TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, once (11) de julio de dos mil veinticuatro (2024) SALA DE DECISIÓN ESCRITURAL No. 5 MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ RADICACIÓN: 50001 33 31 001 2006 00031 01 1° INSTANCIA: JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO ACCIÓN: POPULAR DEMANDANTE: JOHN JAIRO REY ORTIZ DEMANDADO: ELECTRIFICADORA DEL META SA ESP Y OTROS ID ESTADÍSTICA: SENTENCIA/2A INST/D. 01-84 Revisado el proceso de la referencia, la Sala encuentra que no ha ocurrido causal de nulidad procesal, razón por la cual procede a decidir el RECURSO DE APELACIÓN1, formulado por el actor popular, contra la sentencia del 2 de marzo de 20222, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Villavicencio, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
A N T E C E D E N T E S
1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA3: En ejercicio de la acción popular desarrollada por la Ley 472 de 1998, en nombre propio, concurrió JHON JAIRO REY ORTIZ en contra de la ELECTRIFICADORA DEL META SA ESP, DEPARTAMENTO DEL META, MUNICIPIOS DE VILLAVICENCIO, ACACÍAS, SAN MARTÍN, GRANADA, PUERTO LÓPEZ, RESTREPO, CUMARAL, GUAMAL, CASTILLA LA NUEVA, CUBARRAL, FUENTE DE ORO, SAN JUAN DE ARAMA, LEJANÍAS, SAN CARLOS DE GUAROA y el INSTITUTO DE PLANIFICACIÓN DE SOLUCIONES ENERGÉTICAS – IPSE-, así como el FONDO NACIONAL DE REGALÍAS, para obtener el amparo de los derechos colectivos que adelante se detallarán, con fundamento en los siguientes: a) Hechos relevantes: Indicó que el DEPARTAMENTO DEL META junto con los municipios de VILLAVICENCIO, ACACÍAS, SAN MARTÍN, GRANADA, PUERTO LÓPEZ, RESTREPO, CUMARAL, GUAMAL, CASTILLA LA NUEVA, CUBARRAL, FUENTE DE ORO, SAN JUAN DE ARAMA, LEJANÍAS, SAN CARLOS DE GUAROA y el INSTITUTO DE PLANIFICACIÓN DE SOLUCIONES ENERGÉTICAS – IPSE-, FONDO NACIONAL DE REGALÍAS y la COMISIÓN NACIONAL DE REGALÍAS, han construido con dineros de su presupuesto activos eléctricos en el DEPARTAMENTO DEL META, constitutivos de redes de uso general o redes públicas. 1 Actuación No. 7 de la primera instancia. SAMAI 2 Actuación No. 4 de la primera instancia. SAMAI 3 Actuación No. 20 de primera instancia. Archivo 01.
Pág. 2-22 SAMAI 2 Comenta que la ELECTRIFICADORA DEL META SA ESP en ejercicio de sus funciones ha venido utilizando estos activos eléctricos. Además, la entidad calcula y cobra las tarifas del servicio de energía prestado a sus usuarios contabilizando los activos eléctricos de las entidades públicas mencionadas. Todo ello sin cancelar a los entes públicos propietarios de los activos eléctricos la remuneración ordenada por la ley y la Resolución CREG No. 070 de 1998, por el uso de los activos eléctricos de propiedad de estos.
Informa que en asamblea general ordinaria de accionistas de la Electrificadora del Meta SA ESP llevada a cabo el 29 de marzo de 2006, se rindió informe sobre la cuenta de depósitos recibidos de terceros en el que se dijo que “es un pasivo registrado en la contabilidad de la empresa con base en saldos consignados desde 1984. Se trata de recursos y/o elementos entregados por varios entes en desarrollo de Convenios interadministrativos para desarrollar programas de infraestructura eléctrica en el departamento”.
Sin embargo, no se individualizaron los activos eléctricos de propiedad de los accionistas, por ende, se viola el derecho colectivo a la moralidad pública y del patrimonio público, ya que “los activos eléctricos de propiedad de las entidades públicas accionistas de la Electrificadora del Meta S.A E.S.P., y que están siendo utilizados por la misma Electrificadora, tienen un valor muy superior al cuantificado en el informe mencionado, es decir, superior al valor de la cuenta Depósitos Recibidos de Terceros.
Según el actor popular en el mencionado informe tampoco se alude a los entes territoriales que han construido activos eléctricos con dineros de su presupuesto, los cuales están siendo utilizados por la ELECTRIFICADORA DEL META para la prestación del servicio de energía eléctrica. Reprocha que los propietarios de los activos eléctricos no han efectuado un inventario de lo entregado o usado por la ELECTRIFICADORA DEL META ni tampoco un avalúo de aquellos.
Tampoco han ejercido las actividades que conforman la gestión fiscal en los términos del artículo 3 de la Ley 610 de 2000, es decir, no han administrado los activos con diligencia y cuidado, no han reclamado la remuneración por el uso de estos. Conforme lo expone el actor, el valor de estos activos asciende a la suma de $23.982.989.121 que, indexada a agosto de 2006, asciende a $49.410.947.943. b) Pretensiones: Pretende la parte actora, además de la protección de los derechos colectivos, declarar que es de propiedad del DEPARTAMENTO DEL META, los municipios de VILLAVICENCIO, ACACÍAS, SAN MARTÍN, GRANADA, PUERTO LÓPEZ, RESTREPO, 3 CUMARAL, GUAMAL, CASTILLA LA NUEVA, CUBARRAL, FUENTE DE ORO, SAN JUAN DE ARAMA, LEJANÍAS, SAN CARLOS DE GUAROA, el INSTITUTO DE PLANIFICACIÓN DE SOLUCIONES ENERGÉTICAS – IPSE- y FONDO NACIONAL DE REGALÍAS los activos eléctricos construidos por cada una de estas entidades públicas y que están siendo utilizados por la ELECTRIFICADORA DEL META SA ESP para la prestación del servicio de energía. De igual forma, pide se ordene a la ELECTRIFICADORA DEL META SA ESP, pagar de manera indexada a las mencionadas autoridades la remuneración a que haya lugar por la utilización de los activos eléctricos para la prestación del servicio de energía eléctrica, desde su construcción y hasta la fecha de la sentencia, conforme lo establece el numeral 9.3 de la Resolución 070 de 28 de mayo de 1998.
Pide el actor popular se ejerza la gestión fiscal sobre la totalidad de los activos eléctricos usados por la ELECTRIFICADORA DEL META SA ESP, incorporando al patrimonio de cada entidad los activos de su propiedad con su valor actualizado. Finalmente, pide el pago del incentivo contenido en el artículo 40 de la Ley 472 de 1998. c) Derechos colectivos vulnerados: La parte actora considera que con la presente acción se busca garantizar la defensa y protección de los siguientes derechos e intereses colectivos: 1) a la moralidad administrativa y 2) a la defensa del patrimonio público.
Finalmente, la parte actora reformó la demanda en relación con el material probatorio solicitado (Pág. 251-255, 283-287. Act. 20 de primera instancia. Archivo 04).
2. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA: En relación con el trámite del proceso, tenemos que mediante auto del 3 de octubre de 2006 (Pág. 149-153. Act. 20 de primera instancia. Archivo 01), se admitió la demanda contra de la ELECTRIFICADORA DEL META SA ESP, DEPARTAMENTO DEL META, MUNICIPIOS DE VILLAVICENCIO, ACACÍAS, SAN MARTÍN, GRANADA, PUERTO LÓPEZ, RESTREPO, CUMARAL, GUAMAL, CASTILLA LA NUEVA, CUBARRAL, FUENTE DE ORO, SAN JUAN DE ARAMA, LEJANÍAS, SAN CARLOS DE GUAROA, el INSTITUTO DE PLANIFICACIÓN DE SOLUCIONES ENERGÉTICAS – IPSE- y FONDO NACIONAL DE REGALÍAS y se negó la medida preventiva solicitada.
El proceso se abrió a pruebas en providencia del 22 de julio de 2008 y 5 de septiembre de 2008 (Pág. 251-255, 283-287. Act. 20 de primera instancia. Archivo 04). 4 Se corrió traslado para alegar el 21 de mayo de 2019 (Pág. 75. Act. 20 de primera instancia. Archivo 09)
3. POSTURAS DE LOS SUJETOS PROCESALES: • DEPARTAMENTO DEL META4: La entidad, contestó aduciendo que en diferentes ocasiones ha solicitado a la ELECTRIFICADORA DEL META el reconocimiento de los activos eléctricos construidos y la suscripción de los respectivos convenios para el cabal pago de los dineros de las utilidades y los pertenecientes a depósitos recibidos de terceros vía ejecución de proyectos de inversión. Además, indica que los recursos existen en la ELECTRIFICADORA DEL META, empresa en la que el departamento tiene acciones, las cuales se están valorizando, “la empresa es viable y no ha estado en crisis económica en que pudiese ver comprometido su patrimonio, los recursos públicos no se han manejado indebidamente, no se han destinado estos recursos en gastos diferentes a los servicios públicos que afectaran el derecho colectivo relacionado con el patrimonio público”.
Finalmente, propone las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia del nexo causal. • ELECTRIFICADORA DEL META SA ESP5: Esta entidad, explicó que no puede accederse a las pretensiones de la demanda, como quiera que la acción es improcedente para declarar el derecho de propiedad, además se presenta una falta de identificación de la cosa o cosas sobre las cuales se pretende la declaratoria del derecho de dominio.
Frente a los hechos de la demanda, aduce la entidad que no le consta que “las entidades mencionadas hayan construido con dineros de sus presupuestos activos eléctricos, desconociendo si los Municipios mencionados realizaron directamente las obras de construcción, así como, por convenios de cofinanciación, y no, necesariamente, corresponden a la construcción de activos eléctricos y, mucho menos, constitutivos de redes de uso general o redes públicas.” Seguidamente, aduce que no es cierto que la ley ordene remuneración alguna a los entes públicos propietarios de activos eléctricos, aclarando que un activo eléctrico también puede ser un refrigerador, un bombillo, un aire acondicionado, un pararrayo o un fusible, pero no todos ellos son susceptibles de remuneración, solo aquellos 4 Pág. 163-166.
Act. 20 de primera instancia. Archivo 01 5 Pág. 180-218. Act. 20 de primera instancia. Archivo 01 5 compuestos por redes regionales o interregionales de transmisión, conformadas por el conjunto de líneas y subestaciones con sus equipos asociados que operan tensiones menores a 220 kv y que no pertenecen a un sistema de distribución local, así como, las redes de distribución municipales o distritales, conformadas por el conjunto de líneas y subestaciones, con sus equipos asociados, que operan a tensiones menores de 220 kv que no pertenecen a un sistema de transmisión regional por estar dedicadas al servicio de un sistema de distribución municipal, distrital o local.
Además, para efectos de lograr la remuneración es indispensable acreditar la propiedad de la cosa, siendo necesaria la individualización y ubicación. También señala que, conforme a los contratos aportados con la demanda, muchos de los activos fueron adquiridos o construidos por entidades públicas con recursos de cofinanciación, por ende, no hay lugar a remuneración alguna.
Finalmente, propone las excepciones falta de identificación de los bienes sobre los cuales se pretende la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público; inexistencia de acción u omisión que afecte o vulnere o amenace vulnerar los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público; inexistencia de daño contingente; improcedencia de la acción popular para emitir una sentencia declarativa de propiedad y la indebida acumulación de pretensiones.
Como excepciones subsidiarias propuso la de improcedencia de una condena indemnizatoria; improcedencia de reconocimiento de la remuneración por el uso de activos de tercero contenida en el numeral 9.3 de la Resolución CREG No. 070 de 1998; irretroactividad de la aplicación de los actos administrativos; accesión; prescripción y compensación. • MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO6: El ente territorial adujo que la Resolución 070 de 1998 no hace referencia a los activos eléctricos sino a los activos de conexión. En ese orden, explica que no se han terminado los estudios tendientes a determinar la existencia de esos activos, dado que aun el municipio está en la fase de identificación y análisis, lo que cual comenzó en agosto de 2005. • MUNICIPIO DE PUERTO LÓPEZ7: El apoderado del municipio aduce que se está iniciando la gestión para hacer la valoración de los activos eléctricos georreferenciando cada uno de los construidos en el municipio y con presupuesto del ente territorial. 6 Pág. 219-229.
Act. 20 de primera instancia. Archivo 01 7 Pág. 352-354. Act. 20 de primera instancia. Archivo 01 6 • MUNICIPIO DE ACACÍAS8: El accionado a través de su apoderado judicial adujo que es cierto que se han construido con recursos propios activos eléctricos dentro de la jurisdicción del municipio, sobre los cuales la EMSA no ha cancelado valor alguno por el uso de estos.
De igual forma, indicó que en desarrollo del programa de saneamiento contable ha venido recopilando la información relacionada con los activos eléctricos que el municipio ha construido. Finalmente, propuso la excepción de de ausencia de vulneración de los derechos colectivos por parte del municipio de Acacías. • MUNICIPIO DE GUAMAL9: El ente territorial adujo que la Resolución 070 de 1998 no hace referencia a los activos eléctricos sino a los activos de conexión. En ese orden, explica que se atiene a lo que se pruebe en el expediente, porque no se han determinado los estudios tendientes la existencia de activos eléctricos, dado que el municipio se encuentra en la fase de identificación en campo de las posibles unidades construidas y el análisis técnico de los mismos, los cuales comenzaron desde el año 2005.
Aclara que la simple construcción de infraestructura eléctrica no genera per se el concepto de activo de conexión, dado que se requiere que cumpla con las condiciones señaladas en la Resolución 99 de 1997 y 070 de 1998 expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas. Finalmente, propone la excepción de ineptitud sustancial de la demanda. • MUNICIPIO DE RESTREPO10: La entidad a través de su apoderada judicial acepta que la EMSA no ha pagado suma alguna al municipio por la utilización de sus activos eléctricos, por ende, se ha iniciado un proceso de acercamiento con el ánimo de lograr un acuerdo entre las partes, como quiera que el ente territorial adeuda a la electrificadora una suma de dinero por suministro de energía, la cual se pretende saldar haciendo uno de la figura de la compensación descrita en el artículo 1714 del CC. 8 Pág. 382-388.
Act. 20 de primera instancia. Archivo 01 9 Pág. 393-407. Act. 20 de primera instancia. Archivo 01 10 Pág. 417-429. Act. 20 de primera instancia. Archivo 01 7 De igual forma, indicó que dentro del proceso de saneamiento contable realizó un inventario incluyendo entre su patrimonio lo relacionado con los activos eléctricos, de igual forma, señala que se está adelantando un estudio con el propósito de contar con todos los soportes pertinentes y presentarlos en la próxima reunión con el gerente de la EMSA.
Por último, propone las excepciones de improcedencia de la acción popular; defensa del interés colectivo, inexistencia del daño contingente o amenaza al interés colectivo y; las acciones populares no son los medios para el cumplimiento de normas. • MUNICIPIO DE SAN CARLOS DE GUAROA11: La apoderada del ente territorial adujo que “atendiendo las necesidades del servicio eléctrico que requiere la población de San Carlos de Guaroa la administración se vio avocada a realizar suministros, contratos, contratos interadministrativos, para cumplir de manera eficiente el servicio de energía previo el estudio, diseños, obras y trabajos”.
Sin embargo, aclara que esto se dio para cumplir las necesidades de la comunidad y no para ayudar a los particulares, por ende, se pone a disposición de la autoridad judicial para que se determine con precisión a través de las pruebas aportadas en el proceso el valor a pagar por la ELECTRIFICADORA SA ESP por los activos eléctricos que se han construido con recursos propios.
En adelante se compromete a realizar la gestión fiscal sobre esos recursos. • MUNICIPIO DE CASTILLA LA NUEVA12: El apoderado del ente territorial adujo que en efecto es propietario de algunos activos eléctricos para la prestación del servicio de energía eléctrica, siendo la CONTRALORÍA la entidad que ha ejercido control fiscal sobre los contratos, obras, suministros, instalaciones e infraestructura eléctrica en general pertenecientes al municipio.
Por último, propone las excepciones de carencia de fundamentos legales para las pretensiones de la acción e inepta demanda. • MUNICIPIO DE FUENTE DE ORO13: El ente territorial, señala que no se ha construido con recursos propios obras de redes eléctricas, aunado a ello señala que no se ha establecido un inventario de sus 11 Pág. 461-466.
Act. 20 de primera instancia. Archivo 01. Pág. 470-471 Archivo 03 12 Pág. 445-449. Act. 20 de primera instancia. Archivo 02 13 Pág. 476-492. Act. 20 de primera instancia. Archivo 02 8 activos de conexión, para establecer en primer lugar su propiedad y su posterior enajenación no disposición. • MUNICIPIO DE SAN MARTÍN14: El apoderado judicial adujo que “La Administración Municipal de acuerdo con la Normatividad legal vigente estando dentro de los términos correspondientes presentó reclamación formal a la Electrificadora del Meta para que se tuvieran en cuenta los activos eléctricos del Municipio y teniendo en cuenta que dentro de la presente acción popular se incluye al Municipio de San Martín pero no se menciona los activos que oportunamente fueron reclamados, me permito presentar copia de los referidos inventarios”. • MUNICIPIO DE CUBARRAL15: El ente territorial debido a la necesidad de prestar el servicio se ha visto abocado a celebrar contratos con ese fin, además, se puso a disposición para colaborar en la determinación de los valores que le adeuda la Electrificadora por los activos eléctricos que ha construido el municipio con recursos propios. • MUNICIPIO DE CUMARAL16: El ente territorial adujo que en el patrimonio del municipio de Cumaral no están contemplados los activos eléctricos y por consiguiente no se puede cobrar a la EMSA el uso de las redes eléctricas instaladas en la jurisdicción del Municipio de Cumaral por cuanto no se ha acreditado la propiedad de estos activos. • MUNICIPIO DE LEJANÍAS17: La entidad afirma que la ELECTRIFICADORA DEL META se ha beneficiado con los activos eléctricos de propiedad del MUNICIPIO DE LEJANÍAS para prestar el servicio de energía eléctrica, sin que hasta el momento haya reconocido la propiedad de ejercer el municipio sobre los mismos, como tampoco ha girado la remuneración establecida por el uso de los activos eléctricos. • FONDO NACIONAL DE REGALÍAS18: Aduce la entidad que no era cierto que la COMISIÓN NACIONAL DE REGALÍAS haya construido con recursos del FONDO NACIONAL DE REGALÍAS los activos eléctricos, 14 Pág. 499-500.
Act. 20 de primera instancia. Archivo 02 15 Pág. 6-9. Act. 20 de primera instancia. Archivo 03 16 Pág. 90-92. Act. 20 de primera instancia. Archivo 03 17 Pág. 142-145. Act. 20 de primera instancia. Archivo 03 18 Pág. 95-106. Act. 20 de primera instancia. Archivo 03 9 sino que la comisión transfería los recursos para que los municipios los incorporaran en sus presupuestos.
De igual forma, luego de estudiar el contenido de la Resolución 070 de 1998, la entidad concluyó que las electrificadoras deberán reconocer al propietario del activo que está siendo usado la participación económica correspondiente. • INSTITUTO DE PLANIFICACIÓN Y PROMOCIÓN DE SOLUCIONES ENERGÉTICAS PARA LAS ZONAS NO INTERCONECTADAS -IPSE- 19: En la contestación de la demanda, la entidad indicó que la propiedad de los activos eléctrico que el IPSE posee en el DEPARTAMENTO DEL META se acredita con el inventario adelantado en el año 2006.
Sobre estos bienes, aduce que la CREG estableció una vida útil de 25 años, al cabo de los cuales se consideran depreciado en el 100%. Seguidamente, explica que la EMSA debe reconocer al IPSE el valor de los activos eléctricos “si llegare a incluirlos dentro del paquete de venta de la Empresa. Oficialmente no tenemos conocimiento de la venta de la misma.
Pero nuestros activos allí los tenemos perfectamente identificados”. En providencia del 2 de julio de 2008 (Pág. 251-255. Act. 20 de primera instancia. Archivo 04), se tuvo por no contestada la demanda por parte de parte de los MUNICPIOS DE SAN JUAN DE ARAMA y GRANADA.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA20: En sentencia del 2 de marzo de 2022, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Villavicencio, profirió sentencia negando las pretensiones de la demanda. Para estos efectos, la primera instancia después de realizar un recuento probatorio y jurisprudencial del asunto a tratar, indicó que “estaba debidamente acreditado que tanto el Departamento del Meta como los municipios y demás entidades demandadas, con recursos propios y/o de cofinanciación, suscribieron una serie de contratos y convenios encaminados a la construcción o adecuación de infraestructura eléctrica en sus territorios” de lo cual infirió que “dicha infraestructura es de propiedad de quienes la construyeron.”.
De igual forma, concluyó de acuerdo con la Resolución 070 de 1998 que la ELECTRIFICADORA DEL META SA ESP es “la operadora de red obligada a remunerar a las entidades estatales, de ser el caso, los cargos por uso de las redes eléctricas”. 19 Pág. 283-286. Act. 20 de primera instancia. Archivo 03 20 Actuación No. 4. SAMAI 10 A pesar de lo anterior, señala la primera instancia que no se encuentra vulnerado el derecho colectivo a la moralidad pública, “toda vez que del acervo probatorio no se colige una conducta lesiva o capaz de generar un daño, peligro grave o amenaza de este derecho o interés colectivo, o configurativo de una actuar inmoral o falto de ética de uno de los funcionarios en el ejercicio de sus funciones.
Considerando, que en el asunto objeto de análisis el actor no aportó el material probatorio suficiente para demostrar la existencia de vulneración del derecho colectivo invocado; por el contrario, los testimonios, los convenios administrativos, los contratos, resoluciones, ordenanzas, estudios técnicos, actas de reuniones y demás llevan a la conclusión que algunas entidades estatales compensaron con dichos activos las deudas que tenían con la EMSA, en tanto, que otras los cedieron a título oneroso, luego de un proceso de intercambio de información”.
Seguidamente, destaca que “si bien es cierto el actor argumenta que los entes territoriales no han recibido remuneración alguna por el uso de sus activos eléctricos; también lo es, que dentro del plenario no está demostrado a qué activos, específicamente, hace referencia el actor, pues no quedó establecido en el expediente cuáles de los tantos activos eléctricos existentes en el Departamento del Meta y en sus municipios, se encuentran conectados físicamente al Sistema de Transmisión Nacional o a un Sistema de Transmisión Local, o bien sea a un Sistema de Distribución Local y cuáles de ellos son de propiedad del Departamento del Meta y de cada una de las entidades aquí demandadas, frente a los cuales la EMSA deba cancelar la remuneración a que hace referencia la resolución CREG 070 de 1998, máxime cuando se acreditó, como se dijo en el párrafo anterior, que la empresa EMSA ESP procedió junto con los municipios a realizar las transacciones necesarias para su adquisición.” En cuanto al derecho colectivo de protección al patrimonio público adujo que su vulneración tampoco estaba demostrada, pues del material probatorio obrante en el expediente “no es posible concluir una administración ineficiente de los recursos públicos que implicara detrimento patrimonial, máxime cuando el mayor reproche en relación con este punto, consistía en una probable venta y/o privatización de la EMSA ESP, lo cual no fue probado en el trámite, al punto que a la fecha sigue siendo una sociedad de economía mixta perteneciente al orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, se reitera, sin que de las pruebas se pueda inferir afectación del patrimonio público, ni que lo pactado afectase las finanzas de los entes territoriales aquí demandados.”.
5. RECURSO DE APELACIÓN21: Inconforme con la decisión, el actor popular presentó recurso de apelación por las siguientes razones. 21Actuación No. 7. SAMAI 11 Señala que la sentencia se profirió violando el artículo 29 de la Constitución Política e incurriendo en la causal de nulidad 5 del artículo 133 del Código General del Proceso, esto es, omitiendo la práctica de una prueba, esto es, dictamen pericial, oportunamente pedida y decretada.
Comenta que la prueba era necesaria para probar las pretensiones de la demanda, por eso fue pedida y decretada en auto del 11 de septiembre de 2014, pero no fue practicada “porque el Despacho se negó a practicarla como consta en los autos de fechas 21 de mayo de 2019, 19 de julio de 2019 y 18 de octubre de 2019, proferidos por el Despacho dentro de este proceso.”, por ende, pide su práctica en la segunda instancia. De manera subsidiaria, pide la nulidad de la sentencia de primera instancia, por haber omitido la práctica de una prueba.
Posteriormente, señala el demandante que sí está demostrado cuáles son los activos de que tratan las pretensiones de la demanda, que son precisamente los que aparecen en los contratos de construcción por parte de las entidades territoriales, sobre los que la primera instancia reconoció la propiedad. Así mismo, indicó que el fallo reprochado afirmó que “no quedó establecido en el expediente cuáles de los tantos activos eléctricos existentes en el Departamento del Meta y en sus municipios, se encuentran conectados físicamente al Sistema de Transmisión Nacional o a un Sistema de Transmisión Local…”, y no es cierto porque esa información fue pedida por el Despacho a la CREG como consta en el numeral 3 del oficio No. 1369 del 7 de octubre de 2016, y a la EMSA SA ESP como consta en numeral 5 del oficio No. 1371 del mismo 7 de octubre de 2016, información allegada al expediente por la CREG con oficios con referencia No. 2016-011942 (folio 3491 y ss) y 2016-007168 del 15 de noviembre de 2016, y por la EMSA SA ESP según consta en oficio del 17 de noviembre de 2016 (folio 3495), entre otros.” Seguidamente, advierte que no es cierto que la EMSA tiene en sus registros contables los activos a que se refiere la demanda como pasivos depositados por terceros, siendo pagados en algunas oportunidades con acciones y en otras a través de una menor tarifa a favor del propietario de los mismos, y/o por compensación; porque no precisa cuáles activos de los entes territoriales fueron pagados por la EMSA a las entidades propietarias, no concreta, ni específica y menos aún cuantifica el pago a las entidades territoriales de los activos que se acreditaron como de propiedad de los entes territoriales con los contratos anexos a la demanda.
Por último, explica que “es equivocado concluir, como lo hace la juez de primera instancia, que no hay vulneración de los derechos colectivos a la moralidad pública y al patrimonio público por cuanto, como se ha sostenido desde la demanda “la entidad de servicios públicos mixta, con régimen de derecho privado, está acrecentado sus activos 12 con activos que conforman el patrimonio público por ser de propiedad de entidades públicas, y con la omisión de la remuneración que debe pagar por su uso a estas entidades públicas, está aumentando el capital de las personas privadas que son socias de la Electrificadora del Meta S.A. E.S.P. La actitud de la demandada está generando una desviación de activos y dineros que conforman patrimonio público en beneficio de particulares”, lo que vulnera el derecho colectivo al patrimonio público y la moralidad administrativa.”
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA: Mediante auto del 3 de junio de 2022 (Act. 3 de la 2da, SAMAI) se admitió el recurso de apelación y se dispuso que una vez ejecutoriada la providencia regresará el expediente al despacho para resolver sobre la solicitud probatoria y de nulidad del actor.
En auto del 4 de agosto de 2022 (Act. 10 de la 2da, SAMAI), se negó la solicitud probatoria y se rechazó de plano la solicitud de nulidad presentadas por la parte actora. En providencia del 25 de agosto de 2022 (Act. 16 de la 2da, SAMAI), se corrió traslado a las partes por el término común de diez (10) días para alegar de conclusión y, una vez vencido éste, se corriera traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días para que emitiera su concepto.
El MUNICIPIO DE ACACÍAS (Act. 21 de la 2da, SAMAI), en sus alegatos de conclusión adujo que el interés del municipio es que se defina el aspecto relativo a la propiedad de todos los activos eléctricos aportados o adquiridos por el municipio durante los años de operación de la EMSA en el territorio municipal. Aduce que no comparte el criterio según el cual el valor de sus activos se compensan con los costos de la ampliación de las redes en el territorio municipal, pues las nuevas redes constituyen tan solo un ejercicio misional de la EMSA o del IPSE, que a la postre implica un beneficio económico para la EMSA, por ende, peticiona se deje sin valor y efecto cualquier ejercicio compensatorio económico de los activos eléctricos del municipio y se ordene el reconocimiento y pago a dicho municipio de los activos que viene usufructuando la Electrificadora, en los casos en que tales activos hayan sido incorporados al patrimonio de la dicha empresa.
El MUNICIPIO DE LEJANÍAS (Act. 27 de la 2da, SAMAI), en sus alegatos dijo que el actor popular no demostró la existencia material de violación a derecho colectivo alguno ni evidenció la relación de propiedad de activos construidos por los demandados y, según su postura, han contribuido a un detrimento patrimonial, por ende, pide confirmar la sentencia recurrida. 13 La ELECTRIFICADORA DEL META SA ESP (Act. 28 de la 2da, SAMAI), presentó sus alegatos indicando que no se acreditó en el expediente la existencia de activos eléctricos objeto de la acción popular, ni la naturaleza de los bienes objeto de la acción popular, es decir, si se tratan o no de activos eléctricos, como están definidos por la regulación, para la prestación del servicio público domiciliario de electricidad, ni identificó la cosa o cosas objeto de la controversia ni individualizó los supuestos activos eléctricos objeto de la acción popular, ni su cantidad y mucho menos demostró su valor.
Tampoco acreditó la construcción de activos eléctricos y mucho menos que estos, están o no en operación o si son operados por EMSA, entre otros. Por tanto, ante la ausencia total de prueba de los hechos y pretensiones formulados en la demanda pide confirmar la decisión de la primera instancia. El MUNICIPIO DE RESTREPO (Act. 29 de la 2da, SAMAI), adujo entre otras cosas que “La ELECTRIFICADORA DEL META no demostró la existencia de compensación alguna con el MUNICIPIO DE RESTREPO, frente a los dineros adeudados o la remuneración que ordena a ley y la Resolución N CREG N 070 de 1998 por el uso de los ACTIVOS ELECTRICOS de propiedad del MUNICIPIO, por lo que deberá ordenarse el pago al MUNICIPIO DE RESTREPO de dichos valores.”, por ende, pide revocar la sentencia y ordenar la práctica de las pruebas solicitadas por el actor, para finalmente conceder las pretensiones de la demanda.
El INSTITUTO DE PLANIFICACIÓN Y PROMOCIÓN DE SOLUCIONES ENERGÉTICAS PARA LAS ZONAS NO INTERCONECTADAS – IPSE- (Act. 30 de la 2da, SAMAI), adujo que no está llamado de ninguna manera a ser prestador ni del servicio de sus actividades complementarias, por lo que, respecto del servicio de energía eléctrica no puede ser generador, transmisor, distribuidor ni comercializador de energía eléctrica.
De igual forma, señaló que “la propiedad de todos y cada uno de los activos eléctricos que el IPSE posee en el departamento del Meta, se acreditó por los medios idóneos para ello y consideramos que no es en desarrollo de una acción popular, como se va a determinar esa titularidad. En efecto, durante el año 2006, vigencia en la que la presentación de la Acción Popular, se realizó por parte de IPSE un inventario general de todos y cada uno de los componentes de la infraestructura entregada en su momento al prestador, y para el IPSE resulta claro cuáles bienes (activos eléctricos del SIN en el Departamento del Meta y de las ZNI) son de su propiedad y cuáles no. Información que con el transcurso del tiempo ha venido siendo actualizada desde la vigencia 2018 y hasta la fecha.”.
Finalmente, pide confirmar la sentencia de primera instancia y declarar la improcedencia de la acción. 14 El MUNICIPIO DE CASTILLA LA NUEVA (Act. 31 de la 2da, SAMAI), considera ajustada la decisión de la primera instancia teniendo en cuenta que el actor no acreditó probatoriamente los supuestos de hecho narrados en su escrito de demanda, pues, aunque se insiste en la existencia los activos de propiedad de las demandas, respecto de los cuales se debe reconocer remuneración por el uso de los mismos por parte del EMSA S.A. E.S.P., de ello no hay prueba.
El FONDO NACIONAL DE REGALÍAS hoy DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN (Act. 32 de la 2da, SAMAI), solicita la desvinculación de la entidad del proceso dado que no es el llamado a responder por las pretensiones, máxime cuando el actor no acreditó lo dicho en la demanda. El DEPARTAMENTO DEL META (Act. 33 de la 2da, SAMAI), pide confirmar la sentencia de primera instancia, dado que la entidad no ha transgredido el ordenamiento jurídico, no actuó de mala fe, ni con las actuaciones realizadas desnaturalizó la función pública ejecutada, ni tampoco ha efectuado actos de corrupción o asumido conductas amañadas que acrediten la vulneración de derechos colectivos.
Los demás sujetos procesales y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa. C O N S I D E R A C I O N E S I. Competencia: La Sala observa que este Tribunal es competente para fallar en aplicación a lo dispuesto por el numeral 1° del artículo 133 del C.C.A., subrogado por el artículo 41 de la Ley 446 de 1998, en concordancia con el artículo 16 de la Ley 472 de 1998.
II. Problema Jurídico: El problema jurídico se contrae a determinar si se encuentra demostrado que los derechos colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público se encuentran vulnerados o amenazados por los accionados, dado que según la parte actora, los activos eléctricos de propiedad de los entes territoriales han venido siendo usufructuados por la Electrificadora del Meta SA ESP, sin efectuar ningún pago por ese servicio o si, por el contrario, tal situación no fue acreditada en el expediente, como lo aduce la primera instancia. Para resolver lo anterior, la Sala estima necesario analizar los siguientes puntos: la naturaleza de la acción popular; el alcance de la competencia en segunda instancia; el marco teórico de los derechos colectivos señalados como quebrantados, para 15 finalmente abordar el caso concreto según los elementos probatorios allegados al plenario.
III. Impedimento Del Magistrado CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO: Mediante oficio No. TAM-CEAO-035 del 10 de julio de 2024 el magistrado CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO, se declaró impedido para conocer del mismo, aduciendo que se encuentra incurso en la causal 1 del artículo 150 del C.P. C.22. Lo anterior, teniendo en cuenta que el doctor JHON JAIRO REY ORTIZ, con quien ostenta en cuarto grado de consanguinidad por ser su primo, es el actor popular.
Pues bien, en efecto la situación invocada se enmarca en la causal referenciada, por ende, se considera que existen razones que justifican separarlo del conocimiento del presente asunto, en aras de preservar el principio de imparcialidad que debe regir las actuaciones judiciales, motivo por el cual encuentra la Sala que se configura la causal invocada por el magistrado, por lo que se declarará fundado el impedimento.
IV. La naturaleza de la acción popular: Corresponde a la Sala adentrarse en abordar el tema central de la contienda a fin de resolver el problema jurídico esbozado, para lo cual previamente ha de recordarse que la Acción Popular ejercida en este trámite tiene origen constitucional y constituye un medio procesal para la protección de los derechos e intereses colectivos, que busca evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre aquellos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.
Veamos: El artículo 88 de la Constitución Política determina que las acciones populares son un mecanismo de protección “[…] de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella […]”.
En desarrollo de la norma constitucional, se expidió la Ley 472 que en su artículo 2º define las acciones populares como “(…) los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos (…)” que se ejercen para “(…) evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (…)”. 22 “ARTÍCULO 150.
CAUSALES DE RECUSACION. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 88 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Son causales de recusación las siguientes:/…/ “1. Tener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, interés directo o indirecto en el proceso.” 16 En esta medida, “(…) [e]sta acción busca que la comunidad pueda disponer de un mecanismo judicial para la protección efectiva, de forma rápida y sencilla, de los derechos colectivos cuya amenaza o vulneración debe necesariamente probarse para la procedencia del amparo(…) ”23, lo que supone para el actor la carga tanto de especificar como de probar los hechos que sirven de sustento a la presunta amenaza o vulneración de aquellos, y el deber del juez popular de verificar si de tales hechos planteados en la demanda y probados durante el proceso se evidencia la amenaza o vulneración a derechos o intereses colectivos, bien se trate de los invocados en la demanda, ora de cualquier otro que se halle involucrado, siempre que se desprenda del líbelo inicial.
Es por ello que los elementos sustanciales para que proceda esta acción, resultan ser similares a los que corresponden al establecimiento de la responsabilidad civil pero enmarcados al ámbito propio de esta clase de acción, esto es: (i) una acción u omisión de la parte demandada; (ii) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, (iii) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo24.
Así que estos supuestos deben estar acreditados en el proceso, como presupuesto para que la vulneración del derecho colectivo invocado sea declarada. El Consejo de Estado ahondó en que, si bien la acción popular ostenta un carácter altruista, la amenaza o vulneración, así como la existencia del peligro, agravio o daño contingente deben estar acreditados necesariamente para la procedencia del amparo deprecado25.
En esta medida, es preciso indicar que, conforme al artículo 3026 de la Ley 472 de 1998, al actor popular le corresponde la carga de demostrar los hechos que sustentan 23 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 30 de mayo de 2019. Radicado: 250002324000201100131-01. C.P: Hernando Sánchez Sánchez. Actor: Rosana Ariana Mestanza Souza y otros. 24 Consejo de Estado.
Sección Primera. Sentencia del 4 de febrero de 2010. C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Rad. 25000-23-27-000-2004-02006-01(AP). Actor: José Hernando Romero Serrano. Demandado: Ministerio de Comunicaciones y otros. Reiterado en: Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 15 de junio de 2018. C.P: Hernando Sánchez Sanchez. Radicado: 180012331000201100222-01.
Actor: Ligia Johana Pineda Ramírez Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 01 de junio de 2021. C.P: Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicado: 27001-23-31-000-2018-00008-01. Actor: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría 186 Judicial I para Asuntos Administrativos 25 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 01 de junio de 2021.
C.P: Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicado: 27001-23-31-000-2018-00008-01. Actor: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría 186 Judicial I para Asuntos Administrativos 26 Ley 472 de 1998, artículo 30: “La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella. 17 las pretensiones de la demanda.
En lo relativo a este asunto, la Máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo ha indicado lo siguiente: “(…) Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado27, en diferentes pronunciamientos, ha referido y defendido la importancia de la carga probatoria en las acciones de esta naturaleza, como por ejemplo sucedió en destacable sentencia de la Sección Primera de esta Corporación, donde se esbozó que: “[…] Sobre la carga de la prueba en acciones populares, el artículo 30 de la Ley 472 de 1998 dispone que: “La carga de la prueba corresponderá al demandante.
Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella.
En el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos.” En ese orden de ideas, es claro que el actor tiene la carga de probar los hechos que expone en la demanda con el fin de que prosperen las pretensiones.
Por lo anterior, la Sala considera que en el presente asunto no se vulneró el derecho colectivo al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, como lo estima la actora, como quiera que no probó dicha vulneración […] Es así, que la Sala confirmará la sentencia impugnada […]”.28 Así las cosas, y en concordancia con la jurisprudencia y la normatividad destacada en este acápite, puede afirmarse en definitiva que, en las acciones populares, por regla general, la carga de la prueba corresponde al demandante y/o extremo actor de la causa (“onus probandi incumbit actori”); obligación de la cual solo puede sustraerse por razones de orden económico o técnico expresamente advertidas y acreditadas en el proceso, sin perjuicio de la facultad probatoria oficiosa que asiste al juez popular, por mandato del artículo 28 de la Ley 472 del 5 de agosto de 1998.
En este mismo sentido, se pronunció esta Sala de Decisión en reciente pronunciamiento de 23 de enero de 202029. (…)”30. V. Alcance de la competencia en segunda instancia: En el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.” 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de junio de 2010, exp.
No. 15001-23-31-000-2005-01867-01(AP), C.P. María Claudia Rojas Lasso; Sección Primera, sentencia de 18 de marzo de 2010, exp. No. 25000-23-25-000-2005-01345-01(AP), C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; Sección Primera, sentencia de 22 de enero de 2009, exp. No. 68001-23-15-000-2003-00521- 01(AP), C.P. Marco Antonio Velilla Moreno; Sección Tercera, sentencia de 14 de abril de 2010, exp.
No. 68001-23-15-000-2003-01472-01(AP), C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Sección Tercera, sentencia de 31 de julio de 2008, exp. No. 25000-23-26-000-2005-00240-01(AP), C.P. Ruth Stella Correa Palacio, entre otras. 28 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de julio de 2010, exp. No. 41001-23-33-000-2004-01275-01(AP), C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de enero de 2020, expediente con radicado número: 15001-23-33-000-2015-00316-01(AP), C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 30 Consejo de Estado, Sección Primera.
Sentencia del 01 de junio de 2021. C.P: Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicado: 27001-23-31-000-2018-00008-01. Actor: Procuraduría General de la Nación – Procuraduría 186 Judicial I para Asuntos Administrativos. 18 De acuerdo con lo señalado en el artículo 357 del C.P.C31, aplicable por remisión expresa del artículo 37 de la Ley 472 de 1998, los reparos o argumentos expuestos por el apelante constituyen un límite para que el superior se pronuncie.
De allí, ha inferido la jurisdicción de lo contencioso administrativo que corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia32.
Es decir, el fallador de segunda instancia debe decidir la alzada dentro de los límites que le fijan los argumentos expuestos por el apelante contra la providencia que ataca, razón por la cual se exige la sustentación para dar trámite al recurso, y no podrá aquel remitirse a temas distintos a los planteados por el recurrente, salvo que ambas partes hubieren apelado o el que no apeló oportunamente hubiese adherido a la apelación de quien sí lo hizo, caso en el cual el Ad quem no tiene limitaciones al revisar la decisión. En palabras del Consejo de Estado: “resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia33 de la sentencia como el principio dispositivo34, razón por la cual la 31 “ARTÍCULO 357.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 175 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, liquidar costas y decretar copias y desgloses. Si el superior observa que en la actuación ante el inferior se incurrió en causal de nulidad que no fuere objeto de la apelación, procederá en la forma prevista en el artículo 145.
Para estos fines el superior podrá solicitar las copias adicionales y los informes del inferior que estime conveniente. Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante.” 32 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 26 de mayo de 2010.
C.P. MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. Rad. 25000-23-26-000-1995-01405-01(18950). Actor: Segundo Gregorio Mosquera Forero Y Otros. Ddo: Nación-MinDefensa-Policía Nacional. 33 En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1 de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora Magistrado Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”. 34 Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”.
O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso” 19 jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.
Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’35”36. Pese a la perentoriedad de las disposiciones normativas a las que se ha hecho referencia y la posición del Consejo de Estado en los procesos ordinarios, la Sala observa que en sentencia de unificación del 05 de junio de 201837, en el marco del mecanismo de revisión eventual en materia de acciones populares, el Consejo de Estado se pronunció sobre las características del derecho colectivo a la moralidad administrativa, así como el principio de congruencia y los fallos extra y ultra petita en materia de acciones populares, resolviendo lo siguiente: “(…)
PRIMERO: Unifícase jurisprudencia frente a la aplicación del principio de congruencia de las sentencias de acción popular en el sentido de precisar que el juez popular puede pronunciarse respecto de derechos colectivos que no han sido invocados en la demanda como vulnerados o amenazados siempre y cuando, éstos guarden una estrecha y directa relación con los derechos respecto de los cuales sí existió una solicitud expresa de protección por parte del actor popular y frente a los que la parte demandada haya tenido la oportunidad de pronunciarse a lo largo del proceso, es decir, frente a los cuales pueda verificarse que conoció y pudo presentar argumentos de defensa.
SEGUNDO: Estése a lo dispuesto por esta Sala en la providencia de diciembre primero (1) de dos mil quince (2015) dictada dentro del expediente radicado con el número 11001-33-31-035-2007-00033-01(AP) con ponencia del Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, a través de la cual se unificó el criterio sobre el alcance del derecho colectivo a la moralidad administrativa.
(…)”38 Asimismo, dentro del recuento jurisprudencial realizado en el fallo, se habló de la posibilidad de ir más allá de la impugnación en fallos de segunda instancia, bajo unas condiciones especiales: “Conforme con lo expuesto, es claro que jurisprudencialmente se ha aceptado la posibilidad de que el juez popular profiera fallos ultra y extra petita en el sentido de amparar derechos colectivos diferentes a los invocados por el actor popular en la demanda; estudiar hechos adicionales a los planteados inicialmente, proferir órdenes diferentes a las pedidas por los actores en las pretensiones, e incluso apartarse de los términos de la impugnación en fallos de segunda instancia, todo lo anterior, siempre que se guarde relación con el hecho generador del daño planteado en la demanda y en términos generales con la causa petendi. ”39 (Negrillas por la Sala).
“Son características de esta regla las siguientes: “(…). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106. 35 Al respecto, ver, por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997. 36 Ob Cit. 37 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 6.
Sentencia de 05 de junio de 2018. Radicado: 15001- 33-31-001-2004-01647-01. C.P: Carlos Enrique Moreno Rubio. Actor: Contraloría Municipal de Tunja. 38 Ibidem. 39 Ibidem. 20 VI. Marco teórico de los derechos colectivos involucrados: El derecho colectivo a la moralidad administrativa tiene su inicio como principio consagrado en el artículo 209 de la Constitución al indicarse que “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.”. y su vez como derecho o interés colectivo amparable mediante la acción popular (artículo 88 ibidem).
La Corte Constitucional40 explica que como principio “se trata de un mandato de textura abierta inspirado en el principio de la prevalencia del interés general, que guía el ejercicio de la actividad administrativa hacia el actuar pulcro, probo y honesto, no desde un punto de vista de la subjetividad o consciencia moral de quien ejerce la función administrativa, sino a partir de referentes objetivos tales como la defensa del patrimonio público, del interés general y del ordenamiento jurídico”.
Empero, si se lo vemos como un derecho e interés colectivo “la moralidad administrativa es una legitimación respecto de cualquier persona para exigir la fiscalización judicial del adecuado ejercicio de la función administrativa no referido exclusivamente al sometimiento formal al orden jurídico.” Refiere la Corte que “A pesar de que la moralidad administrativa es un concepto jurídico indeterminado o en blanco, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha esforzado, caso por caso, en otorgar contenido a este principio, derecho y deber colectivo, con el fin de velar por su efectivo respeto41, al tiempo que ha buscado limitar la subjetividad judicial42 en la evaluación del respeto de la moralidad administrativa.
De esta manera, ha acudido a referentes de moralidad43, tales como, por ejemplo, la legalidad de la actuación, los resultados frente al patrimonio público, los motivos de la 40 Sentencia SU-585 de 2017 41 “(…) existe amenaza o vulneración de la moralidad administrativa, entre otros, en los siguientes supuestos: cuando la transgresión de la legalidad obedece a finalidades de carácter particular -noción que la aproxima a la desviación de poder -; cuando existen irregularidades y mala fe por parte de la Administración en el ejercicio de potestades públicas; cuando se desconocen los valores y principios que inspiran la actuación administrativa y que determinan la expedición de las normas (…) cuando se aplique o interprete por parte de una autoridad administrativa un precepto legal o una decisión judicial en un sentido que se aparte de manera ostensible y contraevidente de su correcto entendimiento (…) cabe agregar que el derecho colectivo a la moralidad administrativa no se limita a un examen de la situación a la luz del simple texto legal, sino que debe comprender también una relación de todos aquellos valores, principios y reglas que, teleológicamente, forman parte del propio ordenamiento vigente, en cuanto determinaron y justificaron la expedición de las normas en cuestión, al tiempo que sirven de complemento insustituible para alcanzar la recta inteligencia de las mismas y su verdadero alcance (…)”: Consejo de Estado, Sección 3, sentencia del 30 de abril de 2014, rad. 2019231 23001-23-31-000-2010-00376-02 AP. 42 Una sentencia de 2013 consideró que, al tratarse la moralidad administrativa de un concepto jurídico indeterminado, “su interpretación debe efectuarse con base en el contenido axiológico, político e ideológico del operador judicial que esté encargado de su aplicación”: Consejo de Estado, Sección 3, Sub.
C, sentencia del 26 de noviembre de 2013, rad. 25000-23-24-000-2011-00227-01(AP). En sentido contrario: “(…) lo moral en materia de administración pública no puede determinarse bajo la concepción subjetiva de quien aprecia los hechos”: Consejo de Estado, Sección 2, Sub. B., sentencia del 16 de marzo de 2017, rad. 25000-23-24- 000-2004-00894-01(AP). 43 Consejo de Estado, Sección 3, sentencia del 21 de febrero de 2007, rad. 76001-23-31-000-2005-00549- 01 (AP), Los Grandes fallos de la jurisprudencia administrativa colombiana, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, p. 63. 21 misma44 y su concordancia con los fines del Estado45.
Así, por ejemplo, independientemente del juicio de legalidad, encontró afectada la moralidad administrativa por la adjudicación de un contrato con el objeto de construir un estadio en un sitio que, por su situación geográfica, pondría en riesgo la vida e integridad de los asistentes al lugar46; por la omisión en la expedición de una reglamentación para la protección de una especie de fauna silvestre sometida a experimentación científica47 y, por la celebración de un contrato de promesa de compraventa en el que se comprometió el máximo de los recursos disponibles, sin saber exactamente el precio del inmueble a adquirir48.” Finalmente, explicó que “La moralidad administrativa sólo resulta exigible de las entidades públicas en el ejercicio de funciones administrativas49 y de los particulares encargados de la misma función, pero en este caso, únicamente respecto del ejercicio de la función administrativa encomendada50; de lo contrario, se afectarían derechos y valores que manifiestan el principio de separación entre lo público y lo privado.
Por esta razón, el artículo 15 de la Ley 472 de 1998 sólo le reconoce competencia a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer de las acciones populares originadas en acciones u omisiones de entidades públicas o de personas privadas que desempeñen funciones administrativas51.” Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia del 13 de julio de 202252, explicó que “para que pueda hablarse de lesión a este derecho e interés colectivo debe existir, necesariamente, una trasgresión al ordenamiento jurídico, al tiempo que debe acreditarse la mala fe de la administración”. 44 “(…) para la protección del derecho a la moralidad administrativa es necesario que se demuestre que el servidor público o particular que ejerce función pública ha actuado en abierto desconocimiento de parámetros éticos y morales con ánimo subjetivo, torticero y malicioso”: Consejo de Estado, Sección 1, sentencia del 6 de noviembre de 2013, rad. 25000-23-24-000-2012-00145-01(AP). 45 “Con el objeto de delinear el ámbito material del referido bien jurídico, se ha considerado también que lo moral para la administración es todo aquello que dentro del marco constitucional y legal propenda por el cumplimiento de los fines del Estado y de los principios de la función pública.”: Consejo de Estado, Sección 2, Sub.
B., sentencia del 16 de marzo de 2017, rad. 25000-23-24-000-2004-00894-01(AP). 46 Consejo de Estado, Sección 3, sentencia del 17 de junio de 2001, expediente AP-166. 47 Consejo de Estado, Sección 3, Sub. C, sentencia del 26 de noviembre de 2013, rad. 25000-23-24-000- 2011-00227-01(AP). 48 Consejo de Estado, Sección 2, Sub. B., sentencia del 16 de marzo de 2017, rad. 25000-23-24-000-2004- 00894-01(AP).
En este caso se sostuvo que la vulneración de la moralidad administrativa “se satisface con la verificación de una actuación que pueda ser catalogada como inmoral, desviada o corrupta”. 49 “Así, la moralidad administrativa -como principio rector de la actividad administrativa y como derecho colectivo- se perfila como un estándar de conducta de las autoridades administrativas, de carácter eminentemente normativo, cuyo contenido se integra a partir de los principios, valores y reglas que inspiran, dirigen y condicionan toda actuación administrativa” (negrillas no originales): Consejo de Estado, Sección 3, sentencia del 30 de abril de 2014, rad. 2019231 23001-23-31-000-2010-00376-02 AP. 50 “(…) lo perseguido a través de esta acción es la protección del derecho a la moralidad administrativa, donde la evaluación de la conducta de la autoridad sólo puede hacerse bajo la perspectiva de la función administrativa, enmarcada por los principios constitucionales y las normas jurídicas” (negrillas no originales): Consejo de Estado, Sección 3, sentencia del 24 de agosto de 2005, rad. 25000-23-26-000-2003-02458- 01(AP).
En este sentido, la Corte Constitucional concluyó que “los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular por vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa son, según jurisprudencia del Consejo de Estado, los siguientes: 1. La Acción u omisión debe corresponder al ejercicio de una función pública (…)”: Corte Constitucional, sentencia SU-913/09. 51 Artículo 15 “Jurisdicción. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las Acciones Populares originadas en actos, acciones y omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia.
En los demás casos, conocerá la jurisdicción ordinaria civil”. 52 Sección Tercera- Subsección B- Rad: 08001-23-31-000-2010-01212-01. Cp: Fredy Ibarra Martínez. Dte: Juan Guillermo Vergara Márquez 22 De igual forma, explica que “La actuación de la administración debe ser de tal magnitud que desnaturalice la función pública ejecutada y la corrupción debe desembocar en la satisfacción de intereses particulares, indebidos e ilegítimos”, requiriéndose entonces “existencia o presencia de un elemento que denote un propósito o finalidad contrario a los cometidos para los cuales están instituidos los procedimientos y atribuidas las competencias administrativas, como por ejemplo, el ánimo o interés de satisfacer o alcanzar un interés personal, de grupo o de terceros, que, resulta opuesto o diferente al preestablecido, en cada caso, por el constituyente y el legislador.” También, trajo a colación las sentencias del 1 de diciembre de 201553 y del 13 de febrero de 201854, para explicar que la moralidad administrativa esta referida a la lealtad del funcionario frente a los fines de la función administrativa.
Allí explicó que para que se configure transgredido este derecho deben concurrir dos elementos, lo cuales debe acreditar la parte actora55: 1. El elemento objetivo, esto es, el quebrantamiento del ordenamiento jurídico que puede darse en dos manifestaciones, esto es, en conexidad con el principio de legalidad y por violación de los principios generales del derecho56. 2.
El elemento subjetivo, el cual refiere a la comprobación de conductas amañadas, corruptas, arbitrarias, alejadas de la correcta función pública o “inapropiadas, antijurídicas, corruptas, deshonestas o arbitrarias y alejadas de los fines de la correcta función pública” 57. El derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, también ha sido estudiado por el Consejo de Estado, siendo definido como “la potestad y expectativa que se radica en cabeza de los asociados de esperar que el conjunto de bienes, derechos y obligaciones del Estado estén adecuadamente destinados a la finalidad que se les ha señalado constitucional y legalmente, de tal forma que sean asignados según los parámetros fijados por el ordenamiento jurídico, con criterios de eficiencia y rectitud”.58 53 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 1 de diciembre de 2015, expediente 11001-33-31-035-2007-00033-01 (AP). 54 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de febrero de 2018, expediente 25000-23-15-000-2002-02704-01(SU), MP William Hernández Gómez. 55 De manera reciente ver sentencia del 10 de noviembre de 2023.
MP: Germán Eduardo Osorio Cifuentes. Rad: 05-001-23-33-000-2021-01966-01 56 Ver también: Sala Décima Especial de Decisión. Sentencia del 1 de febrero de 2022. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Rad: 73001-33-31-006-2008-00027-01 Actor: Germán Eduardo Triana López 57 Ver también: Sala Décima Especial de Decisión. Sentencia del 1 de febrero de 2022.
CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Rad: 73001-33-31-006-2008-00027-01 Actor: Germán Eduardo Triana López 58 Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 13 de julio de 2022. Rad. 08001-23-31-000-2010-01212-01. 23 En sentencia de unificación jurisprudencial del 1 de febrero de 202259 se explicó que “no existe una definición precisa de lo que debe entenderse por patrimonio público sino más bien un esbozo de su contenido, a partir de los bienes, derechos e intereses que le sirven al Estado para el cumplimiento de sus fines”.
En consecuencia, se procedió a unificar la jurisprudencia en torno a la definición de patrimonio público y alcance del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público así: “En criterio de la Sala Especial de Decisión, es el conjunto de los bienes y recursos, cualquiera que sea su naturaleza, que son propiedad del Estado y que le sirven para el cumplimiento de sus cometidos, conforme a la legislación positiva.
En ellos se incluyen, además del territorio, los bienes de uso público y los fiscales, los inmateriales y los derechos e intereses que no son susceptibles de apreciación pecuniaria cuyo titular es toda la población, los valores tangibles e intangibles o no fácilmente identificables tales como el patrimonio cultural de la Nación, el patrimonio arqueológico, los bienes que conforman la identidad nacional y el medio ambiente.
La garantía colectiva a la defensa del patrimonio público propugna por su protección, en orden a resguardar la totalidad de bienes, derechos y obligaciones públicas y procura porque su administración sea eficiente, proba y transparente, de acuerdo a la legislación vigente y con el cuidado y diligencia propios de un buen servidor, de modo que se evite cualquier detrimento”.
Seguidamente, explicó la sentencia que no ha existido contradicción en la jurisprudencia en lo que tiene que ver con la definición de la garantía de la defensa del patrimonio público, siendo claro que es el “el derecho colectivo que garantiza la protección del patrimonio público como aquel que busca resguardar la totalidad de bienes, derechos y obligaciones del Estado además de propugnar por una administración eficiente que evite cualquier detrimento al patrimonio estatal.”.
Destacó la Corporación que “La defensa del patrimonio público, conforme lo ha determinado el Consejo de Estado, tiene una doble naturaleza. La primera es la dimensión subjetiva, la cual le otorga el calificativo de derecho, y la segunda, una objetiva o de principio, que se convierte en la obligación de las entidades públicas de gestionarlo de acuerdo a lo establecido en el artículo 209 de la Constitución Política, de forma eficiente y transparente y observando la legalidad presupuestal vigente60”.
En consecuencia, para que se considera vulnerado este derecho se requiere61: 1. El elemento subjetivo, esto es, análisis de la gestión del patrimonio, a cargo el funcionario, de modo que, si ésta se hace de forma irresponsable, deshonesta o negligente, se transgrede el interés colectivo protegido. 59 Sala Décima Especial de Decisión. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Rad: 73001-33-31-006-2008-00027-01 Actor: Germán Eduardo Triana López 60 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de febrero de 2016, rad: 25000-23-24-000-2012- 00656-01(AP), M.P Olga Mélida Valle de De la Hoz. 61 De manera más reciente puede consultarse la sentencia del 15 de diciembre de 2023. MP. Hernando Sánchez Sánchez.
Rad: 170012333000201800026-01 24 2. El elemento objetivo, el cual refiere al deber de las entidades estatales de gestionar el patrimonio público, de acuerdo con los postulados de eficiencia y transparencia contemplados en el artículo 209 de la Constitución Política. De igual forma, se destacó el vínculo inescindible entre los derechos o intereses colectivos al patrimonio público y la moralidad administrativa, “toda vez que casi siempre la vulneración de uno implica la transgresión del otro”.
Frente a esto, aduce que “si bien es posible pensar un daño a la moralidad administrativa separado de sus consecuencias, en la práctica, es difícil suponer un evento en el que la administración abandone los postulados del principio de la moralidad, sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público”. Finalmente, aduce el Consejo de Estado que “la garantía colectiva a su defensa propugna por la protección del patrimonio estatal, en orden a resguardar la totalidad de bienes, derechos y obligaciones públicas y procura porque su administración sea eficiente, proba y transparente, de acuerdo a la legislación vigente y con el cuidado y diligencia propios de un buen servidor, de modo que se evite cualquier detrimento.” Pues bien, una vez se ha desarrollado el alcance de cada uno de los derechos objeto de análisis, corresponde a la Sala revisar el material probatorio allegado para determinar si los mismos han sido afectados o amenazados en el caso concreto.
VII. Caso concreto: De los enunciados fácticos señalados en el escrito de demanda, así como de las pretensiones plasmadas en la misma, la Sala observa que la parte accionante busca con la presente acción constitucional, que se declare que los activos eléctricos construidos por los entes territoriales, IPSE y Fondo Nacional de Regalías, que son utilizados por la EMSA SA ESP son de propiedad de aquellos, y, en consecuencia, se ordene el pago a que haya lugar por la utilización de estos para prestar el servicio de energía. El a quo en la sentencia del 2 de marzo de 2022 (Act. 4), negó las pretensiones de la demanda, por cuanto si bien estaba acreditado que los entes territoriales con recursos propios y/o de cofinanciación construyeron o adecuaron infraestructura eléctrica, la cual era de su propiedad, también lo era que no estaba acreditada la configuración de la vulneración de los derechos colectivos invocados, pues se evidenció que en algunos casos los entes compensaron con dichos activos las deudas que tenían con la EMSA y otros los cedieron a título oneroso.
Así mismo, fueron pagados en algunas oportunidades con acciones y en otras a través de una menor tarifa a favor del propietario de estos. 25 Aunado a ello, dijo que, no estaba demostrado cuáles de todos los activos eléctricos que yacen en el Departamento se encuentran conectados físicamente al Sistema de Transmisión Nacional o a un Sistema de Transmisión Local, o al Sistema de Distribución Local y cuáles de ellos son de propiedad del departamento del Meta y de cada una de las entidades aquí demandadas, frente a los cuales la EMSA estuviera en la obligación de cancelar la remuneración a que hace referencia la Resolución CREG 070 de 1998.
En el recurso de apelación (Act.7), el actor popular propone argumentos con los que pretende lograr la revocatoria de la sentencia de primera instancia, sobre los que procede a pronunciarse la Sala, en los siguientes términos. En primer lugar, aduce el actor que la sentencia se profirió vulnerando el artículo 29 constitucional e incurriendo en la causal 5 del artículo 133 del CGP, es decir, omitiendo la práctica del dictamen pericial que fue decretado.
Este argumento ya fue objeto de pronunciamiento en auto del 4 de agosto de 2022 (Act. 10 de la segunda instancia), en el que se indicó que “la prueba pericial se decretó y practicó en primera instancia, y, si bien la parte actora considera no se practicó en su totalidad, aquello no se dejó de realizar sin culpa de la parte que la pidió, esto es, de aquella, pues, contra la decisión del juez de primera instancia, de cerrar la etapa probatoria y correr traslado a las partes para alegar de conclusión, la parte demandante, quien se reitera solicitó la prueba, únicamente formuló recurso de reposición, pese a que, si era su deseo que se practicara la totalidad de la prueba pericial, procedía el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 181 del C.C.A., aplicable por remisión expresa del artículo 44 de la Ley 472 de 1998.”.
Por tanto, negó la práctica de pruebas en segunda instancia. Además, se rechazó de plano la solicitud de nulidad formulada por el demandante, por haber actuado en el proceso después de ocurrida la causal sin proponerla. En ese orden, la Sala acoge los argumentos descritos en la providencia en cita para desestimar el reparo. En segundo lugar, expresa el recurrente que los activos que soportan las pretensiones de la demanda fueron acreditados con los contratos aportados con la demanda y en las contestaciones de las entidades territoriales, por ende, no es cierto que se dejó de acreditar los activos sobre los cuales la EMSA debe cancelar la remuneración a que hace alusión a la Resolución 070 de 1998.
Además, están demostrados los activos eléctricos conectados físicamente al Sistema de Transmisión Nacional o a un Sistema de Transmisión Local. 26 Aunado a ello, explica que en la providencia no se precisan cuáles activos de los entes territoriales fueron pagados por la EMSA a las entidades propietarias. Frente a estas situaciones, observa la Sala que en efecto la parte actora aportó al expediente 24 cuadernos en los obran diferentes contratos y convenios celebrados por los acá demandados con diferentes contratistas, en su mayoría, con el fin de construcción de redes eléctricas y subestaciones de servicio eléctrico, así como remodelación de redes, entre otros62, los cuales además fueron relacionados in extenso en el fallo apelado.
De igual forma, las entidades accionadas aportaron al expediente algunos inventarios sobre sus activos eléctricos, entre ellos, el IPSE63, así como los municipios de Villavicencio64, San Carlos de Guaroa65, San Martín de los Llanos66, Lejanías67. Acacías68, Fuente de Oro69, Restrepo70, San Juan de Arama71 y Cumaral72. Por su parte, Castilla la Nueva73, expresó que tenía en sus inventarios redes eléctricas y transformadores por la suma $2.813.106.566, empero, también afirmó que para consolidar los activos eléctricos debe hacerse un levantamiento de estos, para lo cual se requiere de personal y elementos con los que no se dispone.
Seguidamente, el municipio de Guamal74, expresó que en su inventario solo existía un documento denominado “INVENTARIO PARA CONCILIACION ENTRE EL MUNICIPIO DE GUAMAL-EMSA” certificando que “no se encuentran inventarios relacionados con el sistema eléctrico, como son transformadores, redes, portería, etc, de propiedad del Municipio”. Por su parte, los municipios de Cubarral75 y Puerto López76 indicaron que no son propietarios de activos eléctricos.
Ahora bien, se tiene acreditado que, en asamblea general ordinaria de accionistas, llevada a cabo el 29 de marzo de 2006 (Pág. 86-101 archivo 01), exactamente en el punto 10, se trató el tema denominado “DEPOSITOS RECIBIDOS DE TERCEROS”, expresándose por parte del gerente general que esta cuenta es un pasivo registrado en la contabilidad de la EMSA con base en saldos consignados desde 1984, 62 Actuación No. 20 de primera instancia. Carpeta Anexos. 63 Pág. 296-298 Archivo 03, Pág. 44-47, 337-340 Archivo 07.
Act. 20 64 Pág. 269-279, 285-286, 317-339 Archivo 01. Act. 20 65 Pág. 7-417 Archivo 02. Act. 20 66 Pág. 506-613 Archivo 02. Pág. 382-441 Archivo 05. Act. 20 67 Pág. 152-243. Archivo 03. Act. 20 68 Pág. 464 Archivo 06, Pág. 50-183 Archivo 07. Act. 20 69 Pág. 444-465 Archivo 05. Pág. 1-13 Archivo 08. Act. 20 70 Pág. 287-371. Archivo 05.
Act. 20 71 Pág. 483-533. Archivo 05. Act. 20 72 Pág. 600-714. Archivo 05. Act. 20 73 Pág. 454. Archivo 02. Pág. 262 archivo 07. Act. 20 74 Pág. 287-289-293. Archivo 07. Act. 20 75 Pág. 27-28. Archivo 08. Act. 20 76 Pág. 27-28. Archivo 08. Act. 20 27 “Se trata de recursos y/o elementos entregados por varios entes en desarrollo de Convenios interadministrativos para desarrollar programas de infraestructura eléctrica en el departamento”.
Allí explica que la cuenta presentaba el siguiente saldo al 31 de diciembre de 2004 y 2005: Decir que hubo pagos por dacion en pago Compensación tarficas con testigo y pruebas En ese orden, se decidió que los aportes del Fondo Nacional de Regalías serían capitalizados a prorrata de las participaciones de los actuales accionistas.
En cuanto al resto de partidas se indicó que la forma de pago dependía de los titulares del derecho quienes debían formalizar la decisión que tomaran al respecto. De acuerdo con esto, el Departamento del Meta, señaló que era su voluntad destinar sus recursos a la ejecución de proyectos en el departamento por el valor que le correspondía, esto es $1.438.254.000, así: (Pág. 102-103.
Archivo 01) Tiempo atrás, el departamento a través de la ordenanza No 073 de 1996, ya había cedido a la EMSA SA ESP, inversiones realizadas en el territorio en obras de infra estructura eléctrica hasta por la suma de $270.000.000.000, con el fin de cancelar el pasivo que se tenía por concepto de energía (Pág. 458. Archivo 04.
Act. 20). Hasta este momento, basto es el caudal probatorio allegado al expediente para establecer que en efecto la ELECTRIFICADORA DEL META SA ESP ha recibido a lo largo del tiempo infraestructura o activos eléctricos por parte de las acá demandadas para su administración y operación. Sin embargo, esta Sala en principio comparte el razonamiento de la primera instancia, pues a pesar de analizar cada una de estas piezas procesales, de ellas no es 28 posible establecer con certeza los activos eléctricos por los que la Electrificadora debería sufragar algún costo.
Nótese que en el informe rendido por la CREG el 26 de septiembre de 2017 (Pág. 61-74 Archivos 08. Act. 20), se explica claramente que para valorar la infraestructura reportada debía conocer lo siguiente: Tales situaciones no quedaron acreditadas en el expediente, por lo que para la Sala no se evidencia una vulneración a derechos colectivos.
Al respecto, debe recordarse en cuanto al derecho a la moralidad pública, que para su configuración se requiere, además de la transgresión del ordenamiento jurídico, la comprobación de conductas amañadas, corruptas, arbitrarias, alejadas de la correcta función pública o “inapropiadas, antijurídicas, corruptas, deshonestas o arbitrarias y alejadas de los fines de la correcta función pública”.
Esto es precisamente lo que no se acreditó por la parte actora, pues contrario a ello, se observa que la EMSA SA ESP siempre ha aceptado la existencia de activos eléctricos que no son de su propiedad, cuyos recursos han sido incluidos en el balance financiero como depósitos recibidos de terceros para diferenciarlos de los propios, además ha invitado a los entes propietarios de los mismos para que acrediten su dominio y proceder a los pagos correspondientes.
Cuestión diferente es que, debido a la falta de organización en los inventarios de las entidades, incluyendo la EMSA SA ESP, no sean en este momento determinables con exactitud los activos eléctricos propiedad de las entidades que han sido usufructuados por la EMSA, sin que de tal omisión por sí sola puedan concluirse conductas de la connotación descrita para la configuración de una vulneración a la moralidad pública.
En este momento, del material probatorio aportado a lo largo del proceso, no es posible evidenciar que en efecto lo pretendido por la EMSA SA ESP haya sido omitir su 29 deber de sufragar el costo por su uso como una práctica corrupta, deshonesta o arbitraria. Lo que sí es evidente es la negligencia en definir la situación, esto es, establecer la propiedad de los bienes eléctricos, lo cual no solo recae en los municipios, sino también en la citada empresa, pues en sus inventarios debe reposar documentación que ayude a esclarecer la situación jurídica de los mismos.
Por su parte, los municipios, si bien se han mostrado pasivos, a la hora de iniciar los trámites para identificar sus activos eléctricos e iniciar las acciones necesarias para obtener el pago por su uso, lo cierto es que, de tal omisión no es posible concluir conductas contrarias a la función pública que denoten corrupción, pues no hay prueba que así lo permita observar.
Son omisiones que bien podrían estar justificadas en el análisis de beneficios a recibir por el pago que se haga por los bienes de cara al costo que implica a la administración establecer la propiedad y paradero de sus activos eléctricos, como lo pareciera señalar el municipio de Castilla la Nueva77. Así las cosas, esta Sala concluye que la vulneración al derecho a la moralidad pública no se encuentra demostrada.
Frente al derecho a la protección del patrimonio público, tampoco se cumplen los requisitos que acreditan una vulneración de este derecho, pues, de acuerdo con lo expuesto anteriormente, no quedó acreditada la consumación del detrimento patrimonial de las entidades accionadas, derivado de la no retribución de los activos eléctricos que tiene la EMSA SA ESP, toda vez que los recursos han sido clasificados en una cuenta de depósitos de terceros para que sean reclamados por sus propietarios, sin que a la fecha pueda afirmarse la pérdida definitiva de la retribución por su administración y operación o la imposibilidad de recuperar ese patrimonio, caso en el cual, estaríamos frente a la vulneración al derecho colectivo.
Si bien es cierto, conforme se ha venido expresando, los accionados han omitido su deber de mantener sus inventarios actualizados en relación con los activos eléctricos de su propiedad que están siendo usufructuados por la EMSA SA ESP, deber que también le corresponde a esta última al ser la entidad que tiene la guarda y custodia de estos, este solo hecho no permite concluir que se haya consumado una afectación al patrimonio público, pues ciertamente como lo indicó el a quo, el actor no acreditó la pérdida definitiva de los recursos, ni tampoco se observa el desinterés absoluto de las partes en actualizar o construir dicho inventario, ni están determinados cuáles son los bienes cuyo uso por la electrificadora generan una retribución para los entes territoriales, cuál es su cuantía, etc. 77 Pág. 454.
Archivo 02. Pág. 262 archivo 07. Act. 20 30 Bien puede suceder que en efecto los bienes eléctricos que han venido siendo entregados por los entes territoriales a la EMSA SA ESP, lo haya sido como dación en pago por obligaciones adquiridas con la Electrificadora, o incluso que sobre estos se haya efectuado su pago a través de la reducción de la tarifa o incluso directamente al municipio, opciones que quedan en el campo de las hipótesis, ya que sobre estos aspectos tampoco hay prueba en el expediente, lo que deriva en la no configuración de la vulneración del derecho colectivo como tal.
No obstante, lo que esta Sala sí evidencia es una clara amenaza de vulneración a este derecho colectivo de defensa del patrimonio público, pues conforme las pruebas arrimadas y las posturas de los propios entes territoriales demandados es palmario que podrían existir activos eléctricos de propiedad de los entes accionados que fueron o son en este momento administrados y operados por la EMSA SA ESP, sin recibir retribución alguna, cuya propiedad está por establecerse.
Recuérdese que, según el informe de la CREG del 21 agosto de 2018 (Pág. 4-14 Archivos 09. Act. 20), la EMSA ha recibido activos eléctricos, algunos de ellos como dación en pago o cruce de cuentas por el mismo departamento, Empresas Públicas de Villavicencio, así como los municipios de Uribe, Puerto Lleras, Puerto López, San Martín de los Llanos, Restrepo y Castilla la Nueva, lo que evidencia que en algún momento la EMSA SA ESP recibió bienes de propiedad de las accionadas, siendo desconocido si por todos ellos recibió una contraprestación o solo por algunos de ellos, quedando pendiente el pago sobre los restantes.
En el testimonio de OMAR ARMANDO BAQUERO SOLER (Pág. 301-305. Archivo 05. Act. 20), Gobernador por los años 1992 a 1995, se informó que en efecto la EMSA SA ESP, recibió por parte del departamento diferentes obras relacionadas con infraestructura eléctrica, de las cuales en ese periodo el departamento no recibió ninguna contraprestación. Por su parte, EFRAIN MOJICA RUBIO (Pág. 306-310.
Archivo 05. Act. 20) gerente de la EMSA entre 1995 y 1999, confirmó el dicho del gobernador, afirmando además que en esa época (antes de la Resolución 70 de 1998) se recibían obras por parte del departamento, municipios y el Fondo Nacional de Regalías, pero que no se especificaba a qué título se recibían, siendo necesario “incorporar esos activos a los estados financieros de la empresa para poderlos administrar operar e invertir sobre ellos y lo hicimos en la cuenta del activo ósea que la obra entraba a la Electrificadora del Meta pero como no pagábamos nada por eso ni se tenía certeza jurídica sobre la propiedad a raíz de que en muchos casos la obra era realizada por varias entidades se recomendó crear una cuenta que se llamara Depósitos Recibidos por Terceros para que en caso que si alguien llegaba a reclamar se tenía la cuenta en el pasivo y como se trataba básicamente de entidades del orden estatal finalmente ellos harían los acuerdos respectivos ”. 31 Con esta estrategia se buscaba “poder incorporar a los estados financieros de la empresa dicho activo y su contrapartida era un aporte legal al pasivo y simplemente lo que se hacía era transferir el valor de la obra que se entregaba, es decir, que entraba la obra al activo y el soporte era que se registraba como un pasivo en donde luego las entidades cobran o cobrarían o cambiarían por acciones como incluso antiguamente ya se había hecho esta figura de cambiar las obras por acciones de la empresa”.
A partir de la Resolución 70 de 1998, se dio aplicación a lo dispuesto por la CREG, es decir que no se podía recibir nada a título gratuito. Como complemento de lo anterior CAMILO TORRES FUENTES (Pág. 322-328. Archivo 04. Act. 20) Ingeniero Electricista de la EMSA adicionó que a los nuevos clientes que muestran ser propietarios de activos eléctricos se disminuye al valor de su tarifa lo correspondiente a lo que debe remunerársele por la inversión. Para los clientes anteriores a marzo de 2007 que ostentan la propiedad de activos eléctricos, pueden diligenciar un formato preexistente demostrando la propiedad del activo, con lo cual se procede al cambio de la tarifa.
También comentó que los municipios de Restrepo, Puerto Lleras y San Martín de los Llanos “allegaron documentación pertinente correspondiente a los contratos de ejecución de las obras, se verificó por la gerencia de distribución de EMSA la existencia de esos activos” y su condición para establecer el valor a remunerar. Aunado a esto, dice que los municipios de Castilla la Nueva, Acacías y Guamal también presentaron solicitudes las cuales están en proceso de verificación, “pero el gerente general de la EMSA ha convocado a los mandatarios municipales del presente periodo constitucional para que presenten la información requerida para efectos de los estudios, verificación y acuerdos de verificación y solo hemos obtenido respuesta de los tres anteriores ya señalados”.
Todo ello fue corroborado por DORA CORREDOR DUARTE, abogada de la entidad (Pág. 416, archivo 04. Act. 20) De tales afirmaciones, observa la Sala que la ELECTRIFICADORA DEL META SA ESP ha reconocido como propietarios de algunos de los activos eléctricos que administra a las entidades que así lo han demostrado ante sus dependencias e incluso acepta la existencia de bienes que no son de su propiedad, sino de la entidades, cuyo dominio no se ha acreditado, por lo que, ha convocado a los entes territoriales a iniciar el trámite necesario para lograr establecer la propiedad de los activos y determinar así el pago correspondiente.
A pesar de esto, solo algunos municipios han ejercido la tarea de identificar y acreditar la propiedad de activos eléctricos ante la EMSA (Restrepo, Puerto Lleras y San Martín) y otros se encuentran en este proceso (Castilla la Nueva, Acacías y Guamal), pero no son la totalidad de los acá accionados. 32 De ello, se concluye que, aunque la EMSA SA ESP ha mostrado su voluntad de cumplir son su obligación frente a los activos eléctricos de las entidades accionadas, lo cierto es que esa ESP y los demás accionados han mostrado su falta interés en determinar la propiedad de los activos eléctricos y definir la situación financiera de los mismos.
Si bien la EMSA ha invitado a los municipios a iniciar los trámites correspondientes, no es aceptable que se desprenda de la obligación de identificación y le atribuya la responsabilidad exclusivamente a los entes territoriales, dado que los activos están en poder de aquella y los está utilizando para la prestación del servicio, pudiendo a través de su personal y el material archivístico colaborar con la determinación de los propietarios de los mismos.
Ahora bien, observa la Sala que los entes accionados propietarios de activos eléctricos también han omitido su obligación de tener plenamente determinados e identificados los bienes de su propiedad, tanto así que han reconocido que es una tarea dispendiosa y difícil de cumplir, lo cual de ninguna manera puede servir de justificación, pues bastante a ha sido el tiempo que ha trascurrido entre la fecha que inició la entrega de bienes (1984) hasta hoy, incluso el trasegado desde la interposición de la acción popular (2006) y la presente fecha (18 años), tiempo más que suficiente para que estas entidades al observar el reclamo por la omisión en establecer los activos eléctricos y adelantar los trámites para recibir la contraprestación por el servicio que prestan a la EMSA SA ESP, hubiesen adelantado las gestiones necesarias para evitar la amenaza frente a la protección del patrimonio público.
A juicio de esta Sala esa situación de incertidumbre acerca de los bienes de propiedad de los municipios y entidades accionadas, constituye una clara omisión de sus funciones y repercute en una amenaza latente de vulneración al derecho a la protección del patrimonio público, pues recuérdese que la ELECTRIFICADORA DEL META SA ESP es una sociedad de economía mixta78, es decir “aquella en cuyo capital la Nación, las entidades descentralizadas, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%” 79, participando la Federación Nacional de Cafeteros (persona jurídica de derecho privado80) con un 0.475% de las acciones 81, lo que se traduce en que las ganancias o utilidades de esta entidad privada bien pueden derivarse de los recursos que deberían recibir los entes públicos como retribución por el uso de los activos eléctricos de su propiedad. 78 https://www.electrificadoradelmeta.com.co/newweb/wp-content/uploads/2018/05/LIBRO-EMSA-mayo- 29-corregido.pdf Ver página 18 Ver también sentencia del 16 de marzo de 2001.
Sección Cuarta. CP: Delio Gómez Leyva. Rad: 50001-23- 31-000-1997-5957-01(11330) 79 Sentencia del 16 de marzo de 2001. Sección Cuarta. CP: Delio Gómez Leyva. Rad: 50001-23-31-000- 1997-5957-01(11330) 80 T-118 de 1998 81 https://www.electrificadoradelmeta.com.co/newweb/wp-content/uploads/2018/05/LIBRO-EMSA-mayo- 29-corregido.pdf Pág. 18 33 Si bien es cierto, no es comprobable en este momento que en efecto los recursos públicos estén migrando a las arcas de un particular, como lo sería la Federación Nacional de Cafeteros, sí lo es que la falta de registros claros de los bienes de propiedad de entidades públicas o de los recursos por el uso que de ellos está haciendo una empresa de cuyas utilidades se beneficia ese particular, genera la conclusión frente a la amenaza del derecho colectivo aludido, debido a la negligencia o descuido de todos los accionados al momento de establecer el derecho de dominio de los bienes que administra y opera la EMSA SA ESP.
Por tales motivos, en este caso, se hace necesario revocar la sentencia de primera instancia y proceder al amparo del derecho colectivo a la protección del patrimonio público, pues el mismo se encuentra amenazado, dado el desconocimiento de los activos eléctricos que son propiedad de las entidades públicas accionadas, lo que ha hecho imposible que reclamen la retribución a la que tiene derecho por su entrega a la EMSA SA ESP.
Vale la pena aclarar que, en este caso la orden judicial que se impondrá a los accionados no deriva de la vulneración al derecho colectivo de defensa del patrimonio público, sino de la amenaza latente sobre el mismo, pues como quiera que la EMSA SA ESP, tiene como accionaria un persona jurídica del sector privado, ello podría generar que las utilidades que esta reciba en virtud del desarrollo del objeto social haciendo uso de activos eléctricos pertenecientes a entidades públicas, terminen fuera del patrimonio público.
Frente a la protección de derechos colectivos por amenaza a su vulneración debe decirse que la misma está permitida por el artículo 2 de la Ley 472 de 1998, que describe que “Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.”.
En este caso particular, si bien no quedó acreditada la vulneración del derecho a la protección del patrimonio público, para lo cual ha debido hacerse la relación e identificación precisa de los bienes comprometidos y cuantificarse lo que han dejado de recibir conforme a la Resolución 70 de 1998 tantas veces mencionada, obligación que fue reconocida en el fallo de primera instancia, sí quedó evidenciada la amenaza de vulneración del mismo, habida cuenta que en este momento no se ha determinado los activos eléctricos que fueron entregados a lo largo de los años a la EMSA SA ESP por parte de los entes territoriales y las entidades demandadas, omisión que podría conllevar a la perdida de dichos bienes o incluso que las ganancias que debieran recibir los entes públicos por su operación terminen en patrimonios privados como ya se explicó. 34 En virtud de lo anterior, se considera que existe una amenaza al derecho colectivo a la defensa del patrimonio público.
Por tanto, se ordenará a todas las accionadas que en uso del principio de coordinación y colaboración contenido en el artículo 6 de la Ley 489 de 199882, dentro del plazo de doce (12) meses, contados a partir de la notificación de la presente sentencia, procedan de manera armónica y coordinada a establecer el cronograma de actividades que ejecutarán con el fin de establecer clara y detalladamente cuáles son los activos eléctricos propiedad de cada uno de los entes territoriales y entidades públicas acá demandadas, así como el valor a sufragar por parte de la ELECTRIFICADORA DEL META SA ESP, por el uso de los mismos y las acciones o trámites que deben surtir para la obtención de dicho pago.
Este plazo se cumplirá conforme a las siguientes actividades: 1. Dentro del mes (1) siguiente a la notificación de la presente sentencia, cada una de las accionadas designará un representante o delegado, quienes conformarán un comité encargado de la elaboración, publicación y entrega al Juzgado del cronograma de actividades. En este comité podrá participar el actor popular, sin que su ausencia en las siguientes etapas impida llevar a cabo la finalidad de cada una.
Este comité deberá reunirse con una periodicidad mensual. 2. Dentro de los tres (3) meses siguientes al vencimiento del término anterior, el comité estudiará y diseñará un plan de acción con el fin de lograr la determinación de los activos eléctricos propiedad de los entes accionados, el valor a sufragar por parte de la EMSA y las acciones a ejecutar para lograr el pago.
Dicho plan deberá contener todos los aspectos necesarios para lograr su finalidad, entre otros, los trámites administrativos, de planeación, presupuestales, contractuales, según el caso. Una vez vencido este plazo, el plan de acción será informado inmediatamente al Juzgado de instancia, el cual tendrá competencia para disponer los ajustes que considere necesarios con el objeto de cumplir su finalidad. 3.
Una vez definido el plan de acción, el comité contará con el plazo de ocho (8) meses, tanto para establecer un cronograma de actividades como para lograr la apropiación de recursos que garanticen la ejecución del plan de acción. Este cronograma contendrá las actividades debidamente detalladas que 82 “”ARTICULO 6o. PRINCIPIO DE COORDINACION.
En virtud del principio de coordinación y colaboración, las autoridades administrativas deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales. En consecuencia, prestarán su colaboración a las demás entidades para facilitar el ejercicio de sus funciones y se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento por los órganos, dependencias, organismos y entidades titulares. 35 deben ejecutar cada uno de los accionados para cumplir el plan de acción, así como los plazos con los que cuentan para dicho fin. 4.
Todo ello sin perjuicio de las cuestiones que considere necesario incluir el comité en el cronograma, por ejemplo, las relacionadas con la celebración de convenios entre cada uno de los afectados y la EMSA ESP en relación con los bienes eléctricos de propiedad de aquellos, y los pagos que corresponde a la EMSA ESP por el uso de estos.
Y sin perjuicio del acatamiento de todas las disposiciones jurídicas, técnicas y demás que corresponda en el cumplimiento de la orden judicial. Una vez cumplido el plazo anterior, cada una de las accionadas contará con el plazo de hasta doce (12) meses para ejecutar todas las actividades previstas en el plan de acción, de tal manera que en el plazo total de veinticuatro (24) meses contados a partir de la notificación de la presente providencia, deberá haber cesado la amenaza al derecho colectivo de protección al patrimonio público.
La presente orden no representa un obstáculo para el ejercicio de las acciones legales a cargo de cada uno de los entes afectados. Finalmente, en cuanto al incentivo económico que reclama la parte actora en su escrito de demanda, el mismo se niega atendiendo a que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 3 de septiembre de 201383, explicó claramente que los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, que consagraban tal beneficio en favor del actor popular, fueron derogados por la Ley 1425 de 2010, la cual, resulta aplicable a los procesos que se encontraban en trámite antes de su vigencia, es decir que, el incentivo que fue derogado no podía entenderse como un derecho adquirido sino una mera expectativa.
COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA: Tratándose de costas en las acciones populares, el legislador las reguló en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, cuyo tenor es el siguiente: COSTAS. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe.
En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar. (Negrillas de la Sala). 83 Sala Plena. Sentencia del 3 de septiembre de 2013.
Rad: 17001-33-31-001-2009-01566-01(IJ). Ver sentencia del 22 de noviembre de 2021. Sección Tercera. Subsección C. Rad: 66001-23-31-000-2010- 00240-01(AP) 36 Ahora, tal y como lo señaló el Consejo de Estado84, las costas fueron reguladas expresamente en la Ley 472 de 1998, siendo clara la voluntad del legislador en introducir este instituto en los procesos en los que se ventila la protección de los derechos colectivos; sin embargo, de la norma también se desprenden variantes respecto de los supuestos autorizados para el reconocimiento de las costas en este tipo de procesos.
Así lo precisó la citada Corporación Judicial: “2.1 El artículo 38 de la Ley 472 de 1998 admite el reconocimiento de las costas procesales a favor del actor popular y a cargo de la parte demandada, siempre que la sentencia le resulte favorable a las pretensiones protectorias de los derechos colectivos, y la condena en costas, a la luz del artículo 361 del Código General del proceso, incorpora tanto el concepto de expensas y gastos procesales como el de las agencias en derecho. 2.2 También hay lugar a condenar en costas a la parte demandada, en los componentes de expensas y gastos procesales y de agencias en derecho, cuando haya obrado con temeridad o mala fe.
En este último evento, también habrá lugar a condenarlo al pago de la multa prevista en la disposición 38 ibídem. 2.3 Sólo cabe reconocer costas a favor de la parte demandada y a cargo del actor popular, cuando este último actuó temerariamente o de mala fe, caso en el cual también habrá lugar a imponer la multa prevista en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998.
No hay lugar a condenarlo cuando la demanda le sea decidida en contra. En este evento la condena en costas sólo admite el reconocimiento de los honorarios y de las expensas, pues al tenor del artículo 364 del Código general del Proceso, es claro que las agencias en derecho no corresponden a los honorarios a los que se refiere la norma, pues ellos se señalan en relación con los auxiliares de la justicia. 2.4 Conforme lo dispone el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, armonizado con el artículo 361 del Código General del Proceso, en las acciones populares la condena en costas a favor del actor popular incluye las expensas, gastos y agencias en derecho con independencia de que la parte actora haya promovido y/o concurrido al proceso mediante apoderado judicial o lo haya hecho directamente.” La anterior posición jurisprudencial acude a lo señalado en el Código General del Proceso.
No obstante, en este asunto la remisión normativa debe extenderse al artículo 392 del Código de Procedimiento Civil. Así pues, a pesar de que el recurso prosperó parcialmente, lo cierto es que no está demostrada la temeridad o mala fe de la parte demandada, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: ACEPTAR EL IMPEDIMENTO manifestado por el magistrado CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO para integrar la sala, por las razones expuestas en este proveído. 84 Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo -Sala de Decisión Especial No. 27, Magistrada: Rocío Araújo Oñate - Radicación: 15001-33-33-007-2017-00036-01 - Acción Popular - Costas Procesales. - Agencias en Derecho.- sentencia de unificación. 37 SEGUNDO: REVOCAR el fallo de primera instancia proferido el 2 de marzo de 2022, por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Villavicencio, de conformidad con las consideraciones expuestas.
TERCERO: AMPARAR EL DERECHO COLECTIVO a la protección del patrimonio público, que está siendo amenazado por las accionadas, de conformidad con las consideraciones expuestas.
CUARTO: CONDENAR a la ELECTRIFICADORA DEL META SA ESP, DEPARTAMENTO DEL META, MUNICIPIOS DE VILLAVICENCIO, ACACÍAS, SAN MARTÍN, GRANADA, PUERTO LÓPEZ, RESTREPO, CUMARAL, GUAMAL, CASTILLA LA NUEVA, CUBARRAL, FUENTE DE ORO, SAN JUAN DE ARAMA, LEJANÍAS, SAN CARLOS DE GUAROA y el INSTITUTO DE PLANIFICACIÓN DE SOLUCIONES ENERGÉTICAS – IPSE-, FONDO NACIONAL DE REGALÍAS, a que dentro del plazo de veinticuatro (24) meses contados a partir de la notificación de esta sentencia, cesen la amenaza del derecho colectivo protegido, a través del cumplimiento de la órdenes descritas en las consideraciones de este fallo.
QUINTO: Confórmese un Comité de verificación del cumplimiento de este fallo, el cual estará integrado por el actor popular, el representante legal de cada una de las condenadas, o su delegado. Esta comisión deberá entregar un informe trimestral al Juzgado sobre el cumplimiento del fallo y todas las actividades realizadas para ello.
SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la de la demanda.
SÉPTIMO: Sin condena en costas en esta instancia.
OCTAVO: En firme esta providencia, remítase el proceso al Juzgado de Origen, para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión Escritural N° 5, celebrada el día 11 de julio de 2024, según Acta No. 044, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx. 38 (Impedido) (firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO Magistrado Magistrado (firma electrónica) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada