REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) S A L A D E D E C I S I Ó N N º 3 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: REYNALDO REYES CÁRDENAS DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL EXPEDIENTE: 50001 23 33 000 2016 00324 00 SENTENCIA: Nº TAM004 24-05-072 MAGISTRADO PONENTE: JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Profiere este Tribunal sentencia por escrito dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por REYNALDO REYES CÁRDENAS contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL-.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda1 El ciudadano REYNALDO REYES CÁRDENAS interpuso demanda con pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL - pretendiendo la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 8816 de 21 de octubre de 2014 «Por la cual se ordena la extinción de la Asignación de Retiro del Señor Teniente Coronel del Ejército Nacional REYNALDO REYES CARDENAS.», expedida por el 1 Página 56.
Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado Índice: 00006. (OneDrive: 001Cuaderno1Folios1a301.pdf). 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 23 33 000 2016 00324 00 Demandante: Reynaldo Reyes Cárdenas; Demandado: CREMIL Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la cual resolvió extinguir la asignación de retiro reconocida al demandante, a partir del 9 de marzo de 2010, por haber sido reintegrado al servicio activo. - Resolución 9890 de 3 de diciembre de 2014 «Por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado contra la RESOLUCIÓN No. 8816 del 21 de Octubre de 2014, que ordenó la extinción de la asignación de retiro del señor Teniente Coronel del Ejército Nacional REYNALDO REYES CARDENAS.» expedida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante el cual confirmó la resolución referida en antecedencia. - Resolución No. 10047 de 9 de diciembre de 2014 «Por la cual se declara una deuda a favor de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por el reintegro al servicio activo del señor Teniente Coronel del Ejército REYNALDO REYES CÁRDENAS.» expedida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante la cual declaró al demandante deudor de la suma de «TREINTA Y TRES MILLONES CINCUENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS PESOS M/CTE (33.057.800.oo)» como consecuencia de lo pagado por concepto de asignación de retiro en el periodo comprendido entre el 11 de abril de 2014, día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia que ordenó el reintegro al servicio activo y el 30 de septiembre de 2014, fecha de suspensión de la prestación. - Resolución No. 6670 de 18 de agosto de 2015 «Por la cual se resuelve el recurso de reposición en contra de la Resolución No. 10047 del 09 de Diciembre de 2015, que declara una deuda a favor de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por el reintegro al servicio activo del señor Teniente Coronel del Ejército Nacional REYNALDO REYES CARDENAS» expedido por Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 1.1.
Declaraciones y condenas: Como consecuencia de ello y a título de restablecimiento del derecho, solicita respecto de la extinción de la asignación de retiro «Que se disponga la 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 23 33 000 2016 00324 00 Demandante: Reynaldo Reyes Cárdenas; Demandado: CREMIL cancelación del valor correspondiente a la asignación de retiro dejada de cancelar al señor Coronel EJC Reynaldo Reyes Cárdenas mientras estivo retirado del servicio activo, correspondiente a los meses de octubre, noviembre, diciembre, prima de navidad de 2014, enero, febrero, marzo y abril de 2015 por valor de Cuarenta y un millones cuatrocientos treinta mil doscientos cuatro pesos M/CTE ($41.430.204.oo).» Y en relación con la devolución de lo recibido por concepto de asignación de retiro, solicita que «se disponga que el señor Coronel del Ejército Reynaldo Reyes Cárdenas, no debe reintegrar la suma de treinta y tres millones cincuenta y siete mil ochocientos pesos M/CTE (33,057.800=) recibida por concepto de asignación de retiro durante el periodo comprendido entre el 11 de abril de 2014 día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia que ordenó su reintegro al servicio activo al Ejército Nacional al 30 de septiembre de 2014 fecha de suspensión de la prestación».
Del mismo modo, solicita que se condene a la entidad demandada a pagar por concepto de daño emergente la suma de «Ocho millones de pesos (8.000.000=)» como consecuencia de los honorarios pagados al apoderado con el fin de tramitar la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para presentar la presente demanda. Finalmente, pide que se condene en costas a la entidad demandada. 1.2.
Hechos2: Como fundamento de sus pretensiones, expuso los siguientes: Mediante Resolución No. 5166 de 30 de noviembre de 2009 el CR (R) REYNALDO REYES CÁRDENAS fue retirado del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios. Inconforme con lo anterior, el uniformado interpuso demanda solicitando la nulidad del retiro. 2 Página 57.
Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado Índice: 00006. (OneDrive: 001Cuaderno1Folios1a301.pdf). 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 23 33 000 2016 00324 00 Demandante: Reynaldo Reyes Cárdenas; Demandado: CREMIL El Tribunal Administrativo del Meta en sentencia de segunda instancia proferida el 18 de marzo de 2014, declaró nulo el acto de retiro y ordenó el reintegro del demandante al Ejército Nacional sin solución de continuidad en la prestación del servicio, así como el pago de los sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro.
A través de la Resolución No. 936 de 23 de marzo de 2010, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció al demandante asignación de retiro. Mediante Orden Interno No. 320-1012 de 17 de octubre de 2014 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares suspendió el pago de la prestación económica y, posteriormente, a través de la Resolución No. 8816 de 21 de octubre de 2014 ordenó la extinción definitiva de la asignación de retiro.
Decisión que fue confirmada en Resolución No. 9890 de 3 de diciembre de 2014. Luego, en Resolución No. 10047 de 9 de diciembre de 2014 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares declaró al demandante deudor de la suma de treinta y tres millones cincuenta y siete mil ochocientos pesos ($33.057.800) por concepto de las mesadas pagadas desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro hasta la del fallo que ordenó el reintegro del militar al servicio activo.
Decisión confirmada mediante Resolución No. 6670 de 18 de agosto de 2015. El Ejercitó Nacional reintegró al demandante al servicio activo a través del Decreto No. 0759 de 21 de abril de 2015. 1.3. Concepto de violación3 y alegatos de conclusión: Sostiene que la decisión de extinguir el pago de la asignación de retiro con base en la decisión judicial de reintegrar al demandante al servicio activo constituye un abuso por parte de la entidad demandada debido a que realizó una interpretación errónea del fallo judicial y, como consecuencia, dejó al militar sin sueldo durante el tiempo que tardó la entidad empleadora en dar cumplimiento a la orden de reintegro efectivo. 3 Página 63.
Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado Índice: 1. (OneDrive: 001Cuaderno1.pdf). 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 23 33 000 2016 00324 00 Demandante: Reynaldo Reyes Cárdenas; Demandado: CREMIL Frente al cobro de las mesadas pagadas desde el retiro del servicio hasta la fecha de ejecutoria del fallo judicial que ordenó el reintegro del demandante, aduce que según pronunciamientos del Consejo de Estado en asuntos similares, no existe incompatibilidad entre lo devengado por asignación de retiro y la indemnización (sic.) que obtiene un militar como consecuencia de un fallo judicial en el que se ordena a título de restablecimiento el reintegro al servicio activo por haber sido retirado de manera irregular de la institución. En la oportunidad para alegar de conclusión, la parte actora guardó silencio. 2.
Contestación de la demanda4 y alegatos de Conclusión El apoderado de la entidad demandada sostiene que los actos administrativos demandados no están viciados de nulidad teniendo en cuenta que la Caja extinguió la prestación económica y ordenó la devolución de mesadas pagadas con base en la decisión judicial que ordenó el reintegro del demandante al servicio activo debido a que no podía devengar un sueldo en actividad «y simultáneamente y por el mismo tiempo»5, recibir un sueldo de retiro porque se contrariaría la prohibición superior consistente en que nadie puede recibir más de una asignación que provenga del tesoro público.
Igualmente, aclara que la devolución de las sumas debe realizarse desde la fecha de ejecutoria de la decisión judicial que ordena el reintegro ya que a partir de ese momento le corresponde a la entidad empleadora pagar retroactivamente los haberes del personal reintegrado. Finalmente concluyó que «de los planteamientos expuestos, fácilmente podemos concluir que esta Caja al expedir el acto administrativo acusado, no incurrió en ninguna de las causales de nulidad de los mismos, sino por el contrario obro en derecho, motivo suficiente para negar las súplicas de la demanda».
En la oportunidad para alegar de conclusión6, la entidad demandada reiteró en esencia los argumentos de la contestación de la demanda. 4 Página 116. Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado Índice: 1. (OneDrive: 001Cuaderno1.pdf). 5 Transcrito como aparece en la página 121 correspondiente a la contestación de la demanda. (OneDrive: 001Cuaderno1.pdf). 6 Registro SAMAI: Agregar Memorial Índice: 00007.
(OneDrive: 003AlegatosCREMIL.pdf). 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 23 33 000 2016 00324 00 Demandante: Reynaldo Reyes Cárdenas; Demandado: CREMIL 3. Ministerio Público: Guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El Tribunal Administrativo del Meta es competente por el factor funcional y territorial para proferir sentencia de mérito en el presente asunto, en virtud de lo consagrado en el numeral 2 del artículo 152 y numeral 3 del artículo 156, ambos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sin las modificaciones de la Ley 2080 de 2021. 2.
Estudio previo de caducidad del medio de nulidad y restablecimiento del Derecho El Consejo de Estado en reciente providencia definió la caducidad del medio de control, así: “El fenómeno de caducidad se configura cuando vence el término previsto en la ley para acudir ante los jueces para demandar. Límite que está concebido para definir un plazo objetivo e invariable para que quien pretenda ser titular de un derecho, opte por accionar ante las autoridades competentes.
La caducidad tiene lugar justamente cuando expira ese término perentorio fijado por la ley.”7 El término para formular el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro (4) meses contados por regla general a partir del día siguiente a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, so pena de perder la oportunidad de acceder a la administración de justicia y hacer efectivos sus derechos8. 7 CONSEJO DE ESTADO;
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO; SECCIÓN TERCERA; SUBSECCIÓN C; consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE; Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil dieciocho (2018); Radicación número: 25000-23-26-000-2014-00029-01(58452); Actor: SORAYA BOLÍVAR ARDILA Y OTROS; Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL. 8 Literal d) del numeral 2 del artículo 164 del C.P.A.C.A. 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 23 33 000 2016 00324 00 Demandante: Reynaldo Reyes Cárdenas;
Demandado: CREMIL De inicio, debe precisarse que esta Corporación Judicial en sentencia de segunda instancia proferida el 18 de marzo de 20149 dentro del expediente con radicación No. 50001 33 31 006 2010 00307 01, dispuso lo siguiente: « FALLA:
PRIMERO: REVÓQUESE en todas sus partes la sentencia proferida el 22 de marzo de 2013 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Villavicencio que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad de la resolución No. 05166 del 30 de noviembre de 2009 expedida por el Ministro de Defensa, mediante el cual se retiró del servicio activo por llamamiento a calificar servicios al señor REYNALDO REYES CÁRDENAS.
TERCERO: CONDÉNESE a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL a reintegrar al demandante al servicio activo en el grado que ostentaba al momento de su retiro y al reconocimiento de los ascensos correspondientes, para lo cual el señor REYNALDO REYES CÁRDENAS deberá ser convocado a curso de ascenso para CORONEL, y una vez ascendido a este grado, le sea tenida en cuenta la antigüedad de sus compañeros de curso o promoción. Igualmente, se ordena cancelar los sueldos, prestaciones sociales, y demás emolumentos causados y dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta que se haga efectivo su reintegro, declarándose que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio.
Estas sumas a las que se obliga el Estado en virtud de esta sentencia, deben ser actualizadas desde el momento en que debieron pagarse, teniendo en cuenta los índices de precios al consumidor certificados por el DANE y que se hallan publicados en los distintos medios de divulgación oficial, teniendo en cuenta la fórmula señalada en las consideraciones.
(…)» Con base en esta decisión judicial, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- expidió la Resolución No. 8816 de 21 de octubre de 201410, mediante la cual extinguió la asignación de retiro reconocida al demandante previamente a la orden judicial referida. 9 Página 16; 203. Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado Índice: 00006.
(OneDrive: 001Cuaderno1Folios1a301.pdf). 10 Página 41; 158. Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado Índice: 00006. (OneDrive: 001Cuaderno1Folios1a301.pdf). 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 23 33 000 2016 00324 00 Demandante: Reynaldo Reyes Cárdenas; Demandado: CREMIL Asimismo, mediante la Resolución No. 9890 de 3 de diciembre de 201411 la entidad demandada se pronunció frente al recurso de reposición interpuesto por el demandante y resolvió confirmar la decisión de extinguir la obligación prestacional.
Justamente, la parte actora pretende la anulación de estos actos administrativos, y como consecuencia de dicha declaración solicita que se ordene el pago de los valores que debió percibir por asignación retiro entre octubre de 2014 y el momento en que fue reintegrado al servicio activo -abril 2015-. Al respecto, debe recordarse que la decisión judicial ordenó a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a reintegrar al demandante al servicio activo y a pagar los emolumentos y prestaciones salariales dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta que se hiciera efectivo el reintegro; no obstante, la CAJA DE RETIRO LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL-, sin ser la entidad destinaria del cumplimiento de la orden judicial, procedió a extinguir la asignación de retiro del demandante mediante una manifestación unilateral de voluntad, en su condición de entidad del orden nacional con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente12.
Sin embargo, se observa que esta actuación unilateral de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- obedeció a una mala comprensión y aplicación de la decisión judicial aludida teniendo en cuenta 11 Página 44; 181. Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado Índice: 00006. (OneDrive: 001Cuaderno1Folios1a301.pdf). 12 Decreto Ley 2342 de 1971 y Decreto Ley 2002 de 1984 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 23 33 000 2016 00324 00 Demandante: Reynaldo Reyes Cárdenas;
Demandado: CREMIL que para el momento de la expedición de la Resolución No. 8816 de 21 de octubre de 2014 -extingue asignación de retiro-, el demandante aún mantenía su condición de militar retirado debido a que su reintegro al servicio activo se materializó a partir del 21 de abril de 201513 mediante el Decreto 0759 de 2015 expedido por el Ministro de Defensa Nacional.
En ese orden de ideas, se colige que mediante los actos administrativos demandados contenidos en las resoluciones número 8816 de 21 de octubre de 2014 y 9890 de 3 de diciembre de 2014 la entidad demandada modificó la situación jurídica particular del demandante, teniendo en cuenta que, gozando de la calidad de militar retirado, la Caja de Retiro procedió a extinguir la obligación prestacional con base en una orden judicial de reintegro que todavía no se había cumplido materialmente por parte de la autoridad competente.
En este sentido, sería del caso realizar el respectivo control de legalidad frente a los actos administrativos referidos; sin embargo, como se anunció en precedencia, respecto de estos operó el fenómeno de caducidad teniendo en cuenta que la Resolución No. 9890 de 3 de diciembre de 2014, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución No. 8816 de 21 de octubre de 2014, fue notificada a la parte actora, por conducto de apoderado, el 15 de diciembre de 201414; mientras que la solicitud de conciliación extrajudicial se presentó el 19 de octubre de 201515, más de seis (6) meses después de ser comunicados los actos acusados.
Por consiguiente, no hay duda de que frente a estos actos administrativos operó el fenómeno jurídico de caducidad teniendo en cuenta que para el momento de la presentación de la demanda -15 de diciembre de 201516- ya se había superado con creces el término de cuatro (4) meses previsto en el artículo 164 numeral 2, literal d) de la Ley 1437 de 2011. 13 Página 50.
Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado Índice: 00006. (OneDrive: 001Cuaderno1Folios1a301.pdf). 14 Página 46. Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado Índice: 00006. (OneDrive: 001Cuaderno1Folios1a301.pdf). 15 Página 54. Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado Índice: 00006. (OneDrive: 001Cuaderno1Folios1a301.pdf). 16 Página 79 y 80.
Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado Índice: 00006. (OneDrive: 001Cuaderno1Folios1a301.pdf). 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 23 33 000 2016 00324 00 Demandante: Reynaldo Reyes Cárdenas; Demandado: CREMIL Ahora bien, se observa que no sucede lo mismo respecto de las resoluciones No. 100047 de 9 de diciembre de 201417 y No. 6670 de 18 de agosto de 201518 mediante las cuales se declaró deudor al demandante, teniendo en cuenta que la última resolución fue notificada a la parte actora, por conducto de apoderado, el día 3 de septiembre de 201519 razón por la que el término de cuatro (4) meses fenecía el 4 de enero de 2016 pero el 15 de diciembre de 201520 la demanda fue radicada en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo que indica que la misma fue presentada en tiempo y por esta razón el asunto se estudiará de fondo en el presente proceso. 4.
Problema Jurídico El problema jurídico consiste en determinar si es procedente o no que se ordene al demandante que cancele a CREMIL lo que esta le pagó al demandante por concepto de asignación de retiro desde el 11 de abril de 2014, día siguiente a la ejecutoria de la decisión judicial que ordenó su reintegro al servicio activo, y hasta el 30 de septiembre de 2014, por haber sido ordenado su reintegro sin solución de continuidad al cargo que venía desempeñando al momento del retiro y habérsele reconocido el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir durante el lapso en que estuvo retirado y hasta que se hiciera efectivo su reintegro. 4.1.
Análisis jurídico y jurisprudencial: Descuento de lo pagado por concepto de asignación de retiro por orden de reintegro y pago de haberes dejados de percibir-prohibición de percibir doble asignación del tesoro público El artículo 128 de la Constitución Política establece la prohibición de percibir doble asignación que provenga del tesoro público, en los siguientes términos: «ARTICULO 128.
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte 17 Página 6; 250. Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado Índice: 00006. (OneDrive: 001Cuaderno1Folios1a301.pdf). 18 Página 11; 273.
Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado Índice: 00006. (OneDrive: 001Cuaderno1Folios1a301.pdf). 19 Página 15; 277. Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado Índice: 00006. (OneDrive: 001Cuaderno1Folios1a301.pdf). 20 Página 79. Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado Índice: 00006. (OneDrive: 001Cuaderno1Folios1a301.pdf). 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 23 33 000 2016 00324 00 Demandante: Reynaldo Reyes Cárdenas;
Demandado: CREMIL mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese (sic.) por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.» De acuerdo con lo anterior, es claro que está prohibido percibir dos o más emolumentos que tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos.
En este sentido, la norma comprende dos prohibiciones: i) desempeñar dos empleos de forma simultánea; y, ii) recibir [simultáneamente] más de una asignación del tesoro público21. El artículo 19 de la Ley 4 de 1992 desarrolló el artículo 128 de la Constitución Política señalando las excepciones a la prohibición a cualquier persona de poder desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, así: «ARTÍCULO 19.
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse (sic.) las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.» De acuerdo con el precepto en cita se permite excepcionalmente percibir de manera simultánea dos asignaciones provenientes del erario e incluye entre ellas las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Sentencia Del 12 De Agosto De 2021, Radicación Número: 66001-23-33-000-2016-00884-01(4190-19), Actor: Juan Carlos Barrera Sánchez, Demandado: Caja De Sueldos De Retiro De La Policía Nacional – CASUR, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 23 33 000 2016 00324 00 Demandante: Reynaldo Reyes Cárdenas;
Demandado: CREMIL o policial de la Fuerza Pública (entiéndase la posibilidad de recibir asignación de retiro o pensión y, a su vez, desempeñar otro cargo con el Estado por el cual puede recibir sueldo u honorarios y aun pensionarse). Sin embargo, en el sub lite se debate una situación que no está contemplada en el supuesto de la norma reseñada, en tanto que las sumas que recibió el demandante fueron ordenadas en la sentencia judicial que declaró la nulidad del acto de retiro y ordenó su reintegro al servicio22 sin solución de continuidad (la ficción jurídica de percibir al mismo tiempo salarios como miembro activo de la Fuerza Pública y asignación de retiro).
La Corte Constitucional estudio la exequibilidad del artículo 19 de la Ley 4 de 1992 en sentencia C-133 de 1993 en la cual consideró: «(…) Este mandato constitucional (el contenido en el artículo 128 de la Constitución Política) consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, además de autorizar a la ley para fijar los casos en que no opera dicha prohibición. Tal incompatibilidad está redactada en los siguientes términos: ( ) Esta disposición apareció por primera vez en la Constitución Política de 1886 cuando el constituyente de esa época prescribió: «Nadie podrá recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes» (art. 64).
Este precepto, como se lee en los antecedentes legislativos obedeció al deseo del constituyente de evitar posibles abusos por parte de los empleados públicos, al permitírseles la acumulación de cargos y por ende de sueldos. Como se puede apreciar, en la Constitución de 1991 se conserva el precepto antes vigente en su integridad, agregándole la prohibición que tiene toda persona de desempeñar más (sic) de un cargo público, y adecuando su texto a la nueva normatividad, al extenderse la definición de tesoro público, también al patrimonio correspondiente a las entidades descentralizadas.
(…)» Conforme a lo anterior, no es posible percibir más de dos asignaciones por cualquier concepto que tenga como fuente el erario ni cuyo pago o 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia Del 11 De Noviembre De 2021, Radicación Número: 25000-23-42-000-2018-01564-01(2738-20), Actor: Néstor Hernán Melenje Trujillo, Demandado: Caja De Sueldos De Retiro De La Policía Nacional, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 23 33 000 2016 00324 00 Demandante: Reynaldo Reyes Cárdenas;
Demandado: CREMIL remuneración proceda del tesoro público o de entidades descentralizadas, salvo las excepciones previstas en la Ley. Ahora bien, para los casos de retiro del servicio activo de los miembros de la Fuerza Pública en los que se reconoce asignación de retiro pero que luego por orden judicial son reintegrados al servicio activo con el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el mismo lapso, la tesis de descuento o reintegro o pago por parte del Consejo de Estado ha variado de manera proporcional al concepto que le ha dado al reconocimiento de los haberes pagados por el tiempo de la desvinculación, bien sea a título de indemnización o de restablecimiento de derechos, porque en el primero de los casos en su criterio no se estructuraría la prohibición de doble asignación contenida en el artículo 128 de la Constitución Política de 199123, mientras que en el segundo de los casos sí se configura dicha prescripción. En sentencia de 16 de mayo de 200224, el Máximo Tribunal en lo Contencioso Administrativo consideró que al determinarse en el fallo de reintegro que éste operaba sin solución de continuidad, no hubo interrupción en la relación laboral y en esas condiciones, debía entenderse como tiempo de servicio prestado en forma efectiva, incidiendo en el reconocimiento de la pensión de jubilación o en la asignación de retiro.
Definido lo anterior, sostuvo que de ninguna manera puede aceptarse la coexistencia concurrente de las condiciones de empleado activo y retirado del servicio porque tales situaciones resultan excluyentes entre sí, donde debe entenderse que o se está prestando efectivamente el servicio o se está retirado del mismo, pero no pueden predicarse ambas situaciones a la vez, en forma concomitante, por lo que la entidad demandada hizo bien al ordenar el reintegro de algunos valores percibidos a título de asignación de retiro porque por disposición judicial el demandante se encontraba activo 23 “ARTICULO 128.
Regulado parcialmente por la Ley 269 de 1996. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” 24 CONSEJO DE ESTADO;
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO; SECCIÓN SEGUNDA; SUBSECCIÓN A; Cp.: ALBERTO ARANGO MANTILLA; Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dos (2002); Radicación número: 25000-23-25-000-1998-08211-01(2970-00); Actor: ERNESTO EUSTORGIO PACHECO; Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 23 33 000 2016 00324 00 Demandante: Reynaldo Reyes Cárdenas;
Demandado: CREMIL en el servicio y esa sola situación administrativa hacía incompatible percibir dicha prestación social de asignación de retiro. Posteriormente, el 29 de enero de 2008, la Sala Plena del Consejo de Estado25 al decidir un caso de supresión de un cargo de la Contraloría General de la República, luego de ordenar el reintegro, se abstuvo de aplicar el descuento de lo percibido por la demandante por concepto de salarios recibidos de otras entidades públicas, al considerar que el pago que se deriva de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatorio, a manera de un resarcimiento por el daño causado al ser despojado de su condición por la actuación viciada de la autoridad que irregularmente interrumpió su vínculo laboral y, en ese entendido, el supuesto fáctico que regula el artículo 128 de la C.P. no se tipifica porque, en situaciones como la descrita, el afectado sólo ha desempeñado en verdad un empleo, cual fue aquel que obtuvo después de la desvinculación ilegal y lo que ordena el juez es que, como ficción legal, vuelvan las cosas al estado anterior pero con el objeto de reparar el daño causado, considerando que no estuvo separado del cargo del cual fue retirado, para efectos salariales y prestacionales.
Acogiendo la postura de la Sala Plena, la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, en un caso de reintegro por retiro del servicio activo de la Fuerza Pública, en providencia de 30 de marzo de 201126, sostuvo que no es viable el descuento de lo pagado por concepto de asignación de retiro durante el tiempo que estuvo retirado por cuanto que el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de recibir es compatible con el de la asignación de retiro por considerar que se entrega a título indemnizatorio y la anulación del acto que retiró del servicio no vicia la legalidad del reconocimiento de la asignación de retiro ordenada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en favor del demandante, ya que tal situación administrativa tiene como origen el cumplimiento de la normatividad legal que le permitía devengar la asignación de retiro y el hecho que, por una ficción legal, se considere que el accionante efectivamente nunca se 25 CONSEJO DE ESTADO;
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO; Cp.: JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE; Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil ocho (2008); Radicación: 76001-23-31-000- 2000-02046-02(IJ); Actor: AMPARO MOSQUERA MARTÍNEZ; Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 26 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Cp.: BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ, Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil once (2011), Radicación número: 13001-23-31-000-2003-02110-01(2295-08), Actor: JULIO CESAR SÁNCHEZ GARCÍA, Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES. 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 23 33 000 2016 00324 00 Demandante: Reynaldo Reyes Cárdenas;
Demandado: CREMIL desvinculó del servicio, no altera el hecho real y material de haber estado desvinculado del servicio activo y que, en tal condición, percibió la asignación de retiro. En contraposición a la tesis planteada hasta ese entonces por el Consejo de Estado, la Corte Constitucional en sentencia de tutela T- 265 de 2013 sostuvo que no descontar lo percibido por concepto de asignación de retiro “vulnera los derechos a la igualdad, al debido proceso y al acceso real y efectivo a la administración de justicia de la Institución, al obligarla a pagar la totalidad de los salarios dejados de percibir por el oficial desvinculado del servicio activo, teniendo en cuenta que el mismo permaneció como miembro de la reserva (no son pensionados y sino que devengan asignación de retiro, debido a que potencialmente pueden ser reincorporados al servicio activo por necesidades del mismo servicio), gozando de todas las prestaciones y asignaciones sociales reconocidas por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional”.
Precisó que, pese a que el salario y la asignación de retiro tienen una naturaleza diferente, ambos emolumentos provienen del tesoro público, lo que está en abierta contraposición con lo estipulado en el artículo 128 Superior27. Línea de pensamiento también expuesta en sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 en las cuales consideró que resulta acorde con los principios constitucionales desde la perspectiva de ausencia de causa “la determinación de descontar lo que la persona afectada hubiese devengado del tesoro público durante el periodo por el que deben reconocerse los salarios y prestaciones dejadas de percibir”28.
Específicamente a partir de la sentencia de unificación SU -556 de 2014, el máximo órgano de control constitucional determinó que, en los asuntos de 27 “Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. 28 La Corte fundamentó esta consideración en que “si los salarios dejados de percibir no se pueden concebir como un pago retroactivo del servicio, porque éste no se prestó y ya no es posible su prestación, sólo cabe interpretar que el pago se dispone como una modalidad de indemnización de perjuicios.
Sin embargo, como pasa a explicarse, esta aproximación conduce a un resultado claramente desproporcionado y, por consiguiente, contrario a principios constitucionales y legales de indemnización, que establecen que “dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”. 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 23 33 000 2016 00324 00 Demandante: Reynaldo Reyes Cárdenas;
Demandado: CREMIL retiro sin motivación de personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, debía seguirse las siguientes reglas: «(i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.» Postura que el Consejo de Estado en los casos de retiro del servicio de la Fuerza Pública aplicó inicialmente en sede de tutela, avalando el descuento de lo pagado por concepto de asignación de retiro durante el periodo de desvinculación, así: «(…) la orden de no descontar lo devengado por concepto de asignación de retiro, genera como ya se dijo, una vulneración clara del derecho a la igualdad, al debido proceso y acceso efectivo a la justicia, situación que desencadena en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial del máximo órgano de lo Constitucional y Violación Directa de la Constitución” 29» A partir de dicha providencia existe una tendencia por parte del Consejo de Estado a descontar la remuneración percibida durante su retiro de personas injustamente desvinculadas, conforme a los criterios allí expuestos.
En providencia de 19 de julio de 2018, la Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, sobre el tema del descuento de lo pagado por concepto de asignación de retiro ante la orden judicial de reintegro y pago de lo dejado de percibir, precisó que la incompatibilidad entre ambos conceptos, en virtud de la prohibición de doble asignación del tesoro público prevista en el artículo 128 de la C.P., deviene del título de la condena que se impone en los casos de reintegro por retiro ilegal, a saber: a título de indemnización o restablecimiento del derecho30. 29 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro, Bogotá D.C., Tres (3) De Marzo De Dos Mil Dieciséis (2016), Radicación Número: 11001-03-15-000-2014- 00445-01(Ac), Actor: Ministerio De Defensa - Policía Nacional, Demandado: Tribunal Administrativo De Caquetá. 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 23 33 000 2016 00324 00 Demandante: Reynaldo Reyes Cárdenas;
Demandado: CREMIL Aduce que no en todos los casos la condena que resulta de un juicio de nulidad y restablecimiento se impone a título de indemnización, sino que ella tiene ese carácter en los eventos donde materialmente no es posible volver las cosas a su estado anterior31; de lo contrario, entiende que se aplica el restablecimiento del derecho, esto es, retrotraer la condición perdida o desconocida por el acto anulado, reintegrando a la persona al cargo que ocupaba con el consecuente pago de salarios y prestaciones sin solución de continuidad, lo cual significa que la situación administrativa del reintegrado en el tiempo que estuvo cesante se convierte en servicio activo y, por tanto, no resulta posible que el demandante también perciba asignación de retiro porque por ese lapso fue retribuido con los salarios y prestaciones reconocidas con el fallo judicial.
Después de definir que en el caso concreto, la condena impuesta fue a título de restablecimiento del derecho, consecuente con el reintegro y el pago de lo dejado de percibir, expresó que aplica la incompatibilidad constitucional de percibir más de una erogación del erario porque la situación descrita consistente en el pago por concepto de una orden judicial no configura una excepción a la referida prohibición y si bien no se trata de una doble asignación a título de salarios por varias vinculaciones laborales sino de sueldos y de asignación de retiro, pagada esta última por un ente previsional que está sujeta en su actuación a ley y a la Constitución Política, al recuperar la situación administrativa de servicio activo por restablecerse su derecho, no resultaba posible que el demandante también percibiera asignación de retiro porque por ese lapso fue retribuido con los salarios y prestaciones que se le reconocieron en las sentencias judiciales que ordenaron el reintegro32.
Criterio atendido por el Máximo Tribunal en lo Contencioso Administrativo en providencia de 07 de marzo de 2019, dentro del expediente No 25000- 31 En la citada sentencia se ejemplifica así: “Para ejemplificar un caso diferente, se expone la situación que se presenta cuando a través de sentencia se ordena el reintegro de una persona a un empleo que al momento de cumplirse el fallo ya no existe, de manera que la reincorporación al servicio se torna imposible.
En este evento se reconoce una indemnización como compensación por el acto ilegal, pues no es posible concretar el propósito del restablecimiento del derecho que es volver la situación al estado anterior antes de la expedición de acto que se anuló.” 32 CONSEJO DE ESTADO; SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO; SECCIÓN SEGUNDA; SUBSECCIÓN "B";
Cp.: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ; Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018).; Radicación número: 52001-23-31-000-2012-00174-01(1869-17); Actor: WILSON OVIDIO DIAZ GÁLVEZ; Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 23 33 000 2016 00324 00 Demandante: Reynaldo Reyes Cárdenas;
Demandado: CREMIL 23-42-000-2015-02469-01, radicado interno 1607-201833 y en sentencia tutela proferida el 24 de julio de 201934. Con fundamento en la última postura del Consejo de Estado en los asuntos de descuento de asignación de retiro por orden judicial de reintegro de los miembros de la fuerza pública, debe estudiarse entonces cada caso, para determinar si la condena fue a título de restablecimiento de derechos, debido a que, en caso afirmativo, procede el descuento de lo pagado por concepto de asignación de retiro; de lo contrario, ante la condena a título indemnizatorio, resultaría compatible el pago de la asignación de retiro con el de los haberes dejados de recibir por la desvinculación y no procedería su descuento.
En reciente sentencia del 12 de agosto de 2021 el Consejo de Estado, sobre la incompatibilidad de devengar en un mismo periodo salarios y asignación de retiro, precisó: «Sobre el asunto, es preciso traer a colación la sentencia de 13 de mayo de 2021 a través de la cual esta Subsección en un caso similar al presente sostuvo:35 Bajo dicho entendido, en el sub iudice es claro que existe incompatibilidad constitucional de percibir más de una erogación del erario, pues resulta evidente que ser beneficiario de salarios y prestaciones dejadas de percibir durante el tiempo en que se estuvo desvinculado del servicio con ocasión de una sentencia judicial, no constituye una excepción a dicha prohibición, toda vez bajo dicho entendido, el demandante finalmente habría devengado aquellos conceptos remunerativos por servicio activo decretado judicialmente y al mismo tiempo recibió una asignación de retiro cuya causa y eficacia desaparecieron desde el mismo momento en que se concibió su reintegro a partir de la fecha de su desvinculación. Lo antepuesto, habida cuenta de que la consecuencia lógica de un reingreso a la institución con fines retroactivos es retornar la situación a su estado original, el cual no es otro que la vigencia del nexo laboral al que solo le corresponde el pago de salarios y prestaciones. 33 Sentencia 2015-02469/1607-2018 de marzo 7 de 2019;
CONSEJO DE ESTADO; SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO; SECCIÓN SEGUNDA; SUBSECCIÓN B; Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Exp.: 25000-23-42-000-2015-02469-01; Nº interno: 1607-2018; Demandante: Carlos Eduardo Matiz Ramírez; Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 34 CONSEJO DE ESTADO; SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO;
SECCIÓN TERCERA; SUBSECCIÓN B; Cp.: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ; Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019); Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01072-01(AC); Actor: WILSON OVIDIO DÍAZ GÁLVEZ; Accionado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 13 de mayo de 2021, radicado 25000-23-42-000-2016-00369-01 (1590-2019) 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 23 33 000 2016 00324 00 Demandante: Reynaldo Reyes Cárdenas;
Demandado: CREMIL La subsección precisa que en el caso estudiado no se trata de una doble asignación a título de salarios por varias vinculaciones laborales, sino de la percepción concomitante de sueldos y de asignación de retiro, pagada esta última por un ente previsional que está sujeto en su actuación a ley y a la Constitución Política, de manera que debe efectuar un manejo adecuado a los recursos que administra, en orden a mantener la sostenibilidad del sistema.
Así, en atención a la diferente naturaleza jurídica de las relaciones que ostentó el demandante, la primera, laboral con la Policía Nacional y, la segunda, la de retirado con la asignación respectiva a cargo de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se considera que al recuperar la situación administrativa de servicio activo por restablecerse su derecho, no resultaba posible que el demandante también percibiera esta última prestación, debido a que por ese mismo lapso, fue retribuido con los haberes laborales que se le reconocieron en la sentencias que ordenó el reintegro.
En igual sentido se ha pronunciado la Sección Segunda del Consejo de Estado36 al analizar una situación con similares situaciones fácticas y jurídicas al sub examine y consideró que existe la deprecada incompatibilidad, a saber: […] Además, es necesario tener en cuenta que al momento de proferir las sentencias que anularon la decisión de retiro, el Juzgado de Descongestión del Circuito de Girardot no tenía conocimiento que al demandante se le había reconocido asignación de retiro.
En consecuencia, al disponer el restablecimiento, se dijo Así (sic), al momento de disponer el restablecimiento, dijo que sin que se efectuara descuento alguno por concepto de salarios percibidos por haber desempeñado otro cargo público, no de lo percibido por asignación de retiro, pues ni siquiera se sabía de este hecho. En el caso estudiado aplica la incompatibilidad constitucional de percibir más de una erogación del erario porque la situación descrita, es decir, el pago por concepto de una orden judicial no configura una excepción a la referida prohibición. […] (Subrayado y Resaltado fuera del texto).
Aunado a ello, se debe tener en cuenta que al concretarse el reintegro se restableció la condición inicial del demandante, es decir, la que ostentaba antes del acto de retiro. En consecuencia, la declaración de nulidad del acto administrativo que desvinculó al actor, retrotrajo las cosas a su estado anterior, de manera que se entiende como si aquel nunca se hubiera separado del servicio, razón por la cual las sumas que recibió por concepto restablecimiento del derecho y las que percibió por asignación de retiro devienen en incompatibles por ausencia de causa justificada para su reconocimiento.
De esta forma, en virtud de la providencia judicial que declaró la nulidad del acto de desvinculación del demandante, a este le fueron reconocidos 36 Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 3 de mayo de 2018. Radicación número: 08001-23-33-000-2014- 00016-01(0727-16). 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 23 33 000 2016 00324 00 Demandante: Reynaldo Reyes Cárdenas;
Demandado: CREMIL de forma retroactiva los emolumentos y prestaciones dejados de percibir y el reintegro efectivo al servicio sin solución de continuidad, circunstancia que permite advertir que el tiempo durante el cual estuvo por fuera de la institución, se asumió como si efectivamente lo hubiese prestado en actividad para todos los efectos, incluso para computar el tiempo necesario para el reconocimiento y determinación de una cuantía superior de su asignación de retiro.» Por consiguiente, pasa el Tribunal a estudiar en el caso concreto si la orden judicial dada dentro del presente asunto se configura como de aquellas que se hacen a título de restablecimiento del derecho. 4.2.
Hechos probados Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto con respecto a la incompatibilidad entre asignación de retiro y pago de salarios y prestaciones sociales como consecuencia del reintegro, en el presente asunto se tiene probado lo siguiente: - El C (RA) REYNALDO REYES CÁRDENAS ingresó el 1. de marzo de 1985 como alumno oficial en el Ejército Nacional37. - Mediante Resolución No. 5166 de 30 de noviembre de 200938 el Ministerio de Defensa Nacional resolvió retirar del servicio activo del Ejercito Nacional al demandante por llamamiento a calificar servicios. - A través de Resolución No. 0936 de 23 de marzo de 201039 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares resolvió «Ordenar el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro a favor del Señor Teniente Coronel (R) del Ejército Nacional REYNALDO REYES CÁRDENAS (…)» - En sentencia de segunda instancia de 18 de marzo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta se ordenó a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional «a reintegrar al demandante al servicio activo en el grado que ostentaba al momento de su retiro y al reconocimiento de los ascensos correspondientes», así como «cancelar los sueldos, 37 Página 144.
Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado Índice: 00006. (OneDrive: 001Cuaderno1Folios1a301.pdf). 38 Página 147. Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado Índice: 00006. (OneDrive: 001Cuaderno1Folios1a301.pdf). 39 Página 154. Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado Índice: 00006. (OneDrive: 001Cuaderno1Folios1a301.pdf). 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 23 33 000 2016 00324 00 Demandante: Reynaldo Reyes Cárdenas;
Demandado: CREMIL prestaciones sociales, y demás emolumentos causados y dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta que se haga efectivo su reintegro, declarándose que no ha existido solución de continuidad»40. - Según las Constancia de 11 de abril de 2014, suscrita por el Secretario del Tribual Administrativo del Meta, la sentencia de segunda instancia proferida el 18 de marzo de 2014 quedó debidamente ejecutoriada el 10 de abril de 201441. - La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante Resolución No. 8816 de 21 de octubre de 201442 resolvió «extinguir la Asignación de retiro, reconocida al señor Teniente Coronel del Ejército REYNALDO REYES CÁRDENAS, identificado con cédula de ciudadanía No. 91.236.662 de Bucaramanga, a partir del 9 de marzo de 2010, por haber sido reintegrado al servicio activo». - A través de la Resolución No. 9890 de 3 de diciembre de 201443 la entidad demandada resolvió «confirmar la Resolución No. 8816 de 21 de octubre de 2014» teniendo en cuenta el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante contra la referida resolución. - Mediante la Resolución No. 10047 de 9 de diciembre de 201444 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares resolvió «declarar que el señor Teniente Coronel del Ejército REYNALDO REYES CÁRDENAS, identificado con C.C. No. 91.236.662 de Bucaramanga, debe a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la suma de TREINTA Y TRES MILLONES CINCUENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS PESOS M/CTE (33.057.800,oo), valores que le fueron pagados por concepto de asignación de retiro en el periodo comprendido entre el 11 de abril de 2014, día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia que ordenó su reintegro al servicio activo y el 30 de septiembre de 2014, fecha de suspensión de la prestación». 40 Página 16; 203.
Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado Índice: 00006. (OneDrive: 001Cuaderno1Folios1a301.pdf). 41 Página 40; 224. Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado Índice: 00006. (OneDrive: 001Cuaderno1Folios1a301.pdf). 42 Página 41; 158. Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado Índice: 00006. (OneDrive: 001Cuaderno1Folios1a301.pdf). 43 Página 44; 181.
Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado Índice: 00006. (OneDrive: 001Cuaderno1Folios1a301.pdf). 44 Página 6; 250. Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado Índice: 00006. (OneDrive: 001Cuaderno1Folios1a301.pdf). 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 23 33 000 2016 00324 00 Demandante: Reynaldo Reyes Cárdenas;
Demandado: CREMIL - A través de la Resolución No. 6670 de 18 de agosto de 201545 la entidad demandada resolvió «confirmar la Resolución No. 10047 de 9 de diciembre de 2014», respondiendo al recurso de reposición46 interpuesto por la parte demandante contra la referida resolución. - Mediante el Decreto No. 0759 de 21 de abril de 201547, el Ministerio de Defensa Nacional decretó el reintegro «al servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional, al señor Teniente Coronel REYNALDO REYES CÁRDENAS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 91.236.662 en cumplimiento al fallo de fecha 18 de marzo de 2014, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta».
Adicionalmente, se dispuso lo siguiente: «(…) Parágrafo: Para todos los efectos, se declara que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte del señor Teniente Coronel REYNALDO REYES CÁRDENAS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 91.236.662. Artículo 2. Asciéndase al grado de Coronel al señor Teniente Coronel REYNALDO REYES CÁRDENAS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 91.236.662, en cumplimiento al fallo de fecha 18 de marzo de 2014, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, con novedad fiscal 10 de diciembre de 2009, de conformidad con la parte motiva del presente acto administrativo.
(…) Artículo 4. El señor Coronel REYNALDO REYES CÁRDENAS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 91.236.662. tendrá derecho al pago de los sueldos, primas, prestaciones y demás emolumentos dejados de devengar en el cargo del cual fue retirado desde la fecha de la desvinculación y hasta que se produzca el reintegro efectivo, de conformidad con el fallo de fecha 18 de marzo de 2014, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta». - A través de Resolución No. 1482 de 29 de febrero de 201648, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, ordenó «el reconocimiento y pago de la 45 Página 11; 273.
Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado Índice: 00006. (OneDrive: 001Cuaderno1Folios1a301.pdf). 46 Página 255. Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado Índice: 00006. (OneDrive: 001Cuaderno1Folios1a301.pdf). 47 Página 50. Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado Índice: 00006. (OneDrive: 001Cuaderno1Folios1a301.pdf). 48 Página 282.
Registro SAMAI: Incorpora Expediente Digitalizado Índice: 00006. (OneDrive: 001Cuaderno1Folios1a301.pdf). 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 23 33 000 2016 00324 00 Demandante: Reynaldo Reyes Cárdenas; Demandado: CREMIL Asignación de Retiro a favor del señor Coronel (RA) del Ejército REYNALDO REYES CÁRDENAS» teniendo en cuenta el retiro del demandante del servicio activo por solicitud propia. 4.3.
Caso actual Examinada la sentencia con fecha 18 de marzo de 2014 proferida por esta Corporación Judicial, se observa que en esta providencia se ordenó el reintegró del demandante a la institución en el grado que ostentaba al momento del retiro, sin solución de continuidad y con el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde la fecha de retiro y hasta que se hiciere efectivo su reintegro.
Ello significa que la condena se hizo a título de restablecimiento del derecho y no de indemnización debido a que fue posible retrotraer toda la relación jurídica laboral del demandante a su estado anterior al momento del retiro, de tal manera que se tiene como si el uniformado nunca se hubiera separado del servicio y en ese orden de ideas resulta incompatible devengar al mismo tiempo las sumas que percibió por concepto de restablecimiento y las que recibió por asignación de retiro.
En consonancia con lo anterior se resalta que el presente asunto no encuadra dentro de las excepciones que contempla el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 frente a la prohibición de doble asignación del tesoro público prevista en el artículo 128 de la Constitución Política debido a que en las excepciones contempladas en dicha norma legal no se encuentra enunciado el supuesto fáctico objeto de estudio en el presente caso, cual es el pago de los salarios y prestaciones dejadas de recibir por retiro ilegal por orden judicial (petitum), lo que está en consonancia con lo sostenido por el Consejo de Estado en vía jurisprudencial y que fue referenciado en el acápite anterior (prohibición de doble asignación de policía que percibía asignación de retiro y es reintegrado sin solución de continuidad con el correspondiente pago de salarios y prestaciones sociales en servicio activo dejadas de percibir durante el tiempo que duró el retiro).
Así las cosas, con fundamento en lo expuesto se concluye que la decisión de ordenar la devolución o pago o reintegro de las sumas pagadas por concepto 24 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 23 33 000 2016 00324 00 Demandante: Reynaldo Reyes Cárdenas; Demandado: CREMIL de asignación de retiro desde la ejecutoria de la decisión judicial que ordenó el reintegro del actor y hasta el 30 de septiembre de 2014, adoptada por la Administración, se encuentra ajustada a derecho, razón por la que se despacharán desfavorablemente las pretensiones de la demanda.
Lo anterior se entiende en esos términos en la medida que la tesis sobre la naturaleza indemnizatoria de tales haberes al derivarse de un fallo judicial -la cual se había sostenido por el Consejo de Estado de tiempo atrás-, fue revaluada con posterioridad a través de pronunciamientos recientes que se acompasan con la línea de interpretación aplicable a asuntos como el actual, en los que se determina la imposibilidad que coexistan estas dos erogaciones del Estado como lo son el salario devengado por servicio activo y la asignación de retiro por la condición precisamente de miembro retirado de la Institución. III.
CONDENA EN COSTAS Y OTRAS DECISIONES El artículo 188 del C.P.A.C.A. prevé que en la sentencia y de manera obligatoria le corresponde al Juez resolver sobre la condena en costas remitiendo para ello al hoy Código General del Proceso por ser el que dispone lo pertinente frente a la liquidación y ejecución de los factores que la puedan integrar.
Así, el numeral 1 del artículo 365 del C.G.P., dispone que “se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…)”, precepto que resulta aplicable en este asunto en concordancia con lo establecido en el numeral 8 ibídem, debido a que se están negando en su totalidad las pretensiones de la demanda y la entidad demandada participó del litigio asignando apoderado judicial para la defensa y representación de sus intereses, quien en las oportunidades correspondientes presentó contestación de la demanda, alegatos de conclusión y participó de las audiencias decretadas.
En ese orden, este Tribunal condenará en costas procesales a la parte demandante. IV. DECISIÓN 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001 23 33 000 2016 00324 00 Demandante: Reynaldo Reyes Cárdenas; Demandado: CREMIL En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Meta administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: DECLARAR PROBADA DE OFICIO la excepción de caducidad respecto de las Resoluciones No. 8816 de 21 de octubre de 2014 y No. 9890 de 3 de diciembre de 2014, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda instaurada por REYNALDO REYES CÁRDENAS contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL-, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante. En consecuencia, una vez ejecutoriada esta providencia, ingrésese el expediente al Despacho para la fijación de agencias en derecho, y posteriormente realícese la liquidación de las costas por Secretaría de este Tribunal.
CUARTO: Surtido el trámite anterior, procédase al archivo de las presentes diligencias, previa devolución del remanente por concepto de gastos procesales, si a ello hubiere lugar; dejando las anotaciones del caso en el aplicativo en el que se encuentra digitalizado el presente expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Estudiado y aprobado virtualmente en Sala de Decisión N° 3 de la fecha, mediante Acta No. 021, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.as px JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado Firmado electrónicamente NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA TERESA HERRERA ANDRADE Magistrada Magistrada Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente