REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) S A L A D E D E C I S I Ó N N º 3 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CLARIZA CABEZAS ANDRADE Y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA EXPEDIENTE: 50001 33 33 001 2016 00284 01 SENTENCIA: Nº TAM004 24-08-124 TEMA PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO NO CONSTITUYE FACTOR SALARIAL Magistrado Ponente: JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Resuelve este Tribunal el recurso de apelación1 interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 4 de octubre de 20172, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda3 Los ciudadanos CLARIZA CABEZA ANDRADE, ZOYLA NANCEY CUYARE TORCUATO, MARÍA LEONILDE DASILVA, GUILLERMO DIAZ SABOGAL, CARMEN VIOLETA DOMÍNGUEZ JORDÁN, ULDARICO ESQUIBEL SANTA, DARÍO TIAGO GARCÍA, ELISA GARRIDO DE SOUSA, BERTHA NELLY MALDONADO MARTÍNEZ, LUZ MARINA MEDINA ROMERO, MARÍA RUTH MUÑOZ MURIEL, ELBA LUZ SÁENZ SUÁREZ, MARINA SALCEDO, JUAN 1 Pág.226 a 230.
(OneDrive: 001CuadernoPrimeraInstancia.pdf); Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado; Índice: 00003. 2 Pág. 215 a 220. (OneDrive: 001CuadernoPrimeraInstancia.pdf); Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado; Índice: 00003. 3 Pág.71 a 82. (OneDrive: 001CuadernoPrimeraInstancia.pdf); Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado;
Índice: 00003. 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 33 33 001 2016 00284 01 Demandante: Clariza Cabeza Andrade y otros; Demandado: Departamento del Guainía ACEVEDO LÓPEZ, MARÍA DEL CARMEN BUENO DE RAMÍREZ, ROSA ELVIRA CORRALES HERNÁNDEZ, LETICIA ESCOBAR MAFIO, VÍCTOR ESCOBAR MAFIO, CECILIA GÓMEZ GARRIDO, GOSTINEL GRAJALES CUERVO, LIGIA DOLORES MARTÍNEZ DE MANCIPE, MARIO MÉNDEZ SÁENZ, CONCEPCIÓN RESTREPO DÍAZ, ETELVINA RODRÍGUEZ ALVARADO, GUILLERMO RODRÍGUEZ, LILIA ROGELIS RAMÍREZ, MARÍA LOURDES RUGE DE CÁRDENAS, MARÍA FÁTIMA SERRANO SCARPETTA, MARÍA LUCIA SOUZA CARDOZO, JORGE ELIECER TORRES BOHÓRQUEZ, TERESA TORRES WILLIAMS, SIERVO VARGAS TORRES, ANA BETULIA GAITÁN DE FORERO y MARÍA HERMECINDA MUÑOZ DE LÓPEZ interpusieron demanda con pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho contra el DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA pretendiendo la anulación de los siguientes actos administrativos: - Resolución 1418 de 1418 de 13 de agosto de 20154 «Por medio de la cual se resuelve un Derecho de Petición» mediante la cual se negó la reliquidación de las vacaciones y la prima de vacaciones teniendo en cuenta como factor salarial la prima técnica por desempeño. - Resolución No. 2325 de 26 de noviembre de 20155 «Por medio de la cual se resuelve un Recurso de Reposición» mediante la cual se confirma el acto administrativo referido en precedencia. 1.1.1.
Declaraciones y condenas: Como consecuencia de ello y a título de restablecimiento del derecho, solicitan que se ordene a la entidad «RELIQUIDAR las vacaciones y la prima de vacaciones de nuestro mandante, incluyendo para ello la prima técnica que percibe, por las anualidades causadas y las que se causen a futuro hasta la terminación del presente juicio, ordenando que a futuro se incluya lamentada prima dentro de la liquidación ordinaria de vacaciones y prima de vacaciones, cuyos valores de la condena deberán ser indexados».
De igual manera, piden que se dé cumplimiento a la sentencia en los 4 Pág. 96 a 100. (OneDrive: 001CuadernoPrimeraInstancia.pdf); Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado; Índice: 00003. 5 Pág. 110 a 111. (OneDrive: 001CuadernoPrimeraInstancia.pdf); Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado; Índice: 00003. 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 33 33 001 2016 00284 01 Demandante: Clariza Cabeza Andrade y otros;
Demandado: Departamento del Guainía términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. También pide la condena en costas de la entidad demandada. 1.1.2. Hechos: Señala que los demandantes «hacen parte del personal administrativo del sector de la educación, integrando la planta central de personal del Departamento del Guainía, como consecuencia del proceso de descentralización de que tratan las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001, ostentado a partir de tal anualidad, la calidad de empleados públicos adscritos a la Secretaría de Educación Departamental de Guainía».
Sostiene que perciben mensualmente prima técnica por el factor denominado evaluación del desempeño. Aduce que al momento de liquidarse el periodo de vacaciones la entidad demandada no incluyó la prima técnica que reciben mensualmente. Agrega que tampoco se incluyó para liquidar lo correspondiente a la prima de vacaciones. Explica que por este motivo presentaron petición «en fecha de 01 de julio de 2015, en el cual solicitó se adelantara la reliquidación y pago de la prima de vacaciones y del periodo de vacaciones incluyendo para lo pertinente, la prima técnica que devengan nuestros prohijados como factor salarial».
Señala que el Departamento de Guainía mediante la Resolución 1418 de 13 de agosto de 2015 «dio respuesta negativa respecto del reconocimiento y pago de las primas de antigüedad, semestral y bonificación por servicios prestados». Expone que presentaron «recurso de reposición en fecha de 06 de noviembre de 2015, solicitando la Revocatoria de la Resolución No. 1418 del 13 de agosto de 2015».
Refiere que la entidad demandada «mediante Resolución con Radicación No. 2325 de fecha 26 de noviembre de 2015, el cual fue notificado vía correo el 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 33 33 001 2016 00284 01 Demandante: Clariza Cabeza Andrade y otros; Demandado: Departamento del Guainía día 21 de diciembre de 2015, resolvió de fondo el Recurso de Reposición interpuesto, confirmando en todas sus partes la Resolución No. 1418 de fecha 13 de agosto de 2015, con lo cual se culmina el trámite de la actuación administrativa ante la Entidad convocada».
Relata que el 22 de abril de 2016 presentaron convocatoria de conciliación extrajudicial, etapa que se declaró fallida el 27 de junio de 2016 por falta de ánimo conciliatorio de las partes. 1.1.3. Las normas violadas y concepto de violación Decretos 1848 de 1969, 1042 de 1978 y Ley 4ª de 1992. La parte demandante aduce que los actos administrativos demandados desconocen las normas superiores teniendo en cuenta que, en su criterio, el Decreto 1919 de 2002 extendió para los empleados territoriales los beneficios establecidos para los servidores del orden nacional previsto en los Decretos 1848 de 1969, 1045 de 1978 y 1042 de 1978 y, por lo tanto, las vacaciones deben liquidarse con el salario devengado por el trabajador al tiempo de gozar de ellas, lo que aduce, incluye, además de la asignación básica, la prima técnica como factor salarial base de liquidación. De igual manera, la parte actora sostiene que los actos acusados desconocen la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual todo pago periódico al trabajador constituye salario y, por consiguiente, la prima técnica debe tenerse como factor salarial para liquidar prestaciones sociales, tales como vacaciones y prima de vacaciones. 1.2.
Contestación de la demanda6 El Departamento del Guainía, por conducto de apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. La entidad territorial señala que debe distinguirse dos tipos de prima técnica, teniendo en cuenta que existe «por un lado la Prima técnica por 6 Pág. 154 a 162. (OneDrive: 001CuadernoPrimeraInstancia.pdf);
Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado; Índice: 00003. 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 33 33 001 2016 00284 01 Demandante: Clariza Cabeza Andrade y otros; Demandado: Departamento del Guainía formación avanzada y experiencia altamente calificada, y por otro, Prima técnica por evaluación del desempeño».
En ese sentido, advierte que los demandantes gozan de la prima técnica por evaluación de desempeño. A este respecto, sostiene que de acuerdo con el artículo 7 del Decreto 1661 de 1991 la prima técnica no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño; por este motivo, señala que «desde su nacimiento y atendiendo al espíritu del legislador, la prima técnica por evaluación del desempeño, no debe constituir factor salarial, pues hacerlo, basados en amplias interpretaciones desarticuladas, no solo contraría la expresa normativa que lo impide, sino que también acarrearía dificultades, disciplinarias e incluso penales, para el funcionario que así lo hubiere hecho».
Además, detalla que si bien es cierto la prima técnica por evaluación de desempeño puede percibirse periódicamente también lo es que esta depende de la calificación que obtenga el servidor por lo que puede dejarse percibir «con lo cual dejaría de ser habitual o regular». Por último, y luego de hacer referencia a decisiones judiciales del Consejo de Estado concluyó que «la prima técnica por Evaluación del Desempeño, no puede ser tenida en cuenta como factor salarial para liquidar las vacaciones y/o prima de vacaciones.
Por lo que el acto administrativo que aquí se demanda, está ajustado a derecho y por lo tanto no debe ser anulado en este escenario». 1.3. La sentencia apelada7 En audiencia inicial celebrada el día 4 de octubre de 2017, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, profirió sentencia mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.
Para el a quo los actos administrativos no están viciados de nulidad teniendo en cuenta que no contravienen el ordenamiento jurídico que rige la materia ya que el artículo 7 del Decreto 1661 de 1991 de manera expresa prevé que 7 Pág. 215 a 220. (OneDrive: 001CuadernoPrimeraInstancia.pdf); Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado;
Índice: 00003. 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 33 33 001 2016 00284 01 Demandante: Clariza Cabeza Andrade y otros; Demandado: Departamento del Guainía la prima técnica por evaluación del desempeño no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales. En este sentido, señala que la prima técnica por evaluación de desempeño no se recibe de manera habitual, porque si bien es cierto el empleado la recibe mes a mes, también lo es que depende de la calificación anual del funcionario que la recibe, debido a que esta debe ser superior al 90%; en caso contrario, no tendría derecho a recibirla hasta tanto no obtenga una nueva calificación con el porcentaje requerido por el ordenamiento jurídico.
Además, indica que la Corte Constitucional mediante la sentencia C-279 de 1996 determinó que el legislador conserva cierta libertad para establecer qué componentes constituyen, o no salario y, que, por lo tanto, considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial no lesiona derechos de los trabajadores. De lo anterior, el a quo concluye que si bien la prima técnica inicialmente concebida constituye factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales lo cierto es que la nueva modalidad de prima técnica que se creó en 1991, «que tiene que ver con la evaluación por desempeño», no constituye factor salarial por las facultades que ostenta el legislador.
En relación con un pronunciamiento del Consejo de Estado traído por el delegado del Ministerio Público, indica el juez de primera instancia que el supuesto fáctico estudiado en esa oportunidad por la Alta Corporación se delimitó establecer si el demandante tenía o no derecho a la prima técnica por evaluación del desempeño, mientras que en el sub judice el problema jurídico recae en determinar si este emolumento es o no factor salarial, razón por la que no puede aplicarse el sentido de lo decidido en esa providencia judicial.
Además, precisa que, si bien en esa providencia se indica que la prima técnica constituye factor salarial, lo cierto es que esta afirmación se hizo para efectos pensionales para conformar el ingreso base de liquidación. 1.4. La apelación8 8 Pág. 226 a 230. (OneDrive: 001CuadernoPrimeraInstancia.pdf); Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado;
Índice: 00003. 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 33 33 001 2016 00284 01 Demandante: Clariza Cabeza Andrade y otros; Demandado: Departamento del Guainía El apoderado de la parte actora afirma que si bien es cierto las disposiciones legales condicionan el acceso a la prima técnica por evaluación del desempeño tan sólo a los funcionarios que obtengan en la evaluación anual la calificación establecida, también lo es que al haber obtenido los demandantes el porcentaje de evaluación requerido (90% o superior) consolidaron el derecho a que este reconocimiento se venga efectuando de manera ininterrumpida hasta la actualidad.
Agrega que el carácter de periodicidad de una prestación se predica o deduce de la frecuencia con la cual el responsable de su liquidación y pago la reconoce a su beneficiario y no de las condiciones que debe satisfacer este último para acceder a dicha prestación. Señala que de acuerdo con el principio de la primacía de la realidad sobre las formas se debe tener la prima técnica como factor constitutivo de salario teniendo en cuenta que: (i) remunera la prestación del servicio;
(ii) su reconocimiento es reiterativo y (iii) la jurisprudencia ha señalado que las prestaciones periódicas abarcan no sólo aquellas que reconocen prestaciones sociales, sino también prestaciones de otras índoles como lo son los salarios. Además, precisa que si bien es cierto la sentencia C-267 de 1997 declaró exequible el apartado que establece la no constitución como factor salarial de la prima técnica por evaluación del desempeño, también lo es que la lectura e interpretación de la norma no se puede adelantar de manera aislada debido a que no se puede desconocer la existencia de principios constitucionales tales como el de primacía de la realidad sobre las formas.
También aduce que «el solo hecho que el artículo 7° del Decreto 1661 de 1991 no haya cobijado a la prima técnica por evaluación del desempeño con las connotaciones salariales, OBNUBILÓ el análisis del juzgado, y por eso desechó equivocadamente en mi sentir, la exposición jurídica efectuada tanto en el escrito de la demanda, así como en los alegatos de conclusión expuestos, y que fuera acompañada de abundantes antecedentes judiciales del H. Consejo de Estado que en casos similares, ha decidido derrotar la connotación NO salarial de otra prima análoga». 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 33 33 001 2016 00284 01 Demandante: Clariza Cabeza Andrade y otros;
Demandado: Departamento del Guainía De igual manera, la parte actora se opone a la condena en costas porque califica que «su proceder dentro del trámite del presente medio de control se efectuó siempre de manera honorable y respetuosa de los principios que cobijan la materia, sin que pudiera predicarse un mal proceder o una conducta arbitraria, tendenciosa o temeraria». 1.5.
Trámite de segunda instancia Correspondió por reparto9 el conocimiento del presente asunto al Despacho sustanciador, que mediante auto de 24 de octubre de 201810 admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y por auto de 2 de mayo de 201911, se prescindió de la audiencia que señala el artículo 247 numeral 4 de la Ley 1437 de 2011 y en su lugar, se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 1.6.
Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público 1.6.1. Parte demandante12 Reitera en esencia los argumentos de la apelación relacionados con el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño como factor salaria. 1.6.2. Parte demandada13 Reitera los argumentos de la contestación de la demanda. 1.6.3.
Concepto del Ministerio Público. 9 Pág. 3. (OneDrive: 003CuadernoSegundaInstancia); Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado; Índice: 00003. 10 Pág. 10. (OneDrive: 003CuadernoSegundaInstancia); Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado; Índice: 00003. 11 Pág. 15. (OneDrive: 003CuadernoSegundaInstancia); Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado;
Índice: 00003. 12 Pág. 19 a 22. (OneDrive: 003CuadernoSegundaInstancia); Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado; Índice: 00003. 13 Pág. 35 a 39. (OneDrive: 003CuadernoSegundaInstancia); Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado; Índice: 00003. 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 33 33 001 2016 00284 01 Demandante: Clariza Cabeza Andrade y otros;
Demandado: Departamento del Guainía No conceptuó. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El Tribunal es competente para conocer este asunto en segunda instancia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y corresponde a la Corporación su conocimiento como superior funcional. 2.2.
Planteamiento del problema jurídico El problema jurídico se contrae a determinar si los demandantes tienen derecho a la reliquidación y pago de las vacaciones y la prima de vacaciones incluyendo en la base de liquidación la prima técnica por evaluación del desempeño como factor salarial. A efectos de resolver el problema jurídico se hará un análisis jurídico del asunto, para luego abordar el caso concreto incluyéndose allí el análisis crítico de las pruebas en que se fundamenta la decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. 2.3.
Análisis normativo y jurisprudencial: prima técnica por evaluación de desempeño para empleados territoriales Mediante la Ley 60 de 1990 el legislador revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas respecto de los servidores público del nivel nacional.
Entre las medidas para adoptar se dispuso la modificación del «régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 33 33 001 2016 00284 01 Demandante: Clariza Cabeza Andrade y otros; Demandado: Departamento del Guainía actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial» (Negrilla y subrayado)14.
Con base en esta disposición normativa, se expidió el Decreto Ley 1661 de 1991 con el fin de regular la prima técnica, así: «Artículo 1º.- Definición y campo de aplicación. La Prima Técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Asimismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público.» En el artículo 2 se precisaron los criterios para otorgar la prima técnica de la siguiente manera: «Artículo 2º.- Criterios para otorgar Prima Técnica.
Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado. a)- Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; o, b)- Evaluación del desempeño.» (Negrilla y subrayado intencional) Y en el artículo 3 se dispuso que la prima técnica con base en la evaluación del desempeño podía asignarse en todos los niveles.
Como lo define la misma norma, la prima técnica se erige como un reconocimiento para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de 14 Artículo 2° numeral 3 de la Ley 60 de 1990 «Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con lo empleados del sector público del orden nacional». 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 33 33 001 2016 00284 01 Demandante: Clariza Cabeza Andrade y otros;
Demandado: Departamento del Guainía cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, así como reconocer el desempeño del cargo. Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2164 de 1992, con el fin de reglamentar el Decreto Ley 1661 de 1991, que a través del artículo 1 extendió el beneficio de la prima técnica a los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados.
Aspecto que se finiquitó con el artículo 13, puesto que entregó a los Gobernadores y a los Alcaldes la facultad de «adoptar los mecanismos necesario para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fije para cada entidad» (art.13).
No obstante, en el artículo 7 del Decreto Ley 1661 de 1991 se dispuso que la prima técnica por desempeño del cargo no constituiría factor salarial, así: «Artículo 7º.- Forma de pago, compatibilidad con los gastos de representación. La Prima Técnica asignada se pagará mensualmente, y es compatible con el derecho de percibir gastos de representación. La Prima Técnica constituirá factor de salario cuando se otorgue con base en los criterios de que trata el literal a) del artículo 2 del presente Decreto, y no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño a que se refiere el literal b) del mismo artículo.» Ulteriormente, fue expedido el Decreto 1724 de 1997 que restringió el beneficio de la prima técnica para «quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor o Ejecutivo, o su equivalente en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público».
Ante este cambio normativo, en el artículo 4 se previó un régimen de transición, en los siguientes términos: «Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuará disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento». 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 33 33 001 2016 00284 01 Demandante: Clariza Cabeza Andrade y otros;
Demandado: Departamento del Guainía A este respecto, el Consejo de Estado tuvo la posibilidad de pronunciarse en providencia de 25 de mayo de 200615, en los siguientes términos: « “De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la Subsección, y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: (i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma;
(ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; (iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa.
Consideró la Sala que el Decreto 1724 de 1997 puede ser aplicado a servidores que no se encuentren en los niveles a los que se refiere el citado decreto, a saber, directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes, si el servidor público tuvo derecho a la prima técnica bajo el régimen anterior, el del Decreto 1661 de 1991, y el mismo le fue negado contraviniendo esta última disposición. (…) Lo indicado en los párrafos precedentes permite aclarar que servidores públicos de niveles distintos al directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica, aún bajo la vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que bajo las reglas establecidas por el régimen anterior, el del Decreto 1661 de 1991, hubieren tenido derecho al citado emolumento.
En síntesis, esta tesis reconoce el derecho a la prima técnica a quienes la perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, restricción impuesta por el Decreto 1724 de 1997, siempre que hubieren cumplido con las condiciones señaladas en precedencia.” (Negrilla fuera del texto)» Empero, esa misma Alta Corporación en providencia de 19 de marzo de 1998 declaró la nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1992 mediante 15 Sección Segunda.
Subsección “B”.CP: Jesús María Lemos Bustamante. Rad: 250002325000200208242 01. Actor: Ana Maritza Castañeda Villamil 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 33 33 001 2016 00284 01 Demandante: Clariza Cabeza Andrade y otros; Demandado: Departamento del Guainía el cual se había extendido el beneficio de la prima técnica a los empleados territoriales por desbordarse la potestad reglamentaria.
Al respecto la Corporación señaló lo siguiente16: «Al confrontar el texto de la Ley 60 de 1990 y del Decreto 1661 de 1991, en específico de su artículo 9°, con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se advierte, sin lugar a equívocos, como se indicó en la providencia que decretó la suspensión provisional y en el auto que confirmó tal determinación, que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención de Legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional.» (Negrilla y subrayado de este Tribunal) Teniendo en cuenta la anulación de la referida disposición normativa la prima técnica quedó exclusivamente contemplada para los empleados del sector público del orden nacional debido a que los efectos de nulidad son retroactivos «esto es, vuelve a su estado anterior la legislación vigente antes de su expedición, que para el caso son los artículos 1° y 9° del Decreto 1661 de 1991»17.
Por tal motivo, los actos que se expidieron o que se pretendan expedir con base en el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991 carecen de fuerza ejecutoria teniendo18 en cuenta que desaparecieron los fundamentos de derecho que permitían reconocer a los empleados del nivel territorial prima técnica en cualquiera de sus modalidades: por formación avanzada y experiencia altamente cualificada o por evaluación del desempeño. Ahora bien, de otro lado, pero dentro del mismo hilo conductor, debe precisarse que, la Corte Constitucional mediante sentencia C-279 de 1996 realizó un análisis de la constitucionalidad de la expresión «y sin que 16 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Cp. Silvio Escudero Castro. Radicación número: 11955. «(…)Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Declárase la nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, proferido por el Presidente de la República.» 17 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sub, B. Providencia de 31 de marzo de 2022. Cp. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 41001 23 33 000 2017 00567 01 18 Consejo De Estado. Sección Segunda. Sub, A. Providencia de 19 de octubre de 2017. Cp. William Hernández Gómez. Expediente: 20-001-23-33-000-2013-00390-01 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 33 33 001 2016 00284 01 Demandante: Clariza Cabeza Andrade y otros;
Demandado: Departamento del Guainía constituya factor salarial» prevista en el artículo 2 del numeral 3 de la Ley 60 de 1990, determinando su exequibilidad en el siguiente sentido: «En cuanto a los cargos dirigidos contra el numeral 3 del artículo 2 de la ley 60 de 1990, cabe recordar que confería facultades para modificar el régimen de prima técnica de los empleos en las diversas ramas del poder público, facultades éstas de las que hoy dispone el gobierno, con amplitud, por obra del artículo 2 de la ley 4 de 1992.
(…) De otra parte, como anotó el interviniente CESAR AUGUSTO LOPEZ BOTERO, la actora ha confundido los conceptos de régimen salarial y salario, pues como afirma aquél en su escrito "el primero, es el género, mientras que el segundo, es la especie. El primero, dentro del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución, es sinónimo de derechos laborales del servidor público mientras que el segundo es parte integrante de tales derechos sin constituir la totalidad del mismo".
La Constitución dispone que, previa una ley marco, el gobierno quedará facultado para fijar el "régimen salarial" esto es, el conjunto de derechos salariales, no salariales y prestacionales. No es razonable suponer que un instrumento como la ley marco pudiera a la que se refiere el literal "e" del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución pudiera utilizarse solo para fijar salarios.
La Corte Suprema de Justicia, en uno de sus recientes fallos sobre las modificaciones que en materia salarial en el sector privado introdujo la ley 50 de 1990, y en relación con la naturaleza jurídica de las primas, afirmó que: "En efecto, ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye la actividad del trabajador ya no sea salario.
Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son "salario" pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.).
Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aún cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 33 33 001 2016 00284 01 Demandante: Clariza Cabeza Andrade y otros;
Demandado: Departamento del Guainía se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter19 (el subrayado es de esta Corte). Igualmente, la Corte Constitucional, ha sostenido que "el legislador conserva una cierta libertad para establecer, que componentes constituyen, o no salario, así como la de definir y desarrollar el concepto de salario, pues es de su competencia desarrollar la Constitución. Las definiciones de convenios internacionales que transcribe la actora no significan que el legislador nacional haya perdido la facultad de tomar o no en cuenta una parte de la remuneración que perciben los trabajadores para definir las bases sobre las cuales han de hacérseles otros pagos.
Así pues, el considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional.» (Negrilla y subrayado intencional).
Entonces, respecto de si la norma estudiada desconocía los derechos de los trabajadores y el derecho a la igualdad, la Corte determinó que, en el primer caso el legislador goza de un margen de apreciación y, por lo tanto, puede establecer que ciertas remuneraciones no se tomen en cuenta para liquidar prestaciones sociales; y, en relación con el segundo caso, coligió que esta atribución no implicaba una lesión a los derechos de los trabajadores20.
Con una carga argumentativa similar, la Corte determinó la constitucionalidad del artículo 7 del Decreto 1661 de 1991 mediante cual se dispuso que la prima técnica «no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño a que se refiere el literal b) del mismo artículo». (Negrilla y subrayado intencional).
De manera que, la Corte concluyó que: «14.- En el presente proceso, la Corte reitera los argumentos de la sentencia C-279 de 1996 para declarar la constitucionalidad del artículo 7 del Decreto 1661 de 1991. Por tratarse del mismo contenido que la norma enjuiciada en la sentencia C-279 pero, en este caso, encontrarse en otro texto, en otra Ley, y no habiéndose modificado el contexto fáctico y normativo, la Corte acoge el 19 Corte Suprema de Justicia, ponente Hugo Suescún Pujols, “Sentencia del 12 de febrero de 1993”, exp.
No. 5481, Jurisprudencia y Doctrina, T. XXII, No. 256, abril de 1993, P. 294. 20 Cfr. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sub, B. Providencia de 30 de julio de 2015. Cp. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 11001-03-25000-2010-00009-00 (0051-10) 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 33 33 001 2016 00284 01 Demandante: Clariza Cabeza Andrade y otros;
Demandado: Departamento del Guainía precedente y, en consecuencia, declarará la constitucionalidad del artículo 7 del Decreto 1661 de 1991.» (Negrilla y subrayado intencional) Aunado a lo anterior, el Consejo de Estado recientemente sostuvo que la prima técnica por evaluación del desempeño no constituye factor salarial «según lo dispone el artículo 7 del Decreto Ley 1661 de 1991, norma que solo le otorga dicha atribución cuando la prima se conceda con base en los criterios de formación avanzada y experiencia altamente calificada»21.
Bajo las anteriores consideraciones, pasa esta Corporación Judicial a estudiar el asunto jurídico propuesto, de acuerdo con los supuestos fácticos y probatorios que reposan en el expediente. 2.5. Caso actual En el presente asunto se pretende que el Departamento del Guainía liquide las vacaciones y la prima de vacaciones de los demandantes incluyendo como factor salarial en la base de liquidación de estas prestaciones la prima técnica por evaluación del desempeño devengada durante la vinculación a esa entidad territorial.
El a quo negó las pretensiones de la demanda al considerar que la prima técnica por evaluación del desempeño devengada por los demandantes no tiene carácter salarial, teniendo en cuenta que, desde su creación, mediante el Decreto 1661 de 1991, se determinó que esta prestación no constituía factor de salario. Además, porque la Corte Constitucional al analizar esta expresión adujo que el legislador tenía entre sus potestades disponer que algunas remuneraciones no se tomen en cuenta para efectos de liquidar prestaciones sociales.
En este orden de ideas, y de acuerdo con el análisis normativo y jurisprudencial realizado en precedencia, esta Corporación Judicial en encuentra que la conclusión de la primera instancia es acertada, teniendo en cuenta que según el artículo 7 de Decreto Ley 1661 de 1991 la prima técnica reconocida y pagada con base en la evaluación del desempeño no 21 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sub. A. Providencia 22 de junio de 2023. Cp. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 17001 23 33 000 2016 00621 02(4064-2021) 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 33 33 001 2016 00284 01 Demandante: Clariza Cabeza Andrade y otros; Demandado: Departamento del Guainía constituye factor salarial, sin que dicho precepto desconozca los derechos de los trabajadores ni el derecho a la igualdad.
De manera que, el pago mensual de la prima técnica, por evaluación del desempeño, no es un elemento suficiente para convertir o mutar aquella remuneración en un factor salarial, como lo sugiere la parte apelante, teniendo en cuenta que es la misma ley, con sujeción a la Constitución, y con respeto de los derechos de los trabajadores, la que determina la no constitución como factor salarial de la remuneración estudiada.
A este respecto, vale la pena reiterar lo que con acierto señaló la Corte Constitucional al momento de analizar el artículo 7 del Decreto 1661 de 1991, en el sentido de que «no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador».
Aunado a lo anterior, la misma Corte en sentencia C-244 de 2013 señala que rechaza «el argumento según el cual el concepto de “salario” estaría fuertemente constitucionalizado y llevaría al reconocimiento automático de que cualquier pago realizado por el empleador tiene que ser considerado como base salarial para el cálculo de prestaciones sociales»; y, por lo tanto, aduce que con este reconocimiento «la Corte permite el establecimiento de bonos, primas, o beneficios que ciertamente tienen el potencial de variar la base mensual de ingresos habituales de los trabajadores pero negándoles al mismo tiempo un impacto necesario sobre la carga prestacional».
Por consiguiente, la forma de pago de la prima técnica por evaluación del desempeño no muta su naturaleza de no constituir factor salarial para la liquidación de otras prestaciones económicas que devengan los empleados públicos. De igual manera, la parte apelante señala que si bien la Corte Constitucional mediante la sentencia C-627 de 1997 declaró constitucional la expresión referente a que la prima técnica por evaluación del desempeño no constituye factor de salario, lo cierto es que el análisis de la norma se debe realizar de 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 33 33 001 2016 00284 01 Demandante: Clariza Cabeza Andrade y otros;
Demandado: Departamento del Guainía acuerdo con principios constitucionales como la primacía de la realidad sobre las normas. A este respecto, se aclara que la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad de la prima técnica por evaluación del desempeño como remuneración no constitutiva de factor salarial mediante la Sentencia C-279 de 1996, y no en una presunta sentencia C-627 de 1997, como lo sostiene la parte demandante.
Además, debe señalarse que la parte apelante no explica cuál es la realidad que omitió verificar o analizar el a quo, teniendo en cuenta que éste precisamente realizó un estudio normativo y jurisprudencial detallado de la prima técnica por evaluación del desempeño del que luego pudo concluir que esta remuneración no constituye factor de salario y, que, por lo tanto, no puede servir como base para liquidar otras prestaciones sociales o salariales establecidas para los empleados públicos.
De manera que, la negativa de la Administración de liquidar vacaciones y prima de vacaciones a los demandantes con inclusión de la prima técnica no es una mera formalidad, sino un asunto de trascendencia legal, puesto que el ordenamiento jurídico le impide, en su calidad de empleador, otorgar a esta remuneración la connotación de factor salarial con el fin de liquidar otras prestaciones sociales.
De otro lado, la parte apelante aduce que el Consejo de Estado mediante sentencia de 21 de enero de 2016 dio a la prima técnica por evaluación del desempeño la connotación de factor salarial para integrar el ingreso base de liquidación de la demandante; sin embargo, revisada la decisión judicial, se tiene que el estudio se concentró en determinar si la demandante tenía o no derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño, más no si esa remuneración constituía factor salarial.
Y, si bien es cierto le dio la connotación de factor de salario a la prima técnica por evaluación del desempeño también lo es que lo hizo únicamente para su inclusión en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la demandante, más no para la liquidación de prestaciones sociales. 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 33 33 001 2016 00284 01 Demandante: Clariza Cabeza Andrade y otros;
Demandado: Departamento del Guainía Aunado a lo anterior, debe precisarse que la postura actual22 de la Sección Segunda del Consejo de Estado es consistente en la negativa de incluir la prima técnica por evaluación del desempeño en el IBC y/o IBL porque esta remuneración no constituye factor salarial de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto Ley 1661 de 1991.
Por otro lado, el apelante sostiene que, así como el Consejo de Estado en sentencia de unificación le dio connotación salarial a la prima de riesgo que percibían los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- por su naturaleza habitual, periódica y remunerativa también debe extenderse este criterio a la prima técnica de los empleados territoriales.
A este respecto, es pertinente traer a colación un pronunciamiento del Consejo de Estado en el que analizó la solicitud de incluir la prima de riesgo como base de liquidación de las cesantías. En ese sentido la Alta Corporación señaló lo siguiente23: «Por consiguiente, desde una óptica histórica y exegética se puede concluir que la voluntad del legislador siempre ha sido que la prima de riesgo no constituya factor salarial.
Lo anterior, no obstante la jurisprudencia de esta Corporación sostenga desde 2013 que la mentada prestación sí pueda ser catalogada como factor salarial, pero únicamente para efectos de determinar el ingreso base de cotización de la pensión de jubilación para aquellos servidores del extinto DAS que devengasen el factor en comento, es decir: • La sentencia de unificación del 1.º de agosto de 2013 determinó que la prima de riesgo percibida por los empleados del extinto DAS tenía un innegable carácter salarial al hacer parte de la contraprestación directa a que tenían derecho por sus servicios prestados en los diferentes cargos de la entidad, según lo previsto en los Decretos 1137 y 2646 de 1994. • Sin embargo, la providencia en cita solo hizo referencia a la posibilidad de incluir la prima de riesgo como factor salarial en el cómputo del IBC de la pensión de jubilación o de vejez de los 22 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sub, A. Providencia de 22 de junio de 2023. Cp. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Radicación: 17001 23 33 000 2016 00621 02 (4064-2021) Consejo de Estado. Sección Segunda. Sub, A. Providencia de 18 de marzo de 2021. Cp. Gabriel Valbuena Hernández. Radicación: 25000 23 42 000 2013 05127 01 (1504-2017) Consejo de Estado. Sección Segunda.
Sub, B. Providencia de 18 de mayo de 2023. Cp. Juan Enrique Bedoya Escobar. Radicación: 25000 23 42 000 2015 00870 01 (0265-2021) 23 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sub, A. Providencia de 23 de enero de 2020. Cp. William Hernández Gómez. Radicación: 08001 23 33 000 2013 00610 01 (0886-2015) 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 33 33 001 2016 00284 01 Demandante: Clariza Cabeza Andrade y otros;
Demandado: Departamento del Guainía servidores públicos que laboraban en el Departamento Administrativo de Seguridad. Ello se advierte al sostenerse que la finalidad de la unificación jurisprudencial en dicha ocasión consistía en: «[…] unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados. […]» (Subrayado de la Sala) • En ese sentido, la prestación a la que aludió la sentencia de unificación, se reitera, fue la pensión de jubilación o la de vejez, prestación que difiere del auxilio de cesantía, respecto del cual el legislador determinó taxativamente los factores salariales bajo los cuales se debe liquidar. • A su vez, el auxilio de cesantía no fue objeto de estudio en la sentencia de unificación de 2013, motivo por el cual no puede extenderse la interpretación efectuada por esta Corporación a una prestación diferente, aun cuando ambas, pensión de jubilación y cesantías, estuviesen reguladas por la misma norma en cuanto a los factores para su liquidación según se observa del contenido del artículo 18 del Decreto 1933 de 1989.
En ese orden de ideas, para la subsección no es posible extender los efectos de la sentencia de unificación jurisprudencial del 1.º de agosto de 2013 en la forma pretendida por el demandante, esto es, incluir la prima de riesgo como factor para liquidar y pagar el auxilio de cesantías, por cuanto se trata de prestaciones diferentes. Aunado a ello, conforme se estudió en precedencia la sentencia en cita no constituye un precedente de obligatorio cumplimiento para efectos de la forma en que deben reconocerse y pagarse las cesantías a quienes laboraron en el suprimido Departamento Administrativo de Seguridad.» (Negrilla intencional) De manera que, en el presente asunto no es posible extender los efectos de la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013 como lo sugiere la parte demandante, teniendo en cuenta que el análisis efectuado respecto de la prima de riesgo como factor salarial correspondió a su inclusión en el cómputo del IBC de la pensión de jubilación o de vejez, más no para su inclusión como base de liquidación de prestaciones sociales como vacaciones y prima de vacaciones; prestaciones diferentes como acertadamente lo indicó el a quo24. 24 Esto teniendo en cuenta que la parte apelante señala en su recurso lo siguiente: «(…) en un análisis a todas luces insuficiente, el fallador de primera instancia separa radicalmente y sin fundamento alguno, el régimen que gobierna los aspectos del salario, del de las pensiones, como si fueran dos mundos distintos en el derecho laboral, ello para poder decir, que si bien para las pensiones ambas primas (de riesgo y por evaluación del desempeño) podrían ser factor salarial, no así para reconocer otras prestaciones como el reclamado de las vacaciones». 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 33 33 001 2016 00284 01 Demandante: Clariza Cabeza Andrade y otros;
Demandado: Departamento del Guainía Siendo así, conviene reiterar que en desarrollo de lo establecido en la Ley 4ª de 1992, se expidió el Decreto Ley 1661 de 1991 que, a través de lo dispuesto en el artículo 7, estableció un límite prestacional a la prima técnica cuando esta se adquiere por evaluación del desempeño, al restarle carácter salarial y, por consiguiente, no tiene efectos en la liquidación de prestaciones sociales como las solicitadas por la parte demandante.
En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia en relación con la negativa de las pretensiones. Apelación de la condena en costas en primera instancia Es del caso precisar que el Consejo de Estado25 respecto de los elementos que integran la condena en costas ha señalado lo siguiente: “En efecto, se extraen dos elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso.” Conforme a lo anterior, realizando una interpretación armónica entre el elemento valorativo que se debe tener en cuenta para la condena o no en costas procesales y lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del CGP relativo a que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, se advierte que cuando se habla de que aparezcan causadas las costas dicha causación puede devenir del pago de gastos ordinarios y de la actividad que efectivamente haya realizado el abogado a lo largo del proceso.
En ese orden de ideas, es claro que le asiste razón al Juez de primera instancia en su decisión de condenar en costas a los demandantes pues la 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 16 de Abril de 2021, Radicación Número: 52001-23-33-000-2017-00279-01(4754-18), Actor: Jaime Enrique Ortega Bastidas, Demandado: Nación – Procuraduría General De La Nación Y Departamento De Nariño, Consejero Ponente: César Palomino Cortés. 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 33 33 001 2016 00284 01 Demandante: Clariza Cabeza Andrade y otros;
Demandado: Departamento del Guainía misma resulta ser la parte vencida en el presente proceso porque se negaron las pretensiones de la demanda y, además, esta Corporación Judicial observa que las costas se encuentran causadas, debido a que la entidad demandada contó con la defensa técnica de un profesional del derecho durante el trámite del proceso quien actuó con la presentación de la contestación de la demanda26 y los alegatos de conclusión27, razón por la cual no queda otra decisión sino la de confirmar la condena en costas impuesta a la parte demandante.
Así las cosas, el Tribunal observa acertada la decisión del Juez de condenar en costas a la parte derrotada en el actual caso conforme lo dispone el ordenamiento jurídico al evidenciarse que, en efecto, las mismas se encuentran causadas y se pueden comprobar dentro del proceso, debido a la actividad desplegada por el DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA quien a través de abogado ejerció su defensa técnica.
Ahora bien, es del caso aclarar a los demandante que para efectos de la imposición de la condena en costas, tal como se reseñó en precedencia el criterio que predomina en virtud de la expedición de la Ley 1437 de 2011 es el objetivo valorativo, entendiendo el aspecto valorativo desde la perspectiva de la causacion de las costas y su debida comprobación y no en relación con la actuación de las partes desde el punto de vista de temeridad o abuso de sus atribuciones, como lo quiere hacer ver el recurrente, de manera que se reitera le asiste razón al a quo al haber condenado en costas a la parte actora dentro del presente asunto.
Igualmente, debe precisarse que tal como quedó visto en el marco jurídico y jurisprudencial citado en precedencia, la adición de un inciso al artículo 188 del CPACA, en virtud de la expedición de la Ley 2080 de 2021, relativo a que “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.”, no significa que en caso de advertirse que el medio de control no se interpuso con manifiesta carencia de fundamento legal, deba el Juez abstenerse de pronunciarse sobre la condena en costas o no condenar a la parte demandante porque, como se analizó por el Consejo de 26 Págs. 154 a 162.
(OneDrive: 001CuadernoPrimeraInstancia.pdf); Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado; Índice: 00003. 27 Págs. 218. Ibídem. 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 33 33 001 2016 00284 01 Demandante: Clariza Cabeza Andrade y otros; Demandado: Departamento del Guainía Estado en providencia del 11 de octubre de 2021, dicha situación resulta ser una excepción a la regla existente respecto de los procesos en los que se ventila un interés público, es decir que, con dicha preceptiva se “consagró la posibilidad de que aun en los procesos en que se ventile un interés público (contencioso objetivo) sea procedente y viable la condena en costas siempre y cuando se acredite que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal” 28.
Por lo anterior, este Tribunal confirmará la decisión del Juez de condenar en costas a la parte derrotada en el proceso al observar que las mismas se causaron conforme lo dispone el ordenamiento jurídico. III. CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que impone al juez de conocimiento la condena en costas en casos en que no se ventile un interés público y, en atención al artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, en su numeral tercero que estipula que «la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda», y en el numeral 8 establece que “sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación".
En el sub júdice, encontramos que la alzada planteada por los demandantes no prosperó y la parte demandada actuó en esta instancia, razón por la cual, el Tribunal condenará en costas en esta instancia a la parte demandante. En consecuencia y de acuerdo con lo establecido en el artículo 366 del C.G.P., se ordenará al Juzgado de primera instancia que fije las correspondientes agencias en derecho.
II. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Meta, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Providencia del 11 de octubre de 2021, Radicación Número: 11001-03-26-000-2019-00011-00(63217), Actor: Arley Ávila Calero Y Otro, Demandado: Nación-Ministerio De La Protección Social Y Otros, Consejero Ponente: Fredy Ibarra Martínez. 24 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 33 33 001 2016 00284 01 Demandante: Clariza Cabeza Andrade y otros;
Demandado: Departamento del Guainía R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia de 4 de octubre de 2017 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas en esta instancia a la parte demandante. En consecuencia y de acuerdo con lo establecido en el artículo 366 del C.G.P., se ordenará al Juzgado de primera instancia que fije las correspondientes agencias en derecho.
TERCERO: Una vez ejecutoriada esta sentencia devuélvase al expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Estudiado y aprobado virtualmente en Sala de Decisión N° 3 de la fecha, mediante Acta No. 040, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.as px JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado Firmado electrónicamente NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA TERESA HERRERA ANDRADE Magistrada Magistrada Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente