1 PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Villavicencio, siete (7) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). SALA DE DECISIÓN ORAL No. 2 ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALIRIO ANTONIO POLANÍA RAMÍREZ DEMANDADO: NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL META RADICACIÓN: 50001-33-33-003-2022-00280-01 I. SENTENCIA Encontrándose el asunto al Despacho, y advirtiéndose la posibilidad de la alteración del turno para proferir sentencia1, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado por la parte accionada – FOMAG -, contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, el 9 de agosto de 2023, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES El ciudadano Alirio Antonio Polanía Ramírez, mediante apoderada judicial, promovió el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho2 consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A.3, contra la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG y el DEPARTAMENTO DEL META, con el fin de que estimen las siguientes: 1“En relación con el derecho de turno es menester tener en cuenta que los artículos 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y 18 de la Ley 446 de 1998, determinan que los jueces deben proferir las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, y que la alteración de dicho orden puede realizarse, excepcionalmente, por (…) vii) la conformación de “un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto del 03 de julio de 2018. Radicado: 73001-23-31-000-2012-00227-01(50949), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 2 Archivo SAMAI: Índice 3 - 6_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_1DEMANDA.pdf 3 “Artículo 138 C.P.A.C.A. Nulidad y restablecimiento del derecho: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”.
(…) 2 PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA 1. Pretensiones. Solicita la apoderada de la parte demandante que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 07 de agosto de 2021, frente a la petición radicada el 7 de mayo de 2021 por la cual se negó el reconocimiento de la sanción por mora a la demandante, establecida en la Ley 1955 de 2019 y Ley 1071 de 2006.
Pretende se declare el pago de la sanción por mora al Departamento del Meta, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los quince (15) días hábiles siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía. Así mismo, que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag, pague un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías del demandante.
En la misma forma, solicita el reconocimiento y pago del reajuste del valor de acuerdo con el índice de precios al consumidor, de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en la sentencia. Finalmente, solicita que se condene a la demandada dar cumplimiento a la decisión judicial, se reconozca el reajuste al valor de acuerdo con el IPC, el pago de los intereses moratorios, las costas y gastos del proceso en los términos del artículo 187 a 195 del CPACA. 2.
Hechos. Indica la apoderada del demandante que el señor Alirio Antonio Polanía Ramírez, el 23 de octubre de 2019 solicitó el reconocimiento y pago de cesantías a las que tenía derecho. De igual forma, manifiesta que, el 23 de octubre de 2019, la Secretaría de Educación Departamental del Meta, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Resolución No. 4589 de 2019, reconoció las cesantías solicitadas.
Expone que las cesantías solicitadas no fueron pagadas oportunamente, motivo por el cual, el 7 de mayo de 2021, mediante derecho de petición, la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías, la cual se resolvió negativamente, mediante acto ficto o presunto. 3. Fundamentos de derecho.
Se señalaron como fundamentos normativos, los siguientes: 3 PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA - Ley 91 de 1989: artículos 5 y 15; - Ley 244 de 1995: artículos 1 y 2; - Ley 1071 de 2006: artículos 4 y 5; - Ley 1955 de 2019: artículo 57; - Ley 1272 de 2018. Sostiene que el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio siempre han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos, hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del Estado, que al momento de solicitar sus cesantías están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el empleador, pero que son del empleado para cuando éste quede cesante en su actividad.
Indica que el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio siempre han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose en algunos eventos hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del Estado, que al momento de solicitar sus cesantías están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando este quede cesante en su actividad.
Señala que, en virtud de dichas circunstancias, fueron expedidas la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, dentro de los 15 días siguientes de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.
A pesar de la expedición de las Leyes citadas, y que la jurisprudencia ha establecido que de la disposición normativa ha de entenderse que el reconocimiento y pago no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, el Fondo Prestacional del Magisterio no las ha acatado, y cancela por fuera de los términos establecidos en la ley esta cesantía, lo que genera una sanción para la entidad equivalente a un día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contado hasta cuando se efectúe el pago de estas cesantías.
Precisa que con la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019 se incorpora la responsabilidad de las entidades territoriales en los casos en que se produzca la mora por falta de diligencia de la entidad; así mismo, que los 65 días señalados en la 4 PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Ley 1071 de 2006, se aumentó a 70 días, puesto que se tienen en cuenta los 5 días adicionales que se tienen para presentar recursos en vía administrativa. 4.
Contestación de la demanda. 4.1. Ministerio de Educación - FOMAG4 La apoderada de la entidad contestó oportunamente la demanda, en donde se opone a la totalidad de las pretensiones formuladas por la parte accionante, precisando que la entidad que debe asumir el pago de la presunta sanción por mora es la entidad territorial de acuerdo con lo previsto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 que establece que la mora que se cause en el año 2020, debe ser asumida por la entidad que genera la mora.
Señala que el periodo de mora se causó desde el 06 de febrero de 2020 al 13 de mayo de 2020, fecha en la cual fue puesta a disposición de la demandante los recursos correspondientes a las cesantías, en cuyo caso el responsable sería el ente territorial, Departamento del Meta, por mandato del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Expresa que bajo el precepto normativo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se puede afirmar que es con esta norma bajo la cual se rige el caso en concreto, pues se trata de una moratoria en el pago de las cesantías de docente, la cual se generó después del 31 de diciembre de 2019; en consecuencia, el ente territorial es el que debe asumir el pago de la sanción moratoria generada desde el 1 de enero de 2020, en el evento que se declare la nulidad de los actos administrativos solicitados.
Así mismo, propuso como excepciones: i) “el pago de las cesantías se entiende satisfecho en el momento en que se produce el abono en la cuenta, independientemente del momento en que esta el valor se retire por el titular del derecho”; señalando que de acuerdo con la jurisprudencia la fecha en la que está a disposición del titular cesa la mora y la de ii) “INEXISTENCIA ACTUAL DE LA OBLIGACIÓN EN CABEZA DE LAS ENTIDADES QUE REPRESENTO, Y A FAVOR DEL DEMANDANTE; iii) AUSENCIA ACTUAL DE OBJETO LITIGIOSO, FRENTE A MIS REPRESENTADAS, POR PAGO DE LA OBLIGACION; iv) COBRO DE LO NO DEBIDO, FRENTE A MIS REPRESENTADAS, PORQUE LA MORATORIA SE GENERÓ EN 2020.” 4.2.
Departamento del Meta5: Por su parte el Departamento del Meta, a través de su apoderada, contestó la demanda alegando que se oponía a todas las pretensiones realizadas en la demanda, por carecer de fundamentos y señala que el demandante presentó la solicitud de pago de las cesantías parciales el 23 de octubre de 2019 y ese mismo día fue 4 Archivo SAMAI: Índice 9 - 8_CONTESTACION_5CONTESTACIONDEMANDA.pdf 5 Archivo SAMAI: Índice 10 - 9_CONTESTACION_6CONTESTACIONDEMANDA.pdf 5 PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA notificado de la Resolución No. 4589 de 2019, concediéndole términos para presentar recursos, sin embargo, el demandante en la diligencia de notificación renunció el término de ejecutoria.
Indica que el 15 de enero de 2020 la Fiduprevisora devolvió la orden de pago de la Resolución No. 4589 de 2019 por inconsistencias por haberse tomado como vigencia para el pago el año 2018, advirtiendo la apoderada de la entidad, que se trata de una situación de la cual el demandante podía darse cuenta, puesto que ha realizado el mismo trámite en distintas ocasiones.
Ante la anterior situación, se tuvo que expedir la Resolución No. 234 del 3 de febrero de 2020, generando que el conteo de los 15 días con que se cuenta la entidad territorial para notificar del acto administrativo finalizaran el 24 de febrero de 2020, y puesto que la notificación fue realizada el 13 de febrero de 2020, se tiene que esta fue realizada en término. Frente al término de los “de 45 días hábiles para cancelar las CESANTÍAS por parte de la entidad NACIÓN –MEN- FOMAG-, me permito recordar que para el año 2020 se vivió la pandemia del covid, al punto que el Gobierno Nacional mediante el Decreto Legislativo 491 de 2020 amplió los términos de atención por parte de las autoridades a las peticiones que se encontraban en curso o que se radicaran durante la Emergencia Sanitaria.” Finalmente, invocó como excepciones de mérito la FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, arguyendo que la Secretaría de Educación del Departamento del Meta es la que gestiona recibiendo y radicando las solicitudes, así como los recursos que se presentan contra estas, enviándose a la entidad fiduciaria que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para los fines y trámites correspondientes, además indica que la fiduciaria es la encargada de realizar los pagos. 5.
Sentencia apelada. El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, en sentencia adoptada el 9 de agosto de 20236, accedió a las pretensiones de la demanda, considerando que de las pruebas allegadas se evidencia que se incurrió en atraso al momento del pago de las cesantías, pues la petición fue radicada el 23 de octubre del 2019, realizando el pago la entidad el día 13 de mayo de 2020.
No obstante, los 70 días hábiles con que contaba la entidad para realizar el pago efectivo al respecto vencieron el 05 de febrero del 2020, causándose una mora entre el 06 de febrero de 2020 y el 12 de mayo de 2020. 6 Archivo SAMAI: Índice 22 - 017_SENTENCIAANTICIPADA_SENTENCIA.pdf 6 PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA De igual forma, manifestó que la entidad responsable de efectuar el pago de la sanción moratoria es el FOMAG, puesto que aunque en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 disponga que “La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, el FOMAG no acreditó que la entidad territorial hubiera incumplido el plazo establecido en el artículo 3 del Decreto 2835 de 2005.
En consecuencia, consideró que el FOMAG era la entidad que debía aportar las pruebas para acreditar el incumplimiento de la entidad territorial en los términos que tiene para elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo a la sociedad fiduciaria, sin embargo, no se aportó prueba alguna que pueda demostrar tal situación. Así mismo el a quo no encontró en cuál de las dos entidades se generó la mora en el trámite para la expedición del acto administrativo, pero tuvo en cuenta que el FOMAG, era quien tenía la carga de probar que la mora le competía al ente territorial y no lo hizo, bajo ese contestó estimó que era el FOMAG la entidad que debía responder por la sanción moratoria generada en favor del demandante. 6.
Recurso de apelación. Inconforme con la decisión del a quo, el apoderado de la entidad demandada – Nación- Ministerio de Educación- FOMAG- interpuso en forma oportuna recurso de apelación7, solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se liquide el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías desde el 6 de febrero de 2020 hasta el 12 de mayo de 2020, con cargo a la entidad que generó la mora.
Señala que en el caso se debe aplicar el Decreto 942 del 1 de junio de 2022, dado que esta norma establece que la sanción moratoria debería ser pagada con cargo a los recursos de la entidad que genero la mora, más no a los recursos del FOMAG. Indica que no es posible para el FOMAG utilizar sus propios recursos para pagar alguna condena derivada del pago tardío de las cesantías, ya que la norma prohíbe la utilización de estos para el pago de indemnizaciones económicas. 7.
Trámite procesal. 7 Archivo SAMAI: Índice 24 - 019_MemorialWeb_Recurso_Indice_24.pdf 7 PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Mediante proveído del 8 de noviembre de 20238, al reunir todos los requisitos de ley, se admitió el recurso de apelación promovido por la parte demandada – FOMAG. Así mismo, se advirtió a las partes y al Ministerio Público que conforme a lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 247 del C.P.A.C.A, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, podrían «pronunciarse en relación con el recurso de apelación» hasta la ejecutoria del auto.
Oportunidad dentro de la cual tanto las partes como el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Sala es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con el 153 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y corresponde a esta corporación su conocimiento como superior funcional. 2.
Oportunidad para promover el medio de control. La caducidad de la acción es un fenómeno de creación legal, por cuyo efecto, el simple paso del tiempo implica la pérdida de oportunidad para reclamar por vía judicial los derechos que se consideren vulnerados por causa de la actividad del Estado. En el sub examine, se observa que la parte accionante pretende la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, resultante del silencio administrativo negativo respecto de la reclamación administrativa, realizada por el demandante el 22 de septiembre de 20209.
Se recuerda, que el artículo 164 del C.P.A.C.A., dispone que «La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo”.», y en este sentido, concluye la Sala que al demandarse el silencio administrativo negativo, no opera el fenómeno de la caducidad del medio de control en el asunto. 3.
Problema Jurídico. Se contrae a determinar si resulta procedente condenar a la entidad territorial DEPARTAMENTO DEL META, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria 8 Archivo SAMAI: Índice 3 - 1_500013333003202200280011AUTOADMITERECADMITE20231108135625.pdf 9 Archivo SAMAI: Índice 3 - 6_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_1DEMANDA.pdf (pág.36-38) 8 PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA por el pago tardío de las cesantías parciales del señor Alirio Antonio Polanía Ramírez dando aplicación al Decreto 942 del 1 de junio de 2022, como lo señala la parte recurrente o si, por el contrario, solo debe ser condenado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como lo indicó el a quo.
Una vez planteado lo anterior, procede la Sala a delimitar el sub examine teniendo en cuenta lo siguiente: 4. Marco Jurídico 4.1. Regulación normativa del auxilio de cesantías para el personal docente. El Consejo de Estado10 ha definido el auxilio de cesantía como «una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social, para que el empleado pueda subsistir mientras consigue otro trabajo, dure la desocupación o cese definitivamente en las actividades laborales.
Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva, y parcial la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley».
La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en el numeral 3 del artículo 15, reguló lo relativo a las cesantías de los docentes así: “3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” (Resalta la Sala).” 10 Sentencia del 17 de agosto de 2011, expediente 1446-06, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 9 PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA En cuanto a la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, debe indicarse que la Ley 50 de 1990 modificó el sistema de liquidación, reconocimiento y pago de cesantías en el sector privado, por medio de los llamados fondos de cesantías.
Las características del régimen se concretaron en el artículo 99 el cual contempla dos elementos fundamentales dentro del nuevo sistema: i) la liquidación anual de cesantías, y ii) el reconocimiento y pago de intereses legales por parte del empleador. Por su parte, la Ley 344 de 1996, en el artículo 13, hizo extensiva la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996 en los siguientes términos: “Artículo 13.
Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
(…)
PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. El Decreto 1582 de 1998, proferido en el marco de la ley 4 de 1992, para reglamentar los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, introdujo la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al disponer lo siguiente: “Artículo 1°.- El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la ley 432 de 1998.
Parágrafo. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6° de la ley 432 de 1998”. De otra parte, la Ley 244 de 1995 estableció unos plazos para que la entidad reconociera y pagara las cesantías definitivas a los servidores públicos al determinar: 10 PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA “Artículo 1.
Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar.
Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 2. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social”.
En caso de incumplimiento de los plazos señalados, prescribió una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo al ordenar en el parágrafo del artículo 2° lo siguiente: “Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual sólo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. A su vez, la Ley 1071 de 2006 adicionó la Ley 244 de 1995 y reguló las cesantías definitivas y parciales a los servidores públicos, en la que se dispuso: “Artículo 2. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. 11 PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Parágrafo.
En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Resalta la Sala). En este punto se precisa, que tanto la Ley 244 de 1995 como la Ley 1071 de 2005, establecen el procedimiento para el pago de las cesantías de los servidores públicos del Estado, categoría dentro de la cual se encuentran los docentes, en la medida que prestan un servicio público esencial al cargo del Estado.
Frente a este asunto, la Corte Constitucional, en sentencia SU-336 de 2017, sostuvo que sí podía regularse este aspecto por las Leyes 244 de 1995 y 1071, debido a que la voluntad del legislador fue establecer la sanción moratoria a favor de todos los servidores, de acuerdo con el principio de favorabilidad del trabajador. Así mismo, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación11, concluyó que las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2005 le son aplicables a los docentes en los siguientes términos: “81.
Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales94, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 11 Consejo de Estado – Sección Segunda – Sentencia SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 – No. Interno: 4961-2015. 12 PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199595 y 1071 de 200696, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.
(…)” Valga mencionarse que si bien los lineamientos del órgano de cierre de lo contencioso administrativo se han realizado bajo el estudio de la Ley 244 de 1995, que consagra la sanción en los eventos de cesantías definitivas, dicha interpretación se ha hecho extensiva a los asuntos de cesantías parciales regidos por la Ley 1071 de 2005, pues si se tiene en cuenta la comparación de los preceptos contenidos en las citadas normas, se observa que la modificación que introdujo el legislador con Ley 1071 de 2006 a la Ley 244 de 199512, fue la inclusión de la mencionada sanción moratoria también para los eventos de solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales, encontrándose en las dos previsiones una unidad de objeto, la cual no es distinta que evitar la tardanza de la administración al momento de reconocer tal prestación ya sea de forma parcial o definitiva, toda vez que de nada serviría aplicar la sanción a partir de la firmeza del acto administrativo de reconocimiento únicamente para el pago, cuando el empleador tendría la libertad de expedir éste en cualquier momento sin sujeción normativa alguna, en otras palabras, sería permitir la mora de la administración dejando a su arbitrio el término para el reconocimiento, y castigar únicamente cuando se retarde el pago de la prestación. El Consejo de Estado, en la sentencia de unificación ya referida, fijó las reglas para contabilizar los plazos que tiene la entidad para resolver la solicitud de pago –parcial o definitivo- de las cesantías, de la siguiente manera: 12 LEY 244 DE 1995 “Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” La LEY 1071 DE 2006, que modifica la anterior disposición, en el mismo tenor consagra: Artículo 5. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” 13 PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200613), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201114) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5115], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200616.” En la misma providencia, el órgano de cierre de esta jurisdicción estableció cada una de las hipótesis que se puedan dar en el trámite de la solicitud y reconocimiento de las cesantías parciales, definitivas y el momento a partir del cual inicia la mora, así: 13 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 14 «Artículo 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […] Artículo 87. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2.
Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5.
Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 15 «Artículo 51. Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 16 «Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORI A PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición 14 PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Del anterior recuento normativo, se puede concluir que i) la Ley 91 de 1989 determinó que las cesantías de los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 se liquidarían anualmente a 31 de diciembre de cada año y se pagarían los intereses generados por ellas, sin embargo, no dispuso nada respecto a su pago; ii) la Ley 344 de 1996 indicó que el 31 de diciembre de cada año se liquidarían definitivamente las cesantías de los trabajadores de los órganos y entidades del Estado, por la correspondiente anualidad y sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989; iii) el Decreto 1582 de 1998 consagró la sanción moratoria en los términos de la Ley 50 de 1990 para los servidores del nivel territorial que se afiliaran a los fondos privados de cesantías y al Fondo Nacional del ahorro; iv) en cuanto al pago de cesantías definitivas, la Ley 244 de 1995 estableció los plazos para su reconocimiento y pago, transcurridos los cuales empezará a generarse la sanción por la demora en su cancelación; v) la Ley 1071 de 2006 adicionó la Ley 244 de 1995 en el sentido de incluir los mismos plazos para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, extendiendo su aplicación a todos los trabajadores del Estado, aún para regímenes especiales, y en caso de incumplimiento en el pago de las 17 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. del término de pago ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 17 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso 15 PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA cesantías debidamente reconocidas y liquidadas, dispuso de la sanción por mora equivalente a un día de salario por cada día de retardo, sin importar si se trata de cesantías parciales o definitivas; y vi) actualmente las reglas para contabilizar los plazos en los cuales debe resolverse y pagarse el auxilio de cesantías, y las hipótesis que pueden darse en este trámite, respecto del personal docente, se encuentran contenidas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 2018.
Bajo las anteriores consideraciones se impone a la Sala resolver el asunto que es objeto de análisis. 5. Caso Concreto. Precisado lo anterior, se verificará si la Entidad Territorial, Departamento del Meta, y/o Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio superaron el término establecido en la Ley para reconocer y ordenar el pago de las cesantías parciales del demandante, y, en consecuencia, la procedencia del pago de la sanción por mora, ante la eventual configuración de la excepción de prescripción. Se acreditó en el sub examine que el demandante, en su condición de docente del Departamento del Meta, i) presentó petición de reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 23 de octubre de 2019, ii) mediante Resolución No. 4589 del 23 de octubre de 201918, la cual fue aclarada mediante Resolución 243 del 3 de febrero de 202019, la Secretaría de Educación del Departamento del Meta, en nombre y representación de la Nación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago a favor del demandante de las cesantías parciales, señalando que del valor reconocido correspondía descontar la suma de $28’616.765, por concepto de cesantías ya pagadas, quedando como saldo liquido $33’742.392 del cual se giraría el monto de $4’622.266.00 como anticipo de cesantías parciales con destino a estudio.
Así mismo, se advierte que la Resolución No. 243 del 3 de febrero de 2020 fue notificada mediante aviso ante la imposibilidad de notificación personal, con constancia de ejecutoria del 04 de marzo de 2020.20 Entonces, se tiene como fecha de presentación de la petición el -23 de octubre de 2019-, el cómputo de los quince (15) días que otorga la norma para resolver la solicitud, expiró el 15 de noviembre de 2019.
Empero el acto administrativo definitivo que reconoció las cesantías definitivas de la accionante fue expedido el 3 de febrero de 2019, por lo que nos encontramos en el segundo escenario “ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días)”. 18 Archivo SAMAI: Índice 3 - 6_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_1DEMANDA.pdf (pág. 28- 31) 19 Archivo SAMAI: Índice 10 - 9_CONTESTACION_6CONTESTACIONDEMANDA.pdf (Pág. 91-92) 20 Archivo SAMAI: Índice 3 - 6_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_1DEMANDA.pdf (pág. 34) 16 PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA En consecuencia, contabilizado el término de los diez (10) días de ejecutoria21 con posterioridad a los quince (15) días con los que contaba la entidad para expedir el acto administrativo, se tiene que el 29 de noviembre del mismo año hubiera adquirido firmeza, por lo que, a partir del día siguiente, se empezarían a contabilizar los cuarenta y cinco (45) días para efectuar el pago, los cuales culminarían el 5 de febrero de 2020, según emerge de los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.
Ahora, en cuanto a la fecha del pago, se observa que de conformidad con la certificación de pago de cesantía N°1010403 del 6 de abril de 2021, aportada por la parte demandante y obrante en las pruebas allegadas al proceso22, se evidencia que el pago ordenado mediante la Resolución No. 243 del 3 de febrero de 2020, se produjo el 13 de mayo de 2020.
En ese orden de ideas, resulta acertado hacer el análisis de las fechas en las que se realizaron las actuaciones relevantes dentro del sub lite, de la siguiente manera: Radicación de la petición: 23 de octubre de 2019. Expedición del acto administrativo 15 de noviembre de 2019. Término de ejecutoria (10 días hábiles): 29 de noviembre de 2019.
Plazo para pagar (45 días hábiles): 5 de febrero de 2020. Fecha en que se hizo efectivo del pago: 13 de mayo de 2020. Del anterior recuento cronológico, se establece que existió un retraso de 97 días entre la fecha en que feneció el plazo para pagar el monto de las cesantías parciales y la fecha en que se puso a disposición del accionante el dinero de pago de las cesantías parciales, es decir, entre el 6 de febrero de 2020 y el 12 de mayo de 2020 respectivamente.
Ahora, es del caso precisar en cuanto a lo pretendido por el recurrente, en que se tenga en cuenta en el presente caso el artículo 5 del Decreto 942 de 2022, no es posible, puesto que dicha norma rige a partir de su publicación, que corresponde al 01 de junio de 2022. En ese sentido, no es correcto el argumento de la entidad recurrente cuando afirma que dicha disposición es aplicable al caso concreto, como quiera que la solicitud de pago de cesantías fue radicada el 23 de octubre de 2019.
No obstante, es de advertir que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022” - “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, se encontraba vigente para la fecha de la radicación de la solicitud –23 de octubre de 2019 -, el cual indicó que: 21 Teniendo en cuenta que la solicitud no fue presentada en vigencia del Decreto 01 de 1984 –C.C.A.- artículo 51. 22 Archivo SAMAI: Índice 3 - 6_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_1DEMANDA.pdf (pág.35) 17 PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo (…)” En ese sentido, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 señaló que tanto la entidad territorial como FOMAG son las responsables del pago de la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías. Estableciendo que la entidad territorial será responsable en los casos en que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación al fondo.
Lo que quiere decir que, si bien se generó un tipo de reglamentación por parte del Gobierno Nacional respecto de la Ley 1955 de 2019, nada impide que tal disposición, artículo 57, pueda ser aplicada de forma directa, puesto que se determinó la responsabilidad clara tanto del ente territorial como de FOMAG, dependiendo de las circunstancias que generaron la mora, sin que su aplicación haya quedado condicionada a la reglamentación. 18 PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Sin embargo, de la disposición anterior, e incluso del Decreto 942 de 2022, invocado por la parte recurrente, no se evidencia un plazo establecido por el legislador para que el ente territorial remita tanto el acto administrativo de reconocimiento como su constancia de ejecutoria.
Por lo que, debemos remitirnos a las disposiciones generales de la Ley 1437 de 2011, que señaló, en su artículo 30, lo siguiente: “Artículo 30. Peticiones entre autoridades. Cuando una autoridad formule una petición de información o de documentos a otra, esta deberá resolverla en un término no mayor de diez (10) días. En los demás casos, resolverá las solicitudes dentro de los plazos previstos en el artículo 14.” En ese orden de ideas, se observa que el acto administrativo que reconoció las cesantías definitivas del accionante fue expedido y notificado el mismo día, al señor Alirio Antonio Polanía Ramírez, esto es, el 23 de octubre de 201923, ahora teniendo en cuenta que el demandante renunció al término de ejecutoria el acto administrativo cobró firmeza el mismo 23 de octubre de 2019; por lo que, a partir de esta fecha empezaría a correr el plazo razonable para remitir los documentos a FOMAG, el cual feneció el 07 de noviembre de 2019.
No obstante, de la información remitida por el Departamento del Meta en la contestación de la demanda, se observa que la entidad territorial envió la orden de pago el 23 de octubre de 201924, encontrándose en término para la remisión al FOMAG para el correspondiente análisis; sin embargo, no fue sino hasta el 15 de enero de 2020, en donde se realizó el estudio de la resolución que ordenaba el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, superando en días (10) días hábiles el término para el pago o en su defecto para la devolución del proyecto al ente territorial, por encontrar irregularidades en el acto administrativo, como quiera que el 30 de diciembre de 2019, se vencían los cuarenta y cinco (45) días para el pago, respecto del primer acto administrativo; sin embargo, lo hace hasta el 15 de enero de 2020.
Por otra parte, se observa que la Resolución No. 234 del 3 de febrero de 202025, la cual aclaró la Resolución No. 4589 del 23 de octubre de 2019, contiene un sello del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en donde consta que el acto administrativo quedó ejecutoriado el 4 de marzo de 202026. Igualmente, obra en el expediente oficio 1730C-245 del 05 de marzo de 2019 (sic) mediante el cual el Departamento del Meta remitió el acto administrativo de aclaración al FOMAG27; en consecuencia, a partir del 5 de marzo empezaron a contar, nuevamente, los 45 días hábiles para que el FOMAG para realizar el pago o la devolución, el cual feneció el 13 de mayo de 2023, observándose que efectivamente el pago de las cesantías 23 Archivo SAMAI: Índice 10 - 9_CONTESTACION_6CONTESTACIONDEMANDA.pdf (pág.22) 24 Archivo SAMAI: Índice 10 - 9_CONTESTACION_6CONTESTACIONDEMANDA.pdf (pág.93) 25 Notificado el 19 de febrero de 2020 (Archivo SAMAI: Índice 10 - 9_CONTESTACION_ 6CONTESTACIONDEMANDA.pdf (pág.89-90)) 26 Archivo SAMAI: Índice 3 006_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITAL.pdf (pág. 34) 27 Índice 10 - 9_CONTESTACION_6CONTESTACIONDEMANDA.pdf (pág.86) 19 PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA parciales se realizó el 13 de mayo de 2023, es decir, dentro del término de los cuarenta y cinco (45) días.
Ahora bien, el a quo condenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al pago de 97 días de mora, puesto que la entidad no probó que la mora se haya generado por incumplimiento de la entidad territorial del plazo establecido en el artículo 3 del decreto 2835 de 2005, el cual señala: “Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.
Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio 2022-280 – Sentencia Anticipada. 12 adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.
Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.” 20 PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Bajo el anterior contexto fáctico se tiene que, si bien lo dicho por el a quo es cierto, también lo es que la mora es atribuible al Departamento del Meta, como quiera, que en el primer trámite el pago no se realizó por las falencias que presentaba el acto administrativo y que fue necesario subsanar, advirtiendo, igualmente, que en el primer trámite la Fiduprevisora, también incurrió en mora para el estudio del acto administrativo.
Así las cosas, se tiene que el trámite de pago de las cesantías del señor Alirio Antonio Polanía Ramírez presentó una mora entre el 6 de febrero y el 12 de mayo de 2020, periodo de tiempo que corresponde a 97 días de mora, atribuibles a las partes demandadas en las siguientes proporciones ochenta y siete (87) días atribuibles al Departamento del Meta y diez (10) días a cargo de FOMAG - la Fiduprevisora.
Consecuencia de lo anteriormente expuesto, el recurso de apelación prospera de manera parcial, para que la mora en la que incurrió tanto el Departamento del Meta como el FOMAG se pague de manera proporcional, al periodo determinado, en virtud de lo preceptuado en el el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Razón por la cual se modificará el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia, proferida 9 de agosto de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio. 6.
Condena en costas Respecto de la condena en costas, el artículo 188 del C.P.A.C.A., indica que «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.». En virtud de la remisión normativa, resultan aplicables los artículos 365 y 366 del C.G.P, de los cuales es pertinente citar lo siguiente: “Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código.” En esta instancia no se condenará en costas a la parte recurrente, de conformidad con el artículo 365 del C.G.P -aplicable por remisión del artículo 188 del C.P.A.C.A- pues el numeral quinto menciona que “en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los 21 PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA fundamentos de su decisión”, en concordancia con lo anteriormente dicho la Sala no condenará al pago de costas, en la medida que el yerro fue atribuible al Juez en su interpretación del alcance del artículo 57 de la ley 1955 de 2019 en la distribución de la condena.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. – MODIFICAR el ordinal SEGUNDO de la sentencia de primera instancia, proferida 9 de agosto de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará de la siguiente manera: “SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que reconozca y pague a Alirio Antonio Polanía Ramírez, la sanción moratoria establecida en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 (modificado por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006), a razón de un día salario por cada día de retardo, causada desde el 6 de febrero de 2020 al 12 de mayo de 2020, teniendo en cuenta la asignación vigente al momento de la causación de la mora, esto es, la asignación básica que percibía el demandante para el año 2020, de manera proporcional a los días de mora en que incurrió cada entidad, al DEPARTAMENTO DEL META a ochenta y siete (87) días y al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA a diez (10) días, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
La suma total causada por sanción moratoria se ajustará desde el día siguiente en que esta cesó, hasta la ejecutoria de la sentencia. Advertir al Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que en caso de que se hubiese cancelado a la demandante algún dinero con ocasión de la sanción moratoria aquí reconocida, deberá tener en cuenta este el pago realizado para lo que corresponda.”
SEGUNDO. – CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia, proferida 9 de agosto de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. – Sin condena en costas en segunda instancia. CUARTO.- Una vez ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría envíese el expediente al Juzgado de origen. 22 PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de fecha 07 de diciembre de 2023 según consta en el Acta No. 090 de la misma fecha y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firma electrónica) NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA Magistrada (Firma electrónica) JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado (Firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Magistrado.