Expediente: 50001-33-33-004-2018-00026-01 N Y R. Actor: JHON ALEJANDRO ARROYAVE MONTOYA Contra: MINISTERIO DE DEFENSA 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, noviembre treinta (30) de dos mil veintitrés (2023) S A L A D E D E C I S I Ó N REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JHON ALEJANDRO ARROYAVE MONTOYA DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA MAGISTRADA: TERESA HERRERA ANDRADE EXPEDIENTE: 50001-33-33-004-2018-00026-01 Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 29 de junio de 2023, proferida por escrito, por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, mediante la cual NEGÓ las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO incoado por JHON ALEJANDRO ARROYAVE MONTOYA contra la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA.
I.
ANTECEDENTES HECHOS: 1.- Informa que, prestó sus servicios en el EJERCITO NACIONAL, como SOLDADO REGULAR, y fue retirado del servicio, por disminución de la capacidad laboral. 2.- Expresa que en la actualidad cuenta con una disminución de la capacidad laboral del 51.15%, según informe técnico realizado por el Doctor ENRIQUE AYALA PÉREZ, quien es médico cirujano, especialista en salud ocupacional y administración de salud y seguridad social, y consultor en peritajes médico laborales y administrativos. 3.- Afirma que las lesiones que dieron origen a dicha valoración médica son sustancialmente graves, al punto que lo mantiene al margen del desempeño de cualquier actividad laboral, sin recibir de la Entidad demandada, el tratamiento y la asistencia médica adecuada.
Expediente: 50001-33-33-004-2018-00026-01 N Y R. Actor: JHON ALEJANDRO ARROYAVE MONTOYA Contra: MINISTERIO DE DEFENSA 2 4.- Culmina diciendo que, pidió ante la Entidad accionada el reconocimiento y pago de la PENSIÓN DE INVALIDEZ, y el reajuste de la indemnización. PRETENSIONES: PRIMERA.- Que se DECLARE la NULIDAD del acto ficto negativo.
SEGUNDA.- Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ORDENE a la Entidad demandada a reconocer y pagar la PENSIÓN DE INVALIDEZ al demandante, en cuantía del 50% de lo equivalente al salario devengado por un cabo tercero, a partir del retiro del servicio, de conformidad con el artículo 3º, numeral 3.5, de la Ley 923 de 2004, en concordancia con el artículo 32, del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 2º, del Decreto 1157 de 2014.
TERCERA.- Que se le reconozca y pague al demandante la INDEMNIZACIÓN que legalmente le corresponda, de acuerdo a los parámetros que por incapacidad psicofísica determinan los Decretos 94 de 1989 y 1796 de 2000. CUARTA.- Que se ORDENE a la demandada, pagar la actualización respectiva, aplicando los ajustes del ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR-IPC., conforme al artículo 187 del C.P.A.C.A. QUINTA.- Que la demandada reconozca al demandante, el equivalente a 100 SMLMV, por los perjuicios causados.
SEXTA.- Que la Entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia, dentro del término consagrado en el artículo 195 del C.P.A.C.A. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Con auto del 27 de septiembre de 2023, se admite el recurso de apelación presentado por la parte demandante, disponiéndose la notificación a las partes de acuerdo con lo señalado en el artículo 201 del C.P.A.C.A., y en forma personal al Procurador judicial delegado ante esta Corporación, tal como lo dispone el numeral 3, artículo 198 ibídem., quien podrá emitir su concepto desde la notificación Expediente: 50001-33-33-004-2018-00026-01 N Y R. Actor: JHON ALEJANDRO ARROYAVE MONTOYA Contra: MINISTERIO DE DEFENSA 3 del presente proveído y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia (numeral 6°, del artículo 247, del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67, de la Ley 2080 de 2021).
Que una vez quede en firme la presente providencia, y en caso de que no se formulen dentro del término de su ejecutoria solicitud de pruebas o cualquier otra que deba ser resuelta, se prescindirá de correr traslado para presentar alegatos de conclusión, según lo establecido en el numeral 5°, del artículo 247, del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67, de la Ley 2080 de 2021.
El apoderado de la Entidad accionada se pronunció frente al recurso de apelación incoado por el accionante, solicitando se confirme la sentencia impugnada y se condene en costas por las 2 instancias al actor. Dice que los argumentos expuestos en el recurso de apelación no resultan aplicables al contexto fáctico y jurídico que ha quedado claramente acreditado en desarrollo de la 1ª instancia, con el material probatorio que válidamente soporta la decisión cuestionada.
Esto por cuanto, en acta de la Junta Médica Laboral No. 65556 del 11 de diciembre de 2013, se estableció una merma de capacidad laboral del 13%, siendo este el único parámetro que debe considerarse para el análisis de la procedencia del reconocimiento de una PENSIÓN DE INVALIDEZ y, por ende, se debe apartar de la valoración del médico ENRIQUE AYALA PÉREZ, galeno versado en salud ocupacional, contratado por el abogado del demandante para pronunciarse de manera similar en múltiples procesos idénticos al presente; dictamen que no reviste de la solidez, la claridad, el rigor científico y la exhaustividad que permita apoyar cada una de las manifestaciones que se hicieron para calificar la invalidez del demandante.
Expone que, como expresamente lo dijo el Médico ENRIQUE AYALA PÉREZ, valoró al actor de manera telefónica (no personalmente), lo cual le impidió apreciar sus reales condiciones de salud, quedando evidenciado, la falta de solidez de las afirmaciones hechas por el galeno perito aportado por la parte actora, y la falta de fundamento técnico para contestar los interrogantes planteados, cuando utiliza expresiones como “posiblemente” o fundamentar su apreciación en suposiciones de pánico o combate, o de cargar objetos pesados, sin contar con pruebas reales y concretas de los supuestos enfrentamientos y el ejercicio físico desplegado por el demandante durante su servicio militar; cuestiones que le restan solidez a las conclusiones del dictamen y siembra dudas respecto de la rigurosidad del método empleado y de las valoraciones que efectuó, circunstancias que se pueden comprobar al examinar el video de la audiencia de pruebas desarrollada en 1ª instancia. Expediente: 50001-33-33-004-2018-00026-01 N Y R. Actor: JHON ALEJANDRO ARROYAVE MONTOYA Contra: MINISTERIO DE DEFENSA 4 Indica que, el señor ENRIQUE AYALA PÉREZ es Médico cirujano, Especialista en SALUD OCUPACIONAL Y EN ADMINISTRACIÓN DE SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL, según se aprecia en el encabezado del documento visible a folio 11 del expediente digitalizado.
Que, en su perfil profesional se lee “Perito médico en análisis laborales y administrativos en salud con la firma Arévalo Abogados Asociados, desde septiembre de 2015 a la fecha.”, sin embargo, en la audiencia de pruebas desarrollada en 1ª instancia ni en el informe aportado por la parte actora, el perito particular acreditó tener algún tipo de formación en el área de la psiquiatría o psicología, como tampoco, experiencia en el diagnóstico, seguimiento y manejo de otros aspectos relacionados a estas ciencias.
Esgrime que, en la audiencia de pruebas, se observa la falta de rigor del mentado perito, al sustentar sus conclusiones con afirmaciones vagas o superficiales, como que los Médicos que rindieron sus conceptos para su estudio son los mejores y otras afirmaciones genéricas. Que, la falta de rigor del perito, también se demuestra cuando siendo indagado acerca de la exigencia contenida en el Decreto 94 de 1989, que establece que la calificación de las hipoacusias debe practicarse después de haber efectuado tres (3) audiogramas en tres fechas diferentes, no supo cómo justificar esta falencia en la evaluación con la que soportó su valoración, expedida por el otorrino HÉCTOR ARIZA.
Refiere que, el concepto médico de ortopedia del Doctor DIEGO ROZO, registra una escoliosis que no fue valorada por autoridades de SANIDAD MILITAR, y este Médico particular no califica el origen de la lesión. Que, de la lesión de columna, el Doctor AYALA calificó numeral 1-062, y revisado el Decreto 094 de 1989 dice: “lesiones o afecciones de la columna lumbar, incluyendo las dos últimas vértebras dorsales con repercusión funcional”.
Sin embargo, el concepto de ortopedia no indica nada al respecto, empero, el perito lo deduce en su dictamen, y el perito no pudo justificar por qué los Médicos en los que soportó su dictamen aluden, de manera diferente, el origen de la lesión en los oídos (el Doctor ARIZA habla de ruidos y el Doctor MATTA de ríos y caños que patrullaba con agua contaminada).
Advierte que, dentro de la demostración de la idoneidad y experiencia del perito, se tiene que demostrar su participación en la elaboración de otros dictámenes, en especial de aquellos que versan sobre diagnósticos relacionados con asuntos similares, como lo preceptuó el numeral 5º, del artículo 226 del CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO-CGP, lo cual no se probó. Expediente: 50001-33-33-004-2018-00026-01 N Y R. Actor: JHON ALEJANDRO ARROYAVE MONTOYA Contra: MINISTERIO DE DEFENSA 5 Arguye que dentro del expediente está acreditado que al actor le fue practicada JUNTA MÉDICA LABORAL MILITAR, en la que se concluyó que tenía una disminución de la capacidad laboral del 13%; dictamen que se tuvo en cuenta dentro del proceso de acción de REPARACIÓN DIRECTA, que promovió el aquí demandante contra el MINISTERIO DE DEFENSA, distinguido con el radicado nro. 50001333100520140050200, en el que en sentencia del 24 de agosto de 2016, se declaró administrativamente responsable por los perjuicios ocasionados al actor, condenándose a la demandada al pago de los PERJUICIOS MATERIALES en la modalidad del LUCRO CESANTE y los PERJUICIOS MORALES.
Que, con relación a la pretensión del reajuste de la indemnización, expresa que esta no procede, y se debe analizar la configuración de una INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA, y pide se condene en costas al demandante, al carecer de fundamento legal lo planteado en la impugnación. El MINISTERIO PÚBLICO guardó silencio en esta etapa procesal.
SENTENCIA APELADA El JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, el 29 de junio de 2023, profirió sentencia por escrito, en la que NEGÓ las pretensiones de la demanda. Luego de referirse brevemente sobre el marco normativo y jurisprudencial de la PENSIÓN DE INVALIDEZ para los miembros de la FUERZA PÚBLICA, de la situación de invalidez en el sistema general de pensiones, de los sectores excluidos de la aplicación del SISTEMA INTEGRAL de SEGURIDAD SOCIAL contenido en la Ley 100 de 1993, y de la inaplicación de los regímenes exceptuados en materia de seguridad social, desciende al caso concreto, donde precisa que, la norma aplicable al caso bajo examen es la Ley 923 de 2004, por ser la vigente para la época de los hechos, que prescribe un porcentaje mínimo de pérdida de la capacidad laboral no inferior al 50%, y el Decreto 4433 del mismo año, que contempla los demás requisitos para el reconocimiento y liquidación de la PENSIÓN DE INVALIDEZ.
Menciona que, con la demanda se acompañó el dictamen rendido por el Médico cirujano ENRIQUE AYALA PÉREZ, en el que se concluyó que el actor durante su servicio militar, obtuvo afectación de su órgano auditivo, lesión de columna Expediente: 50001-33-33-004-2018-00026-01 N Y R. Actor: JHON ALEJANDRO ARROYAVE MONTOYA Contra: MINISTERIO DE DEFENSA 6 toracodorso – lumbar, asociado a afectación de su esfera mental, con disminución de su capacidad laboral en un 51.15%; respecto del cual dijo que, de las conclusiones contenidas en este, se advierten especialidades como NEUROLOGÍA, ORTOPEDIA y PSIQUIATRÍA, las cuales no registran antecedentes clínicos durante la prestación del servicio militar del actor y, adicional a ello, no hay y sustento probatorio de la fecha de estructuración de las mismas, razón por la que no resulta suficiente para desvirtuar el dictamen elaborado por la Junta Médica.
Comentó que está probado que la JUNTA MÉDICO LABORAL de la DIRECCIÓN DE SANIDAD del EJÉRCITO, el 11 de diciembre de 2013, le dictaminó al demandante una pérdida de la capacidad laboral del 13%, lo cual resulta inferior al exigido en el artículo 32, del Decreto 4433 de 2004, no cumpliendo con las exigencias para causar la PENSIÓN DE INVALIDEZ.
Con relación a la pretensión de reajuste o reconocimiento de la indemnización, adujo que esta es incompatible con la PENSIÓN DE INVALIDEZ, toda vez que protegen el mismo fin, esto es, la merma de la capacidad laboral, motivo por el cual niega esta pretensión. Igualmente, la pretensión del reconocimiento de perjuicios, al no estar acreditado su causación. Pide condena en costas al accionante.
RECURSO DE APELACIÓN PARTE DEMANDANTE El apoderado del demandante afirma que, este fue calificado con una disminución de la capacidad laboral del 51.15%, realizada por el Médico perito, Dr. ENRIQUE AYALA PEREZ, el día 14 de octubre de 2016, que supera ampliamente el 50% exigido por el artículo 3º, numeral 3.5, de la ley 923 de 2004, en armonía con sus Decretos reglamentarios 4433 de 2004 y 1157 de 2014, lo que le da el derecho al acceso a la PENSIÓN DE INVALIDEZ.
