REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) S A L A D E D E C I S I Ó N No. 2 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS DEMANDADO: CONCEJO MUNICIPAL DE FUENTE DE ORO-META-Acto de elección del Secretario del Concejo para el periodo 1 de enero al 31 de diciembre de 2021.
EXPEDIENTE: 50001-33-33-002-2023-00052-01 SENTENCIA: TAM004 24-02-022 TEMA: Nulidad del acto de reelección del Secretario del Concejo Municipal por ausencia de convocatoria pública. MAGISTRADO PONENTE: JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio el 14 de marzo de 2023, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda1 El señor JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS, presentó demanda contra el acto de reelección del Secretario General del Concejo Municipal de Fuentedeoro-Meta contenido en el Acta No. 114 del 26 de noviembre de 2020, conforme a las pretensiones y hechos que se señalan a continuación: 1 Capeta 001Actuaciones Juzgado-Archivo 004INCORPORAEXPEDIENTEDIGITAL. 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-002-2023-00052-01 Demandante: José Enrique Molina Rojas;
Demandado: Concejo de Fuentedeoro-Meta. 1.1 Pretensiones Se declare la nulidad del Acta de elección No. 114 del 26 de noviembre del 2020, en la cual se reeligió al secretario del Concejo Municipal de Fuentedeoro-Meta. 1.2 Hechos Revisado el escrito de demanda no se evidencia un acápite especifico denominado como “HECHOS”, no obstante, de la lectura integral de la demanda se evidencia que los supuestos fácticos fueron expresados en los acápites denominados como “ILEGALIDAD DEL ACTA DE ELECCIÓN No 114 DEL 26 DE NOVIEMBRE DEL 2020” e “ILEGALIDAD DEL ACTA DE ELECCIÓN”, lo cual se sintetiza así: Señaló la elección del secretario de la Corporación no fue incluida con anterioridad a la citación de la sesión en el orden del día. Precisó que en la sesión del 26 de noviembre de 2020 la proposición de la bancada del partido cambio radical liderada por la concejal ANA SHIRLEY GONZALEZ radicada el mismo 26 de ese mes y año, fue sometida a votación para saber si se procedía a realizar la votación de reelección, votación que nunca se llevó a cabo.
Informó que el acta No. 114 del 26 de noviembre de 2020 prueba que nunca hubo una elección, ya que no se procedió a realizar la votación nominal, desconociéndose el parágrafo 1 del artículo 61 del Reglamento interno, según el cual debió notificarse con tres (3) días de anterioridad a los concejales sobre la elección o reelección del secretario se llevaría a cabo el 26 de noviembre.
Expuso que el orden del día del 26 de noviembre no fue modificado para incluir como un punto adicional la reelección del secretario, sino que la misma se hizo con base en una proposición. 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-002-2023-00052-01 Demandante: José Enrique Molina Rojas;
Demandado: Concejo de Fuentedeoro-Meta. Anotó que en una votación para la elección de funcionarios como la del secretario, el número de votos debe ser igual al número de concejales, lo cual no ocurrió el 26 de noviembre de 2020. Mencionó que no se repartió papeletas que dijeran si o no, no se llamó a los concejales por orden alfabético, ni se designó una comisión escrutadora. 1.3.
Normas violadas y concepto de la violación Constitucionales: artículos 2 y 209. Legales: Ley 136 de 1994 (artículos 24, 35 y 37), Ley 617 de 2000 (numeral 4 del artículo 48), Acuerdo Municipal No. 005 del 2013 (artículo 8, 24 y 48). A juicio de la parte demandante el Concejo Municipal de Fuentedeoro- Meta incurrió en diferentes vicios que conllevan la ilegalidad de la reelección del Secretario de la Corporación Edilicia a saber: - El Concejo Municipal no citó para discusión de la plenaria la reelección del Secretario con tres (3) días de antelación como lo establece el reglamento interno de la Corporación. - El Concejo Municipal desconoció lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 relativo a que la elección de las funciones de su competencia debe realizarse durante los primeros diez (10) días de cada uno de sus periodos constitucionales, precisando que no es acertado pensar que sólo deben hacerlo en el primer año de los cuatro que constituyen el periodo constitucional, aclarando que si bien el Acuerdo Municipal No. 005 del 2013 indica un hecho diferente a partir del segundo año, esto es, en el último periodo ordinario, en su parecer ello va en contravía del alcance del artículo 35 y 37 de la Ley 136 de 1994. - Se desconoció el artículo 24 de la Ley 136 de 1994 al realizar la reelección del Secretario de la Corporación sin haber incluido 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-002-2023-00052-01 Demandante: José Enrique Molina Rojas;
Demandado: Concejo de Fuentedeoro-Meta. dicho tema en el orden del día y tratarse simplemente como una proposición en desarrollo del punto 3 del orden del día. - “Cuando el artículo 48 del reglamento interno Acuerdo Municipal No 005 del 2013 en armonía con la ley 136 de 1994 señala que el secretario podrá ser reelegido, está diciendo que la persona que bien (sic) ejerciendo dichas funciones no está impedido ni inhabilitado para presentarse en la nueva convocatoria y participar para que pueda ser reelegido.
Ya que esta circunstancia no es óbice para evitar hacer la Convocatoria Pública que debe realizarse cada año por la corporación.” - “El acta No 114 de noviembre 26 de 2020 prueba que nunca hubo elección, no se procedió a realizar la votación nominal, pues violo el artículo 61 su parágrafo 1, pues se debió por reglamento interno habérseles notificado con tres días de anterioridad a los concejales que el 26 de noviembre se llevaría a cabo la elección o reelección del secretario”.
En relación con su concepto de violación concluyó que “1.- La elección del secretario debe ser mediante convocatoria pública 2.- La reelección es permitida para efectos de que quien este fungiendo como tal en la secretaria del concejo pueda presentarse a la nueva convocatoria sin quedar incurso en inhabilidad”. 2. Contestación de la demanda2 El Concejo Municipal de Fuentedeoro-Meta en conjunto con el señor Guillermo Suárez Trujillo en su calidad de Secretario de la Corporación Edilicia contestaron el presente medio de control oponiéndose a las pretensiones por considerar que la reelección del Secretario del Concejo Municipal se ajustó a todas las normas, tanto legales como reglamentarias. 2 Capeta 001Actuaciones Juzgado-Archivo 004INCORPORAEXPEDIENTEDIGITAL-Pág. 186-193. 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-002-2023-00052-01 Demandante: José Enrique Molina Rojas;
Demandado: Concejo de Fuentedeoro-Meta. Señaló que el Concejo Municipal es el ente facultado para elegir a los funcionarios de su competencia entre los que se encuentra el secretario, el cual es elegido para un periodo de un año, reelegible a criterio de la Corporación y su primera elección se realiza en el primer periodo legal respectivo.
No obstante, resaltó que la norma no hace referencia al procedimiento para realizar la elección, por cuanto, el empleo se deberá proveer conforme al régimen interno del Concejo que para el efecto haya expedido el Concejo Municipal. Precisó que la única exigencia legal que proviene del artículo 37 de la Ley 136 de 1994 para la elección del Secretario de la Corporación del Municipio de Fuentedeoro es que se acredite el título de bachiller o experiencia administrativa de dos (2) años, requisitos que cumplía el señor Guillermo Suárez Trujillo.
Respecto a la no realización de la convocatoria pública, indicó que es equivoca su apreciación por cuanto que la fundamenta con base en el parágrafo transitorio de la Ley 1904 de 2018, norma que en su momento ordenaba la aplicación por analogía de sus procedimientos para las elecciones de servidores públicos atribuidas a las Corporaciones Públicas, pero dicho parágrafo transitorio de la Ley 1904 de 2018 fue derogado por el Artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, por lo que el procedimiento de elección del Secretario del Concejo esta enmarcado en la Ley 136 de 1994 y su remisión a los criterios que establezca el Reglamento Interno del Concejo- Acuerdo No. 005 de 2013.
Aclaró que ni la Ley 136 de 1994 ni el Reglamento Interno del Concejo establece si la formula de postular la reelección del Secretario General es por un punto en el orden del día o proposición; por el contrario, en virtud del artículo 6 del Reglamento Interno del Concejo, se puede evidenciar que tanto las Resoluciones como las proposiciones hacen parte de las decisiones que toma el Concejo Municipal, por lo que no las demerita ni las excluye como manifestación de la voluntad de la Corporación. Precisó que contrario a lo manifestado por el demandante, el artículo 76 del Reglamento Interno del Concejo prevé las clases de proposiciones y el 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-002-2023-00052-01 Demandante: José Enrique Molina Rojas;
Demandado: Concejo de Fuentedeoro-Meta. concepto de cada una de esas clases, no los asuntos que pueden o no tramitarse vía proposición, por lo que, en caso de ser una prohibición como lo considera el quejoso debe preverse taxativamente y no fruto de la intuición. Indicó que la proposición presentada fue una proposición principal que es permitida por el artículo 76 del Reglamento Interno del Concejo, dentro de una sesión válida y concurrida por la totalidad de los concejales como lo demuestra el acta de la sesión ordinaria del 26 de noviembre de 2020, resaltando que en la mencionada acta se describió a detalle que la votación fue concejal por concejal, indicando los nombres y apellidos de quienes votaron positivamente como negativamente a la proposición. Manifestó que lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 debe entenderse que los 10 días son aplicables cuando inicia el periodo constitucional, 1 de enero de 2020, de modo que cuando se reeligió el Secretario no era aplicable esa regla porque el periodo constitucional ya había iniciado, entonces, de proponerse su reelección esta podría hacerse hasta el mes de noviembre de 2020, pues es el último mes del año que indica el artículo 23 de la Ley 136 de 1994 para sesionar ordinariamente.
Consideró que la elección del Secretario General para el segundo año del periodo constitucional tiene lugar durante el último periodo ordinario de sesiones o en su prorroga, lo cual sucedió en noviembre de 2020 con efectos fiscales a partir del 1 de enero de 2021. Señaló que el artículo 82 del Reglamento Interno del Concejo indica que “los concejales en las votaciones de elección pueden votar en blanco, manifestando su intención verbalmente de no votar por nadie”; en tal caso, los concejales que no votaron por la proposición de reelección del secretario general es indiscutible que manifestaron su intención de no votar por nadie, por ello votaron negativamente.
Propuso las excepciones de mérito de i) debido proceso y, ii) inexistencia de irregularidades en la elección del Secretario General del Concejo Municipal de Fuentedeoro-Meta. 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-002-2023-00052-01 Demandante: José Enrique Molina Rojas; Demandado: Concejo de Fuentedeoro-Meta. 3.
La Sentencia Apelada3 El 14 de marzo de 2023, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio profirió sentencia negando las pretensiones de la demandada y se abstuvo de condenar en costas. Lo anterior, con fundamento en que le correspondía al Concejo dentro de la órbita de competencia constitucional, ceñirse a la Ley, que para ese instante era la Ley 136 de 1994, en concordancia con el Acuerdo No. 005 del 2013, disposiciones que determinaron como requisitos para la reelección los siguientes: i) reelegible a criterio de la corporación, ii) en las categorías distintas a la Especial o Primera deberá acreditar título de bachiller o acreditar experiencia administrativa mínima de dos años, iii) su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo y, iv) Para los años siguientes del mismo periodo constitucional tendrá lugar durante el último periodo ordinario de sesiones o en su prórroga, o en su defecto en sesiones extraordinarias que para el efecto convoque el Alcalde.
Este último presupuesto que es propio del Concejo de Fuentedeoro (Meta), guarda concordancia con los artículos 24, 35 y 37 de la Ley 136 de 1994, en lo concerniente al momento de reelegir al Secretario de la Corporación Pública. Precisó que a Corporación Pública se ajustó al artículo 66 del Acuerdo No. 005 d 2013, en lo referente al ORDEN DEL DÍA. Asimismo, el cuerpo normativo local en mención, precisa que se debe dar una interpretación lógica y literal de las palabras (reelección).
Consideró que la Constitución Política otorgó competencia al Concejo para elegir y/o reelegir al Secretario de esa Corporación Pública. En cuanto al trámite y el procedimiento o instrumento para ejercer materialmente ese poder electoral o de nominador, dentro del periodo que va del 25 de mayo de 2019 hasta el 13 de mayo de 2021, sólo podía aplicar la Ley 136 de 1994 y el Reglamento Interno del Concejo – RIC, para el caso en particular es el Acuerdo No. 005 de mayo 30 de 2013; estas dos disposiciones normativas señalaron como guía y directriz al Concejo el denominado criterio, esa regla o 3 Capeta 001Actuaciones Juzgado-Archivo 006SENTENCIA1INSTANCIA. 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-002-2023-00052-01 Demandante: José Enrique Molina Rojas;
Demandado: Concejo de Fuentedeoro-Meta. juicio y/o discrecionalidad es exclusiva y restrictiva para reelegir al Secretario, como naturalmente aconteció. Concluyó que efectivamente el Concejo de Fuentedeoro (Meta) agotó y desarrolló cada una de las etapas aplicables a la reelección del señor Guillermo Suárez Trujillo al empleo de Secretario de la Corporación Pública para el periodo de sesión del año 2021. 4.
Recurso de apelación4 La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia señalando que el artículo 126 de la Constitución Política modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 02 de 2015 obliga a realizar siempre la convocatoria pública para elegir o relegir al secretario del concejo municipal.
Precisó que estando en vigencia el Acto Legislativo 02 de 2015, sin que hubiera una norma especifica que regulara o estableciera el procedimiento para la elección de los secretarios generales de los Concejos Municipales, se debía actuar conforme a lo establecido en el artículo 126 de la Constitución y la Ley 136 de 1994. Manifestó que el Consejo de Estado en diferentes sentencias y en su concepto 2406 de 2018 de la Sala de Consulta de Servicio Civil del Consejo de Estado ha reiterado que la elección de los funcionarios del Concejo Municipal, en este caso el secretario debe estar precedida por una convocatoria pública, sea para su primera elección o para que pueda reelegirse.
Expuso “Que de conformidad con lo visto, el Concejo Municipal de Fuentedeoro para el día 26 de noviembre del 2020, según Acta No 114 de la misma fecha y año, procedió a realizar la reelección de su secretario, reelección que se llevó a cabo mediante procedimientos que no están autorizados por la norma (proposición), llevándose a cabo una reelección del secretario de la vigencia 2020 para la vigencia del 2021 irregularmente, contrariando lo que ordena la 4 Capeta 001Actuaciones Juzgado-Archivo 010RECURSOAPELACION. 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-002-2023-00052-01 Demandante: José Enrique Molina Rojas;
Demandado: Concejo de Fuentedeoro-Meta. norma, razón por la cual no solo deberá DECRETARSE LA NULIDAD DE DICHA ELECCIÓN DEL SECRETARIO PARA LA VIGENCIA DE 2021, sino además, es procedente solicitar para que desde esta instancia, se compulse oficiosamente a los entes de control, para que se inicien las acciones disciplinarias y judiciales pertinentes, contra los Concejales Municipales de Fuentedeoro, especialmente contra quienes decidieron reelegir al actual secretario bajo el amparo de una proposición en el punto 3 del orden del día, sin llevar a cabo la convocatoria de ley, estando llamados a realizarla respetando la ley y cumplir el procedimiento respectivo.” Indicó que “Los Concejos es cierto, pueden reelegir a su secretario siempre y cuando se haga mediante convocatoria pública, pues la ley les da esa facultad porque no pesa sobre el que funge como tal, algún impedimento con ocasión de su cargo desempeñado a la fecha, pero lo anterior no es óbice para obviar u omitir como ocurrió, realizar la convocatoria pública de ley, puesto que el alcance de la norma indica es, que el que este fungiendo como secretario (a) no está inhabilitado para poderse presentar nuevamente, y en tratándose que esa decisión pasa por los concejales a la hora de elegir mediante el voto, bien pueden, si así lo consideran, votar por este y reelegirlo, y por ello según lo ha manifestado el Consejo de Estado, no le permite al concejo municipal violar la ley o no atender íntegramente el procedimiento en ella establecido para violentar la ley, pasar por encima de ella y omitir su cumplimiento.” Añadió que “Las actuaciones de todo lo anterior, prueban tal ilicitud ocurrida en el Concejo, con la anuencia de su mesa directiva o su presidente, para obviar el desarrollo del proceso de la Convocatoria de selección y elección del cargo aquí citado, lo cual está probado en el contenido de la copia del acta No 114 del 26 de noviembre de 2020 allegada al proceso, la cual da fe de los hechos de la sesión plenaria en la cual se realizó dicha reelección irregular.” Concluyó que “El Concejo de Fuentedeoro no realizo la convocatoria para selección y elección de su secretario para la vigencia el 2021 como era su deber legal hacerlo y lo materializo sin que existan razones legales y jurisprudenciales que soporten esa decisión ilegal y prevaricadora del Concejo Municipal de Fuentedeoro, por lo cual debe ser Decretada la Nulidad del Acto de Elección demandado, es decir, el Acta No 114 del 2020 y compulsadas a 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-002-2023-00052-01 Demandante: José Enrique Molina Rojas;
Demandado: Concejo de Fuentedeoro-Meta. las demás autoridades (fiscalía-Procuraduría) para que desde sus competencias adelanten las investigaciones y sanciones a que haya lugar, conforme lo señala el artículo 24 de la ley 136 de 1994.” 5. Trámite de segunda instancia Mediante auto del 12 de abril de 2023, el Despacho a quien inicialmente correspondió por reparto admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, y se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión, en virtud de lo dispuesto en el artículo 293 del CPACA.
Posteriormente, la Magistrada Teresa Herrera Andrade ponente inicial del sub lite mediante oficio No. 009 del 25 de mayo de 2023, manifestó impedimento para conocer del caso en virtud de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, sin embargo, el mismo se declaró infundado a través de auto del 22 de junio de 2023.
Luego, a través de Oficio No. 013 del 25 de julio de 2023 nuevamente la Magistrada Teresa Herrera Andrade como ponente y los Magistrados Claudia Patricia Alonso y Héctor Enrique Rey, manifestaron su impedimento para resolver el presente asunto con fundamento en lo dispuesto en la causal prevista en el numeral 7 del artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, remitiendo el expediente al presente Despacho del Tribunal, no obstante, por auto del 27 de julio de 2023 se remitió por competencia para decidir el impedimento al Despacho 002 de esta Corporación Judicial.
El 14 de septiembre de 2023 la Sala Oral 2 teniendo como ponente el Magistrado Carlos Enrique Ardila Obando avocó conocimiento del presente asunto, para posteriormente, mediante auto del 22 de septiembre de 2023 se declaró fundado el impedimento presentado por los Magistrados Teresa Herrera Andrade, Claudia Patricia Alonso y Héctor Enrique Rey, por lo que se remitió el proceso al presente Despacho. 5.1 Alegatos de Conclusión 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-002-2023-00052-01 Demandante: José Enrique Molina Rojas;
Demandado: Concejo de Fuentedeoro-Meta. 5.1.1 La parte demandante, los demandados y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El Tribunal es competente para conocer este asunto en segunda instancia en obedecimiento del artículo 153 y 293 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y corresponde a la Corporación su conocimiento como superior funcional. 2.
Problema jurídico De acuerdo con los planteamientos de la demanda y el recurso de apelación presentado el problema jurídico dentro del presente asunto consiste en determinar si el acto de elección contenido en el Acta No. 114 del 26 de noviembre de 2020, en el cual se efectuó la reelección del Secretario General del Concejo Municipal de Fuentedeoro-Meta, se encuentra viciado de nulidad, por no haberse realizado previo a la reelección convocatoria pública. 3.
De la caducidad del medio de control Para el ejercicio del medio de control de nulidad electoral la Ley 1437 de 2011, estableció un término perentorio para incoar la demanda en el literal a) numeral 2) del artículo 164 del CPACA, veamos: “ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: (…) 2.
En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: a) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días. Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1o del artículo 65 de este Código. 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-002-2023-00052-01 Demandante: José Enrique Molina Rojas;
Demandado: Concejo de Fuentedeoro-Meta. En las elecciones o nombramientos que requieren confirmación, el término para demandar se contará a partir del día siguiente a la confirmación; (…)” Sobre el término perentorio para el ejercicio del medio de control de nulidad electoral el Consejo de Estado, ha referido que busca evitar que el ejercicio de las funciones, por razones de la demanda, devengan en ilegítimas, afectando la estabilidad de la institucionalidad y el eficaz funcionamiento de los organismos estatales y por ende la protección de los bienes jurídicos por los que vela la misma.5 Asimismo, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, ha señalado6: “(…) Debido a que los actos electorales tienen como finalidad la materialización del principio democrático en la conformación del poder público, de antaño el Legislador ha establecido, dentro de su libertad de configuración normativa, reglas para efectos de que su control de legalidad, ejercido por la vía de la nulidad electoral, deba realizarse con celeridad, pues de ello depende la estabilidad institucional y la legitimidad de las autoridades estatales al ejercer sus funciones.
Por tal razón, históricamente la regulación de la nulidad electoral se ha caracterizado por contener términos más expeditos que aquéllos previstos para el ejercicio de los demás medios de control, como sucede respecto a la caducidad de la acción, más aún por tratarse, se repite, de un contencioso estrictamente objetivo. Lo anterior es natural, si se tiene en cuenta que el ejercicio de este medio de control tiene un profundo impacto en la conformación de las instituciones públicas y, por lo tanto, en la legitimidad de quienes ostentan altas dignidades en el aparato estatal (…) Como se observa, a raíz de los derechos e intereses que se ven afectados por el ejercicio del medio de control de nulidad electoral, al realizar la ponderación correspondiente, el Legislador ha optado por hacer prevalecer el principio de la seguridad jurídica sobre el derecho del acceso a la administración de justicia mediante la fijación de términos breves de caducidad.
Lo anterior, con el fin de evitar la desestabilización en las instituciones estatales.”. En el presente asunto, el demandante cuestiona la legalidad de la elección contenida en Acta No. 114 del 26 de noviembre de 2020 – Sesión Ordinaria del Concejo Municipal de Fuentedeoro-Meta, de modo que al ser el acto 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Providencia 21 de Octubre de 2019, Radicación Número: 11001-03-28-000-2019-00047-00, Actor: Guillermo Rodríguez, Demandado: Magistrados Consejo Nacional Electoral Cne, Consejera Ponente: Rocío Araújo Oñate. 6Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta auto de febrero 7 de 2019, expediente 11001-03-28-000-2019-00001-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro.
Sobre el mismo punto ver también: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta auto de marzo 4 de 2019, expediente 11001-03-28- 000-2019-00007-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta auto de enero 15 de 2019, expediente 11001-03-28-000-2019-00001-00, M.P. Carlo Enrique Moreno Rubio. 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-002-2023-00052-01 Demandante: José Enrique Molina Rojas;
Demandado: Concejo de Fuentedeoro-Meta. demandado sobre el mismo se realizará el cómputo de la caducidad del medio de control de nulidad electoral-30 días. En ese sentido, el acto demandado-Acta No. 114 de 2020, de la sesión del Concejo Municipal de Fuentedeoro-Meta, en la cual se declaró la reelección del Secretario de dicha Corporación cuenta con fecha de realización del 26 de noviembre de 2020, por lo tanto, se advierte que los 30 días para instaurar el medio de control de nulidad electoral fenecían el 01 de febrero de 20217 y la demanda se presentó el 26 de enero de ese año (Pág. 69-70)8, concluyéndose que no ha operado el fenómeno de la caducidad dentro del presente asunto. 4.
Regulación normativa para la elección del Secretario General del Concejo Municipal La Constitución Política de Colombia, en el artículo 312 dispuso que en cada municipio habrá una corporación político-administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denomina concejo municipal, determinándose en el artículo 313 ídem y 32 de la Ley 136 de 1994 las funciones que corresponden al concejo, destacándose que en el artículo 31 de la Ley 136 de 1994 se fijó como una de sus funciones la de expedir el reglamento interno para su funcionamiento.
De igual forma, la Carta Política fijó para las Corporaciones Públicas, entre otras atribuciones, elegir a servidores públicos, atendiendo los principios de publicidad, trasparencia, participación ciudadana, equidad de género, dentro del marco de una convocatoria pública que propenda por el mérito para su selección, en los siguientes términos: “ARTICULO 126. [Modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 2 de 2015] Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.
(…) Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de 7 En virtud de lo dispuesto en el artículo 118 del C.G.P. que establece que en los términos de días como es el caso, no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial. 8 Capeta 001Actuaciones Juzgado-Archivo 004INCORPORAEXPEDIENTEDIGITAL. 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-002-2023-00052-01 Demandante: José Enrique Molina Rojas;
Demandado: Concejo de Fuentedeoro-Meta. una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección. (…)” Respecto a la elección de funcionarios que se encuentren a cargo del Concejo Municipal, el artículo 35 de la Ley 136 de 1994, dispone: “ARTÍCULO
35. ELECCIÓN DE FUNCIONARIOS. Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde.
Siempre que se haga una elección después de haberse iniciado un período, se entiende hecha sólo para el resto del período en curso.” Particularmente, frente a la elección del Secretario General de las Corporaciones Político-administrativas de orden municipal, el artículo 37 de la referida ley, estableció lo relativo al i) periodo para el cual se elegirá, ii) el límite temporal para realizar la elección, iii) los requisitos que deben acreditarse para el acceso al cargo y iv) como se suple el cargo en casos de falta absoluta o ausencias temporales, así: “ARTÍCULO 37.
SECRETARIO. El Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo. En los municipios de las categorías especial deberán acreditar título profesional. En la categoría primera deberán haber terminado estudios universitarios o tener título de nivel tecnológico.
En las demás categorías deberán acreditar título de bachiller o acreditar experiencia administrativa mínima de dos años. En casos de falta absoluta habrá nueva elección para el resto del período y las ausencias temporales las reglamentará el Concejo.” Sobre la selección del Secretario General de la Corporación, el Reglamento Interno del Concejo Municipal de Fuentedeoro-Meta, prevé: TITULO V SECRETARIO GENERAL CAPITULO ÚNICO DESIGNACIÓN. REQUISITOS.
PERIODO. FUNCIONES. Artículo 48°.- DESIGNACIÓN, REQUISITOS Y PERIODOS. El secretario general será elegido por el Concejo para un periodo legal de un (1) año, reelegible a criterio de la Corporación. Deberá acreditar los requisitos exigidos por la Ley 136 de 1994. La primera elección de este funcionario se realizará dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero correspondiente a la iniciación del periodo constitucional.
Para los años siguientes del mismo periodo constitucional, tendrá lugar durante el último 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-002-2023-00052-01 Demandante: José Enrique Molina Rojas; Demandado: Concejo de Fuentedeoro-Meta. periodo ordinario de sesiones o en su prórroga, o en su defecto en sesiones extraordinarias que para el efecto convoque el Alcalde.
Se posesionará y juramentará ante el Presidente de la Corporación y asumirá funciones a partir del primero de enero siguiente. Siempre que se haga una elección después de haberse iniciado un período, se Entiende hecha sólo para el resto del período en curso. Artículo 49°.- FUNCIONES GENERALES. Es el jefe administrativo de los empleados al servicio de la Corporación, Secretario de la misma y de las comisiones.
En tal condición le corresponde la organización y dirección del talento humano para el cumplimiento de la misión de la Corporación. Artículo 50°.- FUNCIONES ESPECÍFICAS. Son funciones específicas y deberes del Secretario General de la Corporación, las siguientes: 1. Asistir a todas las sesiones, tanto de plenaria como de las comisiones permanentes. 2.
Llevar y firmar junto con el Presidente las actas de las sesiones plenarias. Igual procedimiento se cumplirá con las actas de las sesiones de comisiones. 3. Dar lectura a los proyectos, proposiciones, documentos y mensajes que deban ser leídos en sesión plenaria y en las comisiones. 4. Informar sobre los resultados de toda clase de votación que se cumpla en la Corporación. 5.
Notificar las citaciones e invitación aprobadas por la Corporación. 6. Elaborar las comunicaciones oficiales que deban ser enviadas por el Presidente o por la Mesa Directiva. 7. Informar al Presidente sobre todos los documentos y mensajes dirigidos a la Corporación, acusar oportunamente su recibo, y mantener organizado y actualizado un registro de entrega y devolución de los mismos y de los enviados a las comisiones. 8.
Recibir y dar trámite a todo documento o petición que llegue al Concejo con destino a la Secretaría General de la Corporación. 9. Recibir y radicar los proyectos de acuerdo y repartirlos a cada uno de los Concejales y a la Comisión correspondiente para su trámite en primer debate. 10. Preservar, cuidar y dar buen uso a todos los documentos a cargo de la Secretaría General. 11.
Dirigir y publicar la Gaceta del Concejo. 12. Registrar y certificar la asistencia de los Concejales a las sesiones plenarias. 13. Recibir la inscripción de constitución de las bancadas de partidos y movimientos políticos del Concejo Municipal y dar a conocer a la plenaria los documentos constitutivos de las mismas. 14. Responder por la preservación y conservación de bienes muebles e inmuebles así como el inventario general que sea propiedad o esté a cargo del Concejo Municipal, además responder por el archivo del Concejo Municipal. 15.
Rendir oportunamente los informes a los diferentes entes de control. 16. Los demás deberes que le señale la Corporación, la Mesa Directiva o el Presidente que sea concordantes con la naturaleza del cargo. Parágrafo. Las faltas absolutas del Secretario General se suplen con una nueva elección en el menor tiempo posible. La Mesa Directiva convocara a la plenaria para la nueva elección en cualquier momento.
En caso de falta temporal, la Mesa Directiva dispondrá lo pertinente. Ahora bien y de acuerdo con el marco constitucional citado en precedencia, específicamente el artículo 126, todas las elecciones que se encuentren a cargo de las Corporaciones Públicas deberán desarrollarse conforme a una convocatoria pública que debe estar reglada por la Ley, razón por la cual, el Congreso de la República expidió la Ley 1904 de 2018, “POR LA CUAL SE ESTABLECEN LAS REGLAS DE LA CONVOCATORIA PÚBLICA PREVIA A LA 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-002-2023-00052-01 Demandante: José Enrique Molina Rojas;
Demandado: Concejo de Fuentedeoro-Meta. ELECCIÓN DE CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA POR EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA”, y en esa ley se estableció que hasta tanto no se regulara especialmente las demás elecciones que se encuentran a cargo de Corporaciones Públicas, era aplicable lo dispuesto para la elección del Contralor General de la República.
En su tenor literal, la norma dispuso: “ARTÍCULO 12. Vigencia y derogaciones. La presente Ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga todas disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 23 de la Ley 5 de 1992.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Mientras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política, la presente Ley se aplicará por analogía.” (Negrita y subrayas fuera del texto). Sin embargo, con la expedición de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022” se derogó el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 20189, el cual, como ya se estableció, imponía a las Corporaciones Públicas la obligación de aplicar por analogía el proceso de elección del Contralor General de la República para la elección de los demás servidores públicos que fueran atribuidas a las Corporaciones Públicas.
Posteriormente, la Corte Constitucional ante la demanda de inconstitucionalidad presentada contra la derogatoria de la expresión “el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018” contenida en el inciso segundo del artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, declaró inexequible tal expresión y dispuso que operaba la reviviscencia o reincorporación al ordenamiento jurídico del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018.
De lo anterior se colige que las Concejos Municipales tienen a su cargo la elección de distintos servidores públicos, entre ellos, la del Secretario General de la Corporación, la cual pende del reglamento interno de cada Corporación, sin dejar de lado que dicha elección, por mandato constitucional, debe estar precedida de una convocatoria pública con apego irrestricto a los principios de transparencia, publicidad, participación y equidad de género, encontrándose un vacío normativo respecto al 9 Artículo 336 de la Ley 1955 de 2019. 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-002-2023-00052-01 Demandante: José Enrique Molina Rojas;
Demandado: Concejo de Fuentedeoro-Meta. procedimiento que se debe surtir para la selección de los Secretarios Generales de las Corporaciones Públicas entre el 1 de julio de 2015 al 26 de junio de 2018 (entrada en vigencia del Acto Legislativo 02 de 2015 al día anterior a la entrada en vigencia de la Ley 1904 de 2018) y desde el 26 de mayo de 2019 hasta el 12 de mayo de 2021 (entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019 hasta el día anterior de la fecha de expedición de la sentencia C-133 de 2021).
Sin embargo, ello no implica que el proceso de selección quede desamparado legalmente, pues para ello, se debe dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 126 de la Constitución Política, la Ley 136 de 1994 y el reglamento interno de la Corporación que, para este caso, son los que delimitan el proceso de selección del Secretario General de Corporaciones Públicas dentro del marco de los principios transparencia, publicidad, participación y equidad de género, como ya se ha mencionado. 5.
Caso actual Descendiendo al caso objeto de estudio, de acuerdo con los planteamientos del recurso de apelación, el Tribunal pasa a desarrollar los argumentos relacionados con el cargo de ausencia de convocatoria para la reelección del Secretario del Concejo Municipal de Fuentedeoro-Meta. En ese sentido, este Tribunal en primer lugar debe establecer si para la reelección del Secretario de la Corporación Edilicia también resulta aplicable la obligación de realizar una convocatoria pública en los términos del artículo 126 de la Constitución Política.
Al respecto, es del caso precisar que tal como se señaló en el acápite precedente, el sub judice se rige por lo dispuesto en la Ley 136 de 1994 y el Reglamento Interno del Concejo Municipal (Acuerdo No. 005 de 2013), bajo el marco del artículo 126 de la Constitución Política, lo que quiere decir que los Concejos Municipales tienen a su cargo la elección del Secretario de la Corporación, el cual puede volver a ser elegido cuantas veces quiera la corporación edilicia, pero sin desconocer que dicha elección debe estar precedida por una convocatoria pública reglada por la Ley con observancia 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-002-2023-00052-01 Demandante: José Enrique Molina Rojas;
Demandado: Concejo de Fuentedeoro-Meta. de los principios de transparencia, publicidad, participación y equidad de género. En ese orden de ideas, debe señalarse que en los términos del artículo 126 de la Constitución Política se ha entendido que la convocatoria pública “…es un acto a través del cual se inicia un proceso selectivo abierto a la población en general, en el cual, desde el principio y de manera expresa, se especifican ciertas reglas y condiciones de participación” 10.
Ahora bien, el Consejo de Estado ha sostenido que para la elección o reelección del Secretario de los Concejos Municipales debe efectuarse una convocatoria pública, por cuanto, la reelección ha sido entendida por la jurisprudencia de la Sección Quinta como una nueva elección, en la que se escoge por segunda vez y de manera consecutiva a un servidor, por lo que al ostentar el estatus de elección no se puede desconocer la obligación de realizarse una nueva convocatoria.
Concretamente la Sección Quinta del Consejo de Estado11 precisó: “127. La convocatoria es entonces uno de los presupuestos de validez del procedimiento de elección del secretario y sus implicaciones se extienden incluso a los casos en los que se pretende la reelección del funcionario que viene ostentando el cargo. Ello, por cuanto, en este estadio inicial del proceso, se encuentra demostrado que: a. Desde una perspectiva gramatical, la reelección ha sido comprendida por la jurisprudencia de esta Sala como una nueva elección, en la que se escoge por segunda vez y de manera consecutiva a un servidor12.
En ese sentido, ostentando el estatus de una elección, su desarrollo – el de la reelección– deberá estar gobernado por los preceptos del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, que exigen siempre la puesta en marcha de una convocatoria. Es decir que, aunque se permita la reelección del secretario general del concejo municipal, el procedimiento para ello deberá estar mediado por las indicaciones ofrecidas en el artículo 12 ejusdem. b. Desde un criterio de especialidad, se tiene que el parágrafo transitorio al que se alude contempla los presupuestos básicos para 10 C. P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-28-000-2014-00128-00, demandado: Secretario de la Comisión Sexta Constitucional Permanente del Senado de la República. 11 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Providencia Del 10 De Febrero De 2022, Radicación No.: 05001-23-33-000-2021-02010-01, Referencia: Nulidad Electoral, Demandante: Giovani Alberto De San Nicolás Suárez Ramírez, Demandado: Acto De Elección Del Señor Jorge Luis Restrepo Gómez - Secretario General Del Concejo De Medellín-, Periodo 2022, Magistrada Ponente: Rocío Araújo Oñate. 12 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 08001-23-31-000-2004-01427- 02. M.P. Darío Quiñones Pinilla. Sentencia del 22 de junio de 2006: “La palabra reelegir, significa volver a elegir, es decir elegir por segunda vez de manera consecutiva, es así, que para que se configure el fenómeno de la reelección se requiere: i) que la misma persona sea elegida en períodos consecutivos para la misma dignidad ii) que efectivamente haya continuidad en el ejercicio del cargo en los períodos. consecutivos.” 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-002-2023-00052-01 Demandante: José Enrique Molina Rojas;
Demandado: Concejo de Fuentedeoro-Meta. la escogencia del secretario, presentándose como una norma adjetiva especial que no se ve reemplazada por los mandatos del artículo 37 de la Ley 136 de 1994. De esta manera, mientras el artículo 37 permite la reelección del secretario general de los concejos municipales, el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 contempla los parámetros que se deben seguir en ese propósito, ante la ausencia de regulación legal en la Ley 136 de 1994.
Así las cosas, la Ley 1904 de 2018 es norma especial en punto del trámite de escogencia del secretario de los cabildos. c. Desde un punto de vista teleológico, exceptuar la reelección de la cuerda procedimental estructurada en el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 conllevaría un flagrante desconocimiento de los postulados que alimentan dicha disposición, relacionados con la participación ciudadana, el mérito, la transparencia y la publicidad, a las voces del inciso 4° del artículo 126 constitucional.
Lo anterior significa que, en esta fase inicial del proceso, permitir la reelección de los secretarios sin la existencia de convocatorias previas, supondría desconocer que en todos los casos su escogencia debe resultar de un procedimiento democrático13, en el que pueda implicarse la ciudadanía a través de la postulación de candidaturas, la presentación de pruebas y entrevistas y, en general, estableciendo los controles sociales necesarios. 128.
Todo ello lleva a sostener que las convocatorias públicas para la designación de los secretarios generales de los concejos municipales deben efectuarse en todos los casos, incluso cuando se pretende la reelección de los ciudadanos que ostentan tal calidad. (…)” (Negrita y subrayas fuera del texto). Respecto a lo anterior, vale la pena aclarar que si bien la Sección Quinta analizó el deber de realizar la convocatoria pública en el evento de reelección del Secretario, dando aplicación a lo dispuesto en el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2011, norma que no estaba vigente para el momento de la reelección del Secretario del Concejo Municipal de Fuentedeoro-Meta, ello no significa que las consideraciones allí expuestas no deban ser aplicadas al presente asunto, por cuanto que, como quedó visto desde la perspectiva gramatical la reelección se entiende como una nueva elección, la cual debe estar enmarcada por lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política, la Ley 136 de 1994 y el Reglamento Interno del Concejo.
Así las cosas, para esta Corporación Judicial así no se encontrara vigente el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, las Corporaciones Públicas por mandato constitucional deben realizar todas las 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-002-2023-00052-01 Demandante: José Enrique Molina Rojas;
Demandado: Concejo de Fuentedeoro-Meta. elecciones de servidores públicos a su cargo a través de una convocatoria pública reglada por la Ley, en la que se garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de genero y criterio de merito para su elección. Así lo ha entendido el Consejo de Estado14 al exponer: “2.5.
La elección de los secretarios de los concejos municipales De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 136 de 1994, “El Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo.” Esta disposición establece que corresponde al concejo realizar la elección de su secretario.
Sin embargo, la norma no previó ningún trámite o procedimiento para el efecto, razón por la que se entendía que la corporación pública tenía discrecionalidad y autonomía para fijar la forma en la que realizaría la designación. Sin embargo, a raíz de la expedición del Acto Legislativo 02 de 2015 las funciones electorales asignadas a las corporaciones públicas deben ejecutarse de acuerdo a lo establecido en el artículo 126 Superior.
Entonces, no cabe duda que por disposición constitucional desde el año 2015 las designaciones a cargo de las corporaciones públicas, entre las cuales se encuentran los concejos municipales deben estar precedidas de una convocatoria pública regulada por la ley, entidad que debe ceñirse a los postulados ahí expuestos. Es oportuno reiterar que esta Sección ha señalado que mientras no se expida la ley correspondiente, las corporaciones tienen cierto grado de discrecionalidad para realizar la designación respectiva; discrecionalidad que no significa arbitrariedad y que en todo caso implica que la designación debe estár precedida de una convocatoria pública, que no se asimila a un concurso de méritos, la cual, a su vez, deberá estar guiada y permeada por los principios constitucionales, toda vez que estos tienen aplicación directa15.” (Negrita y subrayas fuera del texto).
Entonces, bajo el anterior contexto al no encontrarse una ley que regulara la convocatoria pública para la elección y/o reelección de Secretarios de los concejos municipales para el momento en el que se decidió la reelección del Secretario del Concejo Municipal de Fuentedeoro-Meta -26 de noviembre de 2020-, la Corporación Edilicia contaba con cierto grado de discrecionalidad para realizar la designación respectiva, sin que ello signifique 13 La democracia más allá de las elecciones por voto popular.
Ver, en ese sentido: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2015-00016-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia del 8 de septiembre de 2016. 14 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia Del 25 De Septiembre De 2019, Radicación Número: 23001-23-33-000-2019-00010-01 (23001-23-33-000-2019-00006-01), Actor: Luz Piedad Vélez López Y Otros, Demandado: María Angélica Mejía Usta- Secretaria Del Concejo Municipal De Montería, Consejero Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra. 15 Sobre la interpretación del artículo 126 constitucional consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta.
Sentencia de 29 de septiembre de 2016. Expediente 70001-23-33-000-2016-00011-02. M.P: Alberto Yepes Barreiro y Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia de 27 de octubre de 2016. Radicación Expedientes 63001-23-33-000-2016-00055-01 y 63001-23-33-000-2016-0043-00 (acumulado) M.P Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-002-2023-00052-01 Demandante: José Enrique Molina Rojas;
Demandado: Concejo de Fuentedeoro-Meta. arbitrariamente y/o desconocimiento de que la designación debe estar precedida de una convocatoria pública, por lo que, podía entonces bajo el principio de interpretación utilizar la analogía para buscar en el ordenamiento jurídico una Ley que llenara el vacío sobre el procedimiento para llevar a cabo la prenombrada convocatoria pública, que inclusive podía ser la misma Ley 1904 de 2018 por estar vigente y en virtud de lo establecido en el artículo 8 de la Ley 153 de 188716.
Sobre la posibilidad de acudir por analogía a una Ley en aras de solventar el vacío legislativo existente para la realización de la convocatoria pública a cargo de las corporaciones, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado17 ha señalado lo siguiente-se transcribe in extenso para mayor comprensión-: “C. La analogía de las normas jurídicas La Sala se ha ocupado en diversas ocasiones, de la analogía como una modalidad de interpretación de las normas jurídicas que sirve para dar solución a los vacíos normativos que se presentan, ante la imposibilidad de que las leyes y los reglamentos regulen todas las situaciones y circunstancias de las personas naturales y jurídicas y de sus relaciones sociales, económicas, políticas y culturales.
Es así que resulta oportuno citar el Concepto No. 2274 del 10 de noviembre de 2015, mediante el cual la Sala hizo un estudio sobre la analogía en el ámbito del derecho público y la posibilidad de su use dentro del marco del principio de legalidad. En esa oportunidad, la Sala expresó lo siguiente: "( ) la aplicación analógica de la ley se encuentra prevista en el artículo 8° de la Ley 153 de 1887 de la siguiente manera: "ARTÍCULO 8°.
Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho". (…) La analogía supone entonces (i) un asunto o conflicto que debe resolverse; (ii) la inexistencia de una ley exactamente aplicable a ese asunto; y (iii) una ley que regula casos o materias semejantes (no iguales) que comparten la misma razón jurídica y, por tanto, admiten la misma solución en derecho3.
Si se dan estas condiciones, se permite aplicar la ley análoga o semejante: "7.2.7 De esta manera, en el proceso de integración normativa, la analogía surge como un mecanismo de expansión del derecho frente a aquellos casos en los que no existe regulación alguna. En otras palabras, la analogía implica atribuir al caso no regulado legalmente, las mismas consecuencias jurídicas del caso regulado similarmente.
Sin embargo, para que dicho razonamiento sea válido jurídicamente, se requiere que entre los casos exista una semejanza relevante, que además de ser un elemento o 16 “Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”. 17 Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, Providencia del 11 de Diciembre de 2018, Radicado No. 11001-03-06-000-2018-00234-00, Radicado Interno: 2406, Consejero Ponente: Edgar González López. 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-002-2023-00052-01 Demandante: José Enrique Molina Rojas;
Demandado: Concejo de Fuentedeoro-Meta. factor común a los dos supuestos, corresponda a una razón suficiente para que al caso regulado normativamente se le haya atribuido esa consecuencia específica y no otra. "4 Ahora bien, pese a que no existe una prohibición para aplicar las reglas de interpretación normativa de la Ley 153 de 1887 en el ámbito del derecho público de hecho su use es frecuente-, no pueden pasarse por alto los límites que se presentan en el caso particular de la analogía, debido a la sujeción de las autoridades administrativas al principio de legalidad (artículos 4, 121 y 122 C.P.).
Particularmente, la primera y más importante limitación tiene que ver, como ha advertido el Consejo de Estado, con la imposibilidad de asignar competencias a una autoridad pública por analogía: "(…) Este principio permite deducir que, en un Estado de derecho, como el nuestro, no existen poderes implícitos ni competencias deducibles por analogía, circunstancias que desvirtúan su esencia; que el ejercicio de las potestades publicas conferido por el ordenamiento jurídico a determinada autoridad es indelegable e intransferible, salvo norma que lo autorice expresamente; y, finalmente, que las potestades públicas no son negociables ni transigibles, por cuanto constituyen manifestación directa de la naturaleza soberana del Estado." 5 También por virtud del principio de legalidad y de las garantías al debido proceso, la jurisprudencia ha considerado que la analogía tiene restricciones en materia tributaria6, sancionatoria7, de inhabilidades e incompatibilidades8 y, en general cuando se utiliza para extender el ámbito de aplicación de normas exceptivas9 a prohibitivas10.
Por lo demás, si la analogía se aplica dentro del marco del principio de legalidad y con respeto del debido proceso y los derechos fundamentales de los ciudadanos, es una herramienta válida para solucionar también problemas jurídicos más en el ámbito del derecho administrativo. Debe recordarse, como se señaló en la Sentencia C-083 de 1995, que en la analogía no hay apartamiento o separación de la ley sino precisamente lo contrario, es decir, reafirmación de que una determinada situación será regida por una norma legal que regula una hipótesis que en esencia responde a la misma razón jurídica de aquella que se debe atender.
Así, en el razonamiento por analogía el operador jurídico, que en el caso analizado serían las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales, "no hace, pues, otra cosa que decidir que en una determinada situación, es el caso de aplicar la ley"11. Sobre este último aspecto la Corte Constitucional reiteró recientemente que cuando se recurre a la analogía legis o a la analogía iuris para resolver una determinada cuestión de derecho12, "en realidad [se] aplica la "ley", pues "las soluciones que surgen en virtud de la aplicación de la primera forma de analogía y las reglas generales del derecho que resultan de la segunda, constituyen una genuina expresión del imperio de la ley" 13.
De este modo, se ha aclarado que la analogía no es una fuente subsidiaria del derecho - como la doctrina constitucional o los principios generales del derecho que también se mencionan en el artículo 8° de la Ley 153 de 1887 y se aplican en ausencia de referentes normativos- sino que queda comprendida en el mandato superior de sujeción a la "Constitución y la ley" (artículo 230 C.P.) 14.
En consecuencia, cuando la competencia administrativa existe y de b (sic) que se trata es de establecer el procedimiento para su aplicación, como sucede en el caso que se revisa, la analogía puede ser utilizada para asegurar el cumplimiento de la función asignada, más aun cuando esta tiene rango constitucional. De hecho el propio legislador ha previsto que las autoridades administrativas no puedan invocar la falta de un procedimiento administrativo para eludir el ejercicio de sus competencias, pues para ese efecto ha establecido uno general (marco) aplicable en ausencia de una norma especial (artículos 2° y 34 CPACA).
Por tanto, bien sea por virtud de la aplicación analógica de una ley similar o de la aplicación supletiva del CPACA, siempre será posible 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-002-2023-00052-01 Demandante: José Enrique Molina Rojas; Demandado: Concejo de Fuentedeoro-Meta. solucionar vacíos en las normas de procedimiento aplicables para el ejercicio de una determinada función administrativa, pues debe recordarse que las autoridades públicas también son responsables por omisión en el cumplimiento de sus funciones (artículo 6° C.P.).
Además, el propio CPACA consagra principios orientadores que como indica su artículo 3° sirven a las autoridades para "interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos"." En el evento de la aplicación de la Ley 1904 de 2018 sobre la elección del Contralor General de la Republica, se observa que el parágrafo transitorio del articulo 12 ordena la aplicación de la analogía a las demás elecciones de servidores públicos por corporaciones públicas, y en realidad, se cumplen a cabalidad los presupuestos necesarios para el use de la analogía, a saber: (i) ausencia de ley aplicable;
(ii) existencia de una ley que regula un asunto semejante; y (iii) identidad de razón jurídica.” (Negrita y subrayas fuera del texto). Bajo el anterior análisis, al existir la competencia administrativa asignada a los Concejos Municipales y advertirse que lo que falta es la postulación del procedimiento para su aplicación, le compete al Concejo Municipal acudir a la analogía para llenar el vacío normativo existente, para lo cual, deberá elegir una Ley que regule un asunto semejante (que en este caso puede ser la misma Ley 1904 de 2018) o de forma supletiva acudir a la Ley 1437 de 2011 (CPACA) debido a que las autoridades administrativas no pueden invocar la falta de un procedimiento administrativo para eludir el ejercicio de sus competencias.
Adicionalmente, a juicio de este Tribunal incluso el Concejo Municipal en su momento -para el año 2020- podía acudir a la Ley 1904 de 2018 para regular o llevar a cabo la convocatoria pública, pese a la derogatoria del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, por cuanto que dicha derogatoria, lo que eliminó fue la obligatoriedad de aplicar esa norma por analogía, pero la regulación sobre las reglas de la convocatoria pública para la elección del Contralor General siguieron vigentes, asunto que era semejante a las elecciones que tienen a su cago los Concejos Municipales, por lo que bien podían acudir también a dicha normatividad.
Lo anterior, esto es, la posibilidad de dar aplicación a la Ley 1904 de 2018, lo confirma la Corte Constitucional, quien en la Sentencia C-133 de 2011 declaró inexequible la expresión “el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018” contenida en el inciso segundo del artículo 386 de la Ley 1955 de 2019, al considerar que dicha disposición desconocía los principios de consecutividad, identidad flexible y unidad de materia, al evidenciar que 24 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-002-2023-00052-01 Demandante: José Enrique Molina Rojas;
Demandado: Concejo de Fuentedeoro-Meta. dentro de las temáticas discutidas durante el trámite legislativo de la Ley 1955 de 2019, no se encontraban asuntos relacionados con el artículo 126 de la Constitución Política y específicamente, con la aplicación de la Ley 1904 de 2018. Para ser más precisos se trató de la derogatoria de una norma que no tiene ninguna relación con la materia propia de los planes nacionales de desarrollo.
Recapitulando, se concluye que los Concejos Municipales para la elección o reelección del Secretario de la Corporación debe acudir previamente a la convocatoria pública en la cual se garanticen principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de genero y criterios de merito para la elección, en caso de no existir norma expresa que regule el asunto-como en el caso objeto de análisis- debe acudirse por analogía a aquella ley que regule un asunto similar como bien puede ser la Ley 1904 de 2018 o de forma supletiva a la Ley 1437 de 2011 (CPACA) en su parte primera.
Es de resaltar que en el Reglamento Interno del Concejo Municipal de Fuentedeoro- Acuerdo No. 005 de 2013-en su artículo 13, prevé la posibilidad de acudir a otras disposiciones normativas en caso de que en el mismo no se encuentre regulación sobre el tema, a saber: Artículo 13°.- APLICACIÓN DE PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
Cuando frente a situaciones fácticas particulares, el presente Reglamento no proporcione disposiciones normativas aplicables, se acudirá a las normas que regulen casos, materias o procedimientos semejantes y, en su defecto, a la doctrina constitucional y los principios generales del derecho. En todo caso de incompatibilidad entre la constitución, las leyes y el presente reglamento, se aplicarán las disposiciones superiores.
Así las cosas, en el caso objeto de estudio, se evidencia que conforme al artículo 37 de la Ley 136 de 1994 “El Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo…”, normativa que en términos generales se reiteró en el artículo 48 del Reglamento Interno del Concejo Municipal-Acuerdo No. 005 de 2013, en los siguientes términos: “TITULO V SECRETARIO GENERAL CAPITULO ÚNICO DESIGNACIÓN. REQUISITOS.
PERIODO. FUNCIONES. Artículo 48°.- DESIGNACIÓN, REQUISITOS Y PERIODOS. El secretario general será elegido por el Concejo para un periodo legal de un (1) año, reelegible a criterio de la Corporación. Deberá acreditar los requisitos exigidos por la Ley 136 de 1994. 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-002-2023-00052-01 Demandante: José Enrique Molina Rojas;
Demandado: Concejo de Fuentedeoro-Meta. La primera elección de este funcionario se realizará dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero correspondiente a la iniciación del periodo constitucional. Para los años siguientes del mismo periodo constitucional, tendrá lugar durante el último periodo ordinario de sesiones o en su prórroga, o en su defecto en sesiones extraordinarias que para el efecto convoque el Alcalde.
Se posesionará y juramentará ante el Presidente de la Corporación y asumirá funciones a partir del primero de enero siguiente. Siempre que se haga una elección después de haberse iniciado un período, se Entiende hecha sólo para el resto del período en curso.” En ese orden de ideas, de las pruebas allegadas al plenario se evidencia que la reelección del Secretario General para el año 2021, se efectuó en la sesión ordinaria del 26 de noviembre de 2020, según consta en Acta 114, dentro del punto del orden del día denominado como “Proposiciones y varios”.
No obstante, del material probatorio obrante en el expediente no se evidencia que el Concejo Municipal, previamente a la reelección del Secretario Municipal, haya realizado la convocatoria pública que se exige por mandato constitucional, sino que la reelección fue producto de una proposición realizada por la Concejal Ana Shirley González y firmada por la bancada del Partido Cambio Radical, la cual fue radicada en la Secretaria de la Corporación el mismo día de la sesión, esto es, el 26 de noviembre de 2020, tal como se consignó en el Acta 114 del 26 de noviembre de 2020: 26 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-002-2023-00052-01 Demandante: José Enrique Molina Rojas;
Demandado: Concejo de Fuentedeoro-Meta. En ese sentido, como se ha analizado a lo largo de esta providencia, aun cuando la Ley 136 de 1994 y el Reglamento Interno del Concejo Municipal de Fuentedeoro-Meta no estableciera la forma de elección y/o reelección del Secretario, lo cierto es que por mandato constitucional del inciso 4 del artículo 126 de la Constitución Política, las Corporaciones Públicas deben elegir los servidores públicos siempre que preceda una convocatoria pública, por lo que, se reitera, ante la ausencia de regulación expresa sobre el tema, la Corporación edilicia debía acudir a una Ley que regulara un asunto de similares características por analogía o de forma supletiva acudir a la Ley 1437 de 2011 en su primera parte, situación que no ocurrió dentro del presente asunto.
Por lo anterior, deberá revocarse la decisión de primera instancia y en su lugar, declarar la nulidad de la reelección del Secretario del Concejo Municipal de Fuentedeoro-Meta. De otra parte, en relación con la solicitud de compulsar copias a la Fiscalía General y la Procuraduría General de la Nación por la conducta de los Concejales que hacen parte de la Mesa Directiva y aquellos que aprobaron la proposición de reelección del Secretario de la Corporación edilicia sin realizarse la convocatoria pública, este Tribunal considera que no es 27 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-002-2023-00052-01 Demandante: José Enrique Molina Rojas;
Demandado: Concejo de Fuentedeoro-Meta. procedente acceder a la mencionada solicitud, debido a las distintas interpretaciones sobre la aplicación o no de lo dispuesto en el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 y por ende, la obligatoriedad de la convocatoria pública para la elección o reelección del Secretario de los Concejos Municipales, a tal punto que la primera instancia de este proceso consideró que no se violaba el artículo 126 de la Constitución Política presentando sus razones dentro del contexto de su competencia judicial (autonomía e independencia en el ejercicio de su función).
Lo anterior, sin perjuicio que la parte demandante pueda ejercer las acciones que considere procedentes. Por lo expuesto, el Tribunal colige que el Concejo Municipal de Fuentedeoro- Meta, al realizar el proceso de reelección del Secretario del Concejo, desconoció las normas en las que debía fundarse al haber omitido la realización de la convocatoria pública en los términos del artículo 126 de la Constitución Política, razón por la cual, se revocará la decisión de primera instancia y en su lugar, se declarará la nulidad de la reelección del Secretario del Concejo Municipal de Fuentedeoro-Meta.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 14 de marzo de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial del Acta de Sesión No. 114 del 26 de noviembre de 2020 del Concejo Municipal de Fuentedeoro-Meta, en lo que respecta a la reelección del señor GUILLERMO SUÁREZ TRUJILLO, como Secretario General del Concejo Municipal de Fuentedeoro-Meta para el periodo del 1 de enero al 31 de diciembre de 2021. 28 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50001-33-33-002-2023-00052-01 Demandante: José Enrique Molina Rojas;
Demandado: Concejo de Fuentedeoro-Meta.
TERCERO: Una vez ejecutoriada esta sentencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutida y aprobada por la Sala Segunda de Decisión en la fecha, según consta en Acta No. 008, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA Magistrada