1 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-003-2018-00023-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Villavicencio, siete (7) diciembre de dos mil veintitrés (2023) SALA DE DECISIÓN ORAL No. 2 ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS RICARDO MARTÍNEZ QUINCHO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICACIÓN: 500013333003-2018-00023-01 I. SENTENCIA Encontrándose el asunto al Despacho, y advirtiéndose la posibilidad de la alteración del turno para proferir sentencia1, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES El ciudadano LUIS RICARDO MARTÍNEZ QUINCHO mediante apoderado judicial, promovió el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho2 consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A, contra la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA– EJÉRCITO NACIONAL con el fin de que estimen las siguientes: 1. Pretensiones. Solicita el apoderado de la parte actora que se declare la existencia y posterior nulidad del acto administrativo negativo ficto o presunto, derivado de petición de 1 “En relación con el derecho de turno es menester tener en cuenta que los artículos 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y 18 de la Ley 446 de 1998, determinan que los jueces deben proferir las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, y que la alteración de dicho orden puede realizarse, excepcionalmente, por (…) vii) la conformación de “un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia”.
Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 3 de julio de 2018, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Rad. 73001233100020120022701 (50949). 2 Folios 2-18 archivo «002. Incorpora expediente 1 -SAMAI índice 2 juzgado» 2 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-003-2018-00023-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA reconocimiento y pago de la pensión de sanidad o invalidez a favor del demandante y el reajuste de la indemnización. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, requiere que se ordene a la entidad enjuiciada a pagar a favor del demandante: i) la pensión por sanidad o invalidez en cuantía del 50% mensual de lo equivalente al salario devengado por un cabo tercero, a partir de la fecha de retiro de la institución «con discapacidad psicofísica, según lo expuesto por el informe médico laboral, sin solución de continuidad, desde el mismo momento en que así ha sido declarado, en forma absoluta y permanente» incluyendo los demás emolumentos, conforme al artículo 3, numeral 3.5 de la Ley 923 del 2004, en concordancia con el artículo 2 del Decreto 1157 de 2014 y el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004; ii) la indemnización plena o el reajuste de la indemnización ya reconocida, conforme a la disminución de la capacidad médico laboral dictaminada, conforme al artículo 3, numeral 3.5, parágrafo 2 de la Ley 923 de 2004, indemnización que no es incompatible con la prestación pensional; y iii) la suma equivalente a 100 salarios mínimos legales vigentes como reparación de los perjuicios causados, en consonancia con el artículo 138 del CPACA.
Así mismo, solicita que sobre las sumas reconocidas se efectúen los ajustes de valor conforme a la variación del IPC desde la fecha en que debieron efectuarse los pagos hasta la sentencia, que se reconozcan intereses correspondientes, se dé cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 187, 192 y 195 del C.P.A.C.A, y que se condene en costas a la demandada. 2.
Hechos. Se indica en la demanda que el SLR® LUIS RICARDO MARTÍNEZ QUINCHO prestó sus servicios al Ejército Nacional, encontrándose actualmente en condiciones de discapacidad médico laboral con una disminución de la capacidad laboral del 72.35%, según el informe técnico practicado conforme al Decreto 1352 de 2013, reglamentario del artículo 16 de la Ley 1562 de 2012.
Relata que las lesiones que dieron origen a la discapacidad médica padecida por el accionante son sustancialmente graves, al punto de que su situación actual lo mantiene al margen del desempeño de cualquier actividad laboral en el sector privado, mencionando además que tuvieron origen durante su permanencia laboral en la entidad demandada.
Expone que el actor no ha recibido de la demandada el tratamiento y la asistencia médica adecuada, como lo demanda el ordenamiento jurídico en el marco del derecho fundamental a la vida y la salud, causando el grave decaimiento de sus condiciones de salud, al punto de padecer un alto grado de discapacidad laboral que lo hacen acreedor de la pensión de invalidez. 3 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-003-2018-00023-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Indica que, por el mismo motivo, el actor solicitó el reconocimiento y pago de pensión y reajuste de indemnización, previo examen y reevaluación de sus actuales condiciones sicosomáticas, como también, el tratamiento y suministro de medicamentos que la gravedad de su estado de salud demanda.
Asegura que su retiro del Ejército Nacional se dio por su no aptitud para desempeñarse como soldado, y que producto del descuido al que ha sido sometido, ha incurrido en gastos médicos que ha soportado con ayuda de sus seres cercanos, lo que reclama a título de daño emergente. 3. Fundamentos de derecho. Se señalan como fundamentos normativos: los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 48, 49, 53, 228, 229 y 230 de la Constitución Política, artículos 9 y 25 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 3, numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, artículo 2 del Decreto 1157 de 2014 y artículo 32 del Decreto 4433 de 2004.
Menciona que de acuerdo con los artículos 25 de la Constitución y 9 del Código Sustantivo del Trabajo, el trabajo es una obligación social respaldada por el Estado, y los derechos y prerrogativas establecidos en las leyes sociales para los trabajadores, especialmente para los uniformados que brindan un servicio continuo, deben ser cumplidos de manera imperativa.
Agrega que dichos uniformados forman un cuerpo que debe operar de manera cohesionada para el adecuado desempeño de sus funciones, actuando bajo el mando directo de los oficiales y suboficiales, especialmente en actividades relacionadas con la seguridad ciudadana y la soberanía nacional, que se consideran de alto riesgo y peligrosas, y que es injusto que aquellos que ingresan en plenitud de sus facultades sicofísicas para servir a la Nación regresen a su vida civil en condiciones de salud lamentables, sin recibir la prestación social correspondiente según lo estipulado por la normativa legal.
Hace énfasis en el derecho inalienable de los miembros de la Fuerza Pública, tanto en servicio activo como retirados, a la protección y vigilancia permanente de sus condiciones sanitarias, especialmente cuando sufren enfermedades o lesiones adquiridas durante el servicio, y señala el deber correspondiente de la entidad de atender de manera prioritaria esta obligación, y seguidamente cita la sentencia T- 602 de 2009.
Asevera que de manera paralela a la pensión denegada, igual suerte corre la indemnización, la cual ha de ser pagada de manera plena o reajustada, en el monto que correlativamente corresponda, por no ser incompatible con la pensión de sanidad. 4 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-003-2018-00023-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Finalmente, precisa que el actor sufrió un notable desmejoramiento de su salud y de su calidad de vida, encontrándose al servicio de la institución, y recuerda que Leyes 923 de 2004 y sus Decretos reglamentarios 4433 de 2004 y 1157 de 2014, exigen como presupuesto sustancial para optar a la pensión de invalidez o sanidad, una discapacidad mínima del 50%, sin perjuicio del pago pleno o reajuste de la indemnización. 4.
Contestación de la demanda. La apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional contestó la demanda3, manifestando su oposición a las pretensiones por considerar que carecen de fundamentos fácticos y jurídicos. En cuanto a los hechos alude que: i) el único padecimiento reportado en el examen de evacuación por el señor LUIS RICARDO MARTÍNEZ es una leishmaniasis en el dorso de la mano derecha, que no causa pérdida de capacidad que genere un derecho pensional, ii) de acuerdo al historial de seguridad social del actor sí ha estado vinculado laboralmente por lo que su padecimiento no le ha impedido llevar una vida normal, y iii) el actor a través de apoderado solicitó mediante derecho de petición el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, sin que hubiese requerido medicamentos ni indemnización. Argumenta que el acto acusado se encuentra conforme a derecho, dado que el Acta de Junta Médica se ajusta al porcentaje real de pérdida de capacidad laboral del actor y a lo que evidencia la historia clínica, refiriendo que las valoraciones efectuadas por las Juntas Médicas se rigen por lo señalado en los Decretos 094 de 1989 y 1796 de 2000.
Formula la excepción previa de inepta demanda, exponiendo que el actor no demandó las actas de las Juntas Médicas Laborales practicadas por la Dirección de Sanidad del Ejército, y dado que no fueron cuestionadas en la etapa procesal correspondiente mantendrán su legalidad y en consecuencia la demanda se constituye en inepta. Fundamenta su defensa en la presunción de legalidad de los actos administrativos, resaltando que le corresponde a quien impugna el acto administrativo demostrar la configuración de los elementos que lo vicien conforme a la carga que impone el CPACA.
Seguidamente manifiesta que la valoración allegada no cumple con los requisitos legales ni soportes para dar valor probatorio, de acuerdo con los Decretos 094 de 1989 y 2463 de 2001, y que según los Decretos 1796 de 2000 y 094 ya citado, la calificación de disminución de la capacidad laboral se circunscribe solamente a la deficiencia sin que se le pueda calificar discapacidad ni minusvalía (ya que son parámetros de la Ley 100), por cuanto la calificación que se realiza a la luz de las normas del Ministerio de Defensa es relacionada con la aptitud para el desarrollo de 3 Folios 63-68 archivo «002.
Incorpora expediente 1 -SAMAI índice 2 juzgado» 5 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-003-2018-00023-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA la actividad militar. Asegura que en el examen de evacuación realizado al actor solo se reportó leishmaniasis, y en la valoración practicada se le determina afecciones diferentes que no cuentan con sustento en la historia clínica mientras prestaba el servicio militar obligatorio, como los síndromes epilépticos idiopáticos generalizados, episodio depresivo grave sin síntoma psicótico y retardo mental limítrofe, y tampoco hay evidencia de la supuesta hipoacusia, que además se califica doble vez al señalar afectación en acufenos bilaterales, ni hay evidencia de una cicatriz, de la que no existe soporte, a la que le fue aplicado un porcentaje demasiado alto. 5.
Sentencia apelada. El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, en decisión del 13 de septiembre de 20234 negó las pretensiones de la demanda. Explica que si bien el demandante asegura que su retiro como soldado del Ejército Nacional se debió a su incapacidad para desempeñarse como soldado, de tal afirmación no obra prueba en el expediente, y tampoco existe documento de la valoración realizada por la Junta Médico Laboral de Sanidad Militar que acredite el retiro por incapacidad o disminución de capacidad laboral.
Señala que con la demanda se aportó dictamen realizado por la Junta de Calificación Regional de Invalidez del Cesar que dictaminó al demandante una pérdida de capacidad laboral del 72,35%, aunque se programó la audiencia para la contradicción del dictamen, a la misma no compareció ninguno de los médicos peritos de la Junta de Calificación de Invalidez del Magdalena, quien asumió los asuntos de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar conforme al Decreto Ministerial 2070 de 2018.
Agrega el a quo frente a la prueba pericial de oficio que la parte actora cumplió con la carga del pago del 50%, mientras que la demandada no asumió el 50%, y tampoco fue posible realizar la prueba pericial por parte de la E.P.S. Salud Total a la que se encontraba afiliado el actor. Por lo que, en auto del 21 de abril de 2023, ante la imposibilidad de realizar la nueva prueba pericial y al haber transcurrido más de dos (2) años sin que la prueba se hubiera podido realizar, se prescindió del dictamen y fue cerrada la etapa probatoria, decisión contra la que no se interpuso ningún recurso.
Precisa que el dictamen pericial con el que se cuenta, emitido por la Junta de Calificación de Invalidez Regional del Cesar, aportado con la demanda y que dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 72,35%, no puede ser la prueba en virtud de la cual se pueda determinar la pérdida de capacidad laboral del 4 Archivo «027. Sentencia 13 sep 2023 -SAMAI índice 36 Juzgado» 6 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-003-2018-00023-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA demandante, debido a que, al no haberse surtido su contradicción no pudo ser corroborado el cumplimiento de las pautas que ha establecido la Corte para los dictámenes proferidos por las Juntas de Calificación de Invalidez en procesos de reconocimiento de pensiones a miembros de la Fuerza Pública.
Resalta que en virtud del artículo 220 de la Ley 1437 de 2011, antes de la modificación de la Ley 2080 de 2021, vigente para el momento de la experticia, debía llamarse a los peritos para explicar las conclusiones del dictamen y la información que daba lugar al mismo. Concluye que no cuenta con prueba de la cual pueda evidenciar la pérdida de capacidad laboral del demandante, ni que las patologías se adquirieron durante la prestación del servicio, y que sí se acreditó que el retiró del actor se dio por el tiempo cumplido y no por la disminución de su capacidad psicofísica, por lo que negó las pretensiones de la demanda. 6.
Recurso de apelación. Inconforme con la decisión anterior, el apoderado del demandante5 replica en que obtuvo como resultado de su evaluación médico pericial integral realizada el 9 de febrero de 2017 por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, una discapacidad del 72,35%, que supera ampliamente el 50% exigido por el artículo 3, numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004; en armonía con sus Decretos reglamentarios 4433 de 2004 y 1157 de 2014, y por consiguiente, le daría el derecho a la pensión de sanidad por invalidez.
Mencionando que la valoración efectuada recientemente se dio a raíz de la gravedad sobreviniente actualmente y constitutiva de nuevos hechos a sus condiciones de salud, cuyo origen se remonta a la época de su vinculación oficial en las filas de la entidad demandada. Explica que la petición elevada el 25 de abril de 2017 a la cual el actor no encontró respuesta a sus peticiones demuestra el interés de la entidad para atender el derecho fundamental a la salud, lo que condujo al desmejoramiento y quantum incapacitante del 72,35% de DML.
Afirma que el actor prestó el servicio militar obligatorio hasta el 10 de noviembre de 2011 y que luego de su desvinculación no había sido resuelta su situación médico sanitaria laboral, pues no consta en el expediente el procedimiento evaluativo al que tenía derecho conforme al artículo 8 del Decreto 1796 de 2000 vulnerando así el debido proceso.
Cita pronunciamientos jurisprudenciales relacionados con los principios de integralidad, progresividad y libertad probatoria, y seguidamente indica que la inasistencia a la práctica de exámenes y realización de junta médica laboral no fue por culpa del interesado, sino por el contrario, se prueba de la lectura de su historial clínico, que las frustraciones a estos adelantamientos médicos fueron por 5 Archivo «030.
Recurso apelación -SAMAI índice 38 Juzgado» 7 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-003-2018-00023-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA circunstancias endilgables a la entidad demandada, quien desatendió al actor en su rehabilitación. Transcribe las resultas del dictamen pericial allegado con la demanda, y refiere que al acudir el demandante a las dependencias de sanidad militar para su asistencia, tratamiento médico, y para la convocatoria de una Junta Médico Militar, tal solicitud siempre le fue denegada sistemáticamente, al punto que tuvo que solicitar alternativamente la convocatoria de un dictamen médico pericial externo a sus costas.
Manifiesta que el a quo desconoció y denegó de plano el valor del dictamen pericial bajo el argumento de no haber asistido el perito a la diligencia de su contradicción, cuya excusa fue enviada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez al despacho judicial el mismo día de la realización de la audiencia, evento que afirma no está previsto en el artículo 220 del CPACA para la toma de dicha determinación judicial, socavando los principios del debido proceso con incursión flagrante del defecto sustancial que hace procedente el amparo o tutela de las sentencias judiciales como se indica en el literal f de la sentencia T/011 de 2017.
En la misma línea, señala que el artículo 222 del CPACA, dispone que «De oficio o a petición de parte, el juez podrá, previa ponderación de la complejidad del dictamen, ampliar el término del traslado del mismo o de las aclaraciones o complementaciones, sin que en ningún caso el término para la contradicción sea superior a diez (10) días», y dicha ampliación de términos resultaba aplicable en esta oportunidad, por ser norma especial; no obstante, indica que fue abiertamente desatendida por el juzgador, para en su lugar, contradecir la norma especial y declarar desistida o no darle valor a la prueba.
Agrega que el juez se basó en el artículo 228 del CGP, norma general de inaplicabilidad en este asunto, en la que se precisa que «Si el perito citado no asiste a la audiencia, el dictamen no tendrá valor», premisa que responde a la normativa general y no a la especial, desconociendo lo establecido en materia de interpretación de la ley por el artículo 5 de la Ley 57 de 1887 y el principio de inescindibilidad de la ley.
Afirma que se equivoca el a quo al referirse al Decreto 1157 de 2014 dado que entró en vigencia el 24 de junio de 2014 y consagró en el artículo 2 los requisitos para el reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, por lo que no se ajusta al caso, pues la norma aplicable al demandante es el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que prestó su servicio militar hasta el 10 de noviembre de 2011, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1157 de 2014.
Alude en el mismo sentido que para la fecha de retiro del demandante, igualmente se encontraba en pleno vigor la Ley 923 de 2004, que resulta ser superior, cuya vigencia se remonta al 7 de agosto de 2002, que es la llamada a ser aplicada y obedecida por sus normas reglamentarias. Menciona que no apreciar la experticia médico pericial desconoce el principio rector de la integridad evaluativa, y que se acudió al mismo, siendo conducente, pertinente 8 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-003-2018-00023-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA y útil a la necesidad de la prueba (artículos 168 y 226 del C.G.P), y con sujeción al espíritu y contenido del régimen probatorio y el principio de la sana crítica ha de atribuirse en ejercicio y aplicación consecuente de la libertad probatoria, su pleno crédito y presunción de legitimidad.
Adicionalmente menciona que el dictamen durante el proceso no fue objeto de réplica, reclamo, rechazo, tacha o adición. Expresa que no ve causa con fuerza suficiente para que el juez haya desestimado el dictamen médico pericial provisto de los requisitos impuestos por el artículo 226 del C.G.P, y que, conforme a las reglas de la sana crítica y régimen probatorio, gravitando dentro del debido proceso (artículo 29 C.P), ha debido ser acogido por imponerse en él el principio de presunción de legitimidad.
Afirma que por su integralidad, validez y eficacia, conforme a la doctrina y jurisprudencia, se sobrepone a los conceptos o dictámenes médico administrativos que concurran en el proceso y entren en conflicto con aquellos, en tanto que los periciales, como es en este caso, no solo están revestidos de integralidad, sino que gozan de los principios garantistas a las partes de publicidad y contradicción ausentes en aquellos conceptos o dictámenes médico militares, citando al respecto el artículo 1 del Decreto 1352 de 2013 y afirmando que cumplió con los parámetros del artículo 87 del Decreto 094 de 1989.
Indica que el a quo decretó de oficio la valoración médico laboral para ser realizada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, la cual no pudo ser efectuada debido al no pago de honorarios por parte de la entidad demandada, por lo que posteriormente decretó que la valoración ordenada de oficio fuera realizada por la EPS Salud Total, quien informó que no estaba llamada a realizar la valoración al corresponder a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional, decidiendo finalmente el despacho judicial desistir de la práctica de la prueba pericial decretada de oficio, quedando por lo tanto incólume el dictamen aportado en la demanda, el cual no fue desvirtuado.
Señala que en el caso existe indicio grave contra la entidad demandada por conducta omisiva y oclusiva, por encontrarse bajo su dependencia directa el organismo médico sanitario llamado a cumplir el mandato judicial, vulnerando los principios de eficiencia y eficacia. Alude frente a la pretensión accesoria del reajuste de la indemnización invocada, que en oposición a los argumentos esgrimidos en el fallo impugnado, aquella no se funda en hechos pretéritos o en eventuales lesiones a su integridad personal sufridas por lo que no debe proceder a su censura ni al cuestionamiento de un hecho inexistente.
Seguidamente hace referencia a la no procedibilidad extrajudicial ante la Procuraduría para el reconocimiento y pago de la indemnización conforme a la reforma del numeral 1 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 por el artículo 34 de la Ley 2080 de 2021. 9 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-003-2018-00023-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Asegura que se configuró una violación directa de la norma sustancial, ya que la Ley 923 de 2004 y su Decreto reglamentario 1157 de 2014, en armonía con el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, establece el acceso o derecho a la prestación periódica de la pensión de sanidad cuando quien lo pretende acredite el 50% o más de su discapacidad médico laboral; lo cual considera ocurre en este caso, en tanto que el demandante así lo demostró con el medio de prueba idóneo, por lo que debió reconocerse la prestación. Aduce desconocimiento de los precedentes judiciales en el marco del principio de transparencia y cita pronunciamientos judiciales en casos que considera análogos. 7.
Trámite procesal. Mediante proveído del 8 de noviembre de 20236 se admitió el recurso de apelación promovido por la parte demandante, y se indicó a las partes y al Ministerio Público que conforme a lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 247 del C.P.A.C.A, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, podrían «pronunciarse en relación con el recurso de apelación» hasta la ejecutoria del auto.
En esta oportunidad el apoderado de la parte demandada7 reitera en su mayoría lo expuesto en la contestación de la demanda, y agrega frente a la situación del demandante, que luego de ser evacuado de la unidad militar, mediante oficio No.1333354 del 4 de diciembre de 2011 se le autorizaba por 90 días la activación de los servicios médicos para que realizara trámites de su lesión y continuara con su ficha médica de retiro, pero el demandante nunca acudió de recibir esos servicios médicos, pese a la oportunidad otorgada, incumpliendo lo contemplado en el artículo 8 del Decreto Ley 1796 de 2000 en lo que respecta a los exámenes de retiro, porque se le autorizó extender la atención médica por 90 días para que acudiera a realizar los exámenes correspondientes a dermatología y la respectiva Junta Médica.
Afirma que pasados cinco años acudió a otros especialistas particulares quienes proceden a describir patologías que nunca se registraron durante la prestación del servicio militar, para luego plasmarlas en los índices de lesión que se determinaron por la Junta de Calificación de Invalidez del Cesar concluyendo una pérdida de capacidad laboral en un 72.35%, además que el origen de las lesiones fueron “En el servicio, pero no por causa del mismo” con fecha de estructuración 16 de marzo de 2015.
El apoderado de la parte demandante guardó silencio, y el Ministerio Público no emitió concepto. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia. 6 Archivo «033. Auto 8 nov 2023 admite apelación -SAMAI índice 3 TAM» 7 Archivo «036. Pronunciamiento Ejército -SAMAI índice 7 TAM» 10 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-003-2018-00023-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA La Sala es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con el artículo 153 del C.P.A.C.A., teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y corresponde a esta corporación su conocimiento como superior funcional.
Así mismo, se advierte que se revisará el fallo del a quo únicamente en relación con los aspectos que fueron objeto de apelación, en virtud del artículo 328 del Código General del Proceso. 2. Oportunidad para promover el medio de control. La caducidad de la acción es un fenómeno de creación legal, por cuyo efecto, el simple paso del tiempo implica la pérdida de oportunidad para reclamar por vía judicial los derechos que se consideren vulnerados por causa de la actividad del Estado.
En el sub examine, se observa que la parte accionante pretende la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, resultante del silencio administrativo negativo respecto de la reclamación realizada por el demandante el 25 de abril de 2017, relacionada con el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Se recuerda, que el artículo 164 del C.P.A.C.A., dispone que «La demanda deberá ser presentada: 1.
En cualquier tiempo, cuando: (…) d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo», y en este sentido, concluye la Sala que al demandarse el silencio administrativo negativo, no opera el fenómeno de la caducidad del medio de control en el asunto. Aunado a lo cual, al tratarse de la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez, de conformidad con el literal «C» del primer numeral del artículo 164 ibídem, al dirigirse la demanda contra actos que reconocen o niegan total o parcialmente prestaciones periódicas, puede presentarse en cualquier tiempo. 3.
Problema Jurídico. Se contrae a determinar si al señor SLR® LUIS RICARDO MARTÍNEZ QUINCHO le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez e indemnización, conforme a los artículos 3 de la Ley 923 de 2004 y 32 del Decreto 4433 de 2004, al contar con un dictamen emitido por una Junta Regional de Invalidez que le otorga un porcentaje del 72,35% de pérdida de la capacidad laboral, como lo solicita el recurrente; o si, por el contrario, no se encuentra acreditada la disminución de capacidad laboral, al no haberse surtido la contradicción del dictamen aportado con la demanda, ni contar con elementos de prueba adicionales que den cuenta de ello, por lo que deben negarse las pretensiones como lo dispuso el a quo. 11 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-003-2018-00023-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Una vez planteado lo anterior, procede la Sala a delimitar el sub examine teniendo en cuenta lo siguiente: 4.
Régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública. Los miembros de la Fuerza Pública gozan de un régimen prestacional especial cuyo fundamento se soporta en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, a partir de los cuales el legislador creó una serie de derechos y prerrogativas laborales teniendo en cuenta las funciones que le fueron asignadas constitucionalmente, como la defensa de la soberanía nacional y el mantenimiento del orden público.
El Decreto 94 de 1989,8 en su artículo 89, dispuso la procedencia de la pensión de invalidez cuando el personal de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquiriera una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, señalando que tendrían derecho a una pensión de invalidez liquidada con los porcentajes del 50%, 75% y 100% de las partidas señaladas en los respectivos estatutos, dependiendo del porcentaje de merma de la capacidad laboral dictaminado.
Posteriormente, el Decreto 1796 de 2000,9 en los artículos 37 a 39, contempló la indemnización para el personal que hubiere sufrido una disminución de la capacidad laboral y la liquidación de la pensión de invalidez, introduciendo los porcentajes de las partidas, en un 75% cuando la disminución de la capacidad laboral fuera igual o superior a ese rango y no alcanzara el 85%; del 85% en el caso en que la disminución de la capacidad laboral estuviera entre el 85% y el 95%; y del 95% cuando la disminución de la capacidad laboral fuera igual o superior a dicho porcentaje; concretamente en cuanto a los soldados profesionales dispuso: “Articulo 39.
Liquidación de pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y para los soldados profesionales. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: a. El setenta y cinco por ciento (75%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o 8 Que reformó “el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Ejército Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y Ejército Nacional”. 9 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, así como lo relacionado con las incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional”. 12 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-003-2018-00023-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
(…) Parágrafo 2o. Para los soldados profesionales, la base de liquidación será igual a la base de cotización establecida en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales. Parágrafo 3o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez.” El 30 de diciembre de 2004, se expidió la Ley 923 de 2004 «mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política», en la que se autorizó al Gobierno Nacional para fijar el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, y concretamente en cuanto a la pensión de invalidez, señaló que no se podría establecer como requisito una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%).
En virtud de la facultad otorgada por el legislador, procedió el Gobierno Nacional a expedir el Decreto 4433 de 2004 «por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», reglamentándose la pensión de invalidez en los artículos 30 y 32 de la siguiente manera: “Artículo 30.
Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: 30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%). … 13 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-003-2018-00023-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Parágrafo 2°.
Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público. (…)” “Artículo 32. Reconocimiento y liquidación de la incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio. El personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio y mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente decreto, siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no tenga derecho a la asignación de retiro.” (Resalta la Sala).
Las anteriores normas, viabilizaron el reconocimiento pensional por invalidez para eventos ocurridos en simple actividad -primer evento-, y a) en combate o actos meritorios del servicio por acción directa del enemigo, b) en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público, o c) en accidente durante la ejecución de un acto propio del servicio -segundo evento-, exigiéndose para el primer caso un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% y para el segundo del 50%.
Sin embargo, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75%, previsto en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, fue anulado por parte del Consejo de Estado10, aduciendo lo siguiente: “(…) Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.
De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.
De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al 10 Sala Plena, Sección Segunda, sentencia del 28 de febrero de 2013, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Rad. 11001032500020070006100. 14 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-003-2018-00023-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho.
Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo. Por tanto, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 adolece de un vicio insubsanable de nulidad, pues fue expedido por el Presidente de la República fuera de la órbita competencial que expresamente le señaló el Congreso de la República en la Ley 923 de 2004, artículo 3° numeral 3.5 y, por consiguiente, resulta contrario a derecho y carente de validez (…)”.
En ese entendido, solo basta con que la persona vinculada a la Fuerza Pública acredite una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50%, mediante dictamen expedido por autoridad competente, para que pueda ser beneficiario de la pensión por invalidez objeto de análisis, teniendo en cuenta que fue declarada nula la disposición que requería dichos requisitos adicionales por encontrarse contraria a una norma superior.
Aunado a lo anterior, sobre este tema, la Corte Constitucional11 en sentencia de tutela, en la que revisó el contenido de la Ley 923 y del Decreto 4433 del 2004, determinó que era viable el reconocimiento de una pensión por invalidez a favor de las personas vinculadas a la Fuerza Pública que hubieran tenido una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50%, sin que se le pudiera exigir requisitos adicionales al dictamen médico laboral.
Posteriormente, se expidió el Decreto 1157 de 2014, «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de' a fuerza pública», que destinó el artículo 2 al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, concentrando allí las partidas computables de acuerdo a la disminución de la capacidad laboral, exigiendo que la eventualidad hubiera ocurrido en servicio activo, partiendo para su reconocimiento de un porcentaje del 50% y limitándolo al 95% según el porcentaje de merma laboral.
Al respecto debe mencionarse que en virtud del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional12, excepcionalmente procede la aplicación del régimen general contenido en la Ley 100 de 199313, para quienes a pesar de que pertenezcan al 11 Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto, en sentencia T-391/11 del diecisiete (17) de mayo de dos mil once (2011). 12 Sentencia T-393/13 13 “Artículo 38.
Estado de Invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral. Artículo 39. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan algunos de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. 15 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-003-2018-00023-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA régimen especial de las fuerzas militares resulte más beneficioso, en virtud del principio de favorabilidad. 5.
Calificación de la disminución de la capacidad psicofísica del personal de la Fuerza Pública. Al respecto, el Decreto 1796 de 200014 contempla en el Título III que la Junta y el Tribunal Médico Laboral Militar o de Policía, son los organismos médicos encargados de clasificar el tipo de incapacidad psicofísica de los miembros de las fuerzas militares y su aptitud para el servicio, así mismo de determinar la disminución de la capacidad y la posibilidad de reubicación laboral siempre que esta sea posible; particularmente los artículos 15 y 19 consagran las funciones de la Junta Médico Laboral entre las que se encuentra determinar la disminución de la capacidad psicofísica y fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello, y las causales de convocatoria respectivamente.
En cuanto al segundo organismo, esto es el Tribunal Médico Laboral, el artículo 21 determina su competencia en única instancia para asuntos relativos a la revisión de la pensión por solicitud del beneficiario, y en última instancia sobre las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico Laborales, y en consecuencia podrá ratificarlas, modificarlas o revocarlas; respecto de su conformación, procedimientos y demás aspectos, adujo que serían determinados por el Gobierno Nacional y mientras sucedía esto, las normas correspondientes al funcionamiento de este organismo de sanidad contenidas en el Decreto 094 de 198915 continuaban vigentes.
Por otra parte, el artículo 22 dispuso la irrevocabilidad y obligatoriedad de sus decisiones, señalando que contra ellas solo procedían las acciones jurisdiccionales pertinentes. Ahora bien, valga mencionar que lo anterior no implica que en los eventos en los que se trate de personal perteneciente a la Fuerza Pública, y se controvierta en sede judicial algún aspecto que tenga su origen en la merma de la capacidad psicofísica, únicamente se le deba otorgar validez a las decisiones que en torno a su situación de sanidad definan los organismos médico laborales ya referidos, pues si bien es cierto que su evaluación se rige por patrones o parámetros distintos a los señalados para el personal civil, corresponde a la entidad calificadora en sede judicial, tener en b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
Parágrafo. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.”. 14 "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" 15 Artículos 25 a 29. 16 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-003-2018-00023-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA cuenta las disposiciones preceptuadas para el personal que se evalúa, así se ha pronunciado el órgano de cierre de lo contencioso administrativo16.
Cabe señalar, igualmente, como lo ha indicado el Consejo de Estado,17 que en el evento de existir conceptos médicos que disienten en la disminución de la capacidad laboral del demandante, debe dársele preferencia al dictamen emitido por los peritos dentro del proceso judicial, siempre que pueda ser controvertido como medio de prueba, posibilidad que no se tiene con las evaluaciones médicas surtidas en los trámites administrativos de reconocimiento de la pensión de invalidez al interior de la institución demandada18.
Bajo las anteriores consideraciones se impone a la Sala resolver el asunto que es objeto de análisis. 6. Caso Concreto. Se encuentra demostrado que el señor LUIS RICRADO MARTÍNEZ QUINCHO prestó sus servicios al Ejército Nacional como Soldado Regular, desde el 24 de noviembre de 2009 hasta el 10 de noviembre de 2011, cuando fue retirado de la institución por «tiempo de servicio militar cumplido», siendo orgánico del Batallón de Selva No. 52 “Gral José Dolores Solano” ubicado en el municipio de Carurú (Vaupés), como consta en las certificaciones de tiempo de servicios19.
Se observa que al demandante le fue practicada valoración médica por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar20, que consta en el Acta del Dictamen No. 6483 del 9 de febrero de 2017, en la que se concluyó lo siguiente: 16 Sección Segunda, sentencia del 7 de febrero de 2013, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Rad. 68001-23- 31-000-2000-01612-01(1349-10) “Además, la Sala estima que las conclusiones a que llegó la Junta Nacional de Calificación de Invalidez estuvieron plenamente soportadas en las disposiciones consagradas en el estatuto de la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones que son propios del régimen de la Fuerza Pública, es decir, a pesar de que no fue la autoridad encargada de valorar, dentro de su régimen, lo relativo a la disminución de la capacidad laboral, sí se sujetó a las normas que le son propias y los índices de discapacidad en ellas consagrados. 17 Sección Segunda, sentencia del 6 de julio de 2011, C.P: Alfonso Vargas Rincón, Rad. 52001-23-31-000- 2000-00471-01(2501-05). 18 “Cabe anotar aquí que “Cuando existen conceptos médicos que discrepan en cuanto a la disminución de la capacidad laboral del funcionario (el emitido en el trámite administrativo y el de los peritos designados en el proceso), la Sala ha sostenido que debe darse prelación al dictamen que emitan los peritos dentro del proceso, dado que puede ser controvertido como medio de prueba, lo que no acontece con las evaluaciones médicas realizadas en los trámites administrativos de reconocimiento de pensión de invalidez.” (Fallo del 17 de septiembre de 1990, Expediente No. 3778).
Lesiones que le implicaron una pérdida de su capacidad laboral del 75.83 por ciento como lo señaló la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, por lo que de conformidad con el artículo 90 del Decreto 094 de 1989, antes transcrito, se hace merecedor a una pensión de invalidez equivalente al setenta y cinco por ciento (75 por ciento) del sueldo básico de un cabo segundo o su equivalente, mientras aquélla subsista, y a partir del día 15 de julio de 1997, fecha en la cual fue retirado del servicio como consecuencia de la incapacidad relativa y permanente que lo determinó no apto para realizar actividades militares.” 19 Folios 37-39 archivo «002.
Incorpora expediente 1 -SAMAI índice 2 juzgado» y folio 67 archivo «003. Incorpora expediente 2 -SAMAI índice 2 juzgado» 20 Folios 26-32 archivo «002. Incorpora expediente 1 -SAMAI índice 2 juzgado» 17 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-003-2018-00023-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Posteriormente, se encuentra que mediante escrito radicado el 25 de abril de 201721 el señor MARTÍNEZ QUINCHO, a través de apoderado, informó al Ministerio de Defensa -Ejército Nacional que después de su retiro del servicio militar su salud se había deteriorado y que fue valorado por la Junta de Calificación de Invalidez del Cesar determinándole una disminución del 72,35%.
En el mismo escrito solicitó la 21 Folios 23-25 archivo «002. Incorpora expediente 1 -SAMAI índice 2 juzgado» 18 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-003-2018-00023-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA práctica de exámenes médicos y conceptos sobre su incapacidad, atención médica, el reconocimiento y pago de la pensión de sanidad o invalidez y el reajuste de la indemnización, y el pago de 100 SMMLV por concepto de perjuicios morales.
Sin embargo, al no obtener respuesta a dicha petición el actor acude al presente medio de control. El asunto se definió en primera instancia negando las pretensiones de la demanda, al considerar que aunque se había aportado con la demanda el dictamen realizado por la Junta de Calificación Regional de Invalidez del Cesar que dictaminó al demandante una pérdida de capacidad laboral del 72,35%, a la audiencia de contradicción del dictamen no había comparecido ninguno de los médicos de la Junta, por lo que no se había dado cumplimiento al artículo 220 de la Ley 1437 de 2011, y tampoco se contaba con prueba de la que pudiera evidenciarse la pérdida de capacidad laboral del demandante, ni que las patologías se adquirieron durante la prestación del servicio.
Inconforme con la decisión anterior, el apoderado del demandante funda sus argumentos de apelación en que debe accederse al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez conforme a la Ley 923 de 2004 y los Decretos reglamentarios 4433 de 2004 y 1157 de 2014, dado que al actor le fue practicada evaluación médico pericial, el 9 de febrero de 2017, por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, que le otorgó una discapacidad que supera ampliamente el 50% exigido para la prestación pensional.
Mencionando que la valoración efectuada debía tenerse en cuenta al ser constitutiva de nuevos hechos de las condiciones de salud del actor, cuyo origen se remonta a la época de su vinculación oficial en las filas de la entidad demandada; pues, de lo contrario, se desconocían los principios de integralidad, progresividad y libertad probatoria, sana crítica y presunción de legitimidad, y que no debió desestimarse por la inasistencia del perito a la audiencia de contradicción, pues tal determinación resultó de la aplicación errada del artículo 220 del C.P.A.C.A y del artículo 228 del C.G.P, cuando realmente debió procederse a la ampliación del término establecido en el artículo 222 del C.P.A.C.A. Pues bien, de acuerdo con las actuaciones que integran el expediente se tiene que, tendiente a determinar la pérdida de capacidad laboral del señor LUIS RICRADO MARTÍNEZ QUINCHO: i) fue aportado con la demanda un dictamen pericial realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar que le otorgó el 72,35% de disminución de la capacidad laboral, sin embargo no fue posible surtir su contradicción debido a la inasistencia de los peritos o alguno de ellos a la audiencia de pruebas, ii) con el mismo fin se decretó la práctica del dictamen pericial por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, a costa de las partes en igual proporción, no obstante, no fue posible su realización debido a que la entidad demandada no asumió el pago que le correspondía, y iii) como última medida se ordenó el dictamen a través de la E.P.S. 19 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-003-2018-00023-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Salud Total, pero dicha entidad manifestó no tener competencia para determinar la merma de la capacidad laboral.
Así, teniendo de presente que el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar es la única prueba que en principio suministra una valoración porcentual a la disminución de la capacidad laboral del actor, que se alega como constitutiva de la pensión de invalidez, a continuación, habrá de analizarse si resulta procedente tenerla en cuenta para efectos de estructurar la prestación pensional, a partir de las actuaciones desplegadas en el debate probatorio.
De inicio se tiene, que la prueba fue aportada con la demanda, y se decretó en audiencia inicial del 21 de mayo de 201922 en la que se dispuso que, debido a que la apoderada del Ejército Nacional había solicitado la contradicción del dictamen - rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar- para surtirse en la audiencia de pruebas, conforme al artículo 220 del C.G.P. debía llamarse al perito a la audiencia de pruebas para la discusión y contradicción; por lo que se dispuso correr traslado a la demandada para que formulara las objeciones, aclaraciones y adiciones de su interés, y también se requirió al apoderado de la parte actora para que prestara su colaboración con la citación de alguno de los peritos que participaron en la Junta de Calificación de Invalidez para que comparecieran a la audiencia de manera virtual.
Hasta aquí debe indicarse que resulta acertado el planteamiento del despacho de origen frente a la contradicción del dictamen pericial aportado con la demanda, teniendo en cuenta que la norma aplicable corresponde a la Ley 1437 de 2011, sin la modificación introducida por la Ley 2080 de 2020, dado que esta última ley entró en vigencia a partir del 25 de enero de 2021, es decir, casi dos años después del decreto de la prueba.
En este sentido, se recuerda que el artículo 220 del C.P.A.C.A dispone: “Artículo 220. Contradicción del dictamen aportado por las partes. Para la contradicción del dictamen se procederá así: 1. En la audiencia inicial se formularán las objeciones al dictamen y se solicitarán las aclaraciones y adiciones, que deberán tener relación directa con la cuestión materia del dictamen.
La objeción podrá sustentarse con otro dictamen pericial de parte o solicitando la práctica de un nuevo dictamen, caso en el cual la designación del perito se hará en el auto que abra a prueba el proceso. También podrá sustentarse solicitando la declaración de testigos técnicos que, habiendo tenido participación en los hechos materia del proceso, tengan conocimientos profesionales o especializados en la materia. 2.
Durante la audiencia de pruebas se discutirán los dictámenes periciales, para lo cual se llamará a los peritos, con el fin de que expresen la razón y las conclusiones 22 Folios 100-105 archivo «002. Incorpora expediente 1 -SAMAI índice 2 juzgado» 20 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-003-2018-00023-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA de su dictamen, así como la información que dio lugar al mismo y el origen de su conocimiento.
Los peritos tendrán la facultad de consultar documentos, notas escritas y publicaciones y se pronunciarán sobre las peticiones de aclaración y adición, así como la objeción formulada en contra de su dictamen. Si es necesario, se dará lectura de los dictámenes periciales. Al finalizar su relato, se permitirá que las partes formulen preguntas a los peritos, relacionadas exclusivamente con su dictamen, quienes las responderán en ese mismo acto.
El juez rechazará las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. Luego el juez podrá interrogarlos. 3. Cuando la prueba pericial hubiese sido decretada por el Juez, se cumplirá el debate de que trata el numeral anterior en la audiencia de pruebas. En esa misma audiencia, las partes podrán solicitar adiciones o aclaraciones verbales al dictamen y formular objeción por error grave, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 222 de este Código.” Por su parte, el citado artículo 222, establece lo siguiente: “Artículo 222.
Ampliación de términos para la contradicción del dictamen. De oficio o a petición de parte, el juez podrá, previa ponderación de la complejidad del dictamen, ampliar el término del traslado del mismo o de las aclaraciones o complementaciones, sin que en ningún caso el término para la contradicción sea superior a diez (10) días”. Entre las actuaciones procesales posteriores, se observa que el apoderado de la parte actora informó que la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar había sido suspendida en sus funciones, y consecuentemente el Ministerio del Trabajo mediante Resolución 2070 de 201823 había ordenado que las mismas fueran asumidas por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena, por lo que sería la encargada de asistir a la audiencia de pruebas.
Seguidamente, en auto del 13 de noviembre de 2019,24 se programó la audiencia de pruebas para el 12 de febrero de 2020 redireccionándose la citación a los médicos de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena. Sin embargo, llegado el día de la audiencia ningún médico se hizo presente en las instalaciones del Palacio de Justicia de Santa Marta, por lo que no fue posible realizar la contradicción del dictamen pericial25.
Luego, en auto del 14 de mayo de 202126 se fijó nueva fecha para la diligencia, indicando que la comparecencia del perito se encontraba a cargo de la parte actora. No obstante, ninguno de los miembros de la Junta de Calificación de Invalidez del Magdalena compareció a la audiencia del 3 de junio de 202127; aportándose el mismo 23 Folios 13-15 archivo «003.
Incorpora expediente 2 -SAMAI índice 2 juzgado» 24 Folios 88-89 archivo «003. Incorpora expediente 2 -SAMAI índice 2 juzgado» 25 Folios 102-103 archivo «003. Incorpora expediente 2 -SAMAI índice 2 juzgado» 26 Archivo «004. Auto 14 may 2021 ordena -SAMAI índice 4 Juzgado» 27 Archivo «011. Acta Audiencia Prueb 3 jun 2021 -SAMAI índice 12 Juzgado» 21 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-003-2018-00023-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA día excusa28 por la inasistencia por parte del Director Administrativo y Financiero de la Junta.
Pues bien, con ocasión de lo anterior la juez de primera instancia al momento de realizar la valoración del dictamen pericial en la sentencia, no lo tuvo en cuenta refiriendo que sobre el mismo no se había surtido su contradicción conforme lo dispone el artículo 220 de la Ley 1437 de 2011. A lo que se opone la parte demandante refiriendo que el experticio debió tenerse en cuenta en virtud del debido proceso, sana crítica y libertad probatoria, dado que el dictamen conserva su legitimidad al haberse objetado por la demandada, y que aún tras haberse dado la inasistencia del perito a la audiencia debió aplicarse la ampliación prevista en el artículo 222 de la misma Ley 1437 de 2011.
Al respecto, se indica al recurrente que de acuerdo con el artículo 220 ibídem -sin la modificación de la Ley 2080 de 2021- al aportarse un dictamen pericial con la demanda no resultaba potestativa la comparecencia del perito a la audiencia de pruebas para exponer las razones y conclusiones del dictamen, sino obligatoria, dado que se tenía como la oportunidad para que la parte contra la cual se aducía ejerciera el derecho de contradicción a través de la formulación de preguntas.
De manera que, contrario a lo señalado por el apelante, otorgar valor probatorio como indicativo de la pérdida de la capacidad laboral a un dictamen sobre el cual no se ha ejercido la contradicción dispuesta por el legislador, resultaría en contravención del debido proceso de la parte demandada. En concordancia con lo anterior, se observa que el artículo 228 del Código General de Proceso, aplicable por la remisión expresa del artículo 21829 de la Ley 1437 de 2011, resulta indicativo de la falta de contradicción del dictamen al mencionar que «Si el perito citado no asiste a la audiencia, el dictamen no tendrá valor» lo que guarda consistencia con la redacción del artículo 220 del C.P.A.C.A, en el entendido que la comparecencia del perito para fines de la contradicción del experticio resulta obligatoria para otorgarle valor al dictamen.
Por otra parte, el demandante menciona que ante la eventualidad de inasistencia debió aplicarse el artículo 222 del C.P.A.C.A contentivo de la ampliación del término para la contradicción del dictamen; sin embargo revisado dicho precepto normativo se observa que no se cumplían los supuestos allí contenidos, dado que la ampliación del término no se da como consecuencia de la inasistencia del perito a la audiencia, sino por la complejidad del dictamen, descartándose así que el a quo hubiese tenido que aplicar tal disposición de manera oficiosa. 28 Archivo «010.
Excusa inasistencia perito -SAMAI índice 11 Juzgado» 29 “Artículo 218. Prueba pericial. La prueba pericial se regirá por las normas establecidas en este código, y en lo no previsto por las normas del Código General del Proceso. (…)” 22 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-003-2018-00023-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Aquí se recuerda, que el Consejo de Estado30 ha indicado que para efectos de que un dictamen pericial pueda llevarle certeza al juez sobre el objeto de estudio, debe reunir ciertos presupuestos para que pueda tener eficacia probatoria, entre ellos: i) que el perito informe de manera razonada lo que de acuerdo con sus conocimientos especializados sepa de los hechos; ii) que su dictamen sea personal y contenga conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas por autorizadas que sean.
Ello sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad; iii) que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo; iv) que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; v) que no se haya probado una objeción por error grave; vi) que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas; vii) que sus conclusiones sean conducentes en relación con el hecho a probar; viii) que se haya surtido la contradicción; ix) que no exista retracto del mismo por parte del perito; x) que otras pruebas no lo desvirtúen, y xi) que sea claro, preciso y detallado, es decir, que dé cuenta de los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que de los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones.
Tal como lo ha indicado el órgano de cierre31 en los siguientes términos: “[…] el perito informe de manera razonada lo que sepa de los hechos, de acuerdo con sus conocimientos especializados; (ii) el dictamen sea personal y contenga conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas, por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad;
(iii) el perito sea competente, es decir, un experto para el desempeño del cargo; (iv) no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; (v) no se haya probado una objeción por error grave; (vi) el dictamen esté fundamentado y sus conclusiones sean claras, firmes y consecuencia de las razones expuestas; (vii) sus conclusiones sean conducentes en relación con el hecho a probar;
(viii) se haya surtido la contradicción; (ix) no exista retracto del mismo por parte del perito; (x) otras pruebas no lo desvirtúen; (xi) sea claro, preciso, detallado y especifique los exámenes, experimentos e investigaciones realizadas”. Entonces, aunque algunos de los supuestos anteriores, pueden estar contenidos en el documento que corresponda al experticio, para que pueda otorgarse plena validez probatoria al dictamen pericial, debe surtirse su contradicción, la cual para el caso no resultaba suficiente con el traslado de la demanda y sus anexos (entre ellos el dictamen), pues de conformidad con el artículo 220 del C.P.A.C.A, la oportunidad procesal para ello era la audiencia de pruebas, a cuyas sesiones no acudieron los peritos.
Así las cosas, al no haberse surtido la contradicción del dictamen allegado por el demandante, el mismo no tiene eficacia probatoria dentro del presente asunto, 30 Sección Tercera, sentencia del 29 de noviembre de 2017, C.P. Danilo Rojas Betancourth, Rad. 25000232600020010021801 (30613). 31 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 5 de diciembre de 2019, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Rad. 25000232400020120079001. 23 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-003-2018-00023-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA resultando así acertada la decisión de la juez de primera instancia de no tenerlo como prueba del índice de disminución de la capacidad laboral del actor.
Ahora, se tiene que si bien se dispuso la práctica de la prueba pericial por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Cundinamarca32 con el fin de que determinara el grado de disminución o pérdida de la capacidad laboral del señor MARTÍNEZ QUINCHO y el origen de la patología, indicándose que debía asumirse su costo por las partes en proporciones iguales, cumpliéndose dicha obligación únicamente por la parte demandante33, por lo que no fue posible realizar tal valoración; ocurriendo algo similar con la colaboración requerida34 a la E.P.S Salud Total, quien informó que no contaba con la competencia para asumir la calificación35, lo cierto es que al haberse dispuesto mediante proveído del 21 de abril de 202336 el desistimiento de la prueba pericial, el apoderado de la parte actora no indicó oposición al respecto, dado que no recurrió tal determinación, ni expuso inconformidad en sus alegaciones de conclusión37.
Descartándose entonces la existencia de la prueba pericial que demuestre el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, deberá acudirse ahora al historial médico que obra en el expediente con el fin de determinar si le durante la prestación del servicio militar le fueron causadas afecciones que posteriormente repercutieron en su estado de salud, denominadas por el actor como «hechos nuevos».
Para lo cual debe tenerse en cuenta el criterio señalado por el Consejo de Estado38 frente a las patologías a tener en cuenta: “ii) La pérdida de capacidad laboral mínima del 50% debe generarse por lesiones o afecciones médicas ocurridas o contraídas en servicio activo, lo que no significa que tenga que estructurarse propiamente durante aquel pues hay que considerar que, por la progresividad de ciertas patologías, es perfectamente posible que la merma de capacidad sicofísica aumente con el paso del tiempo.
En otras palabras, el sistema de aseguramiento que proporciona la respectiva institución de cara a la contingencia de invalidez, le otorga cobertura al empleado durante el tiempo que permanezca vinculado en servicio activo y por los eventos que se presenten o se desarrollen a lo largo de éste, sin que pueda exigirse que sus efectos se consoliden plenamente en el mismo periodo”.
Entonces, en lo que corresponde a la situación médica del demandante durante la prestación del servicio militar, únicamente se observa oficio del 31 de octubre de 201139 emitido por el Batallón de Selva No. 52 bajo el asunto de que «trata del examen de evacuación de un personal perteneciente al octavo contingente del 2009 orgánicos de esta 32 Folios 102-103 archivo «003.
Incorpora expediente 2 -SAMAI índice 2 juzgado» 33 Archivo «008. Parte actora allega pago Junta -SAMAI índice 9 Juzgado» 34 Archivo «021. Auto 4 nov 2022 ordena prueb pericial EPS -SAMAI índice 25 Juzgado» 35 Archivo «023. RtaSalud Total -SAMAI índice 28 Juzgado» 36 Archivo «025. Auto 21 abr 2023 deisite prueb pericial alegts-SAMAI índice 31 Juzgado» 37 Archivo «026.
Alegatos parte actora -SAMAI índice 33 Juzgado» 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de mayo de 2021, C.P. William Hernández Gómez, Rad. 50001233100020100046101 (6256-2019). 39 Folios 40-42 archivo «002. Incorpora expediente 1 -SAMAI índice 2 juzgado» 24 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-003-2018-00023-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Unidad Táctica mediante la cual se retira de los efectivos de la unidad de la causal de licenciamiento», en donde se enlistas los soldados regulares, entre ellos el señor MARTÍNEZ QUINCHO con la observación de «leismaniasis (…) dorso mano derecha».
En cuanto a la documental que reposa del actor en la entidad demandada, se tiene que mediante Oficio 20193671052891 del 5 de junio de 201940 el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional informa que el actor fue retirado del servicio por tiempo militar cumplido, que no le asistía derecho al reconocimiento de prestaciones debido a que se encontraba prestando el servicio militar por mandato constitucional y tampoco cuenta con Acta de Junta Médica de Sanidad Militar, esto último se replica en el Oficio No. 20183390490601 del 28 de marzo de 201741 signado por el Oficial de Gestión Jurídica DISAN del Ejército Nacional.
En lo que concierne al padecimiento de leishmaniasis, según se observa en la historia clínica42, el actor recibió tratamiento incluso con posterioridad a su retiro, tal como lo indica el Coordinador de Salud Ocupacional43, sin que se observen complicaciones posteriores. Acudiendo entonces a las especialidades tenidas en cuenta por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar44, en el dictamen realizado el 9 de febrero de 2017, se registran las valoraciones por sanidad mental del 26 de junio de 2013, otorrinolaringología del 20 de abril de 2015, psicología del 16 de marzo de 2015, neurocirugía del 29 de junio de 2013, que dictaminan las lesiones de «síndrome compulsivo post-traumático, hipoacusia neurosensorial leve por ORL, Acúfenos bilaterales por examen de ORL de fecha 20 de abril de 2015, Cicatrices no quirúrgicas con deformidad ostensible por leishmaniasis en mano derecha y antebrazo derecho y trastorno depresivo mayor secundario a sus enfermedades de base».
Debiendo indicarse que dichas consultas se encuentran referenciadas en el historial médico aportado al expediente45; sin embargo, no se evidencian pruebas adicionales tendientes a determinar que las afecciones y padecimientos allí descritos resulten consecuentes a la prestación del servicio militar o que hubiesen tenido un desarrollo progresivo desde su retiro del Ejército Nacional. 40 Folios 24-25 archivo «003.
Incorpora expediente 2 -SAMAI índice 2 juzgado» 41 Folio 37 archivo «003. Incorpora expediente 2 -SAMAI índice 2 juzgado» 42 Enlace obrante a folios 44 del archivo «002. Incorpora expediente 1 -SAMAI índice 2 juzgado» 43 Enlace obrante a folios 44 del archivo «002. Incorpora expediente 1 -SAMAI índice 2 juzgado», documento «historia clínica Martínez quinco» folios 2-27. 44 Folios 26-32 archivo «002.
Incorpora expediente 1 -SAMAI índice 2 juzgado» 45 Enlace obrante a folios 44 del archivo «002. Incorpora expediente 1 -SAMAI índice 2 juzgado», documentos «Martínez quincho anexo hc a junta» y «resumen historia clínica MARTÍNEZ QUINCHO». Documentos que coindicen con los archivos obrantes a folios 91 y 119 del expediente físico, en cuya foliatura digitalizada se encuentran los enlaces para visualización. 25 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-003-2018-00023-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA En consecuencia, tampoco es posible deducir de su historia clínica el estado de pérdida de la capacidad laboral que invoca en la demanda, y por ende que deba reconocerse a su favor pensión de invalidez.
También llama la atención que de acuerdo con lo informado por Salud Total EPS46 el actor solo ha acudido a atención médica en tres oportunidades, el 24 de noviembre de 2015 y 1 de septiembre de 2018 por el servicio de medicina general y el 1 de septiembre de 2018 por el servicio de odontología; lo que no coincide con la magnitud de las patologías que se indican en el Acta, pues de acuerdo con la proporción de las afecciones allí consignadas, resultarían evidentes las continuas atenciones del servicio médico por el área de salud mental, sin embargo, no se consignan reportes al respecto.
Igualmente, se tiene que de acuerdo con el reporte SISPRO-RUAF del actor, aportado por la entidad demandada, se tiene que el señor LUIS RICARDO MARTÍNEZ para el 14 se septiembre de 2018, es decir con posterioridad a la valoración realizada por la Junta de Calificación de Invalidez, pertenecía al régimen contributivo afiliado a Salud Total E.P.S desde el 31 de mayo de 2016.
En cuanto a la afiliación a pensiones se tiene que pertenece al Régimen de Ahorro Individual a través de la Administradora Porvenir S.A desde el 1 de marzo de 2013, y frente a la afiliación a riesgos laborales se registra su historial, en que se puede dar cuenta de la vinculación laboral47 que ha tenido; lo que desvirtúa la afirmación realizada en la demanda, relacionada con que la situación de deterioro de la salud del demandante le ha impedido ubicarse laboralmente.
Para concluir, no pasa desapercibido para la Sala que el demandante después de su retiro del Ejército Nacional por el cumplimiento del tiempo de servicio militar obligatorio, no acudió a la misma entidad a que le fueran practicados los exámenes por cuenta de las afecciones que indicaba empezar a padecer, ni a solicitar la valoración por los organismos de sanidad militar como lo dispone el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, tal como lo informa mediante oficio del 25 de abril de 2018 el Oficial de Medicina Laboral DISAN del Ejército48.
Pues en su lugar, acudió casi seis años después con las resultas del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar para que le fuera reconocida la pensión de invalidez e indemnización a que tuviese lugar. 46 Folio 62 archivo «003. Incorpora expediente 2 -SAMAI índice 2 juzgado» 47 Folios 69-70 archivo «002.
Incorpora expediente 1 -SAMAI índice 2 juzgado» 48 Folio 52 archivo «003. Incorpora expediente 2 -SAMAI índice 2 juzgado» 26 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-003-2018-00023-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Esta situación resulta cuestionable al solicitarse el reconocimiento de la pensión de invalidez, en el entendido que tras el retiro del uniformado, debe agotarse el procedimiento previsto en la entidad para determinar las afecciones y su calificación, pues acudir con posterioridad puede atenuar la posibilidad de que las lesiones alegadas tiempo después resulten atribuibles al servicio.
En este sentido se cita lo definido en un asunto similar por el Consejo de Estado49 “81. Sin embargo, se tiene que el demandante no reúne los requisitos exigidos por el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, como quiera que la patología de trastorno mental y del comportamiento se evidenció dos años y medio después de la terminación del servicio militar, sin que se haya probado que el demandante compareció para solicitar atención médica por ello, o que tuvo un evento de su patología durante la prestación del servicio, o de manera reciente después de su retiro de la entidad, sino únicamente hasta el 19 de noviembre de 2013.
(…). 82. En este sentido, advierte la Sala que no le asiste razón a la parte demandante cuando señala que debió atenderse al dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta y reconocerse la pensión de invalidez del demandante, al no probarse los supuestos exigidos en el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, razón que impone confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sin que sea posible abordar temas adicionales en atención al marco de apelación”.
Conforme a lo expuesto, la Sala desestima los argumentos de apelación tendientes al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor del señor LUSI RICARDO MARTÍNEZ, toda vez que i) no es posible tener en cuenta la calificación de pérdida de la capacidad laboral contenida en el Acta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, por cuanto no cumplió con la contradicción del dictamen como lo dispone el artículo 220 del C.P.A.C.A en concordancia con el artículo 218 del C.G.P, ii) de los documentos que integran el historial médico del actor no se evidencian afecciones distintas a la leishmaniasis que se hubiesen causado con ocasión del servicio, de tal magnitud que se representen en la elevada disminución de su capacidad laboral, iii) la citada patología de leishmaniasis padecida por el demandante para el momento de su retiro fue tratada por el Ejército Nacional, sin que se documenten complicaciones, que pudieran generar el grado de invalidez suficiente que exige la pensión por dicho concepto, y iv) nada se observa referente a que el accionante tras su retiro por cumplimiento del servicio, hubiese acudido oportunamente a solicitar valoración por los organismos de sanidad militar para determinar la acusación, origen e índice de sus afecciones como lo dispone el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000; y en consecuencia, deberá confirmarse la sentencia recurrida por cuanto negó las pretensiones de la demanda. 7.
Condena en costas. 49 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 17 de septiembre de 2020, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Rad. 25000-23-42-000-2014-03309-01 (0724-2017). 27 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-003-2018-00023-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA La Sala condenará en costas en ésta instancia a la parte recurrente, de conformidad con el artículo 365 del C.G.P -aplicable por remisión del artículo 188 del C.P.A.C.A-, que en el numeral primero indica «Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto (…)», toda vez que se encuentran causadas, al haberse pronunciado la entidad demandada frente al recurso de apelación, razón por la cual, la condena por este concepto será total y deberá tasarse en el Juzgado de origen, conforme lo disponen los artículos 365 y 366 ibídem.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO. – CONDENAR en costas en esta instancia a la parte demandante, debiendo tasarse en el Juzgado de origen, conforme lo disponen los artículos 365 y 366 del C.G.P. TERCERO.- Una vez ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría envíese el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de fecha 07 de diciembre de 2023, según consta en el Acta No. 090 de la misma fecha, y se firma electrónicamente50 por quienes la integran.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firma electrónica) NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA Magistrada (Firma electrónica) JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado (Firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Magistrado 50 A través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx