TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, ocho (08) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) SALA DE DECISIÓN ORAL N° 1 MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ RADICACIÓN: 50001 33 33 004 2016 00081 01 1ª INSTANCIA: JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL DE VILLAVICENCIO M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ÁLVARO ERNESTO MANCHEGO RONDÓN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL ID ESTADÍSTICA: SENTENCIA/2A INST/L. 1437 Revisado el proceso de la referencia, advierte la Sala que no ha ocurrido causal de nulidad que invalide la actuación procesal surtida, razón por la cual procede a decidir el RECURSO DE APELACIÓN1, formulado por la parte actora, contra la sentencia del 24 de marzo de 20212, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Villavicencio, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
A N T E C E D E N T E S
1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA3: Ante esta jurisdicción, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA., concurre ÁLVARO ERNESTO MANCHEGO RONDÓN, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL, para obtener la nulidad del siguiente acto administrativo: - Resolución No. 6377 del 28 de julio de 2015 por la cual se retiró del servicio al demandante ejerciendo la facultad discrecional.
Como restablecimiento del derecho, solicita el reintegro del demandante al servicio activo al cargo que ostentaba al momento de retiro con su respectivo ascenso y sin solución de continuidad. Así mismo, pide reconocer y pagar a título de indemnización la totalidad de haberes dejados de percibir desde la fecha de retiro hasta que se produzca el reintegro, sumas que deberán ser indexadas en lo que se incluye el retroactivo por el ascenso al que hubiera lugar.
De igual forma, pide el cumplimiento de los artículos 187, 192 y 193 del CPACA. 1 Actuación 10 de la primera instancia SAMAI. 2 Actuación 8 de la primera instancia SAMAI. 3 Páginas 4-17; 53-66. Actuación 1 SAMAI. 2 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2016 00081 01 Dte: Álvaro Ernesto Manchego Rondón Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional El sustento fáctico, lo narra informando que el demandante ingresó a la entidad en el grado de cadete desde el 6 de enero de 2001, luego, fue ascendiendo hasta el grado de capitán el 5 de diciembre de 2011.
A lo largo de su carrera recibió felicitaciones, condecoraciones y distintivos militares. Comenta que el 1 de abril de 2015 se abrió en su contra una investigación disciplinaria por la presunta comisión de una falta disciplinaria gravísima y un proceso penal por el delito de concusión, por el cual fue privado de la libertad, pero la medida finalmente fue revocada.
Aduce que el retiro del servicio se dio cuando el proceso penal se encontraba en etapa de investigación, es decir, que aún no había sido vencido en juicio, por ende, “al ordenarse el retiro del servicio activo en estas concisiones, se está vulnerando el derecho a la defensa, presunción de inocencia y el debido proceso”. En la reforma de la demanda, dijo respecto de la investigación disciplinaria que se encuentra en etapa de instrucción. Así mismo, señaló que Comité de Evaluación del Ejército Nacional recomendó el retiro discrecional, lo que también fue recomendado por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional.
En el acápite de normas violadas señaló como vulneradas las siguientes: • Artículo 2, 13, 25, 29, 125 y 217 de la CP. • Decreto 1799 de 2000.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL, contestó la demanda (Pág. 121-133. Act. 1), aduciendo que el acto administrativo fue debidamente motivado y cuenta con un verdadero sustento fáctico y jurídico que se ajusta al ordenamiento jurídico. Además, para proceder al retiro del servicio se contó con la recomendación previa del Comité de Evaluación y concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.
Aclaró que el retiro discrecional no constituye ninguna sanción disciplinaria, sino que es completamente independiente de ella. En cuanto a las felicitaciones y condecoraciones, adujo que el concepto de buen servicio no se ciñe solo a las calidades laborales del servicio, sino que comporta circunstancias de conveniencia y oportunidad que corresponden sopesar el nominador.
Además, esto no es causal de permanencia en el servicio, pues esto es lo mínimo que se le exige a un servidor.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4: 4 Actuación 8 de la primera instancia SAMAI. 3 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2016 00081 01 Dte: Álvaro Ernesto Manchego Rondón Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional El Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Villavicencio, en sentencia del 24 de marzo de 2021, negó las pretensiones de la demanda.
Para lo cual, hizo un análisis de la facultad discrecional de retiro del servicio activo para miembros de las Fuerzas Militares. En el caso concreto, adujo que en efecto el demandante fue retirado en uso de la facultad discrecional previo concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. Seguidamente, explicó que existen tres presupuestos que se deben respetar para realizar el retiro del servicio de un oficial en uso de la facultad discrecional “esto es, que sea por recomendación del Comité de Evaluación, previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa y que se efectúe con el fin de garantizar la debida prestación del servicio que tienen encomendada”.
Después de analizar el acervo probatorio, encontró acreditados los tres presupuestos, pues obraban las actas del Comité y la Junta, así como el sustento de la decisión, pues según se informó “una señora narró ante la Policía Judicial C.T.I. que contactó al Capitán ÁLVARO ERNESTO MANCHEGO RONDÓN a efectos de informarle que su hijo, quien fue incorporado al Ejército, presenta limitaciones físicas para cumplir con el servicio militar obligatorio, indicándole el oficial que el joven se encontraba en una lista parametrizada por lo que debía pagar la suma de $ 2.500.000 para poder desvincularlo del servicio, ante esto, los funcionarios del C.T.I. manifestaron a la denunciante que se trataba de un delito y ese mismo día fue capturado en flagrancia el oficial por el delito de concusión, en el momento en que recibía la suma acordada de manos de la señora”.
Esta conducta vulnera los principios y la doctrina que gobierna la Fuerza Pública para cumplir y hacer valer todas las normas, a lo cual se compromete cada miembro del Ejército desde el juramento, lo que trajo pérdida de confianza, además, se indicó que los hechos fueron notorios, lo que “pone en tela de juicio su trayectoria militar, perdiendo credibilidad y confianza en futuros cargos y misiones ante sus superiores, compañeros y subalternos”.
Describe la primera instancia que “el retiro en este caso no se da como consecuencia de una sanción disciplinaria o con ocasión de una sentencia judicial, sino en ejercicio de una facultad discrecional otorgada por el legislador al Ministro de Defensa o por delegación al Comandante General o Comandantes de Fuerza, en la que se hacen prevalecer las exigencias de confiabilidad y eficiencia en procura del cumplimiento de las funciones asignadas a la institución, lo cual justifica que en observancia de criterios de razonabilidad y proporcionalidad, el funcionario autorizado pueda ejercer la facultad de libre remoción.” En cuanto las felicitaciones y condecoraciones dijo que “esa condición por sí sola no otorga estabilidad o inamovilidad pues es obligatoria e indispensable en el cumplimiento de 4 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2016 00081 01 Dte: Álvaro Ernesto Manchego Rondón Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional la función, por lo que pueden existir otras razones que fundamentan la necesidad de prescindir de un funcionario”.
Finalmente, condenó en costas a la parte actora.
4. RECURSO DE APELACIÓN5: La parte actora, inconforme con la decisión de primera instancia, interpone recurso de apelación trayendo a colación las sentencias SU 917 de 2010 y SU 171 de 2015, para decir que “vulneró el debido proceso administrativo del Oficial pues su retiro se hizo con base en lo expuesto por el Comandante del Batallón de Ingenieros No. 51 de Construcciones y el Comandante del Grupo Militar Ariari de Granada (Meta), por unos hechos denunciados ante el Gaula.
No obstante, no existe prueba alguna en donde se evidencia que mi representado hubiese tenido oportunidad de ser escuchado, sino que fue pre juzgado, condenado y sancionado con el retiro discrecional. Dicha circunstancia es prueba fehaciente de que ni el Comité de evaluación del Ejército Nacional, ni la Junta de Asesora del Ministerio de Defensa garantizaron a mi representado su derecho al debido proceso y presunción de inocencia.” Aduce que no se realizó un examen de fondo, completo y preciso de la hoja de vida del oficial y su trayectoria, además vulneró la presunción de inocencia, pues las consideraciones del acto de retiro “se le considera como autor responsable de las conductas que se le endilgan, criterio éste sobre el que se sustenta el concepto de la pérdida de confianza de sus superiores, afirmando además que el comportamiento del oficial afectaba de manera grave el servicio, sin siquiera darle la oportunidad de defenderse.”.
Seguidamente, comenta que la motivación del acto se sustenta en razones subjetivas y en hechos que no han sido demostrados, máxime cuando el proceso penal fue fallado en su favor y el disciplinario no ha tenido decisión de fondo, además, las recomendaciones de la junta no son suficiente motivación. Finalmente, señala que “la administración se apartó de la finalidad del buen servicio a la colectividad y a los fines propios del Estado Social de Derecho, en consecuencia, el acto administrativo de retiro se fundó en la arbitrariedad, lo que necesariamente demuestra que el acto administrativo fue expedido de MANERA IRREGULAR CON INFRACCIÓN EN LA NORMAS EN QUE DEBÍA FUNDARSE.” Por último, frente a la condena en costas dijo que no se acreditó la mala fe o temeridad en el actuar, por ende, debe revocarse. 5 Actuaciones 10 de la primera instancia SAMAI. 5 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2016 00081 01 Dte: Álvaro Ernesto Manchego Rondón Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional
5. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA: Mediante auto de fecha 30 de septiembre de 20216, se admitió el recurso de apelación y se dispuso que una vez quedara en firme la providencia, de no presentarse solicitudes de pruebas en esta instancia, se prescindiría de correr traslado para alegar.
Las partes y el Ministerio Público no participaron en esta etapa procesal. C O N S I D E R A C I O N E S I. Competencia: La Sala observa que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 153 del C.P.A.C.A, es competente este tribunal para conocer del presente asunto. Sin embargo, se debe precisar que es dable entrar a estudiar los argumentos expuestos por la parte apelante, al tratarse de un caso de apelante único, de acuerdo con lo señalado en los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 2012 – C.G.P.-, aplicables por remisión expresa del artículo 3067 del CPACA.
Tales disposiciones señalan lo siguiente:
ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.
(Negrilla fuera de texto).
ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Negrilla fuera de texto). 6 Actuación 3 de la segunda instancia en la plataforma SAMAI. 7Ley 1437 de 2011, artículo 306: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 6 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2016 00081 01 Dte: Álvaro Ernesto Manchego Rondón Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional II.
Problema Jurídico: El problema jurídico principal en el proceso se contrae a determinar si el retiro del demandante del Ejército Nacional, en ejercicio de la facultad discrecional se dio por razones diferentes al mejoramiento del servicio y por ende, debe ser reintegrado. Para llegar a la solución de dicho problema, considera necesario la sala analizar el retiro de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en ejercicio de la facultad discrecional, y luego, valorar el acervo probatorio allegado en este caso concreto, en el que se analizaran los argumentos expuestos en el recurso de apelación. III.
El retiro de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en ejercicio de la facultad discrecional: Inicialmente, debe recordarse que conforme al artículo 217 de la Constitución Nacional, “La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea”, cuya finalidad primordial “es la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.”.
Dada la importancia de esta finalidad, el inciso tercero de la misma disposición previó, entre otros, un régimen especial de carrera de sus funcionarios que sería determinado por la ley. Es así como el legislador profirió el Decreto 1790 de 2000 modificado por la Ley 1104 de 2006, contentivo del régimen de carrera y su definición en lo que respecta a las Fuerzas Militares.
El artículo 99 indica que “El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza”. La norma en cita describe que “Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.”.
Seguidamente, el artículo 100 describe las causales de retiro, así: “ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1.
Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3. Por llamamiento a calificar servicios 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 7 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2016 00081 01 Dte: Álvaro Ernesto Manchego Rondón Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional 5.
Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9.
Por no superar el período de prueba; b) Retiro absoluto: 1. Por invalidez. 2. Por conducta deficiente. 3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley. 4. Por muerte. 5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto. 6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda.” En cuanto al retiro discrecional, el artículo 104 indica que “Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca.
Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el Artículo 99 de este Decreto.”. Esa discrecionalidad conforme al artículo 44 del CPACA, “debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.
Frente a la referida causal de retiro, tenemos que el Consejo de Estado en providencia del 24 de octubre de 20128, expresó que “Se trata entonces, de otra forma de retirar del servicio a los oficiales y suboficiales pertenecientes a las Fuerzas Militares (Ejército Nacional), diferente a las existentes, que no implica la imposición de una sanción disciplinaria, sino que se trata de una simple medida de carácter administrativo destinada a la defensa del interés general y al mejoramiento del servicio público.”.
En providencia del 1 de marzo de 20129, expresó que “tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan. En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.”.
Además, señaló que “la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el retiro del servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional [que equivale 8 Sección Segunda. Subsección A. CP: Luis Rafael Vergara Quintero. Radicación número: 19001-23-31-000-2004- 01460-01(0429-12). Actor: Diego Libardo Garcia Castiblanco 9 Sección Segunda.
Subsección B. CP: Gerardo Arenas Monsalve. Rad: 05001-23-31-000-2002-03530-01(1613- 09). Actor: Alex Gabriel Castro Rodríguez. Cabe aclarar que aunque en dicha providencia se refiere al retiro del servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, ello equivale al retiro discrecional en las Fuerzas Militares. 8 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2016 00081 01 Dte: Álvaro Ernesto Manchego Rondón Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional a la facultad discrecional ejercida en las Fuerzas Militares] es la razonabilidad; en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.
El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.”. En providencia del 3 de noviembre de 201110, en un caso de retiro del servicio de un Suboficial del Ejército Nacional, explicó que “En relación con la falta de motivación del acto acusado debe entenderse que la misma no se configura porque al tratarse de un acto discrecional no es necesario que en el mismo se indiquen las razones que inspiraron a la autoridad que lo profirió. Así mismo, la norma que establece esa atribución no exige la motivación del acto.”.
En providencia del 19 de enero de 201711, se trajo a colación la sentencia T-107 de 2016 dictada por la Corte Constitucional para explicar la diferencia entre las causales de retiro por llamamiento a calificar servicios y “el retiro Discrecional en las Fuerzas Militares y el retiro por Voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional ”, indicando que la primera es “una herramienta con la que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar la renovación o el relevo del personal uniformado dentro de las escalas jerarquizadas propias de la institución y permitir con ello el ascenso y la promoción de otros funcionarios”, mientras que la segunda, se instituyó con la finalidad de “velar por el mejoramiento del servicio frente a casos de corrupción o graves situaciones que afecten el desempeño de la función institucional, en aras de garantizar la seguridad ciudadana y la misma seguridad del Estado, sin que se requiera que el uniformado haya tenido un tiempo mínimo de servicio con el cual adquiera el derecho a una asignación de retiro”.
La Corte Constitucional12 ilustró en el siguiente cuadro las diferencias de las aludidas causales así: RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO NACIONAL O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL Y RETIRO DISCRECIONAL EN LAS FUERZAS MILITARES RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS EN LA FUERZA PÚBLICA 1. La aplicación de esta causal en ambas instituciones (Policía Nacional y Fuerzas Militares), implica el ejercicio de una atribución legal, la cual busca velar por el mejoramiento del servicio frente a situaciones que afecten el desempeño de la función institucional.
Lo anterior, para garantizar el cumplimiento de la misión encomendada por la ley y la constitución. 1. La aplicación de esta causal, implica el ejercicio de una atribución legal, que conduce al cese de las funciones en el servicio activo del uniformado sin que este pierda el grado. Esto no significa sanción, despido ni exclusión deshonrosa de la institución. 2.
Es una facultad de la cual puede hacer uso el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional en relación con los Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes, en cualquier momento. No es requisito de 2. Es una facultad del Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o del Director General de la Policía Nacional en relación con los Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes, una vez se ha cumplido con el tiempo mínimo de servicio para 10 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 3 de noviembre de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2002-12412-01(1068-09). Actor: José Guillermo Medina Vargas. 11 Sección Segunda. Subsección B. CP: César Palomino Cortés. Rad: 05001-23-31-000-1999-02281-02(4117-14). Actor: Pedro Nel Hernández Grajales. 12 SU-091 de 2016. Tales argumentos fueron reiterados en la SU-217 de 2016. 9 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2016 00081 01 Dte: Álvaro Ernesto Manchego Rondón Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional procedibilidad que el agente uniformado haya tenido un tiempo mínimo de servicio con el cual adquiera el derecho a la asignación de retiro.
En el caso de las Fuerzas Militares es una facultad de la cual puede hacer uso el Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca, en cualquier momento en el caso de oficiales o suboficiales.
Cuando se trate de oficiales se requiere además el previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. hacerse acreedor de una asignación de retiro, requisito que debe estar acompañado de la recomendación emitida por la Junta de Evaluación respectiva. 3. Los uniformados retirados por esta causal podrán ser destinatarios de la asignación de retiro cuando cumplan con el tiempo mínimo requerido en las normas prestacionales previstas para cada escalafón13. 3.
Los uniformados retirados por esta causal entran a disfrutar de su asignación de retiro (requisito sine quanon), prestación reconocida y cancelada por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. (Derecho análogo a la pensión de vejez en el régimen general establecido en la Ley 100 de 1993) 4. Este retiro es de carácter definitivo, debido al propósito para el cual se ha contemplado.
Por ello, los sujetos pasivos de la misma no pueden volver a la institución. 4. Este retiro no es de carácter definitivo ni absoluto, el uniformado pasa a ser miembro de la reserva activa de esta institución. Es decir, existe la posibilidad de retornar nuevamente a la institución, por medio de la figura denominada reincorporación o por el llamamiento especial al servicio, atendiendo a las necesidades institucionales. 5.
Es un importante medio con el que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar el cumplimiento de la misión y la función asignada a cada una de ellas, pues es acorde con la naturaleza especial de la labor que debe desempeñar el funcionario. 5. Es un instrumento valioso de relevo generacional dentro de la línea jerárquica institucional, en la que se pone término al servicio profesional de unos uniformados para permitir el ascenso y promoción de otros. 6.
Se caracteriza por conllevar la potestad legal discrecional, cuando las condiciones particulares de cada caso confluyan en la vulneración de los principios éticos y morales, así como la perdida de la confianza en el personal uniformado. 6. Es una forma normal de culminación de la carrera profesional como uniformado de la institución y permite la renovación generacional de la estructura y jerarquía. 7.
El retiro por esta causa, por sí solo no constituye una sanción, del propósito y fin que persigue puede inferirse que su aplicación es el mecanismo para garantizar la prestación de un buen servicio institucional y su continuo mejoramiento. 7. No se puede asemejar a formas de retiro con efectos sancionatorios u orientados al mejoramiento del servicio, como lo son la destitución o el retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, pues esta es una forma de terminación de la carrera. 8.
El único requisito de esta causal es el concepto razonado, suficiente y previo de la junta de evaluación respectiva (asesora para el caso de Oficiales y de clasificación para el resto del personal). Para el caso de las Fuerzas Militares los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
Dichos conceptos deben estar sustentados en razones objetivas y hechos ciertos, configurando con ello la motivación del acto administrativo de retiro, el cual a su vez tiene que cumplir con los requisitos de razonabilidad y proporcionalidad que se expresan en la concordancia y coherencia entre el acto discrecional y la finalidad perseguida por la institución que es el mejoramiento del servicio. 8.
Su aplicación tiene como único presupuesto el cumplimiento del tiempo de servicio requerido para tener acceso a una asignación de retiro. Con ello, sin importar la idoneidad y/o altas calidades profesionales para el desempeño de las funciones asignadas, quienes cumplan con tales requisitos podrán ser sujetos de dicha medida por parte de la Administración, en tanto con ello se garantiza la movilidad en la dinámica jerarquizada institucional y se desvirtúan condiciones propias no solo de un fuero de estabilidad, sino de reglamentaciones adicionales a las existentes que no son otra cosa que limitantes a la potestad legal y discrecional del nominador, por cuanto es normal que estos funcionarios cumplan con el buen servicio público. 14 De dicho cuadro, la Corte Constitucional concluyó que “el retiro Discrecional en las Fuerzas Militares y el retiro por Voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional han sido instituidas con la finalidad de velar por el mejoramiento del servicio frente a casos de corrupción o graves situaciones que afecten el desempeño de la función institucional, en aras de garantizar la seguridad ciudadana y la 13 Decretos 1212 y 1213 de 1990, 4433 de 2004, 1858 de 2012 y 1157 de 2014. 14 Cuadro extraído del oficio OPTB-708115 del nueve (09) de septiembre de dos mil quince (2015), enviado por la Policía Nacional. 10 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2016 00081 01 Dte: Álvaro Ernesto Manchego Rondón Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional misma seguridad del Estado, sin que se requiera que el uniformado haya tenido un tiempo mínimo de servicio con el cual adquiera el derecho a una asignación de retiro.” De igual forma, recordó la jurisprudencia constitucional15 el deber de motivar los actos administrativos de retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, para lo cual trajo a colación la sentencia SU-172 de 2015, en la que se establecieron los estándares mínimos de motivación de los actos administrativos de retiro discrecional de los miembros de la Policía Nacional así: • “ Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente estén motivados en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal.
Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. • La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. • El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio. • El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional16.
No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad. • El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro.
Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado. En tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales. • Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado.
El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente. • Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos.
Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro.” Finalmente, concluye la Corte Constitucional que “la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en afirmar que, los actos administrativos de retiro del servicio de los miembros de las Fuerzas Públicas –sean por retiro discrecional o por llamamiento a calificar servicios-, que hubieren sido proferidos por la administración en ejercicio de una facultad discrecional otorgada por la ley, deben encontrarse motivados; de manera que se garantice el derecho al debido proceso, el principio democrático y el principio de publicidad, además de las prerrogativas propias de un Estado de Derecho caracterizado por la sujeción de los 15 SU-917 de 2010, T-723 de 2010, T-297 de 2009, T-265 de 2013, SU-172 de 2015 16 Según se explicó en los fundamentos 29 a 42 de esta providencia, la Policía Nacional cumple, entre otras, las funciones constitucionales de servir a la comunidad, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo y proteger a todas las personas residentes en Colombia. 11 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2016 00081 01 Dte: Álvaro Ernesto Manchego Rondón Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional poderes públicos al principio de legalidad y la proscripción de la arbitrariedad en las decisiones que afectan a los administrados.”.
En Sentencia SU-053 de 2015, también se refirió a estos estándares agregando que “en caso de que los jueces de instancia ordinarios o constitucionales constaten la ausencia de motivación del acto de retiro, deben considerar la jurisprudencia de la Corte Constitucional para efectos de i) ordenar los eventuales reintegros a que tengan derecho los demandantes, y ii) determinar los límites a las indemnizaciones que les serán reconocidas.
Específicamente deben observar la Sentencia SU-556 de 2014, como quiera que debe aplicarse el principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución.” Finalmente, el Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 202217 unificó su jurisprudencia a las controversias relacionadas con el retiro tanto del personal uniformado de la Policía Nacional y de las fuerzas militares por voluntad del Gobierno en ejercicio de la facultad discrecional, indicando las siguientes reglas: “1.1 La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. 1.2 En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarse copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. 1.3 En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.” Bajo los anteriores planteamientos se procede a resolver el caso concreto, traído a litigio.
IV. Caso concreto: Conforme al material probatorio obrante en el expediente está acreditado que mediante Resolución 6377 de 28 de julio de 2015 (Pág. 21-24. Act. 1), se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares por facultad discrecional al señor ÁLVARO ERNESTO MANCHEGO RONDÓN. En dicho acto administrativo, se indicó que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, mediante Acta No. 04 del 7 de abril de 2015, recomendó el retiro discrecional del oficial acá demandante, exponiendo el acto de retiro lo siguiente: 17 CE-SUJ-SII-26-2022. sentencia del 7 de abril de abril de 2022.
Rad: 52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288- 2016). Dte: Luis Alfredo Burgos Pabón 12 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2016 00081 01 Dte: Álvaro Ernesto Manchego Rondón Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional Del contenido de la Acta No. 667 del 6 de abril de 2015, proferida por el Comité de Evaluación para la aplicación del artículo 104 del Decreto 1790 de 2000 y el Acta No. 04 del 7 de abril de 2015, expedida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares (Pág. 88-90, 91, 99.
Act. 1), se observa que los hechos antes descritos conforme se expone, afectó gravemente el servicio, pues el oficial con su actuar puso en tela de juicio su credibilidad y confianza en futuros cargos y misiones, según lo informado por sus superiores (Pág. 275, 276. Act. 1). Frente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dieron los hechos por los cuales fue retirado del servicio el demandante, tenemos que al expediente se allegó el proceso disciplinario adelantado porque “AL PARECER EL CT.
ALVARO ERNESTO MANCHEGO ERNESTO MANCHEGO RONDÓN, PIDIÓ DINERO A LA MADRE DE UN SOLDADO REGULAR PARA RETIRARLO DEL SERVICIO MILITAR” (Pág. 2. Act. 3). Dicho expediente, se allegó como prueba de oficio decretada por la primera instancia, cuyo contenido se tuvo como prueba en providencia del 5 de noviembre e 2019 (Pág. 282. Act. 1), garantizándose así el derecho de contradicción de las partes, sin que ninguna se pronunciara al respecto, por lo cual es susceptible de ser valorada por este Tribunal. 13 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2016 00081 01 Dte: Álvaro Ernesto Manchego Rondón Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional Pues bien, en dicho expediente obra la denuncia (Pág. 251-258.
Act. 3) presentada el 30 de marzo de 2015 por la señora YERMER MARCELA MEHECHA GÓMEZ, madre un joven que había sido reclutado para prestar el servicio militar obligatorio, quien narró que el capitán MANCHEGO le pidió la suma de $2.500.000 para que exonerar a su hijo del deber legal, veamos: Como consecuencia de esta denuncia, según describen 2 miembros del CTI, se llevó a cabo un operativo para capturar en flagrancia al capitán MANCHEGO.
Indica GERMÁN TRUJILLO LÓPEZ (Pág. 228. Act. 3-2) que a la oficina GAULA ARIARI se acercó “el mayor RICO, con una señora, donde nos informa que la escucháramos, dicha persona venía a denunciar a un militar en el grado de capitán”, por pedirle dinero a cambio de dejar libre a su hijo de la obligación de prestar el servicio militar. Seguidamente dijo que “la señora le marco y acordaron el sitio de entrega del dinero.
Quiero dejar constancia que la llamada quedó grabada, en la llamada dice que le rebajara porque tenía los 2.500.000 mil pesos, pero que si celos daba no tenía conque almorzar, el capitán le dijo que pidiera almuerzo al frente del batallón que haya se miraban para acordar como se iba a entregar el dinero y soltar al hijo”. El declarante narra el momento de la captura así: 14 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2016 00081 01 Dte: Álvaro Ernesto Manchego Rondón Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional Situación que también narró MARISOL RONCANCIO, miembro del CTI que participó en el operativo de captura (Pág. 230.
Act. 3-2) En la declaración rendida el 10 de noviembre de 2015 por el demandante (Pág. 177- 186. Act. 3), narró su versión de los hechos: (…) 15 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2016 00081 01 Dte: Álvaro Ernesto Manchego Rondón Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional 16 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2016 00081 01 Dte: Álvaro Ernesto Manchego Rondón Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional Por su parte, el sargento WILLIAM HUMBERTO DUEÑAS AYALA, adujo no recordar el momento en el que el capitán increpó en formación al conscripto para que su progenitora dejara de ofrecerle dinero para su desacuartelamiento y tampoco recordaba que la señora hubiera ido al alojamiento (Pág. 283.
Act. 3). Seguidamente, señaló que el coronel BASTIDAS “le hizo algunas observaciones a mi capitán en cuanto a organización y actividades de la compañía que yo me haya dado cuenta y algunos llamados de atención que mi coronel le hizo personalmente a mi capitán hasta el punto que mi capitán una noche lloró porque mi coronel había herido su honor militar”.
A su vez, el cabo HELBER FERNANDO CAMARGO HIGUERA, dijo que sí había escuchado al capitán llamar la atención al conscripto por los ofrecimientos de dinero de la progenitora, “inclusive había acabado de pasar la formación y terminando lo llamó y le dijo” y luego al ponérsele de presente el dicho del capitán, dice que “Lo que él dijo en la formación si es cierto, se lo dijo muy puntual al soldado, lo que no recuerdo que es que la señora me haya venido a pedir el ESP y la perimetrada, eso no lo recuerdo”.
(Pág. 300-301. Act. 3) También obra la declaración del coronel JOSÉ LUIS BASTIDAS MORENO (Pág. 45 Act. 3-2), quien señala que escuchó la llamada que le hizo la progenitora del conscripto al capitán, porque ella quería evidenciarle la conducta delictiva, ante lo cual adujo lo siguiente: En la ampliación de la declaración rendida por el demandante (Pág. 218.
Act. 3-2), señala que tenía problemas con el coronel BASTIDAS quien en repetidas ocasiones le indicó que no lo dejaría ascender y que la denuncia interpuesta por la señora YERMER, fue incitada por el mentado coronel prometiéndole que su hijo le sería entregado como en efecto sucedió. En cuanto a los problemas del capitán y el coronel BASTIDAS, el soldado profesional LUTTER 17 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2016 00081 01 Dte: Álvaro Ernesto Manchego Rondón Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional HERVEY GONZÁLEZ CASTILLO (Pág. 306.
Act. 3-2), dijo que “en la conversación que tuvo mi capitán por celular con mi coronel bastidas, mi coronel le dice a mi capitán que no le iba a dejar ascender y que le iba a hacer la vida imposible, que no servía de capitán”. Lo mismo dijo el suboficial CLAUDIO JESÚS BAUTISTA DÍAZ (Pág. 324. Act. 3-2), al señalar que el coronel “llegaba en ocasiones si le dice capitán no lo iba a dejar ascender.
Ud es un capitán malo, le decía, había ocasiones que mi capitán se ponía a llorar”. El coronel JOSÉ LUIS BASTIDAS MORENO (Pág. 332. Act. 3-2) también tuvo tiempo de rendir nuevas declaraciones en las que informó que el capitán nunca puso en conocimiento los ofrecimientos de dinero por parte de la señora y que al conscripto se le concedió permiso permanente por recomendación del GAULA, además narró lo siguiente: Los documentos que se mencionan fueron aportados en las páginas 14 a 19 de la actuación 4, lo que en efecto dance unta que el GAULA recomendó el permiso al conscripto.
En el extracto de la hoja de vida del demandante expedido el 9 de octubre de 2015 se observa que recibió 5 condecoraciones en los años 2010 y 2012, de las cuales 4 fueron en grado de capitán (Pág. 31. Act. 1), así mimo, recibió 4 distintivos militares en los años 2007, 2010 y 2011, ninguno en el grado de capitán (Pág. 32. Act. 1), y un distintivo del Senado de la República en el año 2012, siendo capitán (Pág. 32.
Act. 1). 18 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2016 00081 01 Dte: Álvaro Ernesto Manchego Rondón Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional De igual forma, en su carrera recibió felicitaciones, 7 en el grado de capitán, 19 en el grado de teniente y 17 en el de subteniente. Las recibidas siendo capitán fueron hasta el año 2013.
En resumen, del material probatorio allegado al expediente, se observa que el demandante fue capturado en flagrancia por miembros del CTI, cuando recibía una suma de dinero a cambio de exonerar a un joven de prestar su servicio militar obligatorio. Por esta razón, se decidió el retiro del servicio del demandante, dado que este comportamiento afecta gravemente el servicio pues al ser tan notorios los hechos, con ello se perdió credibilidad y confianza en futuros cargos y misiones que se encomendaran.
La parte actora, en el recurso de apelación aduce que se vulneró el debido proceso del demandante, como quiera que no fue escuchado, “sino que fue prejuzgado, condenado y sancionado con el retiro discrecional”. Frente a este planteamiento, basta con recordar el contenido de la Sentencia SU-172 de 2015, expuesto ampliamente en el marco jurídico de esta proveído, para decir que “El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida”, por ende, el hecho que el demandante no fuera escuchado previó a la decisión de retiro no es una situación que vulnere el debido proceso.
También, indica la recurrente que no hay constancia de la realización de un examen de fondo, completo y preciso al Oficial para recomendar su retiro, como sus hojas de vida, o los documentos que conforman el proceso de evaluación, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional y pertinente del oficial. Al respecto, revisado el acto de retiro, se evidencia que en efecto no se analizó ninguno de esos documentos, no obstante, no puede desconocerse que los hechos sucedidos y las circunstancias de tales, muestran tal gravedad que para la Sala resultan suficientes para proceder al retiro del demandante, pues recuérdese que estamos ante un Oficial de Ejército Nacional que haciendo uso de su grado y su cargo fue capturado recibiendo dinero de una persona que siempre le manifestó su deseo de exonerar a su hijo de su obligación constitucional de prestar su servicio militar.
Aunado a ello, de los hechos que dieron origen al retiro del servicio se observa claramente que el Oficial asumió conductas que afectan gravemente el servicio. Nótese que omitió poner en conocimiento de la autoridad correspondiente los supuestos ofrecimientos de dinero que adujo que le hacia la madre del joven que había sido reclutado, por el contrario, continuó sosteniendo conversaciones con ella hasta el punto de atenderla en un sitio ajeno a la institución, como lo fue el restaurante donde se reunieron. 19 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2016 00081 01 Dte: Álvaro Ernesto Manchego Rondón Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional No comprende la Sala las razones por las cuales el oficial frente a la conducta de esa persona, no procedió a efectuar la denuncia respectiva o al menos informar a sus superiores de lo sucedido, ni tampoco, porqué a pesar de las constantes insinuaciones de la señora, aun así, continuó manteniendo comunicación con ella al punto de aceptar reunirse en un sitio ajeno a la institución castrense.
Además, resulta extraño que un oficial de su trayectoria aceptara llevar consigo un paquete cuyo contenido adujo desconocer, el cual pretendía ingresar a la institución castrense. Esta conducta, pudo poner en riesgo la vida o seguridad de los otros militares que había en el Batallón, incluso la propia. Por ello, asiste razón al Ejército Nacional en perder la confianza en su oficial, pues su actuar no estuvo dentro del marco de los valores morales, éticos y profesionales que deben caracterizar al personal uniformado, por el contrario, es claro que, con su actuación, puso en duda la confiabilidad de sus subalternos y superiores frente a él. De igual forma, el Ejército Nacional no puede tener confianza en un uniformado que hace caso omiso ante un posible ilícito y además asume conductas inapropiadas dadas su condición de oficial.
En este caso, conforme lo descrito no cabe duda de que la permanencia del demandante en el Ejército Nacional afectó el servicio, pues su actuar pone en duda su lealtad para con la institución. Por ende, en este caso no se observa vulneración alguna del debido proceso. En cuanto al contenido de la hoja de vida del demandante y su trayectoria, su contenido no cambia la decisión que tomó la Fuerza, por el contrario, reafirma la decisión. Esto porque conforme al extracto de hoja de vida, es claro que en su grado de subteniente y teniente el demandante recibió varias felicitaciones, lo cual disminuyó en el grado de capitán, por ejemplo, en cuatro años de prestar servicio en el grado de capitán solo fue felicitado 7 veces, mientras que en los grados anteriores y en ese mismo periodo fue felicitado 17 veces como subteniente y 19 veces como teniente, lo que deja concluir que la calidad del servicio prestado venía disminuyendo en el último tiempo, pues después de 2013 no hubo más felicitaciones, solamente obra en el formulario de evaluación 2014-2015 (Pág. 12-13.
Act. 4), dos conceptos positivos por ética militar, los cuales datan de los días 28 de enero y 26 de febrero de 2015. Nótese también, que en el grado de capitán recibió 4 condecoraciones, pero todas ellas son anteriores al año 2012 y el distintivo del senado también los fue por ese año; en los siguientes años previos al retiro no recibió distintivos ni condecoraciones, lo que corrobora que el oficial no prestaba un buen servicio o por lo menos que la calidad del mismo había disminuido. 20 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2016 00081 01 Dte: Álvaro Ernesto Manchego Rondón Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional Por esta razón, aunque es cierto que la entidad no valoró la hoja de vida del demandante y su trayectoria, también lo que es que los hechos que se describen como causal de retiro afectaban gravemente el servicio, aunado que la hoja de vida del actor, corrobora que el oficial había mermado la eficiencia y diligencia en su labor, pues recientemente no tenía felicitaciones ni condecoraciones o distintivos.
Ello guarda coherencia con el dicho de algunos militares que indicaron que al capitán le llamaban la atención diciéndole que no lo dejarían ascender, tal vez precisamente por las conductas asumidas en el desarrollo de su grado. Recuérdese que se narró por el superior que, ante las constantes ausencias del oficial, fue necesario impartirle órdenes por escrito (Pág. 14-17.
Act. 4). Además, se le llamó la atención por vender empanadas y churrros a los soldados, pues tal actividad no estaba permitida (Pág. 19. Act. 4). Este caso podría pensarse que la decisión de retiro se dio por causa de la acción penal, lo cual conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado no debe ser admisible dado que ello “constituye una especie de responsabilidad objetiva”18.
Al respecto, el Consejo de Estado en la providencia en cita explicó lo siguiente sobre la concurrencia de la facultad discrecional y la acción penal: “[E]n punto de la concurrencia del ejercicio de la facultad discrecional y la acción penal, que bien puede la administración hacer uso de la primera de ellas siempre que los hechos que llevan a adoptar tal decisión sean los mismos que dan lugar al ejercicio de una indagación de carácter penal, y sólo cuando estos entrañen una grave afectación del servicio.
En efecto, se justifica el ejercicio concomitante de la facultad discrecional y penal en el evento en que la conducta del oficial o suboficial objeto de la media afecte clara y gravemente la actividad funcional de la unidad o fuerza a la que se encuentre adscrito, lo contrario, esto es, el ejercicio de la facultad discrecional sin que sea evidente tal grado de afectación, por una conducta delictiva, deslegitima el ejercicio de la facultad discrecional, además de que constituye una especie de responsabilidad objetiva proscrita de manera absoluta en el ordenamiento jurídico colombiano. Así las cosas, estima la Sala que la administración está facultada para que, de manera simultánea, haga uso tanto de la facultad discrecional como el diligenciamiento de carácter penal en los casos en que resulta evidente la afectación del servicio para lo cual, deberá verificar cada caso en concreto la necesidad y razonabilidad en la adopción de dicha medida.” Negrilla fuera del texto Sin embargo, en este caso ello no ocurrió pues recuérdese que la madre del joven que había sido incorporado al servicio militar puso en conocimiento de los superiores del capitán lo que venía sucediendo con él, los que procedieron a indicarle que lo correspondiente era interponer la denuncia, tal como aconteció y resultó capturado el oficial, después de haber recibido de manos de la señora una suma de dinero. 18 Sección Segunda.
Subsección B. CP: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 1 de marzo de 2012. Rad: 05001- 23-31-000-2002-03530-01(1613-09). Actor: Alexis Gabriel Castro Rodríguez. En igual sentido se pronunció la sección respecto de los PROCESOS DISCIPLINARIOS en sentencia del 8 de marzo de 2012. Rad: 19001-23-31-000-2002-00256-01(1332-09). Actor: Manuel Italo Belalcazar 21 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2016 00081 01 Dte: Álvaro Ernesto Manchego Rondón Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional Esta situación, como ya se dijo, no solo mostraba la posible realización de un ilícito por parte del capitán sino una serie de conductas ajenas el ejercicio de la actividad militar que ponían en duda la credibilidad de aquel frente a la institución, lo cual a criterio de la Sala entrañan una grave afectación al servicio.
Finalmente, se alega que en el caso está demostrada la desviación de poder, pues las razones del retiro fueron inspiradas en razones subjetivas. Al respecto debe recordarse que “Sobre la desviación de poder, se ha dicho que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión.”19 Empero, ninguna prueba se allegó al expediente tendiente a desvirtuar las situaciones descritas en el acto acusado y mucho menos se evidencia que la demandada haya tenido razones diferentes a las expuestas en el acto demandado para retirar del servicio al demandante.
Si bien en el expediente disciplinario se indicó que el capitán tenía problemas con el coronel BASTIDAS y que este había indicado que no lo dejaría ascender, dada la pasividad probatoria de la parte actora en este caso, no es posible establecer con certeza las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dieron tales situaciones, pues el mismo coronel señala que no tiene facultades de frustrar la posibilidad de ascendió del capitán y que es cierto que le llamó la atención pero por razones justificadas, sobre las que ya se aludió, luego, con lo allegado no es posible concluir que en efecto el acto de retiro hubiese dicho expedido por razones ajenas al mejoramiento del servicio.
Así las cosas, de lo allegado al expediente está plenamente acreditado que la facultad discrecional ejercida por la demandada lo fue para mejorar el servicio como lo concluye la primera instancia, es decir que en este caso no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de la que goza el acto administrativo demandado. En consecuencia, no queda otra decisión diferente que la de confirmar la sentencia de primera instancia proferida 24 de marzo de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Villavicencio.
De la condena en costas en primera y segunda instancia: Frente a la condena en costas de primera instancia reprochada por el Ministerio Público tenemos que el artículo 188 del CPACA, dispone que “Salvo en los procesos en que 19 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 8 de julio de 2021. Rad: 25000-23-42-000- 2015-00155-01(1205-18).
Actor: Juan Manuel Padilla Maldonado 22 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2016 00081 01 Dte: Álvaro Ernesto Manchego Rondón Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.”.
El artículo 40 de la Ley 2080 de 2021, adicionó la norma indicando que “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”, aparte este que a juicio de la Sala significa que a partir de la expedición de la reforma, siempre que se presente esta hipótesis consistente en carecer de fundamento legal la demanda de forma manifiesta, obligatoriamente se deberá condenar en costas al demandante, pero en los demás casos, es decir, cuando no haya una carencia legal manifiesta de la demanda, procederá la condena en costas conforme al inciso primero, es decir, remitiéndonos al Estatuto Procedimental Civil.
Cabe aclarar que en providencia del 25 de junio de 201420, el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia “en relación con la entrada en vigencia de la ley 1564 de 2012, para señalar que su aplicación plena en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, así como en materia arbitral relacionada con temas estatales, es a partir del 1º de enero de 2014.” En consecuencia, cuando el estatuto que rige la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo remite al Código de Procedimiento Civil, debe entenderse la remisión al Código General del Proceso, específicamente para los procesos que se rigen por el CPACA o sistema por audiencias.
Bajo ese entendido, tenemos que en el artículo 365 del Código General del Proceso, frente a las costas, dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.
Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 20 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad: 25000-23-36-000-2012-00395-01(IJ). Actor: Cafesalud Entidad Promotora de Salud S.A. Ddo: Ministerio de Salud y de la Protección Social 23 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2016 00081 01 Dte: Álvaro Ernesto Manchego Rondón Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional 7.
Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” (Negrilla fuera del texto) Por su parte, el Consejo de Estado21, frente al asunto que nos ocupa también se ha pronunciado en los siguientes términos: “Esta Subsección con ponencia del magistrado William Hernández Gómez22 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP23, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.” De igual forma, en sentencia del 11 de octubre de 202124, el Consejo de Estado, expuso que “la mejor interpretación de la disposición [los dos incisos del artículo 188 del CPACA - 21 Consejo de Estado.
Sección segunda. Subsección A. CP: William Hernández Gómez. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 20001-23-33-000-2013-00282-00(4066-15). Actor: ÁNGEL FRANCISCO VEGA FUENTES. Sección Segunda. Subsección A. CP: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 17001-23-33-000- 2014-00124-01(1721-15). Actor: Luz Elena Escobar Zapata.
Ver también SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. Sentencia del 15 de agosto de 2018. Rad: 63001-23-33-000-2015-00158-01(23068) Actor: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN DEL QUINDÍO (INDEPORTES QUINDÍO). 22 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 23 “ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)” 24 Sección Tercera.
Subsección B. sentencia del 11 de octubre de 2021. CP: Fredy Ibarra Martínez. Rad: 11001-03-26-000-2019- 00011-00(63217). Actor: Arley Ávila Calero. 24 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2016 00081 01 Dte: Álvaro Ernesto Manchego Rondón Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021] es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” Con ello, es claro que tanto el legislador como la jurisprudencia establecieron claramente la condena en costas en el proceso en la medida de su causación y comprobación, sin que para su imposición resulte necesario analizar la conducta de las partes a la luz del artículo 81 del CGP, que señala que la temeridad y la mala fe también como causales de condena en costas.
En ese orden de ideas, no interesa para establecer esta condena la conducta de las partes, pues conforme a la norma, basta con que una de ellas resulte vencida y la otra haya incurrido en gastos que aparezcan comprobados. Así las cosas, en el caso concreto tenemos que conforme al artículo 188 del CPACA, este litigio no es de aquellos en los que se discuta un asunto de interés público, como quiera que lo buscado por el demandante es un beneficio patrimonial particular, derivado del reintegro del demandante el servicio del Ejército Nacional.
Por ende, procede el estudio de la condena en costas conforme al artículo 365 del CGP. Allí, en los numerales 1 y 8 se advierte que debe condenarse en costas a quien resulte vencido en el proceso, siempre y cuando aparezcan causadas y probadas en el expediente. Ahora bien, el numeral 5 del artículo 365 ibidem, dispone que “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.(Negrillas y subrayas no corresponden a los textos originales).
De tal manera que, a juicio de la Sala, si la sentencia reconoce una parte de las pretensiones, y no todas ellas, necesariamente el juez se ubica en la opción normativa descrita, es decir, no podrá proferir una condena total de las costas a favor del demandante. Por el contrario, tendrá que escoger entre (i) condenar parcialmente, o (ii) no condenar en costas, habida cuenta que lo señalado por la norma es un hecho objetivo consistente en que la sentencia acceda parcialmente a la demanda, es decir, que no se accede a la totalidad de lo pretendido por el actor, sin distinguir la causa para ello.
En todo caso, la decisión, sea cual fuere la opción que escoja, tendrá que fundamentarse en debida forma. 25 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2016 00081 01 Dte: Álvaro Ernesto Manchego Rondón Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional En el caso particular, basta leer la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, para concluir que la totalidad de las pretensiones formuladas por la parte actora fueron negadas, siendo entonces aplicables las hipótesis contempladas en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del CGP.
Lo cual, conforme a lo expuesto por el Consejo de Estado, sucede “… con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso” sin que en dicha valoración este incluida la mala fe o temeridad de las partes. En efecto la primera instancia, para emitir la condena en costas atendió a estos criterios, pues condenó a la parte vencida en el proceso al encontrarse acreditada la causación de las mismas con la actividad procesal desplegada por el apoderado de la contraparte, como fue contestar la demanda y presentar alegatos de conclusión. Por ende, no queda otra decisión que la de confirmar la condena en costas impuesta por la primera instancia. Condena en costas de segunda instancia: Atendiendo a lo anterior, observa que no se cumple con ambos criterios (objetivo- valorativo).
Si bien el objetivo es evidente, por cuanto el numeral 3 del artículo 365 del CGP determina que en la providencia del superior en la que se confirme en todas sus partes la de primera instancia, se condenará en costas de la segunda al recurrente; no ocurre lo mismo con el valorativo, en razón a que la parte demandada no participó en la segunda instancia. Por lo anterior, no se condenará en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de primera instancia proferido el 24 de marzo de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, 26 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2016 00081 01 Dte: Álvaro Ernesto Manchego Rondón Ddo: Nación-Mindefensa- Ejército Nacional Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión Oral N° 1, celebrada el día 08 de febrero de 2024, según Acta No. 006, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
(firma electrónica) (firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrada Magistrado (firma electrónica) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada