TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) SALA PLENA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ RADICACIÓN: 50 001 33 33 001 2020 00046 01 M. DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ PASIVE DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL (CASUR) ID ESTADÍSTICA: INTERLOCUTORIO/1A INST/L. 1437 Vistos los anteriores diligenciamientos, procede la Sala Plena a decidir sobre la aprobación o improbación del acuerdo conciliatorio logrado entre las partes en la audiencia de conciliación celebrada en esta segunda instancia el 09 de agosto de 20231, frente a la condena impuesta mediante sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Villavicencio el 10 de marzo de 20232.
ANTECEDENTES Ante esta jurisdicción, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA., concurre JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ PASIVE contra la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL (CASUR), a fin de obtener3 la nulidad del oficio No. 202012000012071 del 27 de enero de 2020, en consecuencia, se ordene la reliquidación de la asignación de retiro “a partir del año siguiente del reconocimiento de la misma, tomando para cada año el sueldo básico, la prima de retorno a la experiencia, la prima de navidad, la prima de servicios, prima de vacaciones y subsidio de alimentación que son los factores integran la asignación de retiro o pensión de mi representado aplicando a ellos el aumento de ley decretado para cada anualidad”.
Asimismo, se ordene el pago de los retroactivos pensionales, junto con la indexación de los valores adeudados. El 10 de marzo de 2023 se profirió sentencia de primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo de Villavicencio, condenándose a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL (CASUR), a i) reliquidar la asignación calculando las partidas computables de prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones con base en lo dispuesto en los literales a), b), y c) del artículo 13 del Decreto 1091 de 1995, aplicando el principio de oscilación consagrado en el artículo 3.13 de la Ley 923 de 2004 y el artículo 42 del Decreto 4433 del mismo año, al igual que el subsidio de alimentación con base en los decretos expedidos por el Gobierno Nacional para los años 2015 a 2019; y, ii) pagar las diferencias de mesadas atrasadas que se generen como consecuencia de la 1 Índice de Actuación No. 17, registrada el 09/08/2023 17:03:05 en la plataforma SAMAI.
Documento 18 SharePoint. 2 Índice de Actuación No. 26, registrada el 10/03/2023 16:56:44 en la plataforma SAMAI. Documento 04 SharePoint. 3 Pág. 2-3. Índice de Actuación No. 2, registrada el 18/08/2020 en la plataforma SAMAI. Documento 01 SharePoint. 2 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 001 2020 00046 01 Dte: José Antonio Rodríguez Pasive Ddo: Casur reliquidación de la base pensional y el reajuste ordenado, a partir del 16 de octubre de 2016, por efecto de la prescripción. De igual forma, se condenó en costas a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL (CASUR), fijando como agencias en derecho la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS ($359.842).
Notificada la sentencia condenatoria, el apoderado de la entidad demandada presentó de manera oportuna recurso de apelación4, allegando además la Certificación No. 0058-2023 del 23 de marzo de 2023, a través de la cual la Secretaría Técnica del Comité de Conciliación de CASUR, expuso los parámetros para conciliar el presente asunto con la parte demandante.
Mediante proveído del 24 de abril de 20235, el Juzgado Primero Administrativo de Villavicencio concedió la alzada interpuesta. Luego, en auto del 18 de mayo de 20236, el despacho ponente corrió traslado a la parte demandante y al Ministerio Público, a efectos de que se pronunciaran respecto de la fórmula conciliatoria propuesta por la entidad demandada, ante lo cual, teniendo en cuenta el ánimo conciliatorio de la parte actora7, se citó a las partes para llevar a cabo audiencia de conciliación, celebrada el 09 de agosto de 20238, lográndose el siguiente acuerdo: 4 Índice de Actuación No. 29, registrada el 27/03/2023 11:50:38 en la plataforma SAMAI.
Documento 06 SharePoint. 5 Índice de Actuación No. 30, registrada el 24/04/2023 13:38:09 en la plataforma SAMAI. Documento 07 SharePoint. 6 Índice de Actuación No. 3, registrada el 18/05/2023 6:13:43 en la plataforma SAMAI. Documento 09 SharePoint. 7 Índice de Actuación No. 7, registrada el 31/05/2023 14:37:24 en la plataforma SAMAI.
Documento 11 SharePoint. 8 Índice de Actuación No. 17, registrada el 09/08/2023 17:03:05 y 11/08/2023 7:45:55 en la plataforma SAMAI. Documento 18 y 19 SharePoint. 3 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 001 2020 00046 01 Dte: José Antonio Rodríguez Pasive Ddo: Casur /…/ Por último, se observa que mediante Concepto No. 068 del 08 de agosto de 20239, el Procurador 48 Judicial II Administrativo del Meta indicó que la propuesta de conciliación formulada por CASUR, cumple con los presupuestos mínimos para ser aprobada, pues, no hay caducidad del medio de control: existe suficiente material probatorio que respalda lo decidido por el a quo y alta probabilidad de condena; la propuesta podría generar un ahorro para el Estado; y, resulta viable el 100% del capital y 75% de la indexación, por cuanto este último no es un derecho cierto e indiscutible.
CONSIDERACIONES I. Competencia: De acuerdo con lo previsto en el literal g), numeral 2°, del artículo 125 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el numeral 3° del artículo 243 del CPACA, este Tribunal es competente para decidir la aprobación o improbación de la conciliación judicial celebrada entre las partes.
Adicionalmente, la Sala Plena de decisión es competente para proferir auto de unificación dentro del presente asunto, en atención a lo establecido en el artículo 35 del CGP, aplicable en virtud de la remisión efectuada por el artículo 306 del CPACA. II. Objeto del conocimiento por parte de la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Meta: Tal como se expuso en auto del 9 de noviembre de 202310, la Sala Plena de esta corporación decidió avocar el conocimiento del presente asunto, toda vez que involucra un tema que no ha sido objeto de pronunciamiento por ninguna de sus salas de decisión, 9 Índice de Actuación No. 13, registrada el 08/08/2023 16:34:55 en la plataforma SAMAI.
Documento 14 SharePoint. 10 Índice de Actuación No. 20, registrada el 09/11/2023 12:53:10 en la plataforma SAMAI. Documento 20 SharePoint. 4 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 001 2020 00046 01 Dte: José Antonio Rodríguez Pasive Ddo: Casur así como tampoco hay pronunciamiento del órgano de cierre de esta jurisdicción. Por el contrario, en una providencia proferida el 28 de septiembre de 202311 se esbozó una aparente disyuntiva sobre el debate planteado entre la parte actora y la entidad demandada, en relación con la forma en que debe aplicarse el reajuste anual de la asignación de retiro a un miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, toda vez que, según lo reprochado por el actor se viene aplicando sobre las partidas de sueldo básico y la prima de retorno a la experiencia, omitiendo aplicar el incremento sobre las partidas de prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y subsidio de alimentación que también forman parte de la asignación de retiro.
Así las cosas, previo a abordar el caso concreto, la Sala Plena hará un recuento sobre la liquidación de la asignación de retiro de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, para resaltar allí cuáles son las partidas computables para liquidar la prestación; luego de lo cual, se establecerá el precedente sobre la forma de aplicar el reajuste o incremento anual de la asignación de retiro, y finalmente, abordar frente al caso concreto la aprobación o improbación del acuerdo conciliatorio logrado entre las partes en esta instancia. III.
Liquidación de la asignación de retiro de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional: El literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Nacional, se indica que corresponde al Congreso “Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública”.
Así mismo, frente a la Policía Nacional el artículo 218 ibidem, señala que “La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario.” Por esta razón, el Congreso expidió la Ley 4 de 1994 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.”, estableciendo que sería el Gobierno Nacional el que fijaría el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública teniendo en cuenta “El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.
En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales”. Posteriormente, se expidió la Ley 180 de 1995 “por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación 11 50001333300820190038600.
MP: Héctor Enrique Rey Moreno. 5 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 001 2020 00046 01 Dte: José Antonio Rodríguez Pasive Ddo: Casur y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficiales, Suboficiales y Agentes.”, que en su artículo 1, señaló que la Policía Nacional estaría integrada por oficiales, personal del nivel ejecutivo, suboficiales, agentes, alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la institución, e igualmente, en el parágrafo del artículo 7, dispuso que “La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo”.
Seguidamente, se expidió el Decreto 1091 de 1995 “por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995.”, en el que se reguló lo relacionado con las asignaciones, primas, subsidios, descuentos, dotaciones, pasajes, viáticos, prestaciones sociales, normas para los alumnos de las escuelas de formación del nivel ejecutivo, entre otras.
El artículo 1, dispuso que “Las asignaciones mensuales del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, serán determinadas por las disposiciones vigentes sobre la materia.” Por su parte, los artículos 4, 5, 8, 11 y 12 disponen sobre la prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, retorno a la experiencia y subsidio de alimentación: “Artículo 4º.
Prima de servicio. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de servicio equivalente a quince (15) días de remuneración, que se pagará en los primeros quince (15) días del mes de julio de cada año, conforme a los factores establecidos en el artículo 13 de este decreto.
Parágrafo 1º. A quienes se encuentren en comisión del servicio en el exterior, la prima de que trata este artículo, se les pagará en pesos colombianos y se liquidará tomando como base los factores que se señalan en el artículo 13 de este decreto. Parágrafo 2º. Cuando el personal a que se refiere el presente artículo no hubiere servido el año completo, tendrá derecho al pago de esta prima a razón de una duodécima parte (1/12) por cada mes completo de servicio que se liquidará tomando como base los factores que se señalan en el artículo 13 de este decreto.
Artículo 5º. Prima de navidad. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago anual de una prima de navidad equivalente a un mes de salario que corresponda al grado, a treinta (30) de noviembre y se pagará dentro de los primeros quince (15) días del mes de diciembre de cada año, conforme a los factores establecidos en el artículo 13 de este decreto.
Parágrafo 1º. Cuando el personal del nivel ejecutivo no hubiere servido el año completo, tendrá derecho al reconocimiento de la prima de navidad a razón de una duodécima parte (1/12) por cada mes completo de servicio que se liquidará tomando como base los factores que se señalen en el artículo 13 de este decreto. Parágrafo 2º. Cuando el personal del nivel ejecutivo se encuentre en comisión permanente en el exterior, la prima de navidad será pagada de acuerdo con las normas legales vigentes sobre la materia.
Artículo 8º. Prima de retorno a la experiencia. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a una prima mensual de retorno a la experiencia, que se liquidará de la siguiente forma: a) El uno por ciento (1%) del sueldo básico durante el primer año de servicio en el grado de intendente y el uno por ciento (1%) más por cada año que permanezca en el mismo grado, sin sobrepasar el siete por ciento (7%); b) Un medio por ciento (1/2%) más por el primer año en el grado de subcomisario y medio por ciento (1/2%) más por cada año que permanezca en el mismo grado sin sobrepasar el nueve punto cinco por ciento (9.5%); 6 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 001 2020 00046 01 Dte: José Antonio Rodríguez Pasive Ddo: Casur c) Un medio por ciento (1/2%) más por el primer año en el grado de comisario y medio por ciento (1/2%) más por cada año que permanezca en el mismo grado, sin sobrepasar el doce por ciento (12%). d) El cinco por ciento (5%) del sueldo básico a partir del quinto año de servicio en el grado de Patrullero y el uno por ciento (1%) más por cada año que permanezca en el mismo grado, sin sobrepasar el veinticinco por ciento (25%); e) El uno por ciento (1%) del sueldo básico por el primer año en el grado de subintendente y un uno por ciento (1%) más por cada año que permanezca en el mismo grado, sin sobrepasar el siete por ciento (7%); f) El siete por ciento (7%) del sueldo básico durante la permanencia en el grado de Intendente Jefe.
Artículo 11. Prima de vacaciones. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de vacaciones por cada año de servicio equivalente a quince (15) días de remuneración, conforme a los factores que se señalan en el artículo 13 de este Decreto. Parágrafo 1º. Cuando el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, se encuentre en comisión en el exterior e hiciere uso de vacaciones, percibirá la prima referida en pesos colombianos que se liquidará tomando como base los factores que se señalan en el artículo 13 de este decreto.
Parágrafo 2º. De la prima de vacaciones se descontará el valor correspondiente a tres (3) días del sueldo básico, el que ingresará al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, con destino a planes de recreación. Parágrafo 3º. La prima de vacaciones debe liquidarse en la nómina correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que los interesados vayan a disfrutar sus vacaciones anuales.
Artículo 12. Subsidio de alimentación. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho a un subsidio mensual de alimentación, en la cuantía que en todo tiempo determine el Gobierno Nacional.” Seguidamente, el artículo 13 establece las bases de liquidación, sobres las mencionadas primas así;
Artículo 13. Bases de liquidación primas de servicio, vacaciones y navidad. Las bases de liquidación serán: a) Prima de servicio: Asignación básica mensual, prima de retorno a la experiencia y subsidio de alimentación; b) Prima de Vacaciones: Asignación básica mensual, prima de retorno a la experiencia, subsidio de alimentación y una doceava parte de la prima de servicio; c) Prima de Navidad: Asignación básica mensual, prima de retorno a la experiencia, prima de nivel ejecutivo, subsidio de alimentación, una doceava parte de la prima de servicio y una doceava parte de la prima de vacaciones;
Parágrafo. De conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 2179 de 2021 por la cual se establecen las distinciones para el personal en el grado de Patrulleros del Nivel Ejecutivo, en concordancia con la remuneración establecida en el artículo 14C del presente Decreto, el personal de Patrulleros del Nivel Ejecutivo en servicio activo, se incluirá la distinción. El artículo 49 de la norma en cita describe que, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas: “a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones;” 7 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 001 2020 00046 01 Dte: José Antonio Rodríguez Pasive Ddo: Casur Igualmente, el artículo 51 dispone que “El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 49 de este Decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas”.
Sin embargo, en sentencia del 14 de febrero de 200712, se declaró la nulidad del citado artículo 51 porque “el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo”.
Posteriormente, se expidió la Ley 923 de 2004 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.”.
Allí nuevamente se dijo que “El Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública.”. Además, recalcó que “Las partidas para liquidar la asignación de retiro serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.” (Art. 3.3).
En cumplimiento de tal disposición se expidió el Decreto 4433 de 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.”, entre los cuales se encuentra el personal del Nivel Ejecutivo. En el artículo 23.2 se dispuso que la asignación de retiro se liquidaría sobre las siguientes partidas: “23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo 23.2.1 Sueldo básico. 23.2.2 Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3 Subsidio de alimentación. 23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio. 23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones. 23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.” Seguidamente, el parágrafo 2 del artículo 25, dispuso que “el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por 12 Sección Segunda.
Sentencia del 14 de febrero de 2007. MP: Alberto Arango Mantilla. Rad: 1001-03-25-000- 2004-00109-01(1240-04) 8 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 001 2020 00046 01 Dte: José Antonio Rodríguez Pasive Ddo: Casur llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.”.
Empero, el citado parágrafo 2 del artículo 25 fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 12 de abril de 201213 porque “excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.”.
En sentencia de tutela del 12 de octubre de 202314 al respecto se indicó que “Así pues, resulta claro que al quedar en firme las sentencias que declararon la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 del 2004, «se debe entender que desaparecieron del ordenamiento jurídico, entendiéndose tal situación desde el mismo momento en que fueren expedidos; por lo que las condiciones establecidas para la asignación de retiro deben examinarse a la luz de lo dispuesto en la Ley 923 de 2004»15.”.
Posteriormente, en el Decreto 1858 de 2012 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.”, se distinguieron dos regímenes16. El primero, contenido en el artículo 1 (transición), en el que se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional antes del 1 de enero de 2005, es decir, para el personal homologado.
El segundo, contenido en el artículo 2 (común), en el que se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004. En su artículo 3 se describen como partidas computables para establecer la asignación de retiro las mismas descritas en precitado artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004, para la asignación de retiro del personal “Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó a la institución antes del 1 de enero de 2005”, veamos: 13 Sección Segunda.
Sentencia del 12 de abril de 2012. CP: Alfonso Vargas Rincon. Expediente No. 0290-06 (1074-07). Radicación: 110010325000200600016 00. 14 Sección Quinta. MP: Luis Alberto Álvarez Parra. Rad: 11001-03-15-000-2023-04602-00. Demandante: Ronal Andrés Villalba Diossa. 15 Sentencia de 28 de septiembre de 2017, radicado No. 150012333000201500238 01, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” 16 Sección Quinta.
MP: Luis Alberto Álvarez Parra. Rad: 11001-03-15-000-2023-04602-00. Demandante: Ronal Andrés Villalba Diossa. 9 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 001 2020 00046 01 Dte: José Antonio Rodríguez Pasive Ddo: Casur “Fíjanse como partidas computables de liquidación dentro del régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó a la institución antes del 1 de enero de 2005, previsto en el presente decreto, las siguientes: 1.
Sueldo básico. 2. Prima de retorno a la experiencia. 3. Subsidio de alimentación. 4. Duodécima parte de la prima de servicio. 5. Duodécima parte de la prima de vacaciones. 6. Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.” Sin embargo, “el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 3 de septiembre de 2018, dentro del medio de control de nulidad, según radicado número 11001-03-25-000-2013-00543-00, declaró la nulidad con efectos ex tunc del artículo 2° del Decreto 1858 de 2012”17.
En dicha providencia, se indicó la siguiente regla jurisprudencial: “(…) Así las cosas, a partir de la integración normativa que por vía de remisión interpretativa se realiza entre las disposiciones contenidas en el artículo 3.1, inciso 2 de la Ley 923 de 2004 y las establecidas en los artículos 144 y 104 de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente, es posible realizar una lectura omnicomprensiva del límite material establecido para acceder al derecho de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que se encontrara en servicio activo al 31 de diciembre de 2004; de tal manera que este quedaría literalmente precisado así: A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior a 20 años cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
(…)”18 (Negrilla fuera de texto). Debido a esto, se profirió el Decreto 754 de 2019 “Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro de personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004.”, es decir, al personal diferente del homologado19. En esta norma, no se dispuso regulación alguna sobre la liquidación de la prestación, dado que frente a este tema el Decreto 1858 de 2012 mantuvo su legalidad.
La Sala resalta que el Consejo de Estado en sede de tutela tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la aplicación de este último decreto en sentencia de 20 de febrero de 202020, en la que se dijo que “el Decreto 754 de 2019 fijó, de forma retrospectiva, el régimen de asignación de retiro del personal de nivel ejecutivo de la Policía Nacional que hubiese ingresado hasta el 31 de diciembre de 2004.” por ende, este es la norma aplicable a este personal.
De esta manera, evidencia la Sala Plena que han sido diferentes normas las que han regulado el reconocimiento y liquidación de la asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional (Decreto 1091 de 1995, Decreto 4433 de 2004, Decreto 1858 de 2012 y Decreto 754 de 2019), manteniéndose constante la forma en que debe realizarse la liquidación de la prestación, esto es, incluyendo las siguientes 17 Ver considenrando del Decreto 754 de 2019 18 Ibídem. 19 Sección Segunda.
Subsección A. Sentencia del 21 de enero de 2021. CP: Gabriel Valbuena Hernández. Rad: 63001-23-33-000-2017-00469-01(2349-19) 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A. Sentencia de 20 de febrero de 2020. Radicado: 11001-03-15-000-2019-04658-01(AC). C.P: Marta Nubia Velásquez Rico. Actor: Jesús Hernando Titistar Rosero. 10 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 001 2020 00046 01 Dte: José Antonio Rodríguez Pasive Ddo: Casur partidas que haya devengado el policial en actividad: sueldo básico, prima de retorno a la experiencia, subsidio de alimentación, 1/12 de la prima de servicio, 1/12 de la prima de vacaciones, y 1/12 de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.
IV. Ajuste anual de la asignación de retiro de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional Ahora bien, en cuanto al ajuste anual de la asignación de retiro, tenemos que el artículo 56 del Decreto 1091 de 1995, describe que “Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de este Decreto.
En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal.” Posteriormente, la Ley 923 de 2004 señaló para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta, entre otras “El mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y de las pensiones legalmente reconocidas.”.
De igual forma, el artículo 3.13 indicó que “El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo.” Tal disposición se mantuvo en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004 cuando dispuso que “Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado.
En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.” (Resaltado fuera del texto). Ello muestra que el incremento anual de la asignación de retiro se da en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado, es decir, con plena aplicación del principio de oscilación, el cual consiste en que la asignación de retiro se debe reajustar teniendo en cuenta las mismas variaciones que se introduzcan en las asignaciones del personal en actividad para cada grado.
Es decir, cada vez que el Gobierno Nacional decrete un aumento para los miembros en servicio activo, debe aplicarse el porcentaje de dicho incremento a quienes devengan asignación de retiro. En efecto, ese es el principio que rige para el reajuste de pensiones y asignaciones de retiro del personal de la Fuerza Pública. Ahora bien, la discusión se centra en si tal incremento para los retirados se debe aplicar sobre la asignación de retiro en general como prestación o si se debe aplicar únicamente para algunas partidas de las que, conforme al acápite anterior, se tuvieron en cuenta para liquidarla. 11 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 001 2020 00046 01 Dte: José Antonio Rodríguez Pasive Ddo: Casur Pues bien, a juicio de esta Sala Plena, la asignación de retiro es una sola prestación a partir de su reconocimiento, lo cual no puede confundirse con la sumatoria de las partidas que según el ordenamiento deben tenerse en cuenta para su liquidación, es decir, luego de su liquidación pasa a ser una sola prestación y no se presenta una causación de cada una de tales partidas como ocurre con el personal activo, a quienes sí se reconocen cada una de las partidas siempre y cuando se cumplan los requisitos previstos para cada una de ellas.
En efecto, como se evidenció en el acápite anterior, cada una de las partidas para el personal activo se causará dependiendo del tiempo de servicio que se tenga en el momento de tal causación, y se aplica un porcentaje distinto; por el contrario, el personal retirado solo causa y devenga la asignación de retiro y no continúa causando cada partida dependiendo de algún requisito, pues para liquidar la asignación de retiro se deben tener en cuenta los últimos haberes devengados a la fecha fiscal del retiro, pero de allí en adelante no se seguirán causando los mismos, sino que se causa es la asignación de retiro como una sola prestación. Así las cosas, la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Meta fija su postura en el sentido de establecer que el principio de oscilación es el método que ha regido para el reajuste anual de las asignaciones de retiro y las pensiones de los miembros de la Fuerza Pública, y su materialización consiste en aplicar el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado, sobre la asignación de retiro completa y no sobre cada una o algunas de las partidas que se tuvieron en cuenta para su liquidación. Entonces, como quiera que es el Gobierno Nacional el que fija el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública por disposición expresa de la Ley 4 de 1992, ya vista, en cumplimiento de esta facultad ha expedido, por ejemplo, los Decretos 187 de 2014, 1028 de 2015, 214 de 2016, 984 de 2017, 324 de 2018, 1002 de 2019 y 318 de 2020, todos con fundamento en las normas mencionadas anteriormente, fijando la remuneración para, entre otros, el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
Así pues, en aplicación del principio de oscilación, las asignaciones de retiro del personal del nivel ejecutivo deben ajustarse anualmente de acuerdo con lo dispuesto en los decretos del Gobierno Nacional para ese mismo grado, verbi gracia, los anteriormente citados. Finalmente, vale la aclarar que la sentencia del 9 de octubre de 201721, que se trajo a colación en el auto que avocó conocimiento por la Sala Plena del asunto, como un ejemplo de la tesis contraria a la adoptada en esta oportunidad, resuelve un problema jurídico diferente del que acá se estudia, esto es, el reajuste de asignación de retiro “tomando como base la asignación básica mensual de un coronel en retiro, que hubiese obtenido por sentencia judicial el reajuste de su asignación con fundamento en el IPC”, 21 SUBSECCIÓN A, Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01350-01(1865-16), Actor: JUAN CARLOS BARRERA JURADO, Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 12 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 001 2020 00046 01 Dte: José Antonio Rodríguez Pasive Ddo: Casur razón por la cual la ratio decidendi de aquella providencia no puede tomarse como referente para solucionar el debate aquí planteado.
Sin embargo, sí se observa que allí se explica lo siguiente: “El método de reajuste tradicionalmente utilizado para las liquidaciones y reajustes de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional lo constituye el principio de oscilación”, adicionalmente, debe precisarse que, en el contexto ya expuesto, tal pronunciamiento del Consejo de Estado ratifica la conclusión a la que aquí se ha llegado, al decir que: “En este punto se aclara que la base de liquidación se determina una sola vez y es al momento en que se reconoce la asignación de retiro, pues es a partir de allí que se fija el monto de la prestación. Caso distinto es el incremento que cada año tienen las asignaciones de retiro que ya fueron reconocidas, conforme lo regula el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, (…) De lo expuesto se explica que las asignaciones de retiro se incrementan cada año en un porcentaje igual en el que se aumenta el salario del personal activo en el mismo grado, por lo tanto, el monto que fue reconocido, cada año se incrementa en un porcentaje.
No es que cada año se realice el procedimiento para calcular la base de liquidación para determinar el valor de la asignación de retiro, como lo señala el apelante”. (Resaltado fuera del texto). De tal manera que, en cada caso particular habrá que determinar si la entidad a cargo de la asignación de retiro aplicó el porcentaje de reajuste (incremento del salario del activo según el grado) a la totalidad de la asignación de retiro o no, para efectuar la declaración y condena de ser el caso, pues si solo lo imputó a algunas partidas, es claro que la orden deberá dirigirse a que utilice el porcentaje de incremento con las demás faltantes.
Nótese que aplicar el porcentaje de incremento a toda la asignación de retiro o a cada una de sus partidas, debe tener el mismo efecto en el resultado, y aunque acorde con lo aquí expuesto no resulta acertado que lo haga con cada una de las partidas porque como se indicó la prestación (asignación de retiro) es una sola luego de su reconocimiento y liquidación inicial, nada obsta para que si la entidad en determinado caso decide discriminar en la nómina cada una de las partidas y utilizar el porcentaje de incremento a algunas de ellas, el juez ordene el reajuste pertinente a las demás. Con los anteriores elementos teóricos que se requieren para abordar uno de los requisitos necesarios para aprobar una conciliación, pasa esta Sala Plena a ocuparse del caso concreto.
V. Marco teórico de la conciliación y caso concreto: Sea lo primero recordar que la conciliación, en sus modalidades de extrajudicial o judicial, ha sido definida por el artículo 3° de la Ley 2220 de 2022 como “mecanismo de resolución de conflictos a través del cual dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de las diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado denominado conciliador, quien, además de proponer fórmulas de arreglo, da fe de la decisión de acuerdo, la cual es obligatoria y definitiva para las partes que concilian”. 13 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 001 2020 00046 01 Dte: José Antonio Rodríguez Pasive Ddo: Casur Asimismo, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado que la aprobación por parte de la autoridad judicial que debe considerar la legalidad del acuerdo logrado por las partes se comprueba con la revisión de los siguientes requisitos: “a).
Caducidad. Que no haya operado el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción (artículo 61 de la Ley 23 de 1991, modificado por el artículo 81 de la Ley 446 de 1998). b). Derechos económicos. Que el acuerdo conciliatorio verse sobre derechos económicos disponibles por las partes (artículo 59 de la Ley 23 de 1991 y 70 de la Ley 446 de 1998). c).
Representación, capacidad y legitimación. Que las partes estén debidamente representadas, tengan capacidad para conciliar y que se encuentre acreditada la legitimación en la causa por activa. d). Pruebas, legalidad y no lesividad. Que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, no sea violatorio de la ley y no resulte lesivo para el patrimonio público (artículo 65 A Ley 23 de 1991 y artículo 73 Ley 446 de 1998)”22.
Si bien se hace mención de la Ley 446 de 1998, se observa que la actuación legislación que regula la materia, esto es, la Ley 2220 de 2022, también consagra tales requisitos en sus artículos 89, 90 y 95. Específicamente frente a la conciliación en materia laboral, la Alta Corporación dispuso: “A modo de conclusión, es válida la convocatoria a la audiencia de conciliación prevista en el artículo 192 inciso 4º del CPACA, así se trate de un derecho irrenunciable, sólo que el acuerdo conciliatorio está limitado a que no se menoscaben derechos ciertos e indiscutibles y no se renuncie a los mínimos establecidos en las normas laborales y al derecho a la seguridad social, situaciones que debe verificar el juez que aprueba el acuerdo conciliatorio”23 (Negrilla y subraya intencional).
En ese orden de ideas, la Sala procederá a determinar si el acuerdo alcanzado entre las partes reúne todos los presupuestos necesarios para su aprobación. En primer lugar, sobre la caducidad del medio de control debe decirse que se configura cuando el plazo establecido en la ley para instaurar algún tipo de acción ha vencido. Por ende, puede decirse que esta es la sanción que consagra la ley por el ejercicio inoportuno del derecho de acción, en tanto al exceder los plazos preclusivos para acudir a la jurisdicción, se ve limitado el derecho que le asiste a toda persona de solicitar que sea definido un conflicto por el aparato jurisdiccional del poder público.
El Consejo de Estado ha insistido en su jurisprudencia sobre este tema, señalando que la caducidad de la acción ha sido instituida en el ordenamiento jurídico para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, puesto que se erige como una sanción cuando el titular de la acción judicial no lo hace oportunamente, y es por esto que la parte actora tiene la carga procesal de promover el litigio dentro del plazo fijado 22 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera - Subsección A. Providencia del 12 de diciembre de 2022. Rad: 25000-23-36-000-2015-02084-01 (58.248). CP: José Roberto Sáchica Méndez. 23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección B. Providencia del 02 de marzo de 2023. Rad: 66001-23-33-000-2017-00655-01.
CP: César Palomino Cortés. 14 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 001 2020 00046 01 Dte: José Antonio Rodríguez Pasive Ddo: Casur por la ley, de lo contrario, pierde la posibilidad de accionar ante la jurisdicción24. Además, esta figura no admite suspensión, salvo que se presente solicitud de conciliación judicial, tampoco acepta renuncia. Asimismo, de encontrarse probada, debe ser declarada de manera oficiosa por el juez25.
Ello por cuanto se trata de un presupuesto de la acción de orden público, que escapa al arbitrio de las partes26. El Consejo de Estado ha explicado que, en razón a la naturaleza de la figura en comento, cuando se ha descartado que por vía de convencionalidad el caso merezca un tratamiento especial, si a la parte actora puede reprochársele inequívocamente la ocurrencia de la caducidad, esto no puede considerarse como una frustración arbitraria en relación con el efectivo acceso a la administración de justicia. Más aún, “(…) se trata del respeto y sujeción a las reglas del debido proceso, dentro de las cuales, la caducidad cobra una importancia significativa en razón al interés general que envuelve.
(…)”27. Pues bien, con relación al medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, como el que hoy nos ocupa, el literal d) numeral 2° del artículo 164 del CPACA, establece que: “d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales”.
(Subraya y negrilla intencional) En el caso concreto, tenemos que las pretensiones de la demanda están dirigidas a que se declare la nulidad del oficio No. 202012000012071 del 27 de enero de 2020, en consecuencia, se ordene la reliquidación de la asignación de retiro, junto con el pago de los retroactivos pensionales, y, la indexación de los valores adeudados.
Conforme a lo anterior encuentra la Sala que, el medio de control incoado, no se encuentra afectado por el fenómeno de la caducidad, como quiera que estamos frente a la reclamación de una prestación periódica28, pues se trata de reconocimiento de un derecho pensional, en ese sentido, se debe dar aplicación al literal c) del numeral 1 del artículo 164 del CPACA que señala que la demanda podrá ser presentada en cualquier tiempo cuando “Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.” En segundo lugar, considera esta corporación que el asunto conciliado corresponde a derechos económicos disponibles por las partes, pues, se accedió al pago del 100% del capital, esto es, de la reliquidación de la asignación de retiro calculando las partidas computables de prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones con base en lo dispuesto en los literales a), b), y c) del artículo 13 del Decreto 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Auto del 23 de febrero de 2012.
Radicado: 76001-23- 31-000-2011-00804-01(42141). C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Actor: Sucesores de Jose Juan Kattan Ltda. 25 Ibidem. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 08 de junio de 2017. Radicado: 18001-23- 31-000-2000-00484-01(41627). C.P: Ramiro Pazos Guerrero. Actor: José Ramón Díaz Villa y otra. 27 Ibidem. 28 Sección Segunda.
Subsección A. Sentencia del 22 de Julio de 2021. CP: Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad: 25000-23-42-000-2018-01779-01(4228-19). Actor: Jesús Córdoba Jaime Sección Segunda. Subsección B. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia del 3 de noviembre de 2016. Rad: 47001-23-31-000-2011-00134-01(2734-14). Actor: Mario Francisco Pinedo Vidal También ver Sentencia del 8 de septiembre de 2017.
Rad: 76001-23-33-000-2016-01293-01(4218-16). Actor: Ana Cristina Valderrama Álvarez. 15 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 001 2020 00046 01 Dte: José Antonio Rodríguez Pasive Ddo: Casur 1091 de 1995, aplicando el principio de oscilación consagrado en el artículo 3.13 de la Ley 923 de 2004 y el artículo 42 del Decreto 4433 del mismo año, al igual que el subsidio de alimentación, con base en los decretos expedidos por el Gobierno Nacional para los años 2015 a 2019, así como al pago de las diferencias de mesadas atrasadas desde el 28 de noviembre de 2016.
Frente a este último aspecto, si bien la condena de primera instancia ordenó el pago desde el 16 de octubre de 2016, se observa que, en ese día y año de 201929 se radicó la solicitud de reliquidación de la asignación de retiro, pero ante la POLICÍA NACIONAL, la cual, mediante oficio No. S-2019-069384/ANOPA-GRULI-1.10 del 19 de noviembre de 201930, remitió por competencia el asunto a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL (CASUR), recibido en esta última entidad el 27 del mismo mes y año; es decir, resulta procedente el acuerdo celebrado entre las partes respecto del pago de las mesadas atrasadas a partir del 28 de noviembre de 2016, por el fenómeno de la prescripción trienal, desde la fecha en que efectivamente la entidad demandada tuvo conocimiento de la solicitud impetrada por el demandante.
Adicionalmente, se acordó por las partes el pago del 75% del total de la indexación ordenada, respecto de la cual, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: “Empero, la presente conciliación en los términos aprobados, en lo sustancial, están plasmadas las voluntades de las partes contenidas en el Acuerdo Conciliatorio, así; 1) La entidad reconoció que debió actualizar la base pensional del demandante, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Corporación; 2) Estos dineros, también deben ser ajustados al valor pues también sufrieron detrimento por el transcurso del tiempo; y 3) Aunque la parte demandante, como se observa en el cuadro anexo, estaba de acuerdo en ceder parte de la actualización del valor reconocido, como se observa en el proyecto de reliquidación aportado al trámite conciliatorio, nótese que está cediendo hasta un 50% de la indexación (folios 24 a 33), lo que indicaría que debieran castigarse los valores reconocidos por concepto de indexación en este porcentaje.
Pero, observa la Sala que en este caso no es procedente reducir el porcentaje porque el demandante consideró que iba a recibir la suma de $47.805.089, pero aplicando la prescripción da un valor menor de $33.565.766, lo que hace improcedente castigarlo. Lo antes dicho sin perjuicio de reconocer que estos valores pueden ser objeto de conciliación, porque no se trata de derechos laborales irrenunciables, sino de una depreciación monetaria que puede ser transada”31.
(Subraya y negrilla intencional). Asimismo, señaló: “Cabe destacar que en el proceso no se vislumbra desconocimiento alguno de las normas procedimentales aplicables. Se observa que pese a la inconformidad del actor con las decisiones de las autoridades judiciales accionadas, éstas se encuentran argumentadas según los supuestos fácticos del caso concreto.
Con fundamento en las particulares circunstancias fácticas y la normativa aplicable, el Juzgado, para rechazar la demanda por no agotar el requisito de la conciliación prejudicial, consideró que en “principio los derechos laborales no son susceptibles de tal mecanismo alternativo de solución de conflictos, sin embargo, como quiera que el presenta caso (sic), versa sobre la indexación del reajuste a las mesadas pensionales, se advierte que no se trata de un derecho laboral irrenunciable, sino de una situación accesoria a la pensión, relativa a la actualización por depreciación monetaria, resulta necesario agotar el requisito procedibilidad al tratarse de un asunto de contenido patrimonial incierto y discutible”. 29 Pág. 17-19.
Ibidem. 30 Pág. 21. Índice de Actuación No. 21, registrada el 29/06/2022 16:03:01 en la plataforma SAMAI. 31 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Providencia del 20 de enero de 2011. Rad: 54001-23-31-000-2005-01044-01(1135-10). CP: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 16 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 001 2020 00046 01 Dte: José Antonio Rodríguez Pasive Ddo: Casur A su turno, el Tribunal ad quem concluyó que al rechazar la demanda por falta del requisito de procedibilidad no se vulnera el derecho de acceso a la administración de justicia, pues, es la ley la que ordena que en esta materia, cuando el asunto sea conciliable, se debe efectuar el respectivo trámite antes de acudir a la jurisdicción, tesis que tiene fundamento en la sentencia C-1195 de 2001, dictada por la Corte Constitucional.
En este orden de ideas, se tiene que las autoridades judiciales accionadas expusieron claramente los motivos por los cuales adoptaron la decisión de rechazar la demanda y confirmar la providencia de primera instancia, respectivamente, teniendo en cuenta los aspectos fácticos y jurídicos del asunto estudiado; aunado a esto, no se encuentra que la parte actora haya logrado demostrar la violación de los derechos fundamentales invocados”32.
(Negrilla y subraya intencional). Así pues, resulta claro que sobre este aspecto no reviste ningún problema por haberse renunciado a un porcentaje de su pago por parte del demandante, así como a la condena en costas ordenada en primera instancia, toda vez que corresponden a asuntos renunciables. En tercer lugar, respecto a la representación de las partes, la capacidad o facultad para conciliar, y, la legitimación por activa se tiene que el poder otorgado por el señor JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ PASIVE33, al doctor LIBARDO CAJAMARCA CASTRO, consagra expresamente la facultad para conciliar.
Lo mismo ocurre con la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL (CASUR), según obra en el poder otorgado al abogado MIGUEL ANTONIO NAVARRETE MARTÍNEZ34, en el que está consagrada la facultad de conciliar. Adicionalmente, obra la Certificación No. 0058-2023 del 23 de marzo de 202335, a través de la cual la Secretaría Técnica del Comité de Conciliación de CASUR, expuso los parámetros conciliados en el presente asunto.
Por consiguiente, no se presenta ningún reparo respecto a la representación judicial y la facultad para conciliar de las partes. En cuarto lugar, respecto a la suficiencia probatoria y que el acuerdo al que han llegado las partes no sea violatorio de la ley y no resulte lesivo para el patrimonio público, procede la Sala estudiar el material probatorio de acuerdo con lo expuesto en el marco jurídico de esta providencia. Al respecto, tenemos que el demandante ingresó la Policía Nacional como Agente desde el 1 de octubre de 1991 al 30 de abril de 1995, seguidamente, pasó al Nivel Ejecutivo desde el 1 de mayo de 1995 al 11 de febrero 2014, con un tiempo total de servicios de 23 años, 4 meses y 19 días (Pág. 23.
Act. 2.) De igual forma, se tiene acreditado y no es objeto de debate que el demandante tiene reconocida una asignación de retiro desde el 11 de mayo de 2014, “en cuantía 32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 06 de marzo de 2014. Rad: 11001-03-15-000-2013-02348-00(AC). CP: Alberto Yepes Barreiro. 33 Pág. 15-16.
Índice de Actuación No. 2, registrada el 18/08/2020 en la plataforma SAMAI. 34 Índice de Actuación No. 25, registrada el 05/03/2023 18:19:40 en la plataforma SAMAI. 35 Pág. 8-11. Índice de Actuación No. 29, registrada el 27/03/2023 11:50:38 en la plataforma SAMAI. 17 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 001 2020 00046 01 Dte: José Antonio Rodríguez Pasive Ddo: Casur equivalente al 81% del sueldo básico en actividad para el grado y partidas legalmente computables”, conforme se desprende de la Resolución 3117 del 13 de mayo de 2014 (Pág. 27-28.
Act. 2) La liquidación de la prestación se efectuó en los siguientes términos (Pág. 29. Act 2) Así pues, atendiendo a la fecha de retiro (11 de febrero de 2014), la normativa vigente a ese momento y el porcentaje de la cuantía de la prestación pensional, sin duda alguna tenemos que al demandante le fue aplicado el contenido del artículo 1 del Decreto 1858 de 2012 respecto del monto de la asignación de retiro del personal que ingresó voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional antes del 1 de enero de 2005, como es el caso de JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ PASIVE.
Nótese que la norma dispone que la asignación de retiro será equivalente al “(50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3 del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta cumplir los diecinueve (19) años y un nueve por ciento (9%) al cumplir los veinte (20) años de servicio.
Así mismo se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.”, de manera que, el demandante al cumplir 23 años de servicio, el porcentaje de su prestación debía ser del 81% como en efecto lo fue. De igual forma, el artículo 3 del Decreto 1858 de 2012, señala que las partidas computables para la asignación de retiro en efecto son el sueldo básico, la prima de retorno a la experiencia, el subsidio de alimentación, la duodécima parte de la prima de servicio, la duodécima parte de la prima de vacaciones y la duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro; siendo estas en efecto las tenidas en cuenta en la liquidación, veamos: Para nuestro caso, el sueldo básico de es de $1.914.703.
La prima de retorno a la experiencia fue establecida en el 5% del sueldo básico, conforme de se desprende el literal d) del artículo 8 del Decreto 1091 de 1995. Si bien la norma dispone que después del quinto año de servicio la misma se incrementa en un 18 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 001 2020 00046 01 Dte: José Antonio Rodríguez Pasive Ddo: Casur 1% por cada año que se permanece en el grado, lo cierto es que ello no sucedió desconociéndose las razones de tal situación, la cuales son ajenas a este proceso y no afectan la aprobación del acuerdo conciliatorio.
Su valor fue de $95.735, que se obtuvo como resultado de aplicar el 5% al sueldo básico ($1.914.703 * 5% = $95.735). El subsidio de alimentación fue establecido en el artículo 12 del Decreto 1091 de 1995, cuya cuantía sería fijada por el Gobierno Nacional. Para el caso, se hizo en el artículo 26 del Decreto 187 de 2014, bajo una cuantía de $44.876, lo que en efecto se tuvo en cuenta en la liquidación. La duodécima parte de la prima de servicios fue tasada en $85.638.
Los artículos 4 y 13 del Decreto 1091 de 1995, disponen que la prima de servicios corresponde a 15 días de remuneración, liquidada con la asignación básica mensual, prima de retorno a la experiencia y subsidio de alimentación. Haciendo las operaciones aritméticas tenemos: $1.914.703 de asignación básica + $95.735 prima retorno a la experiencia + $44.876 subsidio de alimentación = $2.055.314/2 ya que la prima corresponde a 15 días de remuneración= $1.027657/12 porque solo se liquida con una doceava= $85.638.
La duodécima parte de la prima de vacaciones fue tasada en $89.206. Los artículos 11 y 13 del Decreto 1091 de 1995, disponen que la prima de vacaciones corresponde a 15 días de remuneración, liquidada con la asignación básica mensual, prima de retorno a la experiencia, subsidio de alimentación y una doceava parte de la prima de servicio.
Haciendo las operaciones aritméticas tenemos: $1.914.703 de asignación básica + $95.735 prima retorno a la experiencia + $44.876 subsidio de alimentación + $85.638 doceava de la prima de servicios= $2.140.952/2 ya que la prima corresponde a 15 días de remuneración= $1.070.476/12 porque solo se liquida con una doceava= $89.206. La duodécima parte de la prima de navidad fue tasada en $217.758.
Recuérdese que los artículos 5 y 13 Decreto 1091 de 1995, disponen que la prima de navidad corresponde a 30 a un mes de salario, equivalente a la asignación básica mensual, prima de retorno a la experiencia, prima de nivel ejecutivo, subsidio de alimentación, una doceava parte de la prima de servicio y una doceava parte de la prima de vacaciones.
Haciendo las operaciones aritméticas tenemos: $1.914.703 de asignación básica + $95.735 prima retorno a la experiencia + $382.941 prima del nivel ejecutivo36 + $44.876 subsidio de alimentación + $85.638 doceava de la prima de servicios + $89.206 doceava de la prima de vacaciones = $2.613.099/12 porque solo se liquida con una doceava= $217.758.
Sumado todo ello arroja un total de = $1.982.813, conclusión a la que también llegó la entidad, veamos: ($1.914.703 SB + $95.735 PRE +$44.876 SE + $85.638 1/12 PS + $89.206 1/12 PV + $217.758 1/12 PN = $2.447.917 * 81% = $1.982.813). 36 Según el artículo 7 del Decreto 1091 de 1995 corresponde al 20% de la asignación básica. Entonces tenemos que $1.914703 *20% = 382.941 aproximado. 19 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 001 2020 00046 01 Dte: José Antonio Rodríguez Pasive Ddo: Casur Establecida así la liquidación de la asignación de retiro del demandante, este era el monto que debió devengar desde el 11 de mayo de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2014.
Para el siguiente año 2015, conforme se estableció en las consideraciones de este proveído, el ajuste de la asignación de retiro se debió efectuar aplicando el principio de oscilación, el que como ya se dijo consiste en que la asignación de retiro se incrementa proporcionalmente en lo que aumenta las asignaciones del personal activo en cada grado.
Verificado esto en el caso particular, tenemos que la entidad demandada certificó los porcentajes en los que el Gobierno Nacional fijó el aumento de las asignaciones en actividad del personal del nivel ejecutivo (Actuación 14 de la primera instancia), por ende, este valor es el que ha de ser aplicado a la asignación de retiro del demandante a partir del año 2015, para establecer su mesada año a año, conforme se explicó ampliamente en el marco teórico de este proveído.
Para mayor ilustración se realiza la siguiente tabla, en la que se muestra el ajuste anual de la asignación de retiro que debió ser cancelado al demandante conforme al porcentaje de incremento del salario en actividad (Act. 14), el que en realidad se canceló al actor para los años 2015 a 2019 (Act. 14) y la liquidación que a título informativo allegó la entidad antes de la audiencia de conciliación (Act. 16), veamos: Año AR año anterior por mensualidad Porcentaje de incremento AR mensual correcta Pagado Diferencia Liquidación informativa 2015 $1.982.813 4.66% $2.075.212 $2.058.699 $16.513 $2.075.212 2016 $2.075.212 7.77% $2.236.456 $2.191.126 $45.350 $2.236.457 2017 $2.236.456 6.75% $2.387.416 $2.315.108 $72.308 $2.387.419 2018 $2.387.416 5.09% $2.508.936 $2.414.910 $94.026 $2.508.938 2019 $2.508.936 4.50% $2.621.838 $2.523.581 $98.257 $2.621.841 Así las cosas, de la anterior tabla se infiere que le asiste razón a la parte actora en su reclamación, pues la entidad demandada en los años 2015 a 2019 efectuó un ajuste inferior al establecido para el personal en servicio activo.
Vale la pena aclarar que la forma en que se pretende el reajuste no es la adecuada según lo explicado, pues no se trata de aplicar el porcentaje a cada una de las partidas que sirvieron como base para liquidar la asignación de retiro, sino a la totalidad de la asignación devengada año a año. Entonces, por ejemplo, para el año 2015, la asignación de retiro del demandante debió ser de $2.075.212 al aplicarse el porcentaje de aumento a la asignación devengada en el año 2014, sin embargo, la entidad solo pagó su mesada en valor de $2.058.699, quedando un saldo mensual en favor del actor de $16.350.
Lo mismo sucede con las mesadas de los años 2016, 2017, 2018 y 2019 en los que el aumento aplicado fue inferior al que en realidad efectuó el Gobierno Nacional para los policiales del nivel ejecutivo en servicio activo. 20 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 001 2020 00046 01 Dte: José Antonio Rodríguez Pasive Ddo: Casur Como se observa en la página 4 de la actuación 16, la irregularidad anotada, quedó subsanada desde el año 2020 en adelante.
Es decir, que la diferencia en contra del demandante se presentó únicamente durante los años 2015 a 2019. Por esta razón, la entidad al ser condenada en primera instancia presentó junto con el recurso de apelación fórmula conciliatoria ya descrita en esta providencia y con la que estuvo de acuerdo la parte actora, la cual cosiste en el reajuste de la asignación de retiro del demandante acuerdo con los aumentos decretados por el Gobierno Nacional o el IPC cuando este sea superior, para los años 2015 a 2019.
El pago del capital se pactó en el 100% y la indexación en el 75%. En este punto, es necesario recordar que, la liquidación que se allegó a la audiencia de conciliación no fue certificada por el Comité de Conciliación, y como se aportó con posterioridad a la certificación de este órgano se entendió expresamente que no hacía parte de la propuesta conciliatoria.
Al respecto, en la audiencia de conciliación del 9 de agosto de 2023 (17 y 17/2. Min. 10:55 adelante), frente a la liquidación que trajo la entidad minutos antes de la audiencia, es decir, posteriormente a la propuesta conciliatoria, se explicó claramente que la misma no forma parte de la oferta, sino que se trata de una información allegada al expediente para que la parte actora tuviera noción del monto aproximado que recibiría. La propuesta conciliatoria como tal corresponde a los parámetros que se describen en la certificación del 23 de marzo de 2023 (Act. 29.
Pag. 8-11). Siguiendo con la propuesta conciliatoria, allí se acordó aplicar la prescripción trienal establecida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2014, respecto de las mesadas anteriores al 28 de noviembre de 2016, como quiera que la petición fue elevada ante CASUR el 28 de noviembre de 2019. Corroborado este último, encontramos que la petición fue elevada el 16 de octubre de 2019, ante la Dirección General de la Policía Nacional (Pág. 17.
Act. 2), siendo remitida por competencia el 19 de noviembre de 2019 (Pág. 20. Act. 2), y recibida por la autoridad competencia que para el caso era CASUR el 28 de noviembre de 2019, según se extrae del acto demandado (Pág. 21. Act. 2). Por ende, conforme al artículo 21 de la Ley 1755 de 201537, los términos para decidir comenzaron a correr desde ese momento, por lo cual asiste razón a la entidad en solicitar que se tuviera esta como la fecha de interrupción la prescripción, pues el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, indica claramente que la misma se da con “El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho”.
De manera que, no se advierte que el acuerdo logrado vulnere el ordenamiento jurídico, ya que no contraría ninguna disposición. Adicionalmente, tampoco resulta ser nocivo para el patrimonio público, comoquiera que se conciliaron unos parámetros 37 Artículo 21. Funcionario sin competencia. Si la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito.
Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la Petición por la autoridad competente. 21 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 001 2020 00046 01 Dte: José Antonio Rodríguez Pasive Ddo: Casur menores a la condena impuesta por la primera instancia y lo que acá se estudió, sin menoscabar los derechos laborales del demandante, por cuanto, como se mencionó anteriormente, consistió en el 100% del capital, el 75% de la indexación, y, sin condena en costas.
Así las cosas, advierte la Sala que el acuerdo logrado entre las partes cumple los presupuestos legales para su aprobación, y comoquiera que recae sobre la totalidad de la condena, se dispondrá la terminación del proceso, aclarando que por no haber quedado en firme la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Villavicencio el 10 de marzo de 2023, ante la apelación presentada por el apoderado de la entidad demandada, la misma no presta mérito ejecutivo como sí se le atribuye al acta de conciliación y a la presente providencia. Finalmente, es necesario hacer las siguientes precisiones.
En primer lugar, aunque la liquidación efectuada por la entidad demandada y la efectuada por la Sala Plena difieren en algunos valores, lo cierto es que ello no tiene incidencia en la aprobación del acuerdo conciliatorio, como quiera que tal liquidación como ya se dijo no forma parte de la propuesta conciliatoria, la cual se limita a ofrecer el 100% del capital y el 75% de la indexación, sumas que resultaran de la liquidación que haga la entidad, de acuerdo a lo estipulado en esta providencia. Aunado a ello, según se muestra a continuación, la diferencia resultante entre lo liquidado por la entidad a modo informativo y lo descrito en esta providencia, no excede de $108 pesos, veamos: Año Asignación anterior Porcentaje de incremento Asignación nueva Propuesta conciliatoria Diferencia Diferencia en el año 2015 $1.982.813 4.66% $2.075.212 $2.075.212 $0 $0 2016 $2.075.212 7.77% $2.236.456 $2.236.457 $1 $12 2017 $2.236.456 6.75% $2.387.416 $2.387.419 $3 $36 2018 $2.387.416 5.09% $2.508.936 $2.508.938 $2 $24 2019 $2.508.936 4.50% $2.621.838 $2.621.841 $3 $36 TOTAL $108 Esta diferencia puede ser ajustada por la entidad al momento de efectuar la liquidación para el pago de la prestación en virtud de esta providencia. Por lo que a juicio de la Sala esta situación no tiene la envergadura para derribar el acuerdo al que llegaron las partes.
En segundo lugar, la fórmula de arreglo que aprobó el Comité de Conciliación expresamente incluye que el “Pago de valores de la diferencia resultante de la aplicación del porcentaje decretado por el Gobierno Nacional o del Índice de precios al consumidor cuando este último haya sido superior”, lo cual en principio conllevaría a su improbación, como quiera que al autorizarse conciliar en un porcentaje mayor al decretado por el Gobierno Nacional en caso que el IPC fuese más favorable, en este último evento las partes estarían conciliando un monto que excedería lo autorizado para el asunto en discusión acorde con el análisis jurídico del acápite anterior. 22 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 001 2020 00046 01 Dte: José Antonio Rodríguez Pasive Ddo: Casur Sin embargo, al efectuar la comparación del incremento realizado por el Gobierno Nacional con base en el principio de oscilación y el incremento del IPC conforme lo reglado en el artículo 14 de la Ley 100 de 199338, tenemos lo siguiente: AÑO AUMENTO APLICADO PRINCIPIO DE OSCILACIÓN IPC AÑO ANTERIOR 2015 4.66% 3.66% 2016 7.77% 6.77% 2017 6.75% 5.75% 2018 5.09% 4.09% 2019 4.50% 3.18% De esta tabla se evidencia que en todos los años objeto del litigio, el aumento aplicado por el Gobierno Nacional al personal activo fue superior al efectuado con base en el IPC por virtud del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, lo que conlleva a concluir que en el caso particular el ajuste de la asignación de retiro del demandante, conforme al acuerdo conciliatorio, no se hará en ningún caso con el IPC, por el contrario, se recurrirá al principio de oscilación, ya que en todos los años este fue superior, acompasándose esto con la forma en que debe reajustarse la asignación de retiro conforme al ordenamiento jurídico según lo explicado.
Por ende, tal situación tampoco tiene la virtualidad suficiente para improbar el acuerdo al que llegaron las partes. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, RESUELVE:
PRIMERO: APROBAR el Acuerdo Conciliatorio Total logrado entre JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ PASIVE y la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL (CASUR), el pasado 09 de agosto de 2023, en los términos anteriormente señalados.
SEGUNDO: Advertir que la conciliación realizada dentro de este asunto hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo.
TERCERO: Dar por terminado el proceso respecto de la parte demandante y la parte demandada.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala Plena celebrada el 25 de enero de 2024, según Acta No. 004, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx. 38 ARTÍCULO
14. REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Indice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. 23 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 001 2020 00046 01 Dte: José Antonio Rodríguez Pasive Ddo: Casur (firma electrónica) (firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO JUAN DARIO CONTRERAS BAUTISTA (firma electrónica) (firma electrónica) NHORA EUGENIA GALEANO PARRA TERESA HERRERA ANDRADE (firma electrónica) (firma electrónica) HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