Sentencia — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Meta

1 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Villavicencio, quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).

SALA DE DECISIÓN No. 11 Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: DARWYS EDWEN TORRES CASTAÑO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZA AÉREA COLOMBIANA Radicación: 50001-33-33-007-2015-00198-01 SENTENCIA Encontrándose el asunto al Despacho, y advirtiéndose la posibilidad de la alteración del turno para proferir sentencia2, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado por el demandante3, contra la sentencia4 proferida el 30 de octubre de 2020 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES El demandante DARWYS EDWEN TORRES CASTAÑO, actuando a través de apoderado judicial, el 16 de abril del 20155, interpuso acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZA AÉREA COLOMBIANA, con la finalidad que se estimarán las siguientes: 1 Mediante providencia del 18 de marzo de 2021 se declaró fundado el impedimento manifestado por la Magistrada Claudia Patricia Alonso Pérez. 2“En relación con el derecho de turno es menester tener en cuenta que los artículos 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y 18 de la Ley 446 de 1998, determinan que los jueces deben proferir las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, y que la alteración de dicho orden puede realizarse, excepcionalmente, por (…) vii) la conformación de “un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto del 03 de julio de 2018. Radicado: 73001-23-31-000-2012-00227-01(50949), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 3 Archivo SAMAI; Radicado: 50001-33-33-007-2015-00198-00, índice 6 (05. RECURSO.pdf) 4 Archivo SAMAI; Radicado: 50001-33-33-007-2015-00198-00, índice 2 (03.

SENTENCIA 1RA.pdf) 5 Archivo SAMAI; Radicado: 50001-33-33-007-2015-00198-00, índice 1 (01. DDA Y ANEXOS.pdf)(Pagina 213 y 221 de 441) 2 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia 1. Pretensiones Solicita que se declare la nulidad de la Resolución 693 del 4 de noviembre de 2014, mediante la cual se retiró del servicio activo de la Fuerzas Militares, "por incapacidad profesional" al suboficial de la Fuerza Aérea Colombiana, Técnico Tercero Darwys Edwen Torres Castaño. Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana a reintegrar al servicio activo de la entidad demandada, sin solución de continuidad, al señor Darwys Edwen Torres Castaño, en el grado militar y en la antigüedad del momento en que se haga efectivo el reintegro.

Adicionalmente, que se condene a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana a pagar los sueldos y las prestaciones sociales, desde el 4 de noviembre de 2014 y hasta la fecha en que se haga efectivo el reintegro. Asimismo, el pago de 100 SMMLV a título de perjuicios inmateriales, por vulneración a los derechos a la dignidad humana, familia, buen nombre, libertad y honra.

De igual forma, que la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana pida perdón públicamente, por los daños ocasionados con la expedición del acto administrativo demandado y, por último, que se actualice la asignación teniendo en cuenta los valores mes por mes, con base en el IPC, desde el 4 de noviembre de 2014 hasta la fecha en que se haga efectivo el reintegro. 2.

Hechos Expresa el apoderado de la parte actora que, mediante la Resolución 693 del 4 de noviembre de 2014 expedida por la Fuerza Aérea Colombiana (FAC), el demandante fue retirado del servicio por incapacidad profesional, pues fue clasificado en la lista número 5, como consecuencia de la evaluación del folio de vida 2013-2014, en nivel de calidad deficiente, en los indicadores de Condiciones Personales y Ética Militar.

Señala que el señor Darwys Edwen Torres Castaño ingresó a la Fuerza Aérea Colombiana, en calidad de alumno suboficial, mediante Resolución FAC 002 del 2 de agosto de 2007, que fue ascendido al grado de aerotécnico, ingresando al escalafón de suboficiales mediante Resolución de la FAC No. 624 del 5 de diciembre de 2007, a su vez, que el 4 de marzo de 2014 fue ascendido al grado de técnico tercero. 3 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia Indica que en la Fuerza Aérea Colombiana duro 7 años, 4 meses y 19 días, y que al momento del retiro del servicio activo ostentaba el grado de Técnico Tercero del Cuerpo Técnico de Seguridad y Defensa de Bases Aéreas, en la especialidad de defensa de bases aéreas, laboraba en el cargo de comandante de Escuadra Elemento SEGAR del Escuadrón de Seguridad y Defensa de Bases Aéreas del Grupo de Seguridad, del Comando Aéreo de Combate No. 2 (CACOM-2), ubicado en Apiay, Villavicencio (Meta) y, que devengaba $1.933.097.

Manifiesta que, en el momento del retiro del servicio activo, tenía la proyección profesional de continuar ascendiendo a los diferentes grados militares en la Fuerza Aérea Colombiana, como son los de Técnico Segundo hasta Técnico jefe, luego a Técnico jefe de Comando, y, finalmente, a Técnico Jefe de Comando Conjunto, según el artículo 6 del Decreto - Ley 1790 de 2000.

Agrega que las anotaciones de demérito y conceptos negativos efectuados al demandante, por parte de la autoridad evaluadora irrespetaron la jerarquía y la antigüedad militar, ya que se le aplicaron normas para suboficiales de primer año de servicio, pues al accionante se le imputó el incumplimiento del horario de régimen interno de llegada a la Unidad militar, antes de las 22:00 horas.

Al igual que se le desconoció el derecho a la familia, porque la ausencia en horas no laborales, correspondía al ejercicio y materialización del derecho constitucional de conformar una familia, junto a su compañera permanente y la hija menor de edad. Expone que, mediante oficio número 20148860095153 del 11-04-2014 /MDN- CGFM-FAC-CACOM-2-GRUSE-25-TAHU-29-60, el teniente coronel Juan Jaime Martínez Ossa, Segundo comandante Comando Aéreo de Combate No. 2, le ordenó al demandante que: "a partir de la fecha deberá dar pleno cumplimiento al horario de régimen interno establecido para el personal militar de primer año", por lo anterior, asegura que al demandante se le aplicó un horario cuyo destinatario era el personal militar de primer año. Igualmente, mediante oficio número 20141070021653 del 16-04-2014 / MDN- CGFM-FAC-CACOM-2-TJC-29-60, el Técnico Jefe de Comando de CACOM-2 Gerly Hernández informó que el demandante había salido de la unidad militar el 15 de abril de 2014, habiendo sido incluido en el citado libro por el Servicio del control vehicular, tal libro es relacionado con el cumplimiento del horario de salidas de los Suboficiales Aerotécnicos de primer y segundo año, y no de los Suboficiales de rango superior, como es el de Técnico Tercero, grado que ostentaba el accionante.

Informa que el demandante, mediante informe del 22 de abril de 2014, le manifestó al Teniente Coronel Segundo Comandante CACOM-2 que, el día 16 de abril de 2014, salió a compensar del servicio Delta, después de prestar 16 horas, sin 4 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia embargo, al accionante se le efectuó la anotación de demérito, afectando el indicador de desempeño en el cargo y ética militar.

Aunado lo anterior, con oficio número 2014107002853 del 25-04-2014 / MDN- CGFM-FAC-COFAC-29-60, solicitaron que se sancione con una anotación de demérito afectando el indicador ética militar, por incumplir la orden contenida en el oficio número 20148860095153, al salir de la unidad el día 24 de abril de 2014, que establecía; “que sólo hará uso de salidas en los horarios establecidos para los Aerotécnicos de primer año." Asimismo, con oficio número 20141070023703 del 02-05- 2014 / MDN-CGFM-FAC-CACOM-2-TJC-29-60, solicitaron que se sancionara con una amonestación escrita afectando el indiciador ética militar, por incumplir la orden contenida en el oficio número 20148860095153, al salir de la unidad el día 28 de abril de 2014, que establecía "que sólo hará uso de salidas en los horarios establecidos para los Aerotécnicos de primer año." De lo anterior, asegura que los informes desconocieron la antigüedad, jerarquía y derechos del accionante; así mismo, la orden en mención, no fue dirigida al personal militar de grado Técnico Tercero, rango que ostenta el demandante.

Añade que, mediante Acta del Comando Aéreo de Combate No. 2 del 5 de mayo de 2014, se le recuerda al demandante la orden contenida en el oficio número 20148860095153, referente al cumplimiento del horario de militares de primer año, del cual el actor no era destinatario, pues se encontraba en el séptimo año de servicio, igualmente, asegura que el demandante en reiteradas ocasiones presentó informes respecto a las anotaciones, explicando los motivos de inconformidad, alegando que residía en su domicilio familiar, a su vez que para cada incumplimiento tenía una justificación. Sostiene que, con oficio número 20143710031903 del 20-06-2014 / MDN-CGFM- FAC-CACOM-2-SECOM-29-57, solicitaron realizar una amonestación escrita al demandante, afectando el indicador CONDICIONES PERSONALES, por incumplir orden emitida mediante la comunicación No. 20148860095153, confirmada con el oficio número 20142860371443, al ausentarse, sin autorización de la Unidad, el 5 de junio de 2014.

De la misma manera, con oficio número 20143710032413 del 25-06-2014 / MDN- CGFM-FAC-CACOM-2-SECOM-29-57, solicitaron realizar una amonestación escrita al accionante afectando el indicador condiciones personales, por incumplir orden emitida mediante la comunicación No. 20148860095153 confirmada con el oficio número 20142860371443, al ausentarse, sin autorización de la Unidad, el 17 de junio de 2014.

De lo anterior, asegura el demandante que tiene actualmente conformada una familia en Villavicencio, consistente en una unión marital de hecho vigente, y que los horarios que presuntamente ha incumplido refieren como destinatarios al personal militar de primer año. 5 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia Señala que, el 7 de julio de 2014, por medio de reclamación dirigida al Capitán Javier Orlando Carvajal Prada interpone recurso de apelación respecto de la evaluación del folio de vida; alegando que las anotaciones negativas reiteradas, desconocieron la unión marital de hecho vigente del actor.

Con oficio número 001- 2014 del 15 de julio de 2014 se decidió el recurso de apelación interpuesto por el accionante expresando que las razones de inconformidad no son precisas y objetivas, y que las decisiones se encontraban en firme, por no haber sido objeto de recursos; igualmente, el oficial modificó la evaluación, del folio de vida del actor, en el indicador de Condiciones Profesionales, en nivel de calidad muy bueno y confirmó los indicadores de Condiciones Personales y Ética Militar, en nivel de calidad deficiente.

Aduce que, con oficio número 20143750039753 del 08-08-2014 / MDN-CGFM- FAC-COFAC-CACOM2-GRUSE-25-29-60, presentó reclamo, dirigido al Coronel Carlos Eduardo Méndez D'luyz, en el que le expresó que las diferentes anotaciones y conceptos negativos se originaron por tener una unión marital de hecho vigente con su compañera permanente en la ciudad de Villavicencio.

Así mismo, expresó que, su folio de vida fue intachable hasta el ascenso a Técnico Tercero, siendo reconocido su trabajo en la detección de sustancias ilícitas en la Unidad, como en la participación de operaciones combinadas con la Policía Nacional. Afirma que la Junta Clasificadora Fuerza Aérea Colombiana, el 25 de septiembre de 2014, le notificó al actor, ratificándole la clasificación del folio de vida, dentro del lapso 2013 - 2014, en lista número 5, la anterior decisión afirma que fue tomada como consecuencia de la calificación de los indicadores de Condiciones Personales y Ética Militar en nivel de calidad deficiente.

Expone que presentó reclamación dirigida al Coronel Carlos Eduardo Méndez D'luyz, de radicado número 20143750048793 del 01-10-2014 / MDN- CGFM-FAC- COFAC-CACOM2-GRUSE-25-29-60, respecto de la evaluación, calificación y clasificación del folio de vida en LISTA NUMERO 5, nivel de calidad DEFICIENTE, lapso evaluable 2013 – 2014, teniendo en cuenta que las anotaciones realizadas al folio de vida, por el supuesto incumplimiento de horarios no laborables, se infringió el derecho de conformar su familia.

Agrega que, mediante oficio número 20141620862173 del 07-10-2014 / MDN- CGFM-FAC-COFAC-JEMFA-EMAJC-27-3, dió respuesta al reclamo efectuado por el accionante, indicándole que la evaluación del actor se efectuó conforme a derecho y la Junta Clasificadora ratificó el folio de vida del demandante en lista número 5. Concluyó que al expedir la Resolución No 693 del 4 de noviembre de 2014 se le desconoció al accionante el debido proceso, el principio de legalidad, el principio de jerarquía castrense y el régimen de carrera especial, la prevalencia del interés 6 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia general, que rige el servicio público.

Así como, vulneró las normas del régimen de carrera. 3. Normas violadas y concepto de violación Se señalan como fundamentos normativos de la presente acción, los siguientes: - Constitución Política: Preámbulo y artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 16, 18, 24, 25, 28, 29, 42, 48, 49, 53, 83, 84, 209, 217 y 220. - Ley 1361 de 2009: artículos 1, 3, 4, y 5. - Decreto - Ley 1790 de 2000: artículos 6, 35 y 55. - Ley 836 de 2003: artículos 31 y 33. - Decreto – Ley 1799 de 2000: artículos 4, 24, 44, 68 y 73. - Ley 1437 de 2011: artículos 29, 40, 42, 122, 123 y 209.

El apoderado de la parte actora sostiene que se viola el preámbulo constitucional al transgredir la justicia, la igualdad, la libertad y el orden social justo, que le asistían al actor, al desconocer su estado civil, sus derechos constitucionales y legales del demandante a conformar una familia y los reglamentos militares. Asimismo, que la entidad demandada al realizar las múltiples anotaciones y registros negativos, en el folio de vida en contra vía del núcleo familiar del actor desconoció la posición de garante, como autoridad pública y empleadora frente al demandante.

Informa que la entidad accionada inobservó los deberes de apoyo y fortalecimiento que debía dar al accionante y a su familia, como núcleo de la sociedad, igualmente que incumplió los principios de equidad, y atención preferente, así como vulneró los derechos al trabajo digno, a la seguridad social integral, a la honra, dignidad e intimidad, a la armonía y unidad.

Añade que se irrespetó y desconoció el grado militar que ostentaba el actor, pues está expresamente prohibido constitucionalmente el aplicar normas del personal de suboficiales de grado de Aerotécnicos de primer año, a los de un Técnico Tercero. Al igual que infringió el principio de jerarquía militar y antigüedad. Indica que la orden emitida al demandante consistente en cumplir el horario de régimen interno del personal militar de primer año, y el actor no era destinatario de la misma, por no hallarse en el primer año de servicio, igualmente, que la entidad demandante inaplicó los principios del debido proceso, de objetividad e imparcialidad al emplear el folio de vida del demandante, afectando los indicadores de Condiciones Personales y Ética Militar.

Agrega que la Resolución 693 de 2014 incumplió y desconoció los reclamos y recursos interpuestos por el demandante, respecto de las diferentes irregularidades presentadas en el registro de anotaciones y conceptos negativos, en la evaluación y 7 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia en la clasificación del folio de vida.

Así mismo, vulneró lo previsto en el artículo 40 de la Ley 1437 de 2011, en el entendido que no se decretaron pruebas para verificar el estado civil del actor y la conformación de su núcleo familiar en la ciudad de Villavicencio. Explica que la falsa motivación de la Fuerza Aérea Colombiana consistió en que al accionante se le afectaron los indicadores, por el presunto incumplimiento del horario de régimen interno, del cual no era destinatario, pues dicha orden tenía como obligados a los suboficiales Aerotécnicos de primer año, de allí que, la entidad violó el principio de jerarquía y de antigüedad, consecuentemente, infringió el derecho constitucional de conformación de su familia, mediante una unión marital de hecho.

Adujo que la entidad demandada desbordó sus atribuciones consagradas en la Constitución y la Ley, al disfrazar de legalidad la Resolución de retiro del servicio activo por incapacidad profesional, pues ejerció el retiro del servicio activo del actor, en forma arbitraria, inobservando el debido proceso administrativo, al permitir que el personal de la Unidad Militar, elevara informes en contra del demandante, con lo cual se direccionó y prejuzgó la evaluación y clasificación del folio de vida del actor.

Finalmente, considera que al aplicar el horario de régimen interno del personal de suboficiales Aerotécnicos de primer año al accionante la Entidad militar tuvo por finalidad desconocer su estatus civil y la integración del núcleo familiar, así mismo, asegura que la conducta asumida por los superiores jerárquicos del actor fue contraría a la moralidad que debe observar el servicio público, el cual debe perseguir siempre el interés general. 4.

Contestación de la demanda6 Encontrándose dentro del término legal, el apoderado de la entidad accionada contestó la demanda, expresando que se opone a la prosperidad de las pretensiones, por carecer de un sustento fáctico y jurídico, pues lo pretendido es contrario a la normatividad que regula el retiro. Indica que la facultad discrecional no constituye ninguna acción disciplinaria es completamente independiente de ella, así como que no es indispensable que en el acto de la remoción se expresaran los motivos de la decisión, pues la falta de motivación, es uno de los elementos esenciales de los actos expedidos en uso de dicha facultad. 6Archivo SAMAI;

Radicado: 50001-33-33-007-2015-00198-00, índice 1 (01. DDA Y ANEXOS.pdf)( ) 8 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia Señala que el retiro del demandante no obedeció a facultades disciplinarias ni sancionatorias, por lo que el argumento de que el accionante tuvo un magnífico desempeño laboral, profesionalismo, eficiencia y lealtad, solicitud e imparcialidad, así como los supuestos desconocimientos el debido proceso, derechos constitucionales como a la dignidad humana la autonomía y a la libertad de conformar una familia, no tienen cabida en el proceso.

II. SENTENCIA APELADA El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, mediante providencia calendada el 30 de octubre del 20207, negó las pretensiones de la demanda, decisión que se fundamentó en las siguientes consideraciones: “(…) Lo anterior también desvirtúa la falta de violación al debido proceso por el no decreto y práctica de pruebas para aclarar su situación familiar, ya que la autoridad militar competente, a fin de determinar si el demandante había efectuado el procedimiento correspondiente para establecer su situación familiar y que esta le fuera tenida en cuenta, por lo que el Despacho no estima como pertinente la Declaración Extra proceso ya que esta fue suscrita con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, ni obra constancia de que documento similar hubiera sido aportado oportunamente ante la autoridad militar correspondiente.

Así las cosas, el demandante fue calificado en la lista N°. 5, no por tener una relación de unión marital como lo llama el, sino que tal calificación obedeció al hecho de desatender los parámetros de cumplimiento frente a las órdenes y horario que impartieron sus superiores, siendo estas reflejadas como deficientes en los ítems de condiciones personales y ética militar, como producto de las amonestaciones escritas, anotaciones de demerito, acumulando 10 puntos en contra del suboficial evaluado, en similar condición, se evidenció el ítem de ética militar con un total de 8 puntos en contra del suboficial.

Recuérdese que la Disposición 039 de 2003, establece que para la evaluación correspondiente al formulario N°. 4 del folio de vida del personal militar quien se clasifica en LISTA CINCO obedece a quienes en su evaluación anual obtengan tres (3) o más Indicadores en Regular, o dos (2) o más en Deficiente, ponderación acorde con las observaciones y los parámetros evaluados al demandante.

Por lo anterior, se descartan los postulados de falsa motivación y desviación de poder ya que se evidencia con el material probatorio obrante relacionado que el demandante no solo incumplió los horarios establecidos en su caso particular por el Comandante Aéreo de Combate 2, sino que además 7 Archivo SAMAI; Radicado: 50001-33-33-007-2015-00198-00, índice 2 (03.

SENTENCIA 1RA) 9 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia incumplía los horarios normales de presentación, los cuales fueron debidamente evaluados. Tampoco hubo desviación de poder ya que la resolución demandada fue proferida por la autoridad militar autorizada para ello, conforme lo establece el artículo 11 del Decreto 1790 de 2000 y tal determinación como se sustentó en los acápites anteriores considera el Despacho haber sido suficientemente motivado conforme al concepto emitido por la Junta de Calificación, la respectiva aclaración y ratificación en sede de apelación y la expedición del acto que confirma las actuaciones de la autoridad administrativa de la Fuerza Aérea Colombiana, frente al caso particular.

Además, en el presente caso el demandante argumento el recurso de apelación al momento de ejercer los recursos ante la administración, habiendo agotado las respectivas etapas para la reclamación correspondiente, no advirtiendo el Despacho vulneración alguna al debido proceso. En el material probatorio se aportó la Resolución 693 de 4 de noviembre de 2014, además de los repetidos requerimientos y amonestaciones y medidas correctivas por escrito, efectuados por los mandos superiores referentes con los hechos expuestos en la presente demanda, sin embargo, en el presente caso también se expuso razones de inconformidad frente a las determinaciones plasmadas en el formulario 4 – anexo D emitidas por la Junta Clasificadora, así como las determinaciones tomadas en sede de apelación, sin embargo, al haberse desvirtuado los cargos de infracción de las normas en que debían fundarse, falsa motivación y desviación de poder de las anotaciones realizadas en el folio de vida del demandante, igual resultado recibirán los argumentos que pretenden desvirtuar las determinaciones tomadas en dicho documento pues los argumentos son los mismos que se estudiaron con anterioridad.

Igualmente debe recordarse que en la Institución castrense obedece al sistema piramidal y jerárquico donde se debe guardar respeto y acatamiento a las órdenes impartidas por los superiores, además, se recuerda que el cambio de horario de ingreso y salida de la Unidad Militar obedeció a lo establecido en el Literal f) numeral 4 de la Directiva Permanente 022/2013-MND-CGFM- FAC-CACOM-2-SECOM-GRUSE-2- SEPLA-23.1 de 14 de agosto de 2013.

También el cambio de la situación familiar del demandante debió comunicarse con anterioridad y una vez conocido por la institución poder hacer uso de los horarios que tal calidad le otorgaba. Por lo anterior, al encontrarse que el demandante no aportó prueba que acreditara que dio a conocer con antelación sus salidas y llegadas fuera del horario establecido por sus superiores jerárquicos de la Unidad Militar, y de estar conformando una unión marital de hecho, este argumento no podía utilizarse como excusa para no cumplir con este y por el contrario fueron constantes y reiterativas sus salidas e ingresos fuera del horario establecido, 10 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia además de infringir otras normas e incluso a veces actuando no decorosamente para obtener tal fin, que no observa este estrado judicial trasgresión alguna para declarar la nulidad del acta atacado, motivo por el cual se negaran las pretensiones de la demanda.” De conformidad con lo expuesto, el a quo consideró que la parte accionante no logró demostrar la vulneración al debido proceso, desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, falsa motivación y/o el desvío de poder alegado, por lo que negó las pretensiones de la demanda.

III. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión del a-quo, el apoderado de la parte accionante, interpuso en forma oportuna el recurso de apelación8 contra el fallo proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, en los siguientes términos: Indica que al demandante le imputaron incumplimientos que obedecieron a que el accionante tenía su domicilio en la ciudad de Villavicencio, con su compañera permanente, igualmente, que le aplicaron una norma de la cual no era destinatario, debido a un presunto trámite administrativo omitido.

Agrega que el hecho del demandante tener asignada la habitación 34 de la barraca 3 de suboficiales, no se contrapone a que el actor para la fecha de los hechos tenía como domicilio la ciudad de Villavicencio. Asimismo, que el a quo desestimó la declaración extra juicio No. 1722, del 28 de marzo de 2015, al considerar el despacho que, al ser de fecha posterior a los hechos y porque no existe documento similar presentado a la demandada.

No obstante, la unión marital de hecho solo requiere de las voluntades de las personas que desarrollan su proyecto de vida en común y, en consecuencia, la declaración enunciada muestra los atributos de estado civil y de domicilio de la personalidad del actor y de su compañera. Manifiesta que la entidad inobservó el debido proceso administrativo, al permitir que el personal de la unidad militar que elevó los informes en contra del demandante, nominara la clase y tipo de registro negativo y el indicador afectado, con lo cual se direccionó y precalificó la evaluación del folio de vida del actor, funciones que son propias de las autoridades evaluadoras y no del personal castrense que rindió los informes que incidieron en la evaluación, calificación y clasificación. Por lo anterior, solicita que se revoque la providencia del 30 de octubre del 2020, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y en su defecto se accedan a todas las pretensiones de la demanda. 8 Archivo SAMAI;

Radicado: 50001-33-33-007-2015-00198-00, índice 4 (05. RECURSO) 11 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia IV. TRÁMITE PROCESAL Mediante proveído del 13 de abril del 20219, al reunir todos los requisitos de ley, esta Corporación admitió el recurso de apelación promovido por la parte accionante.

Así mismo, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad dentro de la cual la parte accionada10 se pronunció sobre las facultades de que la entidad retirara a sus miembros por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 del Decreto 1790 del 2000, teniendo en cuenta que en ningún momento tramitó una solicitud ante el Departamento de Desarrollo Humano para vivir fuera de la Unidad Militar desatendiendo lo establecido en la directiva permanente No. 022/2013-MDN- CGFM-FAC-CACOM-2-SECOM-GRUSE-2- SEPLA-23.1.

Por su parte, el accionante allegó memorial11 mediante el cual reiteró los argumentos expuestos en la anterior instancia, al señalar que a su defendido le fue aplicado una normatividad que no era la correcta al ordenarle cumplir horarios que no correspondían. Igualmente, que se le vulneró su debido proceso al haber precalificado los registros negativos; por lo que solicita revocar la sentencia de primera instancia y que se le accedan a las pretensiones de la demanda.

V. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Sala es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y corresponde a esta corporación su conocimiento como superior funcional; así mismo se advierte, que se revisará el fallo del a quo únicamente en relación con los aspectos que fueron objeto de apelación por la entidad demandada en virtud del artículo 328 del C. G. P. 2.

Problema Jurídico. Ahora bien, el problema jurídico que esta Corporación debe atender se circunscribe en determinar si: ¿La Resolución 693 del 4 de noviembre de 2014, mediante la cual se retiró del servicio activo de la Fueras Militares, "por incapacidad profesional" al suboficial de la Fuerza Aérea Colombiana, Técnico Tercero Darwys Edwen Torres Castaño, se 9 Archivo SAMAI;

Radicado: 50001-33-33-007-2015-00198-01, índice 12, (50001333300720150019801_ACT_AUTOADMITE_1304202142355pm_baa8c56e729c4331815b075ddc 64d84f.pdf(.pdf)) 10 Archivo SAMAI; Radicado: 50001-33-33-007-2015-00198-01, índice 16 11 Archivo SAMAI; Radicado: 50001-33-33-007-2015-00198-01, índice 18 12 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia encuentra viciada de nulidad por la infracción de las normas en que debía fundarse y/o vulneración al debido proceso? Como problema jurídico subsidiario encontramos: ¿Tiene derecho, el accionante, a ser reintegrado al servicio activo como miembro de la Fuerza Aérea Colombiana y, en consecuencia, al pago de salarios dejados de percibir desde el momento en que fue retirado del servicio activo hasta el momento del reintegro? Una vez planteado lo anterior, procede la Sala a delimitar el caso sub-examine teniendo en cuenta lo siguiente: 3.

Caducidad La caducidad de la acción es un fenómeno de creación legal, por cuyo efecto el simple paso del tiempo implica la pérdida de oportunidad para reclamar por vía judicial los derechos que se consideren vulnerados por causa de la actividad del Estado; así las cosas, el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece: “Artículo 164.Oportunidad para presentar la demanda.

La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales (…)” Así las cosas, en el presente asunto tenemos que la Resolución 693 del 4 de noviembre de 2014, mediante la cual se retiró del servicio activo de la Fueras Militares, "por incapacidad profesional" al suboficial de la Fuerza Aérea Colombiana, Técnico Tercero Darwys Edwen Torres Castaño fue notificada el día 7 de noviembre de 201412, por lo que es esta fecha a partir de la cual comienza a correr el término de caducidad de 4 meses para acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa de que trata el artículo transcrito. 12 Archivo SAMAI;

Radicado: 50001-33-33-007-2015-00198-00, índice 1 (01. DDA Y ANEXOS.pdf)( ) 13 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia Se tiene que agoto el requisito de procedibilidad13 entre el 12 de febrero y 25 de marzo de 2015, tiempo en el que se suspendieron los términos de la presente acción. Finalmente, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, según la constancia de reparto14, fue radicada el día 16 de abril de 2015, cuando aún se encontraba dentro del término legal para interponer la acción, por lo que se continuará con el estudio del presente asunto. 4.

Marco Jurídico. 4.1. Del retiro por incapacidad profesional Para empezar, debemos acotar que el artículo 27 del Decreto No. 1512 de 2000 define las Fuerzas Militares como “organizaciones permanentes instruidas y disciplinadas conforme a la técnica militar, que tienen como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional”.

Esta disposición también indica que dichas fuerzas están constituidas por: 1. El Comando General de las Fuerzas Militares 2. El Ejército 3. La Armada 4. La Fuerza Aérea. En cuanto a la cadena de mando, el artículo 28 ibídem, señala que el mismo está a cargo del Presidente de la República, quien lo ejerce directamente o por conducto del Ministro de Defensa Nacional, a través del Comandante General de las Fuerzas Militares, quien, a su vez, lo ejerce sobre las diferentes fuerzas.

Descrito lo anterior, tenemos que el acto acusado, cuya legalidad se controvierte por medio de la presente acción, y a través de la cual se retiró del servicio al accionante por voluntad del comandante del Ejército Nacional, tiene como fundamento jurídico lo dispuesto en los artículos 99 y 100 del Decreto 1790 de 2000. Dispone el artículo 99 sobre el retiro lo siguiente: “ARTÍCULO 99.

RETIRO. Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. 13 Archivo SAMAI;

Radicado: 50001-33-33-007-2015-00198-00, índice 1 (01. DDA Y ANEXOS.pdf)( ) 14 Archivo SAMAI; Radicado: 50001-33-33-007-2015-00198-00, índice 1 (01. DDA Y ANEXOS.pdf)( ) 14 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.” Por su parte, el artículo 100 establece las causales de retiro en los siguientes términos: “Artículo 100. Causales del retiro. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: (…) b) Retiro absoluto: 1.

Por invalidez. 2. Por conducta deficiente. 3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley. 4. Por muerte. 5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto. 6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda.” De igual modo, el artículo 108, preceptúa sobre el retiro por incapacidad profesional, lo siguiente: “Artículo 108.

Retiro por incapacidad profesional. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares serán retirados por incapacidad profesional, por: (…) b) Ser clasificados en Lista Nº 5 con cualquier tiempo de servicio, de acuerdo con el reglamento de evaluación y clasificación para el personal de las Fuerzas Militares; c) Ser clasificado en Lista Nº 4, de acuerdo con el reglamento de evaluación y clasificación para el personal de las Fuerzas Militares, y tener el tiempo para llamamiento a calificar servicios.” 15 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia De las normas transcritas se desprende que dentro de las causales para efectuar el retiro del personal de las fuerzas militares está la incapacidad profesional, la cual consiste en la calificación de la prestación del servicio de manera ineficiente, de conformidad con el reglamento de evaluación y clasificación para el personal.

Ahora bien, el Decreto 1799 de 2000 “por el cual se dictan las normas sobre evaluación y clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y se establecen otras disposiciones” señaló en el artículo 48 que la lista de clasificación es un mecanismo de la fase de clasificación, que permite ordenar en grupos de calidad a oficiales y suboficiales de acuerdo con los resultados obtenidos en sus evaluaciones.

Sobre el particular, el artículo 52 dispone que: “ARTÍCULO

52. LISTAS DE CLASIFICACION. Para los propósitos de clasificación se establecen cinco (5) listas así: a. Lista número UNO indica nivel EXCELENTE b. Lista número DOS indica nivel MUY BUENO c. Lista número TRES indica nivel BUENO d. Lista número CUATRO indica nivel REGULAR e. Lista número CINCO indica nivel DEFICIENTE” En ese sentido, es de recordar que en el presente caso se está analizando el retiro del servicio por haber sido calificado el actor en lista No. 5, a la cual se llega en el caso de quienes en su evaluación anual obtengan tres (3) o más indicadores en "Regular" o dos (2) o más indicadores en "Deficiente". – artículo 58 del Decreto 1799 de 2000.

A su vez, el artículo 61 expuso que deben ser retirados del servicio activo dentro de los noventa (90) días siguientes a la fecha de clasificación: “a. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares clasificados en lista CINCO”. Al respecto, el Consejo de Estado15, indicó que: “La Sala advierte que la misma ley le da la posibilidad al evaluado al momento de ser notificado de las anotaciones realizadas en su hoja de vida, de hacer los reclamos que considere pertinentes frente a la calificación anual, siempre que se encuentre inmerso dentro de los casos que el artículo 68 ibídem contempla, dejando constancia en la columna correspondiente “anotando la palabra 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: Luís Rafael Vergara Quintero, en sentencia del doce (12) de julio de dos mil doce (2012), para el proceso de radicación número: 05001-23-31-000-2004-00553-01(1937-10). 16 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia “RECLAMO”, y en forma escrita dentro de los tres (3) días hábiles siguientes” exponiendo las razones ante el evaluador, tal y como la ley lo dispone.” Conforme lo anterior, el Consejo de Estado resaltó la posibilidad de recurrir – hacer reclamo – frente a las anotaciones de la hoja de vida respecto de la calificación anual, para lo cual tiene que sustentar dentro de los tres días hábiles siguientes.

Bajo las anteriores consideraciones se impone a la Sala resolver el asunto que es objeto de análisis. 5. Caso Concreto. 5.1. Análisis probatorio. En el sub lite, el apoderado de la parte accionante solicita que se declare la nulidad de la Resolución 693 del 4 de noviembre de 2014, mediante la cual se retiró del servicio activo de la Fueras Militares, "por incapacidad profesional" al suboficial de la Fuerza Aérea Colombiana, Técnico Tercero Darwys Edwen Torres Castaño, por la infracción de las normas en que debía fundarse y/o vulneración al debido proceso; teniendo en cuenta que presuntamente fue calificado insatisfactoriamente por aplicación de un horario laboral que no era el establecido para él y se precalificó su comportamiento por parte de la unidad militar.

La parte accionada manifiesta haber expedido el acto administrativo de conformidad con las normas que regulan la materia, en especial el Decreto 1790 de 2000, que permite el retiro por incapacidad profesional de los soldados por razón del servicio; por lo que se encuentra en desacuerdo con dichos argumentos. El a quo negó las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que el demandante no aportó prueba que acreditará que fue autorizado para efectuar sus salidas y llegadas fuera del horario establecido por sus superiores jerárquicos de la Unidad Militar, y de estar conformando una unión marital de hecho, este argumento no podía utilizarse como excusa para no cumplir con el horario y por el contrario fueron constantes y reiterativas sus salidas e ingresos fuera del horario establecido, además de infringir otras normas e incluso a veces actuando indecorosamente para obtener tal fin.

Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte accionante presentó recurso de apelación indicando que se presentó: i) la aplicación de la norma incorrecta, debido a que era miembro activo de más de un año de servicio, adicionalmente porque tenía su domicilio en la ciudad de Villavicencio con su compañera permanente, ii) el a quo desestimó incorrectamente la declaración extrajuicio No. 1722 del 28 de marzo de 2015 en el que demostraba su unión marital de hecho y iii) 17 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia porque los superiores del demandante vulneraron el debido proceso, al nominar y clasificar la conducta del demandante en los informes presentados. 5.1.1.

Del horario que debía cumplir el demandante La parte accionante en el recurso de apelación indica que se efectuó la aplicación incorrecta de la norma, debido a que era miembro activo de más de un año de servicio y porque tenía su domicilio en la ciudad de Villavicencio con su compañera permanente. No obstante, se le estaba aplicando el horario de los miembros de primer año. Al respecto, se debe indicar que el señor Darwys Edwen Torres Castaño ingresó a la Fuerza Aérea el 23 de julio de 2007 como alumno suboficial, en el que estuvo hasta el 20 de diciembre de 2007, fecha en que ingresó como suboficial en la institución, prestando su servicio como Aerotécnico, técnico cuarto y técnico tercero hasta el 7 de noviembre de 2014 – fecha en que fue retirado del servicio activo -.16 Sobre los motivos del retiro, se observa la Resolución N° 693 del 4 de noviembre de 201417, en la que se ordenó la desvinculación del accionante del servicio activo de las Fuerzas Militares de la siguiente forma: “Que la Junta Clasificadora de la Fuerza Aérea Colombiana mediante Acta No. 098-EMAJC-2014 del primero (01) de septiembre del dos mil catorce (2014), emitió concepto para el retiro del servicio del señor Técnico Tercero TORRES CASTAÑO DARWYS EDWEN, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.054.986.597 y en sus consideraciones precisa: "Con el objeto de ratificar o modificar la clasificación anual de un suboficial, con base en la revisión de la evaluación correspondiente al lapso 01-JULIO-2013 al 30-JUNIO-2014, para lo cual se procedió conforme con lo establecido en el Decreto Ley 1799/00 artículos 44, 48, 48, 50, 53 literal "d”, 58, 60 y 61 literal "a".

Decreto Ley 1790/00 artículos 99, 100 literal "a” numeral 7 y 108 literal “b” modificados por la Ley 1104/06; la Junta Clasificadora procedió de la siguiente manera resolviendo: 1. Ratificar en lista número cinco (5), teniendo en cuenta que el proceso evaluativo registrado en el folio de vida, se realizó conforme a las normas legales vigentes, Decreto Ley 1799 de 2000 artículos 6, 7, 8, 9, 10, 58 y 61 literal “a” y la Disposición No. 039 de 2003, correspondiente al lapso 2013 / 2014” Lo anterior teniendo en cuenta lo siguiente: 16 Archivo 01.

DDA Y ANEXOS Folio 75 17 Folio 63 ibídem. 18 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia a. El indicador 23 Condiciones Personales: Se evaluó en nivel de calidad "DEFICIENTE” (6 o más puntos en contra), situación de hecho prevista por el literal "d” del artículo 7 de la Disposición 039 de 2003, teniendo en cuenta las felicitaciones de los registros No. 03 y 15 que suman un total de tres (03) puntos positivos, los conceptos de los registros mensuales negativos Nos. 39 y 47 que suman un total de menos cuatro (-4) puntos, los registros de las amonestaciones escritas No. 42, 44 y 45 que suman un total de menos seis (-6) puntos, las anotaciones de demérito contenidas en los numerales 33, 34, 37, 40 y 41 que suman un total de menos cinco (-5) puntos, para un total definitivo de menos doce (-12) puntos. b. El indicador 24 Ética Militar, Se evaluó en nivel de calidad "DEFICIENTE” (6 o más puntos en contra), situación de hecho prevista por el literal “d” del artículo 7 de la Disposición 039 de 2003, teniendo en cuenta los registros No. 20 y 38 por ANOTACIÓN DE DEMERITO, que suman un total de menos dos (-2) puntos, los registros No. 27, 29 y 31 por AMONESTACIÓN ESCRITA para un total definitivo de menos ocho (-8) puntos.

(…) Que mediante escrito de fecha 24 de septiembre de 2014, se le notificó el señor Técnico Tercero TORRES CASTAÑO DARWIS EDWEN, que la Junta Clasificadora ratificó la evaluación correspondiente al lapso 2013/2014 en lista No. 5, mediante acta No. 098 EMAJC-2014 del 01 de septiembre de 2014.” La anterior resolución fue fundamentada en el Acta No. 098 – EMAJC-2014 de 01 de septiembre de 201418 por medio de la cual se ratifica la calificación anual del suboficial para el lapso 2013/2014.

En dicho documento, se lee: “1. Ratificar en lista número cinco (5), teniendo en cuenta que el proceso evaluativo registrado en el folio de vida, se realizó conforme a las normas legales vigentes, Decreto Ley 1799 de 2000 artículos 6, 7, 8, 9, 10, 58 y 61 literal "a" y la Disposición No. 039 de 2003, correspondiente al lapso 2013 / 2014.

Lo anterior teniendo en cuenta lo siguiente: a. El indicador 23 Condiciones Personales: Se evaluó en nivel de calidad "DEFICIENTE' (6 o más puntos en contra), situación de hecho prevista por el literal "d' del artículo 7 de la Disposición 039 de 2003, teniendo en cuenta las felicitaciones de los registros No. 03 y 15 que suman un total de tres (03) 18 Archivo

02. AUD INIC fl. 103 19 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia puntos positivos, los conceptos de los registros mensuales negativos Nos. 39 y 47 que suman un total de menos cuatro (-4) puntos, los registros de las amonestaciones escritas No. 42, 44 y 45 que suman un total de menos seis (-6) puntos, las anotaciones de demérito contenidas en los numerales 33, 34, 37, 40 y 41 que suman un total de menos cinco (-5) puntos, para un total definitivo de menos doce (-12) puntos. b. El indicador 24 Ética Militar.

Se evaluó en nivel de calidad "DEFICIENTE" (6 0 más puntos en contra), situación de hecho prevista por el literal "d" del artículo 7 de la Disposición 039 de 2003, teniendo en cuenta los registros No. 20 y 38 por ANOTACIÓN DE DEMERITO, que suman un total de menos dos (-2) puntos, los registros No. 27, 29 y 31 por AMONESTACIÓN ESCRITA para un total definitivo de menos ocho (-8) puntos.

(…) 4. Lo anterior de acuerdo con lo establecido en el Decreto Ley 1799 de 2000 artículo 58 que dice: “LISTA CINCO. Son clasificados en lista CINCO, quienes en su evaluación anual obtengan tres (3) o más indicadores en “Regular” o dos (2) o más indicadores en “Deficiente”. (…) 6. Solicitar al Comando de la Fuerza Aérea el retiro del servicio activo del señor Técnico Tercero TORRES CASTAÑD DARWYS EDWEN identificado con Cédula de Ciudadanía No. 1.054.986.597 de CHINCHINA-CALDAS, una vez agotados todos los términos señalados en el Decreto Ley 1799 de 2000 artículos 67, 68 y 70.” Ahora bien, se evidencia que la calificación por deficiencia se dio por dos conceptos. i) condiciones personales y ii) ética militar.

Respecto de las condiciones personales se encontraron las siguientes anotaciones19: Felicitaciones 19 Folio 187 ibídem. 20 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia Conceptos Negativos 21 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia Amonestaciones Se advierte que contra esta anotación se presentó reclamo por parte del interesado, señalandose a su vez que: “Reclamo 20 días despues la sanción la firme 25/06/14”.

No obstante, no se observa de la misma que sea por que no sea cierta la conducta allí señalada. 22 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia Resolvió reclamo Es de señalar que mediante la anotación # 46, del primero de julio de 2014, se le resolvió al accionante el reclamo, ratificándose el contenido del mismo, como se avizora a continuación: 23 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia Demerito 24 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia Respecto de las anotaciones por Ética Militar se encontraron las siguientes en la hoja de vida del actor20: 20 Folio 187 ibídem. 25 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia Demerito Amonestación 26 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia 27 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia De lo anterior podemos concluir que concuerdan las felicitaciones y demás anotaciones consignadas en el acta de evaluación de desempeño como en el acto administrativo, respecto de las que se encuentran en la hoja de vida del demandante.

A su vez, se debe resaltar que no es objeto de recurso el computo del puntaje asignado tanto por las felicitaciones positivas como negativas que dieron lugar a la calificación deficiente en condiciones personales como en ética militar. Por lo que, no se corroborará el puntaje señalado. Ahora bien, se advierte que las anotaciones negativas, de demerito y amonestaciones se dieron principalmente por dos circunstancias.

La primera, con ocasión del incumplimiento en los horarios de llegada a la unidad al no pernoctar en el sitio y, la segunda, por faltar a la rectitud, integridad y honestidad al negar que tenía prestamos de dinero con el personal de soldados del sector defensa, afectando la sana convivencia dentro de la institución. Frente al horario que debía cumplir el accionante, se observa la Directiva Permanente No. 022/2013-MDN-CGFM-FAC-CACOM-2-SECOM-GRUSE- 2SEPLA-23.1 del 14 de agosto de 201321 sobre el sistema de identificación para el ingreso y salidas en el Comando Aéreo de Combate No. 2., en la que se indica: “4.Instrucciones Generales de Coordinación (…) c. Personal militar de primer año en los grados Subteniente, Aerotécnico pueden salir los días Miércoles y fines de semana según horario establecido en el anexo "C" de acuerdo a libro de salida debidamente diligenciado con la firma del Oficial a cargo para el personal de Subtenientes y Técnico Jefe de Comando para el personal de Aerotécnicos. 21 Archivo

02. AUD INIC fl. 131 28 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia d. Personal militar de Segundo año en los grados Subteniente, Aerotécnico pueden salir los días Martes, jueves y fines de semana según horario establecido en el anexo "C" de acuerdo a libro de salida debidamente diligenciado con la firma del Oficial a cargo para el personal de Subtenientes y Técnico Jefe de Comando para el personal de Aerotécnicos. e. Personal que labore en la unidad y tenga que salir antes de los horarios establecidos debe diligenciar boleta de salida firmada por el comandante de grupo a que pertenezca. f. Personal militar que incumpla con los horarios establecidos en el Anexo "C" deberán informar al segundo comando los motivos de su llegada tarde, personal que sea reiterativo en la falta pasara al horario de primer año.” Así, se informa que la información del horario se especifica en el Anexo “C”22 de la Directiva permanente señalada, en la que se señala que para el personal militar de segundo año, tendrán permiso para salir los martes, jueves desde las 17:00 a las 22:00 horas, los viernes de las 17:00 a las 24:00 horas y los sábados desde las 08:00 a las 02:00 y los domingos desde las 08:00 a las 20:00 horas, al exponer: 22 Archivo

02. AUD INIC fl. 167 29 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia No obstante, por orden del Brigadier General, mediante Oficio No. 20148860095153 del 11 de abril de 201423 se le informó al accionante que su horario iba a ser modificado y, por lo tanto, debía regirse por el horario del personal militar de primer año: “Con el fin de dar cumplimiento a lo ordenado por el señor brigadier General del Aire Comandante Comando Aéreo de Combate No. 2.

El señor T3 TORRES CASTAÑO DARWYS, a partir de la fecha deberá dar pleno cumplimiento al horario de régimen interno establecido para el personal militar de primer año, el cual corresponde como a continuación se expone: MIERCOLES DE 17:00 – 22:00 HORAS VIERNES DE 17:00-24:00 HORAS SABADO DE 08:00-02:00 HORAS DOMINGO DE 08:00-20:00 (SI FESTIVO ES LUNES DOMINGO DE 08:00-02:00) DOMINGO Y LUNES FESTIVO DE 08:00-20:00.” Lo anterior, se deduce que ocurrió con ocasión de la anotación 20 del 9 de abril, en la que se le realiza una anotación de demerito al demandante “por fallar a la rectitud, integridad y honestidad, de acuerdo al hecho ocurrido el 07 de abril – 2014, al negar al mismo tener algún tipo de préstamo de dineros con el personal de Soldados del Sector Defensa, faltando de esta forma a los principios militares y la búsqueda de los intereses generales sobre los particulares.

Lo anterior de acuerdo a la evidencia de los informes de los Soldados involucrados, afectando la sana convivencia dentro de la institución y sus integrantes.” A pesar de lo expuesto, se advierte que el demandante no cumplió con la orden impartida, lo anterior se colige del Oficio 20141070021653 del 16 de abril de 201424 en el que se informa una salida por parte del accionante el día 15 de abril de 2014: “Me permito informar al señor Teniente Coronel Segundo Comandante Comando Aéreo de Combate No. 2, que el día 16 de abril del 2014, pasé revista al libró de turno de salida del personal de suboficiales de grado Aerotécnicos de primero y segundo año, lo anterior con el fin de constatar y verificar que personal de Aerotécnicos hicieron uso del turo de salida el día 15 de abril del presente año, encontrando como novedad que el señor Técnico Tercero TORRES CASTAÑO DARWINS EDWIN, salió de la unidad el día 15 de abril de 2014, lo anterior debido a que había sido incluido en el libro citado anteriormente sin mi autorización (rasgos y forma de la letra y número no corresponden a los que yo utilizo) como consta en el folio No. 91 numeral 40 del mencionado libro. 23 Archivo 01.

DDA Y ANEXOS, folio 91. 24 Folio 93 ibídem. 30 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia Así mismo, comunico que al mencionado suboficial mediante oficio No. 20148860095153 se le ordenó que tiene que dar cumplimiento al horario de salida establecido por el CACOM-2 para el personal de Aerotécnicos de primer año, como costa en el citado oficio, de igual manera aclaro que para el día 15 de abril del presente año el túrno de salida le correspondía a los señores aerotécnicos de segundo año y no de primer año.” Para el 22 de abril de 201425 el actor informa que por error se quedó dormido en la casa de la novia, debido a que estaba demasiado cansado.

Aunque nunca tuvo la intención de quedarse allí: “Respetuosamente me permito informar al señor Teniente Coronel los hechos ocurridos el día 20 de abril, salí de la unidad a descansar por el motivo que todo el día realicé un campeonato de microfutbol con los soldados del Gruse 25 desde las 08:30 hasta las 17:00 pensando en el bienestar de los soldados, las personas que observaron que al campeonato se realizó son, el AT CLAVIJO AGUILAR ROGER.

AT CORREA MARTÍNEZ DANIELA, EL SEÑOR OFICIAL DE SERVICIO QUE SE ENCONTRABA ESTE DIA Y TODOS LOS SOLDADOS DISPONIBLES DEL GRUSE 25, hay fotos de lo que se hizo, salí después de terminar el campeonato porque estaba demasiado cansado me quedé dormido profundo en la casa de mi novia, pero no tenía la intensión de pernoctar por fuera de la unidad fue por lo cansado que me encontraba que no me desperté para devolverme para la unidad” De igual forma, mediante oficio 20143710022763 del 24 de abril de 201426 se solicita una anotación, por incumplimiento del horario para el 16 de abril del mismo año, al exponer: “Me permito solicitar al señor Teniente Coronel Comandante Grupo Seguridad y Defensa de Bases, se efectúe una amonestación escrita al señor T3.

TORRES CASTAÑO DARWYS, afectando el Indicador ÉTICA MILITAR, subordinación, falta de sujeción, dependencia y obediencia al mando superior, por el incumplimiento repetitivo de las órdenes emitidas por el comando de la Unidad, Segundo Comando del CACOM-2 y Comandantes directos, al ausentarse de la Unidad al día 16 de abril del año en curso, sin estar autorizado por sus Comandantes, estar registrado en el libro de salidas del personal de Suboficiales, de acuerdo a oficio No. 20148860005153 del 11-abril-14, donde se le ordenó los cumplimientos de horario establecidos por el Comando de la Unidad para el señor T3.

TORRES, quien fue enterado oportunamente de dicha orden.” 25 Folio 328 ibídem. 26 Folio 334 ibídem. 31 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia De igual manera, a través del Oficio 20143710022953 del 24 de abril de 201427 se solicita anotación por falta de obediencia, al pernoctar fuera de la unidad el 20 de abril de 2014: “Me permito solicitar al señor Teniente Coronel Comandante Grupo Seguridad y Defensa de Bases, se efectúe una amonestación escrita al señor T3.

TORRES CASTAÑO DARWYS, afectando el indicador ÉTICA MILITAR, subordinación, falta de sujeción, dependencia y obediencia al mando superior, por el incumplimiento repetitivo de las órdenes emitidas por el Comando de la Unidad, Segundo Comando del CACOM-2 y Comandantes directos, pernoctar por fuera de la Unidad el día 20 de abril del año en curso, sin estar autorizado.” Asimismo, mediante Oficio 20141070022853 del 25 de abril de 201428 se solicita imponer anotación de demerito, debido a la renuencia en el cumplimiento del horario y desplazándose de la unidad en las fechas que no tiene permiso, al indicar: “En referencia al oficio S/N de fecha 24 de abril del 2014 emitido por el señor T4.

CUADRADO MORENO WILLIAN, me permito solicitar al señor Teniente Coronel Comandante Grupo de Seguridad y Defensa de Bases Aéreas No.25, tenga a bien autorizar se sancione con una anotación de demerito afectando el indicador ética militar al señor T3 TORRES CASTAÑO DARWYS EDWIN quien para el día 24 de abril del presente año salió de la unidad sin autorización haciendo caso omiso a la orden emitida mediante el oficio No. 20148860095153, en donde el señor T3 TORRES CASTAÑO DARWYS EDWIN solo hará uso de salidas en los horarios establecidos para los Aerotécnicos de primer año. La anterior, anotación de demerito se solicita por el constante incumplimiento del citado suboficial a la orden que se le impartió en el mencionado oficio.” Teniendo en cuenta que el actor no dio cumplimiento a las órdenes impartidas, mediante Oficio 20142860371443 del 25 de abril de 201429 se reiteraron las medidas correctivas de cambio de horario, para que acatara lo señalado por su superior, indicándole: “Con fundamento en el Oficio No. 20148860095153 del 11-04-2014 mediante el cual se le ordena dar estricto cumplimiento al horario de régimen interno establecido para el personal militar de primer año; en atención a los diferentes informes durante el presente mes de abril que dan cuenta de su negligencia en dar cumplimiento a la orden prescrita, y teniendo en cuenta que la disciplina se erige como condición esencial para la existencia de toda fuerza militar, la cual consiste en mandar y obedecer dentro de las atribuciones del superior y las obligaciones y deberes del subalterno; el suscrito Brigadier General del Aire Comandante. 27 Folio 99 ibídem 28 Folio 101 ibídem. 29 Folio 103 ibídem. 32 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia Comando Aéreo de Combate No. 2, en virtud de lo establecido por el Artículo 66 de la Ley 836 de 2003 regulatorio de los correctivos para encauzar la disciplina militar, norma analizada a la luz de lo estipulado por el Artículo 19 ídem, se permite recordarle al señor Técnico Tercero TORRES CASTAÑO DARWYS EDWEN, su obligación clara, precisa y concisa de acatar la medida impuesta por este Comando, so pena de las sanciones disciplinarias que dieren lugar.” A pesar de lo anterior, se advierte el Oficio 20141070023703 del 2 de mayo de 201430, debido a que el 28 de abril del 2014 el accionante reiteró la conducta de salir de la unidad sin autorización, indicándose: “En referencia al oficio S/N de fecha 30 de abril del 2014 emitido por el señor T4.

RUBIO ZULUAGA CARLOS ANDRÉS me permito solicitar al señor Teniente Coronel Comandante Grupo de Seguridad y Defensa de Bases Aéreas No.25, tenga a bien autorizar se sancione con una amonestación escrita afectando al indicador ética militar al señor T3. TORRES CASTAÑO DARWYS EDWIN quien para el día 28 de abril del presente año salió de la unidad sin autorización haciendo caso omiso a la orden emitida mediante el oficio No. 20148860095153 en donde el señor T3.

TORRES CASTANO DARWYS EDWIN solo hará uso de salidas en los horarios establecidos para los aerotécnicos de primer año. La anterior, amonestación escrita se solicita por el constante y repetido incumplimiento del citado suboficial a la orden que se le impartió en el mencionado oficio” De igual manera, mediante Oficio 20143710031903 del 20 de junio de 201431 se solicita amonestación por ausentarse de la unidad el 5 de junio de 2014 sin autorización, conforme lo siguiente: “Me permito solicitar al señor Teniente Coronel Comandante Grupo Seguridad y Defensa de Bases, realizar una amonestación escrita al señor T3.

TORRES CASTAÑO DARWYS, afectando el indicador CONDICIONES PERSONALES, por su falta de cortesía militar, falta de responsabilidad ante la consecuencia de sus acciones y puntualidad en las presentaciones, al incumplir orden emitida mediante la comunicación No. 20148880095153 del año en curso, haciendo caso omiso de la misma, al ausentarse de la Unidad, el día 5 de junio de 2014, sin autorización justificada por parte del Comando de la Unidad, con el agravante que dicha orden fue ratificada y notificada al funcionario a través de la orden escrita No. 20142860371443 del 25 de abril de 2014, firmada por el señor Brigadier General del Aire PEDRO IGNACIO LOZANO QUINCHE, Comandante del Comando Aéreo de Combate No. 2.” 30 Folio 103 ibídem. 31 Folio 123 ibídem. 33 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia Para esta misma fecha el accionante radicó el Oficio del 20 de junio de 201432, en el que se pronuncia sobre sus horarios y los motivos por los cuales pernocta fuera de la unidad militar, informando que: “Respetuosamente me permito informar al señor Teniente Coronel Pineda Fandiño Miguel que pernocte por fuera de la unidad porque yo vivo por fuera de ésta mi coronel sabe que yo vivo por fuera de ésta desde el año pasado y nunca me había dicho nada respecto a que yo viviera por fuera de la unida hasta que se dio cuenta de mis problemas personales de deudas más o menos hace 2 meses hay si comenzó el seguimiento contra mí y colocarme problema porque yo vivo por fuera, antes de que se enteraran de mis problemas personales de deudas yo entraba normal todos los días a laborar por la guardia principal normal como entra la gente que vive por fuera de esta inclusive una vez mi coronel pineda Fandiño Miguel estaba al frente del puesto de la guardia más conocido como chuzos ósea a 3 metros de distancia del puesto mencionado y eran aproximadamente las 07 00 horas que yo ingresaba a la unidad que venía de mi casa donde la comparto con mi compañera sentimental y él me vio y yo lo salude normal el me contesto normal y nunca me dijo nada por lo que él sabe que yo me encuentro viviendo por fuera también yo tenía fichero de los que vivimos por fuera fichero que me asignaron en la oficina de control acceso este fichero me lo quitaron por mis problemas personales de deudas que no tiene nada que ver con mi trabajo cual de inmediato yo también informe que yo vivía con mi compañera sentimental en la ciudad de Villavicencio no devolví la barraca que me asignaron acá en la unida porque esta sirve para descansar de los turnos laborales ya que el plan centenario ha hecho demasiados cambios de horarios y otras cosas también para cuando almuerzo para darme un duchazo y cepillarme y descansar un momento mientras inicio otra vez con mi trabajo para cambiarme de ropa, tampoco he evadido los cobros por esta se pagan normal también cuando me quitaron el fichero me envió un sírvase a informar porque yo tenía fichero de vivir por fuera yo le dije a mi coronel que él sabía que yo estaba viviendo por fuera de la unidad y por eso en la oficina de control acceso me lo habían asignado porque yo ya le había comentado que estaba viviendo por fuera de esta y el me contestó verbalmente en el Informe no me vaya a escribir eso palabras textuales de él en las oficinas del comando gruse25 entonces yo en el sírvase a informar contesté solo que en la oficina de control de acceso me lo habían asignado omitiendo lo otro lo hice por la advertencia que él me hizo porque lo hizo no sé si él no quería que el comando de la unidad se enterara de que él sabe que yo vivo por fuera de esta además ese sírvase a informar de porque yo tenía fichero de vivir por fuera y la contestación realiza por mí no se encuentra registrada en mi folio de vida lo se claramente porque yo pedí copia de todo mi folio inclusive sírvase informar y contestaciones mías y no aparece este oficio porque no se de todas maneras esta información la conoció primero el señor técnico Jefe de Comando de Cacom-2 hace aproximadamente como 25 a 35 días en la oficina de él después le informe a mi Coronel Juan Jaime Martínez Ossa en un sírvase a informar que él me envió hace como 6 días más o menos.” 32 Folio 125 ibídem. 34 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia Sin embargo, es de resaltar que no concuerda con la versión presentada por el mismo accionante el 22 de abril de 2014, en el que señala que tenía era una novia – no esposa o compañera permanente -, ni tampoco el motivo por el cual pernoctaba fuera de la unidad, puesto que el 22 de abril señaló que se había quedado allí por error y no por que conviviera de forma permanente con la misma y, por el contrario, apenas se había despertado se había remitido inmediatamente a la unidad.

Por otra parte, se observan los informes de llegada tarde o no ingreso a pernoctar del 20 de mayo de 201433, 21 de mayo de 201434, 22 de mayo de 201435, 26 de mayo de 201436, 17 de junio de 201437 y 18 de junio de 201438. Adicionalmente, se deduce que se efectuó una primera evaluación de desempeño en el que calificaron al demandante en Lista 5, por lo que el demandante presentó objeción a la calificación mediante oficio del 07 de julio de 201439, indicando: “Respetuosamente me permito informar al señor CAPITAN Carvajal Prada Javier que mi inconformidad por la calificación de mi folio de vida en lista 5 es por lo que yo vivo por fuera de la unidad donde tengo obligaciones con mi compañera en unión libre respondo por un hogar y teniendo en cuenta que la mayoría todas las anotaciones son por esta causa por quedarme por fuera de la unidad también estoy inconforme con los conceptos que me dieron para mi baja porque solo se fijaron en los dos últimos meses y no se fijaron en todo mi trabajo realizado durante mis 7 años que llevo como suboficial tampoco nadie me mostro estos conceptos yo los vi porque la secretaria que los tenía yo le dije que si por favor me los enseriaba” Respecto al recurso interpuesto, la entidad accionada dio respuesta mediante Oficio 001-2014 del 15 de julio de 201440 exponiendo que: “De acuerdo al tenor del oficia aludido, usted en calidad de Suboficial evaluado, manifiesta su inconformidad respecto a la clasificación de su folio de vida, etapa que a la fecha de presentación del oficio en cuestión no había sido agotada.

Igualmente, analizadas las razones de hecho esgrimidas en el oficio citado, esta autoridad revisora se permite advertir que las mismas no son precisas y objetivas en relación a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que sustentan su desacuerdo, requisitos estos establecidos por el Artículo 73 del Decreto Ley 1799 de 2000. Finalmente, es de resaltar que las anotaciones frente a las cuales 33 Folio 165 ibídem 34 Folio 167 ibídem 35 Folio 169 ibídem 36 Folio 171 ibídem 37 Folio 173 ibídem 38 Folio 175 ibídem 39 Folio 131 ibídem. 40 Folio 133 ibídem. 35 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia manifiesta su discrepancia, se encuentran en firme como quiera que no fueron objeto de reclamo, de conformidad con el procedimiento señalado por el Artículo 67 y siguientes del Decreto Ley 1799 de 2000.” En síntesis, podemos afirmar lo siguiente: i) que se efectuó un cambio de horario del accionante por orden directa del Comandante de la Unidad, ii) que el accionante conoció del cambio de horario y iii) se cuestiona las diferentes posturas por parte del accionante frente a su vida marital, puesto que inicia informando que se quedaba eventualmente donde su novia, luego que vivía por fuera con su compañera sentimental y, finalmente, que se encontraba en unión libre.

Sobre el cambio de horario del accionante, es de anotar que la Ley 836 de 2003 “por la cual se expide el reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares.”, contempla diferentes medidas correctivas de disciplina, conforme se indica en los artículos 19 y 66, en los que se establece: “Artículo 19. Medios correctivos. Son las normas y preceptos cuya finalidad es proteger a los hombres contra su propia debilidad, preservándolos de toda influencia nociva y aquellos que incitan a perseverar en el cumplimiento estricto de los deberes.

Artículo 66. Correctivos para encauzar la disciplina militar. Los correctivos para encauzar la disciplina militar podrán ser impuestos por cualquier superior jerárquico y no se consideran como sanciones disciplinarias. Los correctivos serán: Temas escritos sobre asuntos militares o de carácter general; la disminución de las horas de salida; las presentaciones en horas especiales ante quien se determine; las labores de aseo de armamento o de aseo o arreglo de dependencias; la pérdida de salidas; las llamadas de atención o al orden y la corrección para la prestación adecuada del servicio.” De lo anterior, se puede señalar que al accionante no se le estaba aplicando un horario laboral diferente al que debía cumplir por vías de hecho, sino que, se le modificó su horario laboral como una medida correctiva por las diferentes deudas que presentaba y que estaban afectando la convivencia dentro de la institución – según la anotación #20 y corroborado por el mismo accionante en Oficio del 20 de junio de 201441 -.

Además, es de resaltar que dicha situación fue informada oportunamente y reiterada a través del Oficio 20142860371443 del 25 de abril de 201442, en el que le enteran específicamente que le están dando aplicación a medidas correctivas. 41 Folio 125 ibídem. 42 Folio 103 ibídem. 36 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia Respecto de las cuales, no se evidencia que el demandante haya acatado en algún momento.

Así las cosas, no es cierto que al señor DARWYS EDWEN TORRES CASTAÑO se le aplicara una normatividad equivocada. Por el contrario, se le permitió mediante medidas correctivas que encausara su disciplina militar; empero, en ningún momento se vio disposición de acatar las órdenes impuestas. 5.1.2. De la declaración extrajuicio La parte accionante indica que el a quo desestimó la declaración extrajuicio No. 1722 del 28 de marzo de 2015 en el que demostraba su unión marital de hecho y, por lo tanto, su derecho a pernoctar por fuera de la unidad.

Sobre el tema, se advierte que la parte accionante allega con los documentos anexos a la demanda la declaración extrajuicio No. 1722 del 28 de marzo de 201543 en la que Darwys Edwen Torres Castaño y Diana Milena Martínez Rodríguez declaran que sostienen una unión marital de hecho desde el mes de marzo de 2013, como se observa a continuación: 43 Folio 163 ibídem. 37 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia Al respecto, es de señalar que el artículo 40 del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo señaló que: “Artículo 40.Pruebas.

Durante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales. Contra el acto que decida la solicitud de pruebas no proceden recursos. El interesado contará con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, antes de que se dicte una decisión de fondo.

Los gastos que ocasione la práctica de pruebas correrán por cuenta de quien las pidió. Si son varios los interesados, los gastos se distribuirán en cuotas iguales. Serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil.” Conforme lo anterior, el legislador dispuso que podrán allegarse o solicitar las pruebas necesarias para debatir en el procedimiento administrativo las actuaciones expedidas hasta tanto no se haya proferido una decisión de fondo.

En ese sentido, el accionante tuvo escenarios como en la notificación de las anotaciones para presentar el respectivo reclamo con la inclusión de la declaración extralegal, sin que lo hubiera realizado. Adicionalmente, pudo aportar dicha declaración al momento en que recurrió la primera evaluación efectuada y que lo calificaba en Lista 5.

No obstante no se advierte que fuera aportada en ninguna de esas etapas del procedimiento administrativo. Por el contrario, mediante oficio No. 20143790029423 de 06 de junio de 201444 el Jefe de Departamento de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea Colombiana informó que: “En referencia Oficio 20148850139033-MDN-CGFM-FAC-COFAC- CACOM2-GRUSE25-SEPLA-29.60 del 05-06-2014, me pernito informar al señor Teniente Coronel Comandante Grupo de Seguridad y Defensa de Bases, que el señor T3.

TORRES CASTAÑO DARWYS, no ha tramitado ante este Departamento la solicitud de vivir fuera de la Unidad, por lo cual el área de trabajo social con participación del Jefe de Comando, no ha efectuado la respectiva visita domiciliaria para su autorización. Asimismo, se efectuó verificación con el Grupo de Apoyo Logístico, donde se constató que tiene asignada la barraca 3 habitación 34 de Suboficiales y por la cual se lo está realizando descuento de arrendamiento.” 44 Folio 392 ibídem. 38 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia De igual manera, era improbable que para la fecha en que se adelantó el procedimiento administrativo allegara dicho documento.

Toda vez que, según se extracta de la declaración extrajuicio, inició la convivencia en el mes de marzo de 2013, por lo que en virtud de los requisitos establecidos en el artículo 2 de la Ley 54 de 1990 “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”, solo podría constituirse la unión marital hasta el mes de marzo de 2015 – aproximadamente cuatro meses después de proferido el acto administrativo (4 de noviembre de 2014) -.

En ese sentido, no es posible indicar que el acto administrativo esta viciado de nulidad por no haberse valorado o tenido en cuenta la declaración extrajuicio. Toda vez que, fue expedido posterior a que se culminara el procedimiento administrativo mediante el cual se retiró al accionante del servicio; adicionalmente, por que para esa fecha ni siquiera se había consolidado la situación jurídica alegada entre el demandante y su posterior compañera.

Del mismo modo, se debe reiterar que las manifestaciones efectuadas por el accionante se referían a su compañera como novia y fue solo en el transcurso del tiempo en el que informa una posible convivencia. No obstante, sin comunicarlo oficialmente a la oficina de Desarrollo Humano de la Entidad. Por otra parte, no se puede perder de vista que para la fecha de los hechos el demandante aún mantenía una barraca dentro de la Unidad, lo que era incoherente con la convivencia plena con la persona que señala ser su compañera permanente, como para que la Unidad de oficio entendiera que el actor tenía constituida una unión marital de hecho.

Por lo que se niega este argumento de apelación. 5.1.3. De la precalificación de las conductas Por último, indica que se le vulneró el debido proceso, al nominar y clasificar la conducta del demandante en los informes presentados, sin que el Asesor de Comando tuviera competencia para ello. Sobre la expedición de informes, el artículo 22 del Decreto 1799 de 2000 “por el cual se dictan las normas sobre evaluación y clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y se establecen otras disposiciones” expone: “ARTÍCULO 22.

INFORMES. En la elaboración de las evaluaciones de que trata esta sección, las autoridades evaluadoras tendrán en cuenta los informes rendidos por los hospitales o centros de rehabilitación, los institutos o escuelas y dependencias en donde el personal se encuentre en comisión del servicio, documentos que deben ser solicitados por los jefes de la misión diplomática o administrativa en su oportunidad. 39 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia Cuando se desempeñen comisiones transitorias el evaluador solicitará al final de las mismas, a la entidad o autoridad pertinente un informe sobre el desempeño personal, profesional o académico según corresponda.” De lo anterior, se deduce que cada uno de los superiores o encargados de las dependencias en donde el personal se encuentre puede elevar informes que permitan a las Juntas Evaluadoras determinar el desempeño personal, profesional y académico.

Sin que se advierta algún tipo de restricción frente a la información allí suministrada. En ese sentido, si bien se observa que en los informes se indica un tipo de clasificación de la conducta; lo cierto es que son remitidos a modo de solicitud, por lo que es a consideración de la Junta Evaluadora otorgarle la calificación y la incidencia de la conducta frente al desempeño en los diferentes ámbitos.

Así mismo, no se avizora alguna prueba aportada por la parte accionante que permitan mínimamente concluir que las personas que suscribieron los informes incidieran o coaccionaran a la Junta de Calificación para que se diera el resultado. Por el contrario, se observa que lo manifestado por el Asesor radicó en unas sugerencias que finalmente la Junta debía evaluar; por ende, no se advierte vulneración de la autonomía de la facultad de la Junta de Evaluación para calificar ni una extralimitación de quien presentó los informes.

En gracia de discusión es de señalar que el artículo 68 del Decreto 1799 de 2000 contempló la posibilidad de formular reclamos: a. Por desacuerdo con las anotaciones del folio de vida. b. Con motivo de la evaluación anual y en casos especiales por evaluaciones parciales. c. Por desacuerdo con la clasificación y d. Por cambio de la clasificación anual, dispuesto por la junta clasificadora.

Para lo cual, como se dijo en el marco normativo, el Consejo de Estado45 indicó que la ley le da la posibilidad al evaluado de hacer los reclamos que considere pertinentes, siempre que se encuentre inmerso dentro de los casos que el artículo 68 ibídem contempla, dejando constancia en la columna correspondiente anotando la palabra “RECLAMO”, y en forma escrita dentro de los tres (3) días hábiles siguientes exponiendo las razones ante el evaluador.

Empero, a pesar de conocer cada una de las anotaciones y teniendo la posibilidad de recurrir – hacer reclamo – frente a las anotaciones de la hoja de vida dentro de los tres días hábiles siguientes a su notificación, el accionante nunca señaló la falta de competencia de quien lo evaluaba o de quien presentaba los informes y mucho menos una coacción o persecución laboral.

Contrario a lo anterior, siempre señaló 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: Luís Rafael Vergara Quintero, en sentencia del doce (12) de julio de dos mil doce (2012), para el proceso de radicación número: 05001-23-31-000-2004-00553-01(1937-10). 40 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia que todo había radicado en la corrección de comportamiento por las deudas que tenía. Así las cosas, estudiados los actos que desarrollaron el retiro del demandante, la Sala considera que fueron acordes con las circunstancias anotadas en la hoja de vida del actor.

Por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia, proferida el 30 de octubre del 2020, por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio (META), en cuanto negó las pretensiones de la demanda. 6. Condena en costas Respecto de la condena en costas, el artículo 188 del C.P.A.C.A., reza: “Artículo 188: Condena en costas: Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” En el entendido de que la remisión de que trata la norma citada, es ahora aplicable al C.G.P., en sus artículos 365 y 366, los cuales consagran: “Artículo 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código.” Conforme lo anterior, la Sala condenará en costas en segunda instancia a la parte accionante, al encontrarse causadas, por cuanto la parte demandada presentó alegatos de conclusión y participó activamente en el transcurso del proceso, razón por la cual, la condena por este concepto será total y deberán tasarse en el Juzgado de origen, conforme lo disponen los artículos 365 y 366 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMESE la sentencia de primera instancia, proferida el 30 de octubre de 2020, por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio (META), en cuanto negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 41 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-007-2015-00198-01 Sentencia de Segunda Instancia SEGUNDO: CONDÉNESE en costas de segunda instancia, conforme lo indicado en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría envíese el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión 1 de fecha 15 de febrero de 2024, según consta en el Acta No. 009 de la misma fecha y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Magistrado (Firma electrónica) JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado