.
En general, basta a la Sala indicar que las razones que corresponde dar al jefe de la entidad para motivar la decisión de retirar del servicio a personas vinculadas en provisionalidad en cargos de carrera, deben ser constitucional y legalmente válidas porque de lo contrario vulnera los derechos fundamentales y desconoce la normativa que regula la materia.
Específicamente, la Sala encuentra que tratándose del régimen general contenido en el ley 909 de 2004, el artículo 41, correspondiente al título VII sobre del “retiro de los empleados públicos”, establece lo siguiente: (…) La aplicación de las causales establecidas en la norma resulta limitada para el caso de provisionales nombrados en cargos de carrera, pues es suficiente referir que, en su mayoría, son pertinentes, léase exclusivos, para la situación de los empleos de carrera provistos en debida forma.
Así, al existir el deber de motivar la decisión y siendo impertinentes las causales fijadas en el artículo transcrito para los nombramientos en provisionalidad, es necesario determinar el contenido material de la decisión de la administración. Sobre la materia se pronunció profusamente la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2010, en la que analizó el contenido de la motivación en los casos de retiro de los empleados provisionales.
En dicha providencia, precisó que el acto debe ser motivado y además debe cumplir con algunas exigencias frente a su contenido material. Al respecto, la corporación señaló: “(…) sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria ‘u otra razón específica atinente al servicio que está prestando’ y debería prestar el funcionario concreto (…)”.
También puntualizó que las referencias genéricas acerca del nombramiento provisional, el hecho de no pertenecer a la carrera, la invocación de la facultad discrecional o la cita de información, doctrina y jurisprudencia que no esté relacionada directa e inmediatamente con el caso particular, no constituyen razones válidas para la desvinculación de un funcionario provisional.
Argumentó que la finalidad de la motivación suficiente radica en que se brinden al administrado los elementos de juicio necesarios para determinar si acude ante la jurisdicción a censurar la legalidad del acto. Sin embargo, aclaró que la motivación en caso de retiros de provisionales no necesariamente debe ser la misma frente a aquellos de carrera, para quienes existen determinadas causales legales, puesto que en definitiva no se trata de equiparar ambas clases de empleados.
Alegar algo semejante sería contravenir las disposiciones de la Constitución en materia de función pública, estimó el alto tribunal. 20 Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia de 24 de septiembre de 2015. Radicado: 11001-03-15-000-2015-01455-01(AC). C.P: Carlos Enrique Moreno Rubio. Actor: Orlando Prieto Herrera. 14 Como ejemplo, la Corte indicó que los “(…) motivos pueden ser (…) aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, los cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, ‘la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados’ (…)”.
También estimó que “(…) otra razón específica atinente al servicio que está prestando (…)” el funcionario, como motivación del acto de retiro, “(…) puede ser el vencimiento del período por el cual ha sido designado el funcionario, siempre que la ley establezca esa posibilidad”. Al respecto, la Sala precisa que la frase “siempre que la ley lo permita” se refiere a que la ley autorice a los nominadores a hacer nombramientos por determinado tiempo, no a que la CNSC autorice a la administración a nombrar provisionalmente mientras realiza el concurso.
Esta subregla fue complementada por la Corte en la sentencia T-147 de 2013, en la cual resolvió una tutela que una persona nombrada en provisionalidad promovió contra la Procuraduría General. La referencia resulta importante porque debe comprenderse que, primero, el régimen de carrera de esa entidad está contenido en una norma especial; y segundo, dicha normativa cuenta con un artículo que faculta al nominador para retirar a sus servidores por “vencimiento del periodo”, la cual no se encuentra en la Ley 909 de 2004 que rige el caso del actor.
Lo que hizo la Corte fue entender que la norma que establece las causales de retiro para empleados de carrera también aplica a los empleados en provisionalidad, es decir, si a los primeros se les puede retirar por vencimiento del periodo, entonces, a los segundos también. (…) Sin perder de vista que los nombramientos en provisionalidad para ocupar cargos de carrera no tienen las mismas condiciones jurídicas y de permanencia de los nombramientos en período de prueba o en ascenso, lo cierto es que el plazo que autoriza la CNSC no constituye causal de retiro, lo que implica que la finalidad del plazo es una y la del acto de retiro otra y, en consecuencia, les corresponde a los jefes de las entidades cumplir la carga legal de justificar la desvinculación. (…)”21 (Negrillas en el texto, subrayas por la sala).
Finalmente, debe recordarse que este Tribunal en sentencia de unificación de criterios del 22 de septiembre de 202122, se estudió el tema de la motivación del acto administrativo por medio del cual se da por terminado un nombramiento en provisionalidad por vencimiento del plazo de la vinculación, concluyendo que esta no es una razón materialmente válida para desvincular una persona del servicio, como sí lo son la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria o cualquier otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto, veamos: Allí se explicó que “los actos administrativos que prescinden de los servicios de un empleado vinculado a la administración en provisionalidad debe ser motivado, esto es, debe contener las explicaciones claras, detalladas y precisas sobre las que se sustenta la decisión de retiro, so pena de considerarse que el nominador incurre en desviación del poder.” 21 Ibidem. 22 50001-33-33-004-2014-00296-01 15 Luego analizó el contenido de la sentencia T-407 de 2016 la cual señala que el vencimiento de los seis meses del nombramiento provisional constituye una razón suficiente para dar por terminado el mismo, expresando las razones por las que el Tribunal se aparta de este precedente, veamos: “En primer lugar, la sentencia T-407 de 2016 indicó que la expiración del plazo del nombramiento es un argumento admisible a la luz de la jurisprudencia constitucional, citando como referente las sentencias SU-917 de 2010, T-753-2010, T-360 de 2015, en las cuales se precisan que los motivos de desvinculación no son taxativos, y que la expiración o vencimiento del plazo previsto en el acto de nombramiento resulta razonable de conformidad con la Constitución y la vigencia de los derechos, por lo que se impone a la Sala analizar el alcance y contenido de estas decisiones.
En la sentencia T-753 de 2010, la Corte Constitucional aceptó el vencimiento de los seis 6) meses como una motivación válida para la desvinculación, pero lo hace bajo el criterio de que en el acto administrativo se habían expresado de manera sucinta y breve los motivos, sin profundizar sobre la constitucionalidad de las razones invocadas en el acto administrativo, pues afirmó que la acción de tutela era improcedente para lograr la motivación. Sin embargo, debe advertirse que, para la fecha de expedición de esta decisión, 20 de septiembre de 2010, no se habían definido aún los criterios válidos que debían expresarse en el acto de retiro del provisional, pues ello ocurrió con la expedición de la sentencia de unificación SU-917 el 16 de noviembre de 2010 en la cual se definió el contenido de la motivación «El acto de retiro no sólo debe ser motivado, sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA.
Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional. Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”[63].
En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión” [64]. En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto” [65].» En este orden de ideas, para la Sala, la expedición de la sentencia SU-917 de 2010 constituyó un avance en la protección constitucional de los servidores públicos vinculados en provisionalidad, pues ya la protección no se limitaba a exigir la motivación del acto de terminación, sino que además se delimitaron las razones que resultan constitucionalmente admisibles para terminar el vínculo en provisionalidad, es decir, la Corte Constitucional definió las razones materiales que resultaban válidas y dentro de ellos no incluyó el vencimiento del plazo realizados en el nombramiento, de allí que no puede invocarse como antecedente jurisprudencial la sentencia T-753 de 2010.” De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que el acto administrativo que declara la insubsistencia de un cargo nombrado en provisionalidad debe estar motivado.
Además, no es un requisito que la decisión se fundamente necesariamente en las causales propias del retiro de los empleos de carrera, al tratarse de dos (2) vinculaciones diferentes. Es así como los motivos pueden referirse a la imposición de sanciones; la materialización de los principios que orientan la función administrativa; el incumplimiento de las funciones 16 propias del cargo, la provisión del cargo en virtud de un concurso de méritos, entre otros.
Ahora, dichos motivos deben ser demostrables y ciertos, pues de ninguna manera puede aceptarse que la insubsistencia de un empleo en provisionalidad se apalanque bajo situaciones etéreas, carentes de sustento fáctico23. IV. Caso concreto: En el presente asunto, se solicita la revocatoria del fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, tendientes a obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo a través del cual se terminó la provisionalidad de la demandante, por el nombramiento en periodo de prueba de la persona que había superado el concurso de méritos para proveer la vacante.
De forma sucinta, el recurso de apelación adujo que el concurso no especificó que la vacante que iba a proveer pertenecía al Área de Información y Análisis, que además no era la única vacante existente, por lo cual se presentó abuso del poder al escoger el cargo que ocupaba la demandante para en primer lugar, ofertarlo en la convocatoria, y en segundo lugar, al proveer la vacante ofertada en el concurso en dicho cargo y no en otro; además, sostuvo como lo hizo en la demanda, que la empleada nombrada en periodo de prueba, no cumple los requisitos para el cargo, al no tener especialización. Pues bien, al respecto está demostrado en el expediente que la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió el 13 de septiembre de 2012, la Resolución 2992 “Por la cual se conforman listas de elegibles para proveer unos empleos de carrera de la entidad GOBERNACIÓN DEL META, convocados a través de la Aplicación V de la Convocatoria N° 001 de 2005”24, la cual dentro de sus considerandos, alude a que adelantó la Convocatoria No. 001 de 2005 para la Gobernación del Meta “mediante la cual se convocan a concurso abierto de méritos los empleos en vacancia definitiva provistos o no mediante nombramiento provisional o encargo”, y en la que se conforma la lista de elegibles para proveer la vacante del empleo señalado con el No. 36879 que ofertó en el Grupo II de la convocatoria aludida, el cual obedece al de Profesional Especializado, código 222, grado 05, observándose en el primer lugar la señora LILIANA BOLAÑOS ZÚÑIGA, vinculada como tercera con interés directo en el presente asunto: 23 En ese sentido ver sentencia de la Sección Segunda.
Subsección A. Sentencia del 17 de noviembre de 2022. CP; Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad: 25000-23-42-000-2013-01886-01 (0221-2018). Dte: Wilson Cruz Camargo 24 Págs. 27 a 29 y 19 a 21. Actuaciones 1.4 y 1.8, respectivamente, de la primera instancia SAMAI. 17 A renglón seguido, obra en el plenario el Decreto No. 0405 del 24 de octubre de 201225, a través del cual el Gobernador del Departamento del Meta, nombra en periodo de prueba “dentro de la carrera administrativa”, a la señora LILIANA BOLAÑOS ZÚÑIGA, para desempeñar el cargo de Profesional Especializado, código 222, grado 05, del Área de Información y Análisis de la planta de personal del ente territorial, dándole un plazo de diez (10) días para manifestar la aceptación al cargo y posesionarse del mismo.
Asimismo, el aludido acto administrativo, dio por terminado el nombramiento de la demandante, LINA DUARTE GUERRERO, una vez la servidora nombrada tomara posesión del empleo, previo a haber aclarado en la parte considerativa que en el empleo, se encontraba aquella “nombrado (a) con carácter de provisionalidad”, citó el mentado acto: También está probado de las documentales que fueron allegadas, que la señora LILIANA BOLAÑOS ZÚÑIGA, se posesionó en el cargo de Profesional Especializado, código 222, grado 05, el día 8 de noviembre de 2012, conforme Acta de Posesión No. 198 de la misma fecha26.
El mismo 08 de noviembre de 2012, a través de Oficio No. 106100-1500 suscrito por la Jefe de la Oficina de Recurso Humano de la Gobernación del Meta27, recibido el mismo día por la hoy demandante, se le comunicó del nombramiento en periodo de prueba de LILIANA BOLAÑOS ZÚÑIGA, en el cargo que aquella desempeñaba en provisionalidad, informándole de la terminación automática de su nombramiento, dado la posesión de LILIANA BOLAÑOS ZÚÑIGA en el empleo.
Cita el oficio: 25 Págs. 64 y 65. Actuación 1 de la primera instancia SAMAI. 26 Pág. 113. Actuación 1/8 de la primera instancia SAMAI. 27 Pág. 63. Actuación 1 de la primera instancia SAMAI. 18 Ahora bien, con el fin de resolver los reproches realizados por la recurrente, resulta necesario analizar el cargo que ocupaba en provisionalidad la demandante, para lo cual se constata que mediante el Decreto No. 0047 del 10 de febrero de 200328, expedido por el Gobernador del Departamento del Meta, se nombró en provisionalidad a la señora LINA DUARTE GUERRERO (demandante), en el cargo de “PROFESIONAL ESPECIALIZADO Código 335 Grado 05, adscrito al área de Investigación Socioeconómica y Política sectorial”, el cual quedó vacante por la renuncia presentada por la persona que lo venía desempeñando.
El anterior nombramiento le fue comunicado a la demandante a través de oficio del 12 de febrero de 200329, por la Secretaría de Recurso Humano y Desarrollo Organizacional, en el que además le informó que dicho cargo estaba adscrito a tal dependencia, y del que se posesionó la actora el 13 de febrero de la misma anualidad, conforme se verifica en el acta de posesión No. 006 de la misma fecha30. 28 Pág. 66.
Actuación 1 de la primera instancia SAMAI. 29 Pág. 67. Actuación 1 de la primera instancia SAMAI. 30 Pág. 68. Actuación 1 de la primera instancia SAMAI. 19 De la revisión completa a la hoja de vida de la demandante, que fue aportada junto con el escrito de demanda (págs. 140 a 279 Actuación 1), no se observa que LINA DUARTE GUERRERO hubiere desempeñado un cargo diferente durante su vinculación con el DEPARTAMENTO DEL META, pues en momento alguno se le nombró en uno diferente; sin embargo, en la constancia expedida el 22 de enero de 2013 por la Gerencia de Gestión Humana y Carrera Administrativa del ente territorial, refiere el mismo cargo y grado sin precisar el código, y dependiente de la Secretaría de Planeación: Ahora bien, el cargo de Profesional Especializado código 335 Grado 05 del Área de Investigación Socioecónomica y Política Sectorial, para el que fue nombrada la aquí demandante, se encontraba previsto en el Decreto 1319 de 1998 “Por el cual se establece el manual específico de funciones y requisitos de los diferentes empleos de la planta de personal global de la Gobernación del Meta”31.
En relación con dicho cargo, se tiene que para el momento en que fue nombrada en este (10 de febrero de 2003), ya había sido expedido por el DEPARTAMENTO DEL META, el Decreto No. 0325 del 04 de junio de 2002 “Por medio del cual se adopta la nueva estructura administrativa del nivel central y descentralizado del Departamento del Meta y se modifica en consecuencia la planta de personal del nivel central y descentralizado en lo pertinente”32, dentro del cual se adoptó la nueva estructura para el nivel central del ente territorial, y se modificó la planta de personal, previéndose veintiún (21) cargos de profesionales especializados código 335 grado 05, distribuidos en diferentes áreas y subáreas, es así que para el área de Investigación socioeconómica se asignaron (3) cargos y uno (1) más para el Subárea de Investigación como pasa a verse: 31 Págs. 1 a 172 (ver pág. 11).
Actuación 1/2 de la primera instancia SAMAI. 32 Documento denominado “MANUAL DE FUNCIONES DECRETO 0325 DE 2002 (2).pdf”, reposa en la carpeta inserta en la Actuación 1.9 de la primera instancia. 20 Los requisitos para desempeñar el cargo, y las funciones asignadas a este, se encuentran establecidas en el Manual del 2002, que fue aportado por el DEPARTAMENTO DEL META33, en respuesta a prueba solicitada en audiencia de pruebas por el fallador de primera instancia34, documento que obra en la carpeta contenida en la Actuación 1.9, en un archivo Word denominado: “Manual 2002”35: “ Area de Investigación Socioeconómica y Política Sectorial (3) GUERRERO LINA DUARTE POVEDA CLARA EUNICE * MACIAS VALENCIA PEDRO NEL* Subareas de investigación e información (1) VILLARRAGA JOSE MANUEL FUNCIONES ESPECÍFICAS: 1.
Desarrollar principios, métodos y técnicas, para generar nuevos productos y/o servicios; efectuar aplicaciones de los ya existentes y desarrollar métodos de producción o prestación de servicios. 2. Rendir los informes que sean solicitados, además de lo que normalmente deben presentarse acerca de la marcha del trabajo en la dependencia a la cual se asigne. 3.
Asistir en representación de la dependencia a la cual se asigne, a reuniones y demás actividades oficiales, cuando medie delegación o asignación. 4. Brindar asesoría en el área, de acuerdo con las políticas y las disposiciones vigentes sobre la materia y vigilar el cumplimiento de las mismas por parte de los usuarios. 33 Pág. 165.
Actuación 1.4 de la primera instancia SAMAI. 34 Pág. 159. Actuación 1.4 de la primera instancia SAMAI. 35 Pág. 75. Actuación 1.9 de la primera instancia SAMAI. 21 5. Estudiar, evaluar y conceptuar acerca de los asuntos de competencia de la entidad y de la dependencia a la cual se asigne dé acuerdo con las normas preestablecidas. 6.
Promover y preparar planes y programas que sean de interés departamento. 7. Participar en la elaboración del plan departamental de desarrollo integral. 8. Responder por el diseño, implementación, coordinación y mantenimiento de un sistema de información para la planeación. 9. Responder por la compilación de la información requerida para la consolidación de las estadísticas y las cuentas regionales. 10.
Establecer términos de referencia para realizar estudios socio económicos, sectoriales, regionales y de investigación. 11. Responder por la formulación de metodología, criterios y procedimientos que permitan construir indicadores para la evaluación de los proyectos departamentales. 12. Apoyar a las diferentes secretarías con metodologías para fijar políticas, estrategias y programas.
REQUISITOS MINIMOS: EDUCACIÓN: Título universitario en Economía, Administración de Empresas, Administración de Sistemas de Información, Estadística, Ingeniería Industrial, Arquitectura y título de especialización en Economía, Administración, Contaduría o afines. EXPERIENCIA: Un (1) año de experiencia profesional.” Como se observa, en el mismo Manual se indican los nombres de las personas que desempeñaban dichos cargos, quedando claro que la demandante junto con CLARA EUNICE POVEDA y PEDRO NEL MACÍAS VALENCIA, ocupaban el cargo de Profesional Especializado código 335 grado 05, adscrita al Área de Investigación Socioeconómica y Política Sectorial.
La anterior información, coincide con la respuesta brindada por el Gerente de Gestión Humana y Carrera Administrativa de la Gobernación del Meta en el oficio 106100- 092 del 22 de enero de 201336, a la petición presentada por el apoderado de la parte actora37, en el que pidió se le informara las personas que habían ocupado el cargo de Profesional Especializado código 335 grado 05, desde el 1 de enero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2012, aclarándose su forma de vinculación, evidenciándose que para el año 200338, en efecto CLARA EUNICE POVEDA y PEDRO NEL MACÍAS VALENCIA ocupaban el cargo con la anotación de “CARRERA” y la demandante LINA DUARTE GUERRERO como “PROVISIONAL”, los tres profesionales adscritos al área de Investigación Socioeconómica, y JOSE MANUEL VILLARRAGA del Subárea de Investigación, también en “CARRERA”: Posteriormente, dentro del mismo oficio, se informan las personas que ocuparon el mismo cargo para el año 2005, anualidad que tiene relevancia, atendiendo que obedece a 36 Págs. 282 a 291.
Ibidem. 37 Págs. 280 y 281. Actuación 1 de la primera instancia SAMAI. 38 Atendiendo la fecha en que fue vinculada la demandante. 22 la de la Convocatoria 001 de 2005, de la cual resultó en primer orden de elegibilidad la señora LILIANA BOLAÑOS ZÚÑIGA, quien ocupara el cargo que LINA DUARTE GUERRERO venía desempeñando en provisionalidad, verificándose que corresponde a las mismas del 2002, con la misma clasificación, esto es, tres (3) de ellas en CARRERA, teniendo la anotación de “PROVISIONAL”, únicamente la hoy demandante, con la variación de que la dependencia o área a la cual estaban adscritos para ese momento era la UNIDAD EJECUTIVA DE ESTADÍSTICA Y ESTUDIOS, y no el Área de Investigación Socioecónomica: Para explicar dicha modificación en el área al que se encontraba adscrito el cambio de la demandante, es pertinente referir que la planta de personal de la Gobernación del Meta, fue modificada hacia el año 2004, pues según se prevé en el artículo 1 del Decreto No. 0004 de 2005 “Por el cual se establece el manual específico de funciones y requisitos de los diferentes empleos de la planta de personal global de la Gobernación del Meta”39, se expidió el decreto de Planta No. 0625 de 2004, que en todo caso no fue aportado por la entidad demandada, sin embargo, del Manual Específico de Funciones y Requisitos contenido en dicho Decreto, se observa nuevamente inserto el cargo de Profesional Especializado Código 335 Grado 05, con 22 cargos, distribuidos en diferentes áreas adscritas a Recurso Humano40: Así, aunque el área de investigación socioeconómica no aparece, sí está la Unidad Ejecutiva de Estadística y Estudios, entendiendo que es la dependencia que la reemplazó, a la que se le asignaron cuatro (4) Profesionales Especializados código 335 grado 05, información que coincide con la certificada por el DEPARTAMENTO DEL META, acerca de los servidores que desempeñaron dicho cargo para el año 2005, pues como ya se dijo, JAIRO ENRIQUE CABAÑA FONSECA, PEDRO NEL MACÍAS VALENCIA, JOSE MANUEL VILLARRAGA POSSO y LINA DUARTE GUERRERO, esta última demandante, son las personas que ocupan 39 Documento denominado “MANUAL DE FUNCIONES DECRETO 0004 DEL 2005_2017-09-26_1 (1).PDF”, reposa en la carpeta inserta en la Actuación 1.9 de la primera instancia. 40 Ver pág. 79 ibidem. 23 dicho cargo en la Unidad aludida, los tres primeros en carrera, y la última en provisionalidad.
Cita el manual respecto de dicho cargo41: El recurso de apelación cuestiona que el concurso no especificó que la vacante pertenecía al área de Información y Análisis, es decir, aquel en el que fue inicialmente nombrada la demandante y que además no era la única vacante, sin embargo, dentro de las pruebas arrimadas por LILIANA BOLAÑOS ZÚÑIGA, vinculada al proceso como tercera con interés directo, se encuentra “Un (1) cuadernillo No. 1 con ochenta y cinco (85) folios, que contiene los soportes del proceso de la convocatoria No. 001 de 2005”, y la hoja de vida que de ella reposa en la entidad territorial,42 documentos incorporados al plenario como pruebas sin que sobre ellas se hubiere realizado objeción alguna, y dentro de estos, específicamente en relación con el empleo ofertado para el que concursó la señora BOLAÑOS ZÚÑIGA dentro de la Convocatoria No. 001 de 2005, se detalla su identificación, 41 Ver págs. 86 a 88 ibidem. 42 Págs. 139 y 140.
Actuación 1/4 de la primera instancia SAMAI. Estas pruebas se incorporaron en la Actuación 1/8. 24 especificando el área a la que pertenece: Profesional Especializado Código 222, grado 05 del Área de Estadística y Estudios de la Gobernación del Meta43: De lo anterior, resulta claro que el cargo ofertado, cuyo código no cuestiona la apelante pero adelante se hará referencia a este aspecto por parte de la Sala, sí fue identificado en el Área de Estadística y Estudios de la Gobernación del Meta, dependencia a la que para el 2005, cuando se adelantó la Convocatoria 001 de 2005, se encontraba adscrita la hoy demandante en provisionalidad y no en carrera como sí lo estaban sus otros tres (3) compañeros de trabajo, que desempeñaban el mismo cargo en la misma área o unidad, de modo que esta situación desvirtúa lo aducido por la recurrente, pues en primer lugar, el concurso sí especificó el área a la que pertenecía la vacante ofertada; y en segundo lugar, no existía ninguna otra vacante disponible en la misma área, pues como se vio de la información certificada por el ente territorial demandado a la que ya se hizo alusión, las otras tres personas que desempeñaron el cargo durante el 2003 y 2005, estaban en carrera, por tanto sus cargos no podían entrar a concurso como se pretende, a diferencia del de LINA DUARTE GUERRERO, de quien se estableció sin lugar a dudas, que fue nombrada en provisionalidad, sin acreditarse que dicha vinculación hubiere variado.
En este punto, resulta conveniente realizar una precisión en relación con el código del cargo, pues si bien el código del Profesional Especializado en el que se nombró a la demandante y recurrente era 335, el mismo fue modificado al 222 por cuenta del Decreto 785 de 200544, por eso en la convocatoria 001 de 2005 efectuada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, se ofertó el Profesional Especializado código 222 grado 05, sin que ello 43 Pág. 2.
Actuación 1/8 de la primera instancia SAMAI. 44 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.” 25 tenga incidencia alguna en la desvinculación de LINA DUARTE GUERRERO, pues la modificación es de orden legal: Bajo este escenario, para la Sala no tienen vocación de prosperidad los argumentos presentados en el recurso de apelación, pues con ellos se pretendía acreditar un presunto abuso del poder, fundado en que la convocatoria no había señalado claramente que el cargo ofertado era el de la demandante, pero como ya se vio, aunque el área de estadística y estudios contaba con cuatro (4) Profesionales Especializados código 222 grado 05 hacia el año 2005 cuando se adelantó la Convocatoria 001 de la misma anualidad, tres (3) de ellos estaban en carrera, situación que no pudo desvirtuar la recurrente, de modo que la única vacante pendiente de proveerse en la condición de “carrera” era la de LINA DUARTE GUERRERO, quien desempeñaba el mismo cargo pero en provisionalidad, vínculo que podía terminarse ante el nombramiento de la persona que superó el concurso para desempeñar dicho empleo.
Recuérdese que la estabilidad laboral de los empleados nombrados en provisionalidad y en carrera administrativa es diferente, teniendo estos últimos una prevalencia sobre los primeros, además de que como se explicó en el marco teórico, es una causal válida de retiro del servicio, el nombramiento que se realiza en el cargo de acuerdo a la lista de elegibles derivada de una convocatoria pública.
A lo anterior también se refirió el Consejo de Estado en providencia del 15 de febrero de 202445 al citar: “(…) de las pruebas obrantes en el plenario, se precisa que los demandantes fueron vinculados en provisionalidad, según se evidencia en las actas de posesión, lo que implica que, los empleados nombrados en provisionalidad no tienen una estabilidad igual a los nombrados en carrera administrativa, ya que el objetivo de este nombramiento es evitar que se interrumpa la prestación del servicio público hasta tanto se nombre a la persona que gane el concurso de méritos.
En consecuencia, el ejercicio de la facultad discrecional de la administración de retirarlos del servicio se basó en la realización de un nombramiento a partir de la lista de elegibles, lo cual constituye un criterio objetivo amparado por el artículo 125 de la Constitución Política, en la medida en que el interés de los demandantes de permanecer en su cargo debe ceder ante el interés público de garantizar que en el ejercicio de las funciones públicas primer el mérito46.” 45 Auto de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Consejero Ponente: CESAR PALOMINO CORTÉS. Radicado No. 76001-23- 33-000-2021-00842-01 (interno 5804-2022). Demandante: Nodier Laguna Sánchez y Martha Liliana Borrero Tamayo. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA. 46 “ - Consejo de Estado - Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda-Subsección B - Magistrado Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia de 19 de enero de 2023.
Radicado 76001-23-31-000-2010-00778-01 (N.I. 2920-2019). Demandante: Martha Lucía Rodríguez de Castañeda. Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación. Tema: Terminación del nombramiento provisional por designación de la persona que superó el concurso de méritos. 26 Finalmente, acerca de la afirmación efectuada por la recurrente en cuanto a que la señora LILIANA BOLAÑOS ZÚÑIGA no cumplía con los requisitos para desempeñar el cargo, porque no contaba con título de especialización, es importante advertir que la Resolución 2992 del 13 de septiembre de 2012, a través de la cual se conformó la lista de elegibles para proveer el empleo que ocupaba la demandante en provisionalidad, y que además fue aportado con la misma demanda47, no es objeto de nulidad como se aprecia en las pretensiones de la demanda, de modo que no puede la Sala realizar pronunciamiento alguno sobre este, sin que en todo caso, deba dejar de decirse, que la demanda carece de análisis sobre si por el sistema de equivalencias previsto en el Decreto 785 de 2005, que además se señaló en la Convocatoria 001 de 2005, la tercera con interés directo cumpliría con el requisito que echa de menos la recurrente.
Conforme todo lo expuesto, la Sala confirmará entonces la sentencia proferida el 8 de junio de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Villavicencio, como quiera que no tienen vocación de prosperidad los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por la parte actora, aunado a que no se logró demostrar vicio de nulidad alguno en la terminación del vínculo laboral de LINA DUARTE GUERRERO, pues aquel obedeció a que el empleo que venía desempeñando en provisionalidad, fue provisto con la persona que ocupaba el primer lugar en el registro de elegibles, derivado del concurso de méritos adelantado bajo la Convocatoria 001 de 2005, siendo esta situación una causal admisible de retiro del servicio como ya se adujo a lo largo de la providencia y en el marco teórico.
CONDENA EN COSTAS: De otra parte, frente a la condena en costas, la misma se encuentra regulada en el artículo 365 del CGP, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA. Al respecto, el Consejo de Estado48, expuso que “la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.”, “Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso.
Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la - Consejo de Estado - Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda-Subsección B - Magistrado Ponente: César Palomino Cortés. Auto de 11 de mayo de 2023.
Radicado 54001-23-33-000-2022-00155-01 (N.I. 6576-2022). Demandante: Stella Ceferina Montes Oviedo. Demandado: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Seccional Bucaramanga. Tema: Auto interlocutorio- Medida cautelar- Ley 1437 de 2011.” 47 Págs. 27 a 29. Actuación 1/4 de la primera instancia SAMAI. 48 CONSEJO DE ESTADO. Sección segunda.
Subsección A. CP: William Hernández Gómez. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 20001-23-33-000-2013-00282-00(4066-15). Actor: ÁNGEL FRANCISCO VEGA FUENTES. Sección Segunda. Subsección A. CP: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 17001-23-33- 000-2014-00124-01(1721-15). Actor: Luz Elena Escobar Zapata.
Ver también SECCIÓN CUARTA consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. Sentencia del 15 de agosto de 2018. Rad: 63001-23-33-000-2015-00158-01(23068) Actor: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN DEL QUINDÍO (INDEPORTES QUINDÍO). 27 actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.”.
De igual forma, en sentencia del 11 de octubre de 202149, el Consejo de Estado, expuso que “la mejor interpretación de la disposición [los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021]es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas ) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” Así las cosas, observa la Sala que el recurso de apelación presentado por la parte demandante no prosperó, cumpliéndose así el elemento objetivo; adicionalmente se advierte que las costas fueron causadas toda vez que la entidad demandada actuó en esta instancia, al presentar alegatos de conclusión dentro de la oportunidad otorgada para ello (Act. 6 de la segunda instancia), razón por la cual se condenará en costas de la presente instancia a la parte actora al haberse confirmado la decisión recurrida, conforme lo dispone expresamente los numerales 1 y 3 del artículo 365 del CGP.
Las mismas serán tasadas en el juzgado de origen, conforme lo dispone el artículo 366 ibidem. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de primera instancia proferido el 8 de junio de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Villavicencio, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, a favor del DEPARTAMENTO DEL META, las cuales serán tasadas en el juzgado de origen, según se expuso en las consideraciones.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al juzgado de origen. 49 Sección Tercera. Subsección B. sentencia del 11 de octubre de 2021. CP: Fredy Ibarra Martínez. Rad: 11001-03-26-000-2019- 00011-00(63217). Actor: Arley Ávila Calero. 28
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión Oral N° 1, celebrada el día 20 de febrero de 2025, según Acta No. 09, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
(firma electrónica) (firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado Magistrado (firma electrónica) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada