REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, siete (7) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) S A L A D E D E C I S I Ó N No. 3 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ESNEYDER JOSÉ SEPULVEDA SERNA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FOMAG Y EL DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA EXPEDIENTE: 50001-33-33-007-2022-00113-01 SENTENCIA: TAM004 23-12-139 TEMA: SANCIÓN MORATORIA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 99 DE LA LEY 50 DE 1990.
MAGISTRADO PONENTE: JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Resuelve este Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, que negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior, en ejercicio de la facultad conferida a esta Jurisdicción por el artículo 18 de la Ley 446 de 19981, en concordancia con la Ley 270 de 19962, y teniendo en cuenta la naturaleza social del asunto objeto de litigio. 1“Artículo 18.
Orden para proferir sentencias. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social.
(…)” 2Artículo 63A. Del orden y prelación de turnos. “(…) Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los Tribunales Superiores y de los Tribunales Contencioso-Administrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio.” 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-007-2023-00113-01 Demandante: Esneyder José Sepúlveda Serna;
Demandado: Min. Educación- FOMAG I.
ANTECEDENTES 1. Demanda3 El ciudadano ESNEYDER JOSÉ SEPULVEDA SERNA, por intermedio de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso demanda contra la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG y el DEPARTAMENTO DEL GUINÍA, conforme a las pretensiones y hechos que se señalan a continuación: 1.1.
Pretensiones Se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 24 de octubre de 2021 frente a la petición presentada el 24 de julio de 2021 mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora ante la no consignación oportuna de las cesantías, conforme a lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también la negativa del derecho a la indemnización, por el pago tardío de los intereses de las cesantías -fueron pagados con posterioridad al 31 de enero de 2021, plazo que considera la demandante era el máximo legal para ello-, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020.
Se declare que le asiste derecho a que las entidades demandadas reconozcan y paguen la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991. 3 Carpeta 001ActuacionesJuzgado-Subcarpeta 000Expediente-Archivo 01DEMANDA. 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-007-2023-00113-01 Demandante: Esneyder José Sepúlveda Serna;
Demandado: Min. Educación- FOMAG Como consecuencia de lo anterior, se condene a las entidades demandadas a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación. Se condene a las entidades demandadas a reconocer y pagar la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superando el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.
Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria y de la indemnización por pago extemporáneo de los intereses, tomando como base la variación del IPC desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.
Se ordene a la entidad demandada dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de treinta (30) días contados desde la comunicación de éste, como lo dispone el artículo 192 y siguientes del CPACA. Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción reconocida en la sentencia y se condene en costas a las demandadas. 1.2.
Hechos Refirió que la entidad territorial y el Ministerio de Educación Nacional no han consignado ante la FIDUCIARIA LA PREVISORA O EL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-como cuenta especial de la Nación-, los intereses a las cesantías ni tampoco las cesantías que corresponde a su labor como servidor público del año 2020, por lo que se debe 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-007-2023-00113-01 Demandante: Esneyder José Sepúlveda Serna;
Demandado: Min. Educación- FOMAG cancelar la sanción moratoria causada desde el 1 de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas. Indicó que por laborar como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignadas a más tardar el día 31 de enero de 2021 y sus cesantías hasta el día 15 de febrero de 2021.
Informó que el 24 de julio de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora, resolviéndose negativamente en forma ficta lo solicitado. 1.3. Las normas violadas Constitución Política de Colombia: artículos 13 y 53. Legales: Ley 91 de 1989 (artículo 5 y 15), Ley 50 de 1990 (artículo 99), Ley 1955 de 2019 (artículo 57), Ley 52 de 1975 (artículo 1), Ley 344 de 1996 (artículo 13), Ley 432 de 1998 (artículo 5), Decreto 1176 de 1991 (artículo 3), Decreto 1582 de 1998 (artículos 1 y 2).
Indicó que al tratarse de unas cesantías anualizadas, las mismas deben liquidarse al 30 de diciembre y los intereses antes del 30 de enero, siendo consignadas en el FOMAG antes del 15 de febrero de cada año, igual que el resto de servidores públicos, por lo que aclaró que por orden legal todos los docentes de la educación pública deben ser afiliados al FOMAG, sin que haya lugar a que el docente pueda a elegir otra entidad que maneje los recursos de su pensión, cesantías y aportes de salud. 2.
Contestación de la demanda 2.1 De la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG4 4 Carpeta 001ActuacionesJuzgado-Archivo 005FOMAGCONTESTADDA 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-007-2023-00113-01 Demandante: Esneyder José Sepúlveda Serna;
Demandado: Min. Educación- FOMAG La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, porque la demanda carece de sustento fáctico, jurídico y probatorio para demostrar que el trámite de las cesantías de la demandada, para la anualidad de 2020, se llevó a cabo sin el cumplimiento de la normativa establecida para la materia, tal como se ampliará cuando, en la presente defensa, se haga referencia a cómo se liquidan y pagan los intereses de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG.
Expuso que en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes y los valores que corresponden a las cesantías no se consignan sino que ya están presupuestados y trasladados al Fondo, desde el primer mes de cada vigencia. Precisó que anualmente se realiza la actividad operativa de la liquidación de las cesantías, ya que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1 de febrero de cada vigencia, bajo el principio de unidad de caja.
Esta actuación es probatoriamente demostrable en la medida en que Fiduprevisora S.A., en su calidad de vocera y administradora del FOMAG, emite comunicados a las diferentes Secretarías de Educación Certificadas y a los encargados de las oficinas de prestaciones económicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia. Respecto a los intereses de cesantías señaló que los plazos establecidos en el Acuerdo No. 39 de 1998 fueron expedidos y publicados por el Consejo Directivo del FOMAG en ejercicio de las funciones establecidas en el artículo 7 de la Ley 91 de 1989, entre otras, la de “Determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridad conforme al cual serán atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del Fondo, de tal manera que se garantice una distribución equitativa de los recursos”.
Bajo esa línea, la liquidación de los intereses de las cesantías los docentes de FOMAG sigue ese procedimiento. Concluyó que lo dispuesto por el Consejo Directivo del FOMAG en materia de intereses de cesantías tiene plena vigencia, por tanto, no puede pretender la parte demandante que por vía de las pretensiones de la presente acción judicial se decrete una especie de “derogatoria tácita” del acuerdo al que se hace referencia. 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-007-2023-00113-01 Demandante: Esneyder José Sepúlveda Serna;
Demandado: Min. Educación- FOMAG Propuso las excepciones de i) falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Ministerio de Educación-FOMAG e ii) inexistencia de la obligación al considerar que lo que se solicita en la presente demanda es un hecho de imposible cumplimiento, ya que como reiteradamente se señala en el texto del líbelo, se pretende que las cesantías de los docentes sean consignadas en una cuenta individual del docente en el FOMAG, sin tener en cuenta que la misma legislación previó un sistema distinto para este esquema en donde es inadmisible la administración a través de cuentas individuales.
Para que esto sea posible se requeriría que el legislador desmonte el compendio de normas bajo la cual se erige la estructura del FOMAG y en su lugar disponga otro modelo que derogue el que actualmente se encuentra vigente. Así mismo, precisó que yerra el demandante cuando señala que esta obligación inicia con la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, artículo 57, siendo que esta norma jamás hace referencia a la constitución de cuentas individuales; por el contrario, ratifica el principio de unidad de caja para el pago de las prestaciones económicas de los docentes y la prestación de los servicios médico-asistenciales.
Asimismo, planteó la excepción de imposibilidad fáctica de configurarse la consignación extemporánea de las cesantías en el régimen especial del FOMAG. 2.2 Departamento del Guainía5 El Departamento del Guainía contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones ya que no es la entidad encargada de cancelar si fuera el caso del pago de los intereses moratorios solicitados por la parte demandante.
Propuso la excepción de reconocimiento y pago de cesantías al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG- teniendo en cuenta que con la consignación de las cesantías, por interpretación extensiva (sic.) principio de favorabilidad y progresividad de los derechos sociales, indica el numeral 3 del artículo 99 de ley 50 de 1990 que el valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de 5 Carpeta 001ActuacionesJuzgado-Archivo 006DPTOGUAINIACONTESTADDA 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-007-2023-00113-01 Demandante: Esneyder José Sepúlveda Serna;
Demandado: Min. Educación- FOMAG cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo (sic.), sin embargo, considerando que los docentes afiliados al FOMAG gozan de un régimen especial donde la entidad nominadora no lleva a cabo la consignación de cesantías al personal docente, sino que esta es automática desde la dirección nacional de tesoro al FOMAG (sic.).
Igualmente, plateó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva al considerar que la respectiva competencia del reconocimiento y pago de las cesantías y todo lo concerniente a ella, se encuentran a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, debido a que conforme a lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 962 de 2005 le corresponde a dicha entidad pagar las prestaciones sociales; es decir, no existe relación sustancial entre las partes en el proceso y el interés sustancial del litigio, de tal manera que aquella persona a quien se le exige la obligación es a quien habilita la ley para actuar procesalmente.
Asimismo, formuló la excepción de inexistencia de la obligación por parte de la Secretaria de Educación Departamental por cuanto que la Secretaría no incurrió en extemporaneidad ya que remitió el reconocimiento y respectiva liquidación en el término estipulado al FOMAG, por lo que no existe responsabilidad alguna a cargo del Departamento ya que cumplió a cabalidad con las funciones establecidas en la ley para tal fin.
Finalmente, propuso las excepciones de i) indexación de las sumas que surgen por concepto de la sanción moratoria de las cesantías y iii) cobro de lo no debido al considerar que no se puede hacer exigible ni mucho menos cobrar algún valor sobre un concepto que no encuentra fundamento en el ordenamiento jurídico. 3. La sentencia apelada6 El 30 de junio de 2023 el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio profirió sentencia en la cual declaró probada la excepción denominada “inexistencia de la obligación”, así como la existencia del acto ficto o presunto negativo derivado de la reclamación efectuada por el demandante 6 Carpeta 001ActuacionesJuzgado-Archivo 019SENTENCIA1INST 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-007-2023-00113-01 Demandante: Esneyder José Sepúlveda Serna;
Demandado: Min. Educación- FOMAG a través de la petición radicada el 24 de julio de 2021, y su nulidad. Igualmente, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. Lo anterior debido a que el Juzgado de primera instancia consideró que en el ordenamiento jurídico no existe una norma que haya extendido la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes beneficiarios del régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones sociales son administradas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG.
Igualmente, señaló que no hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción o indemnización moratoria por el retardo en el pago de los intereses sobre las cesantías a que se refiere el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, debido a que dicha indemnización fue prevista únicamente a favor de los trabajadores del sector privado y no fue extendida en manera alguna a los servidores públicos en general mediante la Ley 344 de 1996, el Decreto 1582 del 5 de agosto de 1998 o el Decreto 1252 de 2000 y menos aún al régimen especial de cesantías del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que evidentemente prevé un régimen de intereses de las cesantías más beneficioso en el entendido que a diferencia del régimen general se liquidan, no sobre las cesantías causadas en el respectivo año, sino sobre el saldo total acumulado de las mismas. 4.
La apelación7 La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia argumentando que el régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, la finalidad de un régimen especial es mejorar y dar un estatus plus de condiciones y en caso de su contenido no regular una situación específica es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo, interpretación que desde las Sentencias C-741 de 20121 y C-486 de 20162 la Corte Constitucional ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos.
Por esa razón, en su parecer les es 7 Carpeta 001ActuacionesJuzgado-Archivo 022MemorialWebRecursoApelacionDte. 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-007-2023-00113-01 Demandante: Esneyder José Sepúlveda Serna; Demandado: Min. Educación- FOMAG aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial.
Explicó “Que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional, como se ha estudiado en el Consejo de estado en el expediente RADICADO: 11001-03-25-000-2016-00992-00, donde es ACCIONANTE: LUIS ALONSO ARISTIZÁBAL MARÍN y ACCIONADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y se estudió la Nulidad del inciso primero del artículo 5º del Acuerdo 34 de 1998, cuya sentencia de 24 de octubre de 2019 declaró la nulidad solicitada.” Precisó que “cuando fue creada la ley 91 de 1989, ni siquiera había sido expedida la ley 50 de 1990, que establecieron en ambas situaciones la afiliación de empleados y docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, para efectos del reconocimiento de las cesantías a estos empleados, con ese objetivo, pero el MEN, ha omitido desde hace 30 años esta obligación y que hoy no clarifican las altas cortes, situación porque la estamos solicitando la revocatoria de la sentencia apelada dentro del presente proceso.” Indicó que “No se puede confundir la situación jurídica de reconocer y consignar, que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006), sobre la que el operador judicial de primera instancia hace un estudio juicioso, pero el cual no se adecúa al asunto que hoy ocupa la atención de su despacho, puesto que la indemnización moratoria que se solicita, es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y he aquí señores magistrados la razón por la que el FOMAG se retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte de la Nación – MEN – los dineros, NO CUENTA CON LOS RECURSOS 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-007-2023-00113-01 Demandante: Esneyder José Sepúlveda Serna;
Demandado: Min. Educación- FOMAG SUFICIENTES PARA SU CUBRIMIENTO, y ¿Cuál es la razón de la insolvencia?, pues no es otra, que la omisión de la Nación de cumplir con la ley año a año de la consignación al FOMAG al 15 de febrero de cada anualidad de sus cesantías para tener disponible el recurso para su pago, lo que desencadena que hayan dos sanciones moratorias diferentes, las cuales tienen su génesis en esta negligencia. SITUACIÓN QUE DEBE ACABARSE.” Consideró que “Los docentes son empleados públicos y legalmente no existe una razón que justifique que no tienen los mismos derechos que un servidor público, o que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo extemporáneo, la interpretación dada por el a quo desprotege a los docentes oficiales y se continua con una restricción de que tengan un pago oportuno de sus cesantías, y lo que derive de las mismas.” Expuso que “… a los docentes que tengan su régimen de cesantías anualizadas, no solo les asiste el derecho a que sean consignadas oportunamente las cesantías en el Fomag cada 15 de febrero de cada año, EN EL PRESENTE ASUNTO queda demostrado que no le fueron consignadas sus cesantías desde hace 30 años, pero se pretende el restablecimiento solo de las que no fueron consignadas en el año 2021, y que corresponde a su trabajo docente en el año 2020, sino que también los intereses a las cesantías sean pagados antes del 31 de enero de cada año, puesto que en la ley 91 de 1989 no están parametrizados estos términos, entonces al existir una anomia o vacío normativo, el cual se suple de la norma general, lo anterior en consonancia de la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional en SU 098 de 2018…”.
Indicó que “…una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.
Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-007-2023-00113-01 Demandante: Esneyder José Sepúlveda Serna;
Demandado: Min. Educación- FOMAG de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables. Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda.
Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros, viola el derecho a la igualdad.” Por lo anterior, solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y como consecuencia se acceda a las pretensiones de la demanda. 5. Trámite en segunda instancia Mediante auto del 7 de noviembre de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y se advirtió a los sujetos procesales que podían pronunciarse en relación con el recurso hasta la ejecutoria del auto que admitió la alzada, en los términos del numeral 4 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
Asimismo, se advirtió al Ministerio Público que podía emitir concepto desde la expedición de la providencia que admitió el recurso de apelación y hasta antes de que se ingresara el proceso al Despacho para dictar sentencia, conforme a lo preceptuado en el numeral 6 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. 5.1 Alegatos de Conclusión 5.1.1 Del Departamento del Guainía8: Solicitó que no se tengan en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por la parte actora, teniendo en cuenta que el Departamento del Guainía no tiene responsabilidad en el reconocimiento tardío del pago de las cesantías y por consiguiente no debe ser condenado al pago de la sanción moratoria ni a la indexación de la misma. 5.1.2 La parte demandante, la Nación-Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y el Ministerio Público guardaron silencio. 8 Carpeta 006MemoriaWebPronunciamientoRecursoDeptoGuainia10112023-Archivo 02Pronunciamiento. 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-007-2023-00113-01 Demandante: Esneyder José Sepúlveda Serna;
Demandado: Min. Educación- FOMAG II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El Tribunal es competente para conocer este asunto en segunda instancia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA, teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y corresponde a la Corporación su conocimiento como superior funcional. 2.
Problema Jurídico Consiste en determinar si le asiste o no derecho al señor ESNEYDER JOSÉ SEPULVEDA SERNA al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por presunto pago tardío de sus cesantías correspondientes al año 2020, y a la indemnización establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975 ante el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías. 3.
Estructura de la decisión y análisis del caso Para resolver el problema jurídico el Tribunal realizará el análisis jurídico del asunto, para luego abordar el presente caso, incluyéndose allí el análisis crítico de las pruebas en que se fundamenta la decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. 3.1 Análisis jurídico y jurisprudencial En cuanto al reconocimiento de las cesantías para el sector docente la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, constituyéndolo como un fondo o cuenta del Estado administrado a través de una fiducia mercantil, y determinó que los docentes debían afiliarse forzosa y automáticamente, precisándose en el numeral 3 del artículo 15, lo relativo a las cesantías de los docentes de la siguiente manera: “3.- Cesantías: 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-007-2023-00113-01 Demandante: Esneyder José Sepúlveda Serna;
Demandado: Min. Educación- FOMAG A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” Es decir, que a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 se les conservaría el sistema de retroactividad por el cual se reconoce un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado liquidado sobre el último salario devengado, mientras que a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990 se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad, con reconocimiento de intereses.
Ahora bien, la Ley 115 de 19949 en su artículo 115 se estableció que “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente ley.” Y posteriormente, la Ley 812 de 2003 respecto al régimen prestacional de los docentes señaló en el artículo 81 que “el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.”, esto es, la Ley 91 de 1989 y a su vez, precisó que “Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio…”.
Por otro lado, la Ley 50 de 1990 modificó el sistema de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías en el sector privado a través de los fondos de cesantías, advirtiéndose que en su artículo 99 se precisaron las características de este régimen especial de auxilio de cesantías entre ellas las 9 “Por la cual se expide la ley general de educación.” 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-007-2023-00113-01 Demandante: Esneyder José Sepúlveda Serna;
Demandado: Min. Educación- FOMAG relativas a i) la liquidación anual de cesantías y el ii) el reconocimiento y pago de intereses legales por parte del empleador, a saber: “ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza.
El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª.
Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía.
PARÁGRAFO. - En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.” Por su parte, la Ley 344 de 1996 extendió el régimen anualizado de cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado así: “ARTÍCULO 13.
Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.” 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-007-2023-00113-01 Demandante: Esneyder José Sepúlveda Serna; Demandado: Min. Educación- FOMAG El artículo 14 de la Ley 344 de 1996 dispone que “las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán reconocerse, liquidarse y pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimientos y pagos, cuando existan.
En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse.” El Decreto 1582 de 1998 reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, estableciendo que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a fondos privados de cesantías será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998, precisándose además lo siguiente: “ARTÍCULO 1.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
PARÁGRAFO. - Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.” Posteriormente, el Decreto 1252 de 2000 expedido en desarrollo de la Ley 4 de 1992, unificó el régimen de cesantías de los servidores públicos en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1°.
Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías.
Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo.” 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-007-2023-00113-01 Demandante: Esneyder José Sepúlveda Serna;
Demandado: Min. Educación- FOMAG Bajo el anterior marco normativo, se suscitaron distintas posiciones respecto a la aplicabilidad del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para el sector docente oficial, pues como se señaló por el Consejo de Estado en el auto del 24 de agosto de 202310 en dicha Corporación las Subsecciones A y B de la Sección Segunda sostenían hasta el año 2018 la tesis que los docentes oficiales no eran beneficiarios de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al no cumplir los presupuestos señalados en el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, no obstante, se dio un cambio jurisprudencial ante la expedición de la sentencia SU-098 de 2018 expedida por la Corte Constitucional en la que se indicó que “…los docentes tienen derecho a la sanción de la Ley 50 de 1990, con el fin de que puedan disponer del auxilio de cesantías en cualquiera de los eventos que la ley lo determina, esto es ante el desempleo, para financiar la educación propia o de su núcleo familiar y la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a vivienda.
Sin embargo, en la sentencia SU-573 de 2019, la Corte indicó que el criterio contenido en la sentencia SU-098 de 2008 no es vinculante en los casos en los que se debaten estas mismas reclamaciones presentadas por los docentes afiliados al FOMAG, ya sea desde la vinculación al servicio docente o en los años posteriores, comoquiera que no guardan similitud fáctica y jurídica.”.
Por lo anterior, dentro del Consejo de Estado se presentaron decisiones disímiles que condujeron a la necesidad de unificar la jurisprudencia en el sentido de si ¿Los docentes al servicio del Estado son destinatarios de la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías anualizadas prevista en el artículo 99 (numeral 3) de la Ley 50 de 1990?, por lo que, el 11 de octubre de 2023 la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado11 profirió sentencia de Unificación en ese sentido.
Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado para resolver el interrogante relativo a la aplicación o no del numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, realizó un análisis de las i) generalidades de las cesantías, ii) Régimen de liquidación y sistemas de administración de las cesantías, el 10 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Providencia del 24 de agosto de 2023, Radicación: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022) Demandante: Julián David Quintero Agudelo Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)1 y municipio de Dosquebradas (Risaralda), Consejero Ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar. 11 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Sentencia De Unificación Del 11 De Octubre De 2023, Radicación: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022), Demandante: Julián David Quintero Agudelo, Demandados: Nación, Ministerio De Educación Nacional, Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio (Fomag) Y Municipio De Dosquebradas (Risaralda). 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-007-2023-00113-01 Demandante: Esneyder José Sepúlveda Serna;
Demandado: Min. Educación- FOMAG sistema de liquidación previsto en la Ley 91 de 1989, iii) los recursos del FOMAG y su administración y iv) el sistema de liquidación anualizado de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 para posteriormente efectuar una v) comparación entre los sistemas anualizados de liquidación de la Ley 50 de 1990 y el de los docentes oficiales previsto en la Ley 91 de 1989 destacando las siguientes diferencias: “118.
Los fondos administradores de cada sistema de administración. La Ley 50 de 1990 prevé un mecanismo para administrar las cesantías de los trabajadores por medio de instituciones financieras con el fin de promover una racional y amplia distribución de portafolios de inversiones a corto y largo plazo. Su objeto es asegurar una rentabilidad mínima determinada por la Superintendencia Financiera con base en el comportamiento del mercado público de valores. 119.
Por el contrario, el sistema especial de administración y pago de las cesantías docentes desde 1989 se constituyó por la Ley 91 con la creación del FOMAG como la entidad encargada de pagar el auxilio a sus afiliados, dentro de un sistema en el que se incentiva el ahorro por medio del cálculo de los intereses sobre el saldo anual o histórico de las cesantías con el fin de proveer los recursos para atender las prestaciones sociales que se causen en cada mes. 120.
En ese orden, los fondos de cesantía y el FOMAG son disímiles en cuanto a la naturaleza, el objeto, las disposiciones aplicables, los afiliados, las fuentes de financiación, las inversiones autorizadas y prohibiciones, así como las obligaciones frente al empleador, tal como se expuso en el cuadro anterior. 121. Liquidación y manejo de las cesantías.
En el modelo previsto por la Ley 50 de 1990, el valor correspondiente a la liquidación definitiva que se efectúe a 31 de diciembre de la respectiva anualidad o fracción deberá ser consignado por el empleador antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este. 122.
Por otra parte, los recursos que administra el FOMAG, por concepto de cesantías de sus afiliados, se financia con cargo a los recursos del SGP con destinación específica de educación. Estos se descuentan directamente de los rubros que se distribuyen por doceavas para la prestación del servicio135 y pueden hacer uso del principio de unidad de caja con el fin de cubrir las prestaciones que se causen en cada período. 123.
Así, los recursos que gira el Ministerio de Educación (SGP) y la entidad territorial (con recursos propios por concepto de deuda136) ingresan al FOMAG a cubrir todas las obligaciones exigibles de conformidad con el principio de unidad de caja. Ello significa que el presupuesto debe contener todos los ingresos y gastos consolidados en un único instrumento o documento y, a su vez, se desagregan en una única caja o tesorería y así los pagos se realizan con los fondos de aquella.
En suma, no existen cuentas individuales para la consignación del auxilio de cada docente.”12 En ese sentido, la Alta Corporación señaló que “el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En este sentido, se 12 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Sentencia De Unificación Del 11 De Octubre De 2023, Radicación: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022), Demandante: Julián David Quintero Agudelo, Demandados: Nación, Ministerio De Educación Nacional, Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio (Fomag) Y Municipio De Dosquebradas (Risaralda). 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-007-2023-00113-01 Demandante: Esneyder José Sepúlveda Serna;
Demandado: Min. Educación- FOMAG advierte que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989». Esto se traduce en que lo allí dispuesto no incluyó al personal docente, conclusión a la que llegó la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, en la cual estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
Asimismo, el Decreto 1582 de 1998 no extendió la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, como tampoco lo hizo el Decreto 1252 de 2000 al disponer que los empleados públicos tienen derecho «al pago de las cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso […]», aun cuando exista un «régimen especial» que los regule.
Lo anterior, por cuanto este último contiene la precisa referencia al pago de la prestación, que es tan solo uno de los elementos que integran el régimen anualizado, lo cual, en efecto se cumple, pues los eventos en los que hay lugar a aquel son comunes en cada uno de los sistemas especiales cuyo rigor se mantiene, de acuerdo con el inciso señalado.” 13 De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado concluyó que “De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.
Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador.”14, fijando como regla de unificación jurisprudencial la siguiente: 13 Íbidem. 14 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Sentencia De Unificación Del 11 De Octubre De 2023, Radicación: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022), Demandante: Julián David Quintero Agudelo, Demandados: Nación, Ministerio De Educación Nacional, Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio (Fomag) Y Municipio De Dosquebradas (Risaralda). 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-007-2023-00113-01 Demandante: Esneyder José Sepúlveda Serna;
Demandado: Min. Educación- FOMAG “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.” [Resaltándose que] en definitiva la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica.”15 Finalmente, respecto a la aplicación en el tiempo de la regla de unificación jurisprudencial establecida se señaló lo siguiente: “194.
Por regla general, esta corporación166 ha conferido efectos de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación. Lo anterior se sustenta en el acatamiento de los principios de equidad e igualdad y la superación de situaciones que afectan el valor de la justicia y la aplicación de las normas de conformidad con los cambios sociales, políticos, económicos y culturales167. 195.
La Sala no pasa por alto que en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo se han emitido distintos pronunciamientos en los que se han definido litigios relativos a las reclamaciones de docentes afiliados al FOMAG, para obtener el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en los cuales se interpretó que el precedente vinculante para estos casos era el contenido en la sentencia SU- 098 de 2018 de la Corte Constitucional.
En relación con tales providencias, se considera que se debe dar prevalencia a la institución jurídica de la cosa juzgada, en atención a las garantías de estabilidad, razonabilidad y seguridad jurídica que aquella representa. 196. Por lo anterior, en esta oportunidad, no se advierte la necesidad de dar efectos prospectivos168 a la presente decisión, toda vez que no restringe el acceso a la administración de justicia ni afecta los derechos adquiridos o fundamentales de las partes y se adopta el mismo criterio de aplicación retrospectiva.
En ese orden, la regla jurisprudencial que en esta providencia se fija se aplicará a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables.”16 De otro lado y en relación con la indemnización por el pago tardío de los intereses sobre las cesantías, la Ley 52 de 1975, establece lo siguiente: “Artículo primero. A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantía a sus trabajadores conforme al Capítulo VII Título VIII, Parte 1º. del Código Sustantivo del Trabajo y demás disposiciones concordantes, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que en (sic.) 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro 15 Íbidem. 16 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Sentencia De Unificación Del 11 De Octubre De 2023, Radicación: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022), Demandante: Julián David Quintero Agudelo, Demandados: Nación, Ministerio De Educación Nacional, Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio (Fomag) Y Municipio De Dosquebradas (Risaralda). 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-007-2023-00113-01 Demandante: Esneyder José Sepúlveda Serna;
Demandado: Min. Educación- FOMAG del trabajador o de liquidación parcial de cesantía, tenga este a su favor por concepto de cesantía. 2º. Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron; o en la fecha del retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo período anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año. 3º.
Si el patrono no pagare al trabajador los intereses aquí establecidos, salvo los casos de retención autorizados por la Ley o convenidos por las partes, deberá cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez un valor adicional igual al de los intereses causados. 4º. Salvo en los casos expresamente señalados en la ley, los intereses a las cesantías regulados aquí estarán exentos de toda clase de impuestos y serán irrenunciables e inembargables.” El Consejo de Estado en la referida sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 también se refirió al tema de los intereses sobre las cesantías precisando que “…es razonable concluir que a los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías.”17; ello conforme a lo siguiente: “Así, la Ley 52 de 1975 integrada por tres artículos, estipuló el reconocimiento de intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares a partir del 1 de enero de 1976163.
Su cuantía es del 12% anual sobre los saldos que tenga a su favor a 31 de diciembre de cada año, o a la fecha de retiro de aquel o de la liquidación parcial de dicha prestación social (artículo 1, numeral 1). Este porcentaje fue el mismo que acogió el artículo 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990 para sus beneficiarios, así como el plazo para su pago, según el inciso segundo del artículo 3 del Decreto 1176 de 1991, que reglamentó la anterior.
La consecuencia derivada del incumplimiento de esta obligación por parte del empleador es la de pagar una «suma adicional igual a dichos intereses» a título de indemnización por cada vez que incumpla, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes (artículo 5 del Decreto 116 de 1976). Sobre la sanción en mención y su extensión al sector público, el Consejo de Estado sostuvo que «[…] por expreso mandato del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, solo son beneficiarios los trabajadores a quienes se apliquen las normas del Código Sustantivo de Trabajo relacionadas con el auxilio de cesantías»164.
Ahora bien, en el caso específico de los docentes oficiales, la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006 determinó que la divergencia en cuanto al manejo de los intereses a las cesantías y específicamente, el que no se haya señalado esa consecuencia pecuniaria, se ajusta a la Constitución Política, en atención a que el sistema de cesantías del sector privado es diferente del de los educadores estatales regulado por la Ley 91 de 1989.
Posteriormente, se demandó en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad la expresión «particulares», contenida en el título de la Ley 52 de 1975. En aquella oportunidad, el accionante sostuvo que aquella vulneraba el derecho a la igualdad de los docentes al servicio del Estado 17 Íbidem. 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-007-2023-00113-01 Demandante: Esneyder José Sepúlveda Serna;
Demandado: Min. Educación- FOMAG respecto de los trabajadores particulares, al establecer términos diferentes para el pago de los intereses a las cesantías y pese a que existan retrasos no se genera la indemnización que sí prevé el otro sistema. Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-393 del 2011 declaró exequible la expresión demandada, al considerar que la Ley 52 de 1975 tenía la finalidad de permitir que las sumas de cesantías pudieran ser utilizadas como capital de trabajo por los fondos administradores privados a cambio de un rendimiento razonable de los trabajadores.
Por otra parte, la Ley 91 de 1989 pretendió corregir el desorden que el magisterio padecía en materia salarial y prestacional, replantear obligaciones existentes y futuras, así como distribuir claramente las responsabilidades entre el sector central y el descentralizado. En definitiva, concluyó que no es posible comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial que comprende asuntos prestacionales y de seguridad social, basado en sus propias reglas, principios e instituciones. 188.
En esas condiciones, es razonable concluir que a los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías” Bajos los anteriores presupuestos normativos y jurisprudenciales pasa el Tribunal a analizar el caso concreto dentro del presente asunto. 3.2 Caso actual Dentro del presente asunto, el señor ESNEYDER JOSÉ SEPULVEDA SERNA presentó petición el 24 de julio de 2021 ante el Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG solicitando el reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías en los términos del numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y el reconocimiento y pago de la indemnización por mora en el pago de los intereses a las cesantías según lo previsto en la Ley 52 de 1975 (Pág. 56-60)18.
Igualmente, se advierte de las pruebas obrantes en el expediente que la Directora de Prestaciones Económicas del FOMAG emitió Comunicado No. 008 para los Secretarios de Educación y Encargados de Oficinas de Prestaciones Sociales en el que señaló que hasta el 5 de febrero de 2021 era la fecha de recibo del reporte de las cesantías (Pág. 65-66)19, por lo cual la Secretaría de Educación del Departamento del Guainía a través de Oficio del 20 de enero de 2021 remitió el reporte de las cesantías de los docentes con régimen 18 Carpeta 001ActuacionesJuzgado-Subcarpeta 000Expediente-Archivo 01DEMANDA. 19 Carpeta 001ActuacionesJuzgado-Archivo 005FOMAGCONTESTADDA. 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-007-2023-00113-01 Demandante: Esneyder José Sepúlveda Serna;
Demandado: Min. Educación- FOMAG anualizado, lo cual fue reiterado a través de correo electrónico del 29 de enero de 2021 (Pág. 2)20 y (Pág. 31 y 35-37)21. Asimismo, se evidencia que la entidad territorial allegó la relación de docentes activos con cesantías para la vigencia 2020, en la cual se incluyó al demandante ESNEYDER JOSÉ SEPULVEDA SERNA quien según se observa presta sus servicios en la Institución Francisco de Miranda (Pág. 29)22.
El demandante aportó extracto de intereses a las cesantías del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el que se observa que se viene realizando el pago de los intereses desde el año 2005 a 2020, advirtiéndose que para el año 2020 se realizó el pago de los intereses el 31 de marzo de 2021 (Pág. 66-67)23. Conforme al anterior recuento probatorio es del caso determinar si al demandante le asiste derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación de las cesantías del año 2020, para lo cual y atendiendo la unificación jurisprudencial sobre el tema del 11 de octubre de 2023 para estos eventos debe verificarse si el actor se encuentra afiliado o no al FOMAG.
Al respecto, se evidencia que el docente ESNEYDER JOSÉ SEPULVEDA SERNA fue nombrado en provisionalidad por el Gobernador del Departamento del Guainía a través del Decreto No. 0081 del 7 de febrero de 2003 (Pág. 46 y 47)24, sin embargo, dicho acto no refiere si el docente se encuentra o no vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales.
En ese orden de ideas, contrastado el nombramiento con el extracto de intereses expedido por el FOMAG (Pág. 66-67)25, se puede concluir que el demandante desde 2005 fue afiliado al FOMAG pues desde dicha data se realiza el reporte de las cesantías anualizadas para el ahora docente demandante. 20 Carpeta 001ActuacionesJuzgado-Archivo 011CumplimientoRequerimientoSecretEducacionDeptalGuainia. 21 Carpeta 001ActuacionesJuzgado-Archivo 006DPTOGUAINIACONTESTADDA. 22 Carpeta 001ActuacionesJuzgado-Archivo 006DPTOGUAINIACONTESTADDA 23 Carpeta 001ActuacionesJuzgado-Subcarpeta 000Expediente-Archivo 01DEMANDA 24 Carpeta 001ActuacionesJuzgado-Archivo 006DPTOGUAINIACONTESTADDA 25 Carpeta 001ActuacionesJuzgado--Subcarpeta 000Expediente-Archivo 01DEMANDA 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-007-2023-00113-01 Demandante: Esneyder José Sepúlveda Serna;
Demandado: Min. Educación- FOMAG En ese sentido, en el presente asunto resulta aplicable la regla de unificación jurisprudencial contenida en la sentencia del 11 de octubre de 2023 del Consejo de Estado, según la cual “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989…”, debido a que se encontró acreditada la afiliación del accionante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, por ende, su situación no se encuentra sujeta a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Ahora bien, respecto a la inconformidad de la negativa de la indemnización moratoria por el no pago de los intereses a las cesantías conforme a lo previsto en la Ley 52 de 1975, en línea con lo analizado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023, en primer lugar debe señalarse que “la Ley 91 de 198926 dispone que el FOMAG reconoce y paga un interés anual sobre el saldo de las cesantías existente a 31 de diciembre de cada año a los docentes oficiales afiliados.
Este procedimiento se encuentra regulado en el Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del fondo.” En ese sentido, según explicó el Consejo de Estado en la referida sentencia de unificación el término para el pago oportuno de los intereses a las cesantías es en el mes de marzo del año siguiente a su liquidación, en la cuenta de nómina reportada por la secretaría de educación a la cual se encuentre adscrito el docente y en caso de que no se haya registrado ninguna, se programa su entrega por ventanilla, conforme a lo señalado en el Acuerdo 39 de 199827.
Por lo anterior, verificado el extracto de intereses a las cesantías del demandante expedido por el FOMAG (Pág. 66-67)28 se evidencia que en el sub lite se realizó el pago de los intereses a las cesantías el 31 de marzo de 2021, por lo que en virtud de los términos dispuestos en el Acuerdo 39 de 1998, es claro que no se causó mora, ya que los mismos deben cancelarse en el mes de marzo, periodo en el que precisamente se efectuó el pago. 26 Artículo 15, numeral 3, literal b). 27 “Por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. - https://www.fomag.gov.co/wp- content/uploads/2021/02/ACUERDO-39-DE-1998.pdf 28 Carpeta 001ActuacionesJuzgado--Subcarpeta 000Expediente-Archivo 01DEMANDA. 24 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-007-2023-00113-01 Demandante: Esneyder José Sepúlveda Serna;
Demandado: Min. Educación- FOMAG En ese orden de ideas, se colige que no le asiste derecho al demandante a la sanción por mora en el pago de las cesantías prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al estar acreditado que el accionante se encuentra afiliada al FOMAG, lo que hace incompatible dicha normativa con el sistema de liquidación anualizada de cesantía que precisamente administra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a su vez, tampoco le asiste derecho a la indemnización de que trata la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los interés de las cesantías, al regir dicha disposición única y exclusivamente para el sector privado.
En consecuencia, se deberá confirmar parcialmente la sentencia del 30 de junio de 2023 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio. Lo anterior porque se debe revocar el ordinal tercero de la sentencia debido a que conforme a lo analizado a lo largo de este proveído es claro que no le asiste derecho al demandante respecto a sus pretensiones, lo que significa que no se desvirtuó la legalidad del acto administrativo demandado y, por ende, no resulta procedente declarar la nulidad del mismo. 4.
Condena en costas segunda instancia El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, prevé de manera obligatoria que en la sentencia le corresponde al Juez resolver sobre la condena en costas cuando no se trate de asuntos de interés público y remite a las normas del Código General del Proceso para efectos de la liquidación y ejecución de los factores que la puedan integrar.
Por su parte, el numeral 1 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2015 dispone que se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable el recurso de apelación. Lo anterior significa que esta es la norma que le corresponde aplicar a este Tribunal para efectos de imponer costas en la alzada. No obstante, también es regla de derecho que únicamente habrá condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (numeral 8 del artículo 365 ibídem), lo que para el presente 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-007-2023-00113-01 Demandante: Esneyder José Sepúlveda Serna;
Demandado: Min. Educación- FOMAG caso significa que de la revisión del expediente se advierte que en sede de segunda instancia la alzada planteada por la parte demandante no prosperó y si bien el Departamento del Guainía como entidad demandada actuó en esta instancia, este Tribunal se abstendrá de condenar en costas al accionante. Lo anterior, teniendo en cuenta que el tema objeto de estudio hizo que la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado expidiera la sentencia de unificación del 11 de octubre de 202329 ante las disimiles posturas que se generaron sobre la aplicación del numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para los docentes oficiales por la expedición de la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, de modo que, para este Tribunal tal como lo ha hecho en otros casos, en estos eventos en virtud de los principios constitucionales de buena fe y confianza legítima no resulta procedente condenar en costas a la parte vencida, debido a que para el momento en el que se presentó la demanda y el recurso de apelación, conforme a las distintas posturas del Consejo de Estado a la parte demandante le podría asistir derecho a lo pretendido, pero, durante el trámite de segunda instancia hubo un cambio jurisprudencial a favor de la parte demandada, lo que implicó que la expectativa que tenía la parte actora de salir avante en sus pretensiones se desvaneciera, situación que de manera alguna pueda agravar a quien acudió a la jurisdicción confiando de manera legítima en la estabilidad jurisprudencial.
En consecuencia, se reitera que este Tribunal se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Meta, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio el 30 de junio de 2023, que negó las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte 29 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Sentencia De Unificación Del 11 De Octubre De 2023, Radicación: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022), Demandante: Julián David Quintero Agudelo, Demandados: Nación, Ministerio De Educación Nacional, Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio (Fomag) Y Municipio De Dosquebradas (Risaralda). 26 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-007-2023-00113-01 Demandante: Esneyder José Sepúlveda Serna;
Demandado: Min. Educación- FOMAG motiva de esta providencia.
SEGUNDO: REVOCAR el ordinal tercero de la sentencia del 30 de junio de 2023 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Villavicencio, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia, por los motivos expuestos en esta sentencia.
CUARTO: En firme el presente fallo, devuélvase el proceso al juzgado de conocimiento.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutida y aprobada por la Sala Tercera de Decisión en la fecha, según consta en Acta No. 063, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado TERESA HERRERA ANDRADE NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA Magistrada Magistrada