Que la hipoacusia neurosensorial, habría de ser tomada como patología de base, la cual por el transcurso del tiempo se incrementó y dio lugar a otras patologías, como secuelas y efectos directos de aquella, al punto de ascender la hipoacusia del oído derecho al 27.5%, diagnosticada y cuantificada en el dictamen médico pericial elaborado por el Médico perito, Doctor ENRIQUE AYALA PÉREZ, especializado en responsabilidad médico ocupacional y debidamente habilitado, según el artículo 226 del CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO-CGP.
Expediente: 50001-33-33-004-2018-00026-01 N Y R. Actor: JHON ALEJANDRO ARROYAVE MONTOYA Contra: MINISTERIO DE DEFENSA 7 Que, las nuevas condiciones de salud del accionante no podrían ser las mismas en su naturaleza, dimensión y alcance, a las que fue examinado y evaluado en el Acta médico militar No. 65556, del 11 de diciembre de 2013, ya que apenas se encontraría en sus verdaderos principios sintomáticos, sin ninguna posibilidad médico científica para el momento de proyectar o pronosticar a futuro sus eventuales consecuencias sobrevinientes, las que habrían de ser detectadas, con importante aumento, gravedad y la aparición de otras.
Sostiene que la experticia elaborada por el Doctor ENRIQUE AYALA PEREZ, reúne los requisitos del artículo 218 y siguientes del C.P.A.C.A., la cual presenta objetividad, solidez, transparencia y exhaustividad, al valorarse todas y cada una de las patologías existentes en la situación sicosomática del demandante. Señala que el procedimiento evaluativo médico militar, se contrae al conocimiento y calificación de un mínimo de patologías existentes en el evaluado que puedan afectar la aptitud para la prestación del servicio, dejando por fuera y desplazando no pocas veces, a aquellas consideradas como enfermedades comunes, en abierta contradicción al principio de valoración integral.
Dice que al demandante le fue practicada la JUNTA MÉDICO LABORAL MILITAR, de manera extemporánea, en relación con su desvinculación de la Institución, lo que ocurrió 11 meses después, desatendiendo lo preceptuado en el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, el cual a su vez prescribe sobre los exámenes de retiro, que, sin culpa de del demandante, tampoco fueron dispuestos oportunamente.
Adicional, a que requirió a la Entidad accionada para que fuera valorado nuevamente por la JUNTA MÉDICO LABORAL, lo que fue negado. Arguye que la situación anterior, no dejó otra alternativa que la realización de un dictamen médico pericial externo legalmente permitido, en orden a cumplir el principio del onus probandi impuesto por el artículo 167, del CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO-CGP.
Esgrime, que esa eventualidad inesperada e injustificada, generó unas nuevas condiciones de salud, cuyo origen se remonta a la época de su vinculación oficial en las filas de la Entidad demandada que, dada su gravedad y progresividad paulatinas, según la literatura médica no siempre responden con tendencia a su mejoramiento. Expediente: 50001-33-33-004-2018-00026-01 N Y R. Actor: JHON ALEJANDRO ARROYAVE MONTOYA Contra: MINISTERIO DE DEFENSA 8 Que se podría considerar como causas atribuibles a la accionada, por su incuria, desatención y omisión frente a sus deberes y obligaciones, en materia de asistencia médica y protección social de manera continua, hasta su total rehabilitación, tal como está consagrado en el artículo 48 de la Constitución, sus normas reglamentarias, doctrina y jurisprudencia. Aduce que, las JUNTAS REGIONALES DE INVALIDEZ y sus médicos peritos considerados singularmente, pueden valorar a los miembros de la FUERZA PÚBLICA, valoraciones que prevalecen a los conceptos o dictámenes médicos realizados en los trámites administrativos, por poder ser controvertidos como medio de prueba, como lo ha considerado el CONSEJO DE ESTADO Insiste en que, el dictamen pericial aportado con la demanda cumple con todos los requisitos de los artículos 218 y siguientes del C.P.A.C.A., agregando que, igualmente, se encuentra en consonancia con los parámetros establecidos en el Decreto 1352 de 2013, para este tipo de procedimientos médico periciales adelantables por las JUNTAS REGIONALES DE INVALIDEZ o peritos particulares, individualmente considerados.
Alega que debe reconocérsele la indemnización, por cuanto esta no es incompatible con la PENSIÓN DE INVALIDEZ. Respecto de la conclusión de la sentencia impugnada, de que el dictamen allegado por el demandante no desvirtúa el elaborado por la JUNTA MÉDICO LABORAL, dice que los procedimientos evaluativos que se aplicaron no fueron objetados por las partes en la etapa probatoria correspondiente que infirmara su presunción, esto es, que se hubiere arrimado otra prueba que lo desvirtúe. II.
CONSIDERACIONES COMPETENCIA El TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL META, es competente para conocer este asunto en 2ª instancia, de conformidad con el artículo 153 del C.P.C.A., teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO y corresponde a esta Corporación su conocimiento como superior funcional.
Expediente: 50001-33-33-004-2018-00026-01 N Y R. Actor: JHON ALEJANDRO ARROYAVE MONTOYA Contra: MINISTERIO DE DEFENSA 9 CUESTIÓN PREVIA- DEL IMPEDIMENTO DE LA MAGISTRADA CLAUDIA PATRICIA ALONSO PEREZ La Doctora CLAUDIA PATRICIA ALONSO PEREZ, con oficio DCPAP No 099 del 27 de noviembre de 2023, se declaró impedida para integrar la Sala de decisión, toda vez que manifiesta encontrarse incursa en la causal descrita en el numeral 3°, del artículo 141 del CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO, aplicable por remisión expresa del artículo 130 del CPACA., pues su cónyuge GUSTAVO RUSSI SUÁREZ es el apoderado de la Entidad demandada, de conformidad con el poder a él conferido y el auto del 26 de mayo de 2022, mediante el cual se le reconoció personería jurídica.
El CONSEJO DE ESTADO en auto del 19 de junio de 2014, Sección 5ª, radicado No 11001-03-28-000-2013-00011-00, C.P. ALBERTO YEPES BARREIRO, señaló que los impedimentos están instituidos como garantía de la imparcialidad de los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor, esto “con el fin de garantizar al conglomerado social que el funcionario judicial llamado a resolver el conflicto jurídico, es ajeno a cualquier interés distinto al de administrar una recta justicia y, en consecuencia, que su imparcialidad y ponderación no están afectadas por circunstancias extraprocesales” En dicha providencia expresó que la declaración de impedimento del funcionario judicial es un acto unilateral, voluntario, oficioso y obligatorio ante la presencia de cualquiera de las causales de impedimento taxativamente contempladas por la Ley, por esto, no hay lugar a “analogías o a pretendidos afanes protectores de esquemas por encima de las garantías esenciales de carácter constitucional”, a lo que se suma que “no todo escrúpulo, incomodidad o inquietud espiritual del juzgador basta para separarlo del conocimiento de un determinado asunto”.
Explicó que, la manifestación debe estar acompañada de una debida sustentación, pues no basta con invocar la causal, además de ello, deben expresarse las razones por la cuales el operador judicial considera que se halla en el supuesto de hecho descrito, y que es necesario que la causa del impedimento sea real, es decir, que verdaderamente exista, ya que resulta insuficiente la sola afirmación del funcionario que se declara impedido, para apartarse del conocimiento del asunto.
La causal de impedimento invocada por la Magistrada CLAUDIA PATRICIA ALONSO PEREZ es la contenida en el numeral 3º, del artículo 141 del Expediente: 50001-33-33-004-2018-00026-01 N Y R. Actor: JHON ALEJANDRO ARROYAVE MONTOYA Contra: MINISTERIO DE DEFENSA 10 CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO, que dice: ser cónyuge, compañero permanente o pariente de alguna de las partes o de su representante o apoderado, dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, y revisado el expediente, se advierte que, el Doctor GUSTAVO RUSSI SUAREZ, obra como apoderado de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL, conforme al poder que se le otorgó para actuar en su representación, a quien le fue reconocida personería jurídica en la audiencia de pruebas del 26 de mayo de 2022, ejerciendo la defensa judicial de la Entidad demandada tanto en 1ª, como en 2ª instancia, observándose que en su condición de apoderado judicial de la misma, en 2ª instancia, se pronunció sobre el recurso de apelación incoado por la parte accionante.
En esas condiciones, la Sala encuentra fundada la manifestación de impedimento, por consiguiente, quedará separada del conocimiento del proceso y la Sala procederá a dictar sentencia, puesto que cuenta con el quórum decisorio conformado por la mayoría de sus integrantes. PROBLEMA JURÍDICO Se centra en determinar si es procedente reconocer la PENSIÓN DE INVALIDEZ que reclama el demandante y el reajuste de la indemnización por la disminución de la capacidad laboral, con fundamento en el concepto rendido por el Doctor ENRIQUE AYALA PEREZ, que le dictaminó una disminución de la capacidad laboral del 51.15%, esto es, si el mismo se considera válido para demostrar la disminución de la capacidad laboral alegada para acceder a lo solicitado.
CASO CONCRETO El Juzgado de 1ª instancia NEGÓ las pretensiones de la demanda, por cuanto para tener derecho a la PENSIÓN DE INVALIDEZ que depreca el actor, se debe contar con un porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral del 50%, de acuerdo a lo prescrito en la Ley 923 de 2004, y el Decreto 4433 de 2004, y si bien se acompañó con la demanda el dictamen rendido por el médico cirujano ENRIQUE AYALA PÉREZ, en el que se concluye que el actor tiene una disminución de la capacidad laboral del 51.15%;consideró que no resultó suficiente para desvirtuar el dictamen de la JUNTA MÉDICO LABORAL de la DIRECCIÓN DE SANIDAD del EJÉRCITO, que le dictaminó al demandante una pérdida de capacidad laboral del Expediente: 50001-33-33-004-2018-00026-01 N Y R. Actor: JHON ALEJANDRO ARROYAVE MONTOYA Contra: MINISTERIO DE DEFENSA 11 13%, que es inferior al exigido en las normas antes señaladas.
Frente al reajuste de la indemnización, expresó que esta es incompatible con la PENSIÓN DE INVALIDEZ. El demandante arguye que el dictamen elaborado por el Doctor ENRIQUE AYALA PEREZ, reúne los requisitos del artículo 218 y siguientes del C.P.A.C.A., el cual es objetivo, solido, transparente y exhaustivo, al valorarse todas y cada una de las patologías existentes en la situación sicosomática del demandante, y que también cumple con los parámetros establecidos en el Decreto 1352 de 2013.
Esgrime que se presentaron nuevas condiciones de salud atribuibles a la prestación del servicio militar, que no fueron valoradas en el Acta médico militar No. 65556 del 11 de diciembre de 2013, pues, apenas se encontraría en sus verdaderos principios sintomáticos. Afirma que, se le practicó la JUNTA MÉDICA LABORAL MILITAR de manera extemporánea, al igual que los exámenes de retiro, según lo preceptuado en el artículo 8º, del Decreto 1796 de 2000, por lo que considera que debe reconocérsele la indemnización, la cual no es incompatible con la PENSIÓN DE INVALIDEZ.
La Entidad accionada en sus alegatos de conclusión presentados en 2ª instancia, señala que no es viable reconocer la pensión de invalidez pretendida, toda vez que, en acta de la JUNTA MÉDICA LABORAL No. 65556 del 11 de diciembre de 2013, se estableció una merma de capacidad laboral del 13%, sin que esto se haya podido desvirtuar con la valoración del médico ENRIQUE AYALA PÉREZ, ya que no reviste de la solidez, la claridad, el rigor científico y la exhaustividad que permita apoyar cada una de las manifestaciones que se hicieron para calificar la invalidez del demandante.
Pues bien, con los documentos aportados por el accionante está demostrado que estuvo vinculado en el EJÉRCITO NACIONAL en calidad de SOLDADO REGULAR, del 15 de febrero de 2011 al 11 de enero de 2013, cumpliendo un tiempo de servicio de 1 año, 10 meses y 26 días. También, que se retiró del servicio mediante OAP-EJC no.1395, del 19 de abril de 2014, con novedad fiscal el 11 de enero de 2013, acto que se encuentra en el proceso, del cual se observa que el demandante fue retirado del servicio, por incapacidad permanente parcial.
Se tiene que, al demandante se le practicó acta de JUNTA MÉDICA LABORAL no.65556, del 11 de diciembre de 2013, en la cual se le estableció una merma de capacidad laboral del 13%, indicándose que tiene una incapacidad permanente parcial y que no es apto para la actividad militar. Expediente: 50001-33-33-004-2018-00026-01 N Y R. Actor: JHON ALEJANDRO ARROYAVE MONTOYA Contra: MINISTERIO DE DEFENSA 12 En atención a que el actor en su condición de SOLDADO REGULAR del EJÉRCITO NACIONAL fue retirado del servicio, el 11 de enero de 2013, el régimen aplicable a su caso en materia de pensión de invalidez es el especial contenido en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004.
La Ley 923 de 2004, mediante la cual se indicaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el GOBIERNO NACIONAL para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la FUERZA PÚBLICA. En el artículo 3º, numeral 3.5, se dispuso lo siguiente: “(…) Artículo 3. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.5.
El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.
En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. (…)” En desarrollo de esa Ley se expidió el Decreto Reglamentario 4433 de 2004, que en sus artículos 30 y 32, consignó los requisitos específicos que deben cumplir los miembros de las FUERZAS MILITARES y de POLICÍA, para acceder a la pensión de invalidez.
El primero de ellos había señalado que para tener derecho a la pensión de invalidez se tenía que acreditar una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, cuando hubiere ocurrido en servicio activo. El segundo, dispuso que se podía acceder a tal derecho, con una merma de la capacidad laboral igual o superior al 50% e inferior al 75%, cuando la misma fuere producto de un combate, o en actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio.
La Sección 2ª del CONSEJO DE ESTADO, en sentencia del 28 de febrero de 2013, proferida dentro del proceso distinguido con el radicado nro. 11001- Expediente: 50001-33-33-004-2018-00026-01 N Y R. Actor: JHON ALEJANDRO ARROYAVE MONTOYA Contra: MINISTERIO DE DEFENSA 13 03-25-000-2007-00061-00 (1238-07)1, declaró la nulidad de la expresión “igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)”, contenida en el artículo 30, del Decreto 4433 de 2004 al considerar que con base en lo regulado en el numeral 3.5, del artículo 3º, de la Ley 923 de 2004, el GOBIERNO NACIONAL excedió la competencia que le fue otorgada para regular la materia al fijar un parámetro distinto del 50%.
Posteriormente, la Alta Corporación en sentencia del 23 de octubre de 2014, radicado no. 11001-03-25-000-2007-00077-01 (1551-07), declaró la nulidad de todo el artículo 30, del Decreto 4433 de 2004, al tener sus numerales como punto de referencia que exista una incapacidad laboral igual o superior al 75%, lo que carecía de fundamento al desaparecer precisamente la exigencia de la disminución laboral en un porcentaje igual o superior al 75%.
Como consecuencia de lo anterior, se expidió el Decreto 1157 de 2014, que fijó el régimen de asignación de retiro a un personal de la POLICÍA NACIONAL y la pensión de invalidez para el personal uniformado de la FUERZA PÚBLICA. En su artículo 2º consagró los requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez, teniendo como destinatarios, entre otros, el personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, requiriendo como requisito para obtener el derecho a la pensión de invalidez una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 50%.
Para que el personal que prestó el servicio militar obligatorio pueda acceder al reconocimiento de una PENSIÓN DE INVALIDEZ, se necesita acreditar un porcentaje mínimo del 50%. Atendiendo la normativa que regula la situación particular del accionante, es claro que el porcentaje determinado en el acta de la JUNTA MÉDICA LABORAL No. 65556 del 11 de diciembre de 2013, que le fijó una merma de capacidad laboral del 13%, no alcanza el 50% de PCL exigido por las normas en cuestión. Este porcentaje es el mismo que establece el RÉGIMEN GENERAL DE PENSIONES contenido en la Ley 100 de 1993, en su artículo 39, por lo que, aun dando aplicación al principio de favorabilidad, para que se aplique esta Ley, tampoco tendría derecho a la PENSIÓN DE INVALIDEZ que depreca.
Ahora bien, el demandante en aras de desvirtuar el porcentaje de la disminución laboral que le fue fijado en el acta de la JUNTA MÉDICA LABORAL No. 65556, del 11 de diciembre de 2013, con la demanda aportó una experticia realizada 1 Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Expediente: 50001-33-33-004-2018-00026-01 N Y R. Actor: JHON ALEJANDRO ARROYAVE MONTOYA Contra: MINISTERIO DE DEFENSA 14 por el médico cirujano ENRIQUE AYALA PEREZ, que calificó al accionante con una merma de la capacidad laboral del 51.15%, indicando que esta era imputable a la prestación del servicio militar obligatorio.
La Sala previo a entrar analizar el contenido del referido dictamen, primero debe establecer si el Médico cirujano ENRIQUE AYALA PEREZ era el perito idóneo para determinar la pérdida de capacidad laboral de una persona en un proceso judicial. Cabe precisar que, prima facie, la competencia para fijar la capacidad psicofísica de los miembros de la FUERZA PÚBLICA corresponde a las autoridades militares.
El Decreto 094 de 1989, estipula que la capacidad sicofísica del personal de la FUERZA PÚBLICA debe ser determinada por las autoridades médico- militares y de POLICÍA, entre ellas la JUNTA MÉDICO LABORAL MILITAR O DE POLICÍA, cuya finalidad es “llegar a un diagnóstico positivo, clasificar las lesiones y secuelas valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones cuando a ello hubiere lugar” (art. 21).
En el mismo sentido, el Decreto 1796 de 2000, prevé que la JUNTA MÉDICO LABORAL MILITAR O DE POLICÍA y el TRIBUNAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA, son las autoridades competentes para establecer la disminución de la capacidad sicofísica y calificar la enfermedad como de origen profesional o común Por su parte, el Decreto 1352 de 20132, en el artículo 1 (parágrafo), exceptúa de su aplicación “el régimen especial de las FUERZAS MILITARES Y DE LA POLICÍA NACIONAL, salvo la actuación que soliciten a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez como peritos” Es así que, los organismos competentes para establecer la capacidad psicofísica de los miembros de la FUERZA PÚBLICA son la JUNTA MÉDICO LABORAL MILITAR o de Policía y el TRIBUNAL DE REVISIÓN MILITAR y de Policía. Sin embargo, el CONSEJO DE ESTADO ha señalado que los dictámenes de 2 Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, y se dictan otras disposiciones.
Compilado en el Decreto 1072 de 2015 “ Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo”. Expediente: 50001-33-33-004-2018-00026-01 N Y R. Actor: JHON ALEJANDRO ARROYAVE MONTOYA Contra: MINISTERIO DE DEFENSA 15 las Juntas Regionales de Calificación de invalidez tienen la calidad de peritajes, que auxiliar la valoración del juez sobre el estado de salud del interesado, por lo que, dentro del proceso judicial se les puede otorgar valor probatorio a los dictámenes elaborados por las Juntas Regionales de Calificación de invalidez.
Así lo expresó en sentencia del 25 de septiembre de 2020, Sección 2ª, Subsección B, radicado nro.73001-23-33-000-2017-00089-01(3746-19), C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS: (…) Cabe advertir entonces que prima facie la competencia para determinar la capacidad psicofísica de los miembros de la Fuerza Pública corresponde a las autoridades militares, no obstante, los dictámenes de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez tienen la calidad de peritajes, que auxilian la valoración del juez sobre el estado de salud del interesado.
Esta Corporación ha otorgado valor probatorio a los dictámenes de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, decretados en el curso de los procesos instaurados por miembros de la Fuerza Pública, para que se obre en el proceso un informe técnico por parte del médico legista sobre la incapacidad laboral. Por consiguiente, se evidencia que las autoridades judiciales pueden otorgar valor probatorio a las actas de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, aunque el interesado pertenezca al régimen especial de la Fuerza Pública, caso en el cual el dictamen deberá valorarse como prueba pericial en conjunto con el acervo probatorio y acorde con las reglas de la sana crítica.
(Se resalta). De manera que, pese a que los miembros uniformados de la FUERZA PÚBLICA cuentan con autoridades médico laborales especiales para establecer su pérdida de capacidad laboral, ello no es impedimento para que en aras de desvirtuar las conclusiones contenidas en las actas proferidas por tales autoridades se solicite el decreto y la práctica de un dictamen en sede judicial que fije el porcentaje disminución de la capacidad laboral, para que obre en el proceso en calidad de prueba pericial.
El demandante en aras de demostrar que cumple con los requisitos establecidos en las normas especiales que regulan la PENSIÓN DE INVALIDEZ, aportó un dictamen elaborado por el Médico cirujano ENRIQUE AYALA PEREZ, en el que se estableció que el actor presentó una diminución de la capacidad laboral del 51.15%. Se hizo referencia sucinta al acta de JUNTA MÉDICA LABORAL no.66556, del 11 de diciembre de 2013.
Se consignó unos conceptos rendidos por especialistas, así: Expediente: 50001-33-33-004-2018-00026-01 N Y R. Actor: JHON ALEJANDRO ARROYAVE MONTOYA Contra: MINISTERIO DE DEFENSA 16 3-a- NEUOROCIRUGÍA- DR.CARLOS RAMIREZ, 02-12-2014, motivo de consulta problemas de columna, refiere dolor dorsal e inter- escapular, que se inició en su permanencia el ejército, antecedentes de hipoacusia derecha, leve dolor a los movimientos activos y pasivos de columna lumbosacra.
DX: otras formas de escoliosis. 3-b-ORTOPEDÍA- DR.DIEGO ROZO G. Octubre 14-2014 con historia de dolor lumbar de más o menos dos años devolución (sic) y relación con actividad física. Al examen físico dolor toraco-lumbo-sacro asociado a dolor y espasmos paravertebrales, no hay alteración al examen neurológico. Orto radiografía de abril 14-2014 reporta curva escoliótica dorso – lumbar derecha con ángulo de escoliosis de 11 grados.
DX: DORSO-LUMBALGIA, ESCOLIOSIS DORSO-LUMBAR DERECHA. 3-c-OTORRINO-DR.HECTOR ARIZA, 28 de abril de 2014, soldado regular 2011 a 2013 expuesto a ruidos de polígono, ametralladora, exposiciones de granadas de mano, mortero, presentando posteriormente hipoacusia y acufenos en oído derecho. AUDIOMETRÍA: OI normal-OD caída en las frecuencias aguda 4000 khz de 75 DB en 6000 khz de 85 DB y en 8000 khz de 90 DB.
LOGO: discrimina 100% bilateral en oído izquierdo de 40 DB y en derecho de 60 DB. BERA: umbrales auditivos en oído derecho a 90 DB HL.DX: HIPOCLAUSIA NEUROSENSORIAL OD.GRADO LEVE A SEVERO, ACUFENOS OD. Etiología: trauma acústico lesiones permanentes e irreversibles. 3-d- PSIQUIATRIA-DR. OSWALDO MATTA- marzo 25-2013, incorporado contra su voluntad para prestar servicio militar 2011 y terminado 2013, Sufrió de paludismo que lo tuvo 20 días en cama.
Menciona que por los ríos y caños que patrullaba con agua contaminada, por tal motivo se le infecto (sic) el oído derecho, otitis severa, dice que ya perdió toda la audición por ese oído, tiene que repetir varias veces lo que le dice – EXAMEN MENTAL: Afecto depresivo y triste con ideas de haber sido humillado en el ejército y de ser rechazado en los trabajos, requiere manejo por psiquiatría con medicación y manejo de psicoterapia.
DX: TRASTORNO DEPREVISO RECURRENTE, HIPOCAUSIA NEUROSENSORIAL DERECHA. En el referido dictamen, en el acápite de situación actual se coloca “Exmilitar que en funciones del servicio sufrió lesión del órgano de la audición, dejando secuelas permanentes e irreversibles. En acápite de “ANALISIS DE LA SITUACIÓN” se señala “Paciente que durante su servicio militar, se afectó su órgano auditivo, lesión de Columna Expediente: 50001-33-33-004-2018-00026-01 N Y R. Actor: JHON ALEJANDRO ARROYAVE MONTOYA Contra: MINISTERIO DE DEFENSA 17 toraco-dorso-lumbar asociado a afectación de su esfera mental, con disminución de capacidad laboral.
En el título de diagnóstico se indicó que el actor tenía: 1. Hipoacusia neurosensorial severa OD.90 DB, 2. Acufenos oído derecho, 3. Escoliosis dorso- lumbar derecha y 4. Trastorno depresivo recurrente. En el epígrafe de “EVALUACIÓN DE LA DISMINUCIÓN DE SU CAPACIDAD LABORAL”, se plasmó la siguiente tabla: FECHA ESTRUCTURACIÓ N PATOLOGÍ A NUMERA L ÍNDICE DE LESIÓ N DL TABL A DLT % 2012-20 años Sordera O. Derecho 6-036 9 27.5 27.5 2013-21 años Sicosis Reactiva 3-003 5 13 9.42 2012-20 años Lesión de columna 1-062 5 13 8.20 2012-20 años Acufenos O.D 6-037 3 11 6.03 TOTAL DISCAPACIDAD 51.15% Como conclusión se dijo: 8-a- ORIGEN DE ENFERMEDAD: Hipoacusia oído derecho desde octubre de 2012, enfermedad laboral dentro del servicio por causa y razón del mismo. 8-b- IMPUTABILIDAD DEL SERVICIO: Enfermedad profesional, dentro del servicio por causa y razón del mismo.
Entonces, conforme al anterior dictamen, el actor sufrió una disminución de la capacidad laboral del 51.15%, por razón de sordera en el oído derecho o hipoacusia neurosensorial severa, por acufenos en oído derecho, por una Expediente: 50001-33-33-004-2018-00026-01 N Y R. Actor: JHON ALEJANDRO ARROYAVE MONTOYA Contra: MINISTERIO DE DEFENSA 18 lesión de columna y por trastorno depresivo, otorgándosele mayor porcentaje a la sordera en el oído derecho o hipoacusia neurosensorial severa, la cual se determinó en un 27.5%.
Se tiene que, únicamente frente a esta última se indica que fue por causa y razón del servicio, sin especificar si las otras patologías fueron también producto de la prestación del servicio militar obligatorio. Recordemos que en acta de la JUNTA MÉDICA LABORAL No. 65556, del 11 de diciembre de 2013, se fijó una merma de capacidad laboral del 13% al demandante.
En esta se consigna la valoración por el servicio de OTORRINO, el 29 de octubre de 2013, donde se expone que se solicitó concepto por otorrinolaringología por hipoacusia, refiriéndose lo siguiente: FECHA DE INICIO: SOLICITAN CONCEPTO POR OTORRINOLARINGOLOGIA POR HIPOACUSIA REFIERE HIPOACUSIA DERECHA HACE 1 AÑOS PRESENTO (Sic) OTITIS MEDIA DERECHA SIGNOS Y SÍNTOMAS (sic): ATS DIC.18 17 19 DE 2012 OI SENSIBILIDAD AUDIOMETRIA (sic) DENTRO DE LIMITES NORMALES OD HIPOACUSIA NE DE LEVE A SEVERA LONGOAUDIMETRIA OI 30 DB 100% 50 DB 100% TIMPONOGRAMA TIPO A BILATERAL DIAGNOSTICO: HIPOACUSIA NS LEVE A SEVERA DERECHA ETIOLOGÍA: EXPOSICION (sic) A RUIDO ESTADO ACTUAL: OTOTSCOPIA BILATERAL NORMAL PRONOSTICO: MALO OD HNS LEVE A SEVERA NULL FDO.
DRA VERONICA RAMOS. En ANAMNESIS se comenta que: “PACIENTE QUIEN REFIERE DISMINUCIÓN DE LA AUDICIÓN POR OÍDO DERECHO” Y en “DIAGNÓSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES se expresa “EXPOSICIÓN MÉDICA A RUIDO VALORADO Y TRATADO POR OTORRINOLARINGOLOGIA CON ATS Y LONGOAUDIOMETRIA CON AUDICION OI NORMAL Y QUE DEJA COMO SECUELA: A) HIPOCAUSIA NEUROSENSORIAL OD 3DB-“ Respecto de la imputabilidad del servicio se indicó que tal afección se consideraba como enfermedad profesional.
Se observa en el dictamen realizado por el Médico cirujano ENRIQUE AYALA PEREZ, que incluye nuevas patologías que no fueron advertidas por las autoridades médico laborales militares, tales como: 1. Trastorno depresivo, 2. Lesión de columna y 3. Acufenos oído derecho. En cuanto a la hipoacusia en el oído derecho, que fue la única patología que refirió el demandante al momento de ser valorado por la Junta Médico Laboral de las FUERZAS MILITARES, se aumentó Expediente: 50001-33-33-004-2018-00026-01 N Y R. Actor: JHON ALEJANDRO ARROYAVE MONTOYA Contra: MINISTERIO DE DEFENSA 19 el porcentaje de disminución laboral, ya que allí se plasmó un porcentaje del 13%, mientras que el dictamen elaborado por Médico cirujano ENRIQUE AYALA PEREZ, se determinó que era del 27.5%.
Para la Sala el dictamen del Médico cirujano ENRIQUE AYALA PEREZ no constituye plena prueba para la obtención de la PENSIÓN DE INVALIDEZ que se reclama, por lo siguiente: El CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO-CGP, prescribe que la prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos (art. 226); y que “El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso” (art. 232).
(Se resalta). Es así que, el estudio del dictamen implica la referencia obligada al sistema de la libre apreciación de las pruebas que “faculta al juez para que razonadamente haga una evaluación del material probatorio de manera amplia y llegue mediante adecuados razonamientos a la conclusión respectiva, sin estar sujeto a tarifa preestablecida alguna”3.
Por ello en el artículo 176 ídem se señala que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto y acorde con las reglas de la sana crítica. En cuanto al concepto de sana crítica el tratadista HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO indica que comprende las reglas de lógica, la psicología y la experiencia, como instrumentos que le permiten al Juez llegar a un grado de certeza sobre lo que decida en el proceso.
Expresó: Se emplea la expresión ‘sana crítica’ que conlleva la obligación para el juez de analizar en conjunto el material probatorio para obtener, aplicando las reglas de la lógica, la psicología y la experiencia, la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que corresponda, tema acerca del cual nos parece atinado el resumido análisis que realiza Casimiro Varela quien luego de resaltar que la expresión de utiliza en la ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855, constituye un concepto no definido por la ley ni tratado con claridad por la doctrina advirtiendo que ‘Algunos fallos la identifican con lógica, otros con el buen sentido, con la crítica o el criterio racional, la rectitud y sabiduría de los jueces.
La sana crítica implica que en la valoración de la prueba el juez adquiere la convicción observando las leyes lógicas del pensamiento, en una secuencia razonada y normal de correspondencia entre éstas y los hechos motivo de análisis”4. 3 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Código General del Proceso – Pruebas, pág. 118, Edit. Dupré Editores Ltda., Bogotá, 2017. 4 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Código General del Proceso – Pruebas, págs. 119 y 120, Edit.
Dupré Editores Ltda., Bogotá, 2017. Expediente: 50001-33-33-004-2018-00026-01 N Y R. Actor: JHON ALEJANDRO ARROYAVE MONTOYA Contra: MINISTERIO DE DEFENSA 20 La CORTE CONSTITUCIONAL en cuanto a la PRUEBA PERICIAL, en sentencia T-274 de 2012, dijo: ….. “i) expresar conceptos cualificados de expertos en materias científicas, técnicas o artísticas, pero bajo ningún punto sobre aspectos jurídicos (artículo 236, numeral 1º), pues es evidente que el juez no requiere apoyo en la disciplina que le es propia; ii) quien lo emite no expresa hechos, sino conceptos técnicos relevantes en el proceso.
En efecto, a los peritos no les consta la situación fáctica que origina la intervención judicial, puesto que, a pesar de que pueden pedir información sobre los hechos sometidos a controversia, su intervención tiene como objetivo emitir juicios especializados que ilustran al juez sobre aspectos que son ajenos a su saber. Esto es precisamente lo que diferencia el dictamen pericial del testimonio técnico, porque mientras en el segundo se han percibido los hechos, el primero resulta ajeno a ellos (artículos 213 y siguientes); iii) es un concepto especializado imparcial, puesto que el hecho de que los peritos están sometidos a las mismas causales de impedimentos y recusaciones que los jueces muestra que deben ser terceros ajenos a la contienda (artículo 235); iv) se practica por encargo judicial previo, de ahí que claramente se deduce que no es una manifestación de conocimientos espontánea ni su contenido puede corresponder a la voluntad de una de las partes (artículo 236, numeral 2º); v) ser motivado en forma clara, oportuna, detallada y suficientemente (artículo 237) y, vi) para que pueda ser valorado judicialmente, esto es, para que pueda atribuírsele eficacia probatoria requiere haberse sometido a las condiciones y al procedimiento establecido en la ley y, en especial, a la contradicción por la contraparte (artículos 236 a 241)5 (Se resalta).
De manera que, el juez al momento de valorar el dictamen pericial, lo debe hacer de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta, entre otros aspectos, la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos. Considera este Juez colegiado que, el dictamen del Médico cirujano ENRIQUE AYALA PEREZ, presenta una serie de vacíos referentes a los fundamentos que se tuvieron para que le fueran diagnosticadas las patologías al demandante, careciendo de firmeza, previsión y claridad sobre el estado de salud de aquél, llamando en especial la atención, que el galeno, en la audiencia de pruebas, que se llevó a cabo el 22 de mayo de 2022, manifestó que la valoración que le hizo al demandante, fue por comunicación telefónica, no de manera personal, luego no se explica cómo pudo hacer una valoración completa del estado de salud de actor, ya que una observación directa del paciente y su exploración física, con la validación de 5 Sentencia T-417 de 2008 Expediente: 50001-33-33-004-2018-00026-01 N Y R. Actor: JHON ALEJANDRO ARROYAVE MONTOYA Contra: MINISTERIO DE DEFENSA 21 datos, confirmando que la información objetiva y subjetiva que se ha obtenido sea la verdadera, si estudió su historia clínica, para poder obtener una idea general del estado de salud del paciente, de donde deduce las nuevas patologías, aspectos que no se informaron en el expediente, restándole credibilidad al dictamen.
La CORTE CONSTITUCIONAL en la sentencia T-530 de 2014, indicó que los dictámenes no solo tienen que estar debidamente motivados, sino que deben basarse en un diagnóstico integral del estado de salud. Al respecto, dijo6: “4.5. De acuerdo con lo establecido en los Decretos 1836 de 1979, 094 de 1989 y 1796 de 2000, por medio de los cuales se ha regulado la evaluación de la capacidad sicofísica para el personal de la Fuerza Pública así como su disminución, la determinación tanto del origen como del porcentaje de pérdida de dicha capacidad constituye uno de los presupuestos más importantes para establecer si una persona tiene derecho al reconocimiento de determinadas prestaciones, sean éstas de naturaleza asistencial o económica.7 En otras palabras, la calificación por pérdida de la capacidad sicofísica detenta una verdadera función prestacional ius fundamental, puesto que desde una visión constitucional, es un derecho de quienes pertenecen al régimen de la Fuerza Pública, inescindible a determinadas prestaciones del mismo y que cobra especial relevancia al convertirse en el medio para acceder a la garantía y protección de otros derechos fundamentales como el mínimo vital.
Precisamente, con el fin de hacer efectivas dichas garantías, esta Corporación ha manifestado que los dictámenes de pérdida de capacidad laboral deben obedecer a unos parámetros mínimos, esto es, que “deben ser motivados, en el sentido de manifestar las razones que justifican en forma técnico-científica la decisión, las cuales deben tener pleno sustento probatorio y basarse en un diagnóstico integral del estado de salud.”8 (Resaltado fuera del original)”.
Corolario de lo anterior, para la Sala el dictamen en cita no genera convicción sobre las condiciones psicofísicas y médicas del accionante, en tanto que, no brinda una explicación sólida y consistente de si las patologías padecidas por el demandante se presentaron durante la prestación del servicio militar obligatorio, esto es, si sus afectaciones a la salud son el resultado de la vinculación que tuvo con la Entidad accionada, debiéndose precisar que la única patología que se tiene certeza 6 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez 7 La determinación del porcentaje de pérdida de capacidad sicofísica guarda estrecha relación con el nivel de gravedad de cada incapacidad.
Al respecto pueden revisarse los artículos 8 del Decreto 1836 de 1979 y 15 del Decreto 094 de 1989, los cuales clasifican las incapacidades e invalideces así: “a) Incapacidad relativa y temporal. Es la determinada por las lesiones o afecciones que disminuyen parcialmente la capacidad sicofísica y de trabajo de la persona y que mediante el tratamiento médico, quirúrgico o por las solas defensas del organismo obtenga su recuperación total.// b) Incapacidad absoluta y temporal.
Es la determinada por las lesiones o afecciones que suprimen transitoriamente la capacidad sicofísica y de trabajo de la persona y que mediante tratamiento médico, quirúrgico o por las solas defensas del organismo, logren su recuperación total.// c) Incapacidad relativa y permanente. Es la determinada por lesiones o afecciones que disminuyen parcialmente la capacidad sicofísica y de trabajo de la persona sin ser susceptibles de recuperación por ningún medio.// d) Incapacidad absoluta y permanente o invalidez.
Es el estado proveniente de lesiones o afecciones patológicas, no susceptibles de recuperación por medio alguno, que incapacitan en forma total a la persona para ejercer toda clase de trabajo. Cuando el inválido no pueda moverse, conducirse o efectuar los actos esenciales de la existencia, sin la ayuda permanente de otra persona, se le denomina gran invalidez.” 8 Sentencia T-798 de 2011 Expediente: 50001-33-33-004-2018-00026-01 N Y R. Actor: JHON ALEJANDRO ARROYAVE MONTOYA Contra: MINISTERIO DE DEFENSA 22 que ocurrió por razón del servicio militar obligatorio, fue la de hipoacusia derecha, diagnosticada por la JUNTA MÉDICO LABORAL militar, y frente a la cual en la experticia aportada con la demanda se calificó en un 27.5%, por lo que, aun de aceptarse como cierto, que hubo un aumento en el porcentaje que inicialmente se determinó (13%), no alcanza a cumplir con el requisito mínimo del 50% exigido para tener derecho a la PENSIÓN DE INVALIDEZ.
Las otras patologías que padece el demandante, según el dictamen del Médico cirujano ENRIQUE AYALA PEREZ, sicosis reactiva o trastorno depresivo, lesión de columna y acufenos en el oído derecho, son nuevos padecimientos que no fueron advertidos por la JUNTA MÉDICO LABORAL MILITAR, y frente a tales dolencias, ese dictamen se limita a mencionarlos, pero no explica, de manera detallada, las causas de las mismas, y el nexo con la prestación del servicio militar obligatorio; además, que no razona sobre el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral que le fue asignado, ni los argumentos de orden técnico y científico que sustenten cuál es el diagnóstico integral del estado de salud del demandante, más aún cuando el interesado no asistió a la valoración, y para la Sala, no tiene el grado de convicción que se requiere para poder determinar que el estudio realizado desvirtúa lo establecido por la autoridad médica militar.
A esto se suma, que este dictamen no se confrontó con el determinado por la autoridad médica militar. Por el contrario, la pérdida de la capacidad laboral del demandante fue establecida teniendo en cuenta los conceptos médicos aportados en la solicitud, puesto que, como se señaló hace un instante, aquel no fue valorado de manera presencial, basado solo en conceptos médicos generales.
En consecuencia, el dictamen del Médico cirujano ENRIQUE AYALA PEREZ no tiene el alcance probatorio que otorgue certeza de la pérdida de la capacidad laboral que allí se registra, pues, en criterio de la Sala, no cumple con el requisito de motivación que debe contener un dictamen pericial sobre la pérdida de capacidad laboral, razón por la cual las pretensiones de la demanda no se encuentran llamadas a prosperar, al no lograrse desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre el acto administrativo demandado.
Con relación al planteamiento del demandante que se le practicó la JUNTA MÉDICA LABORAL MILITAR, de manera extemporánea, al igual que los Expediente: 50001-33-33-004-2018-00026-01 N Y R. Actor: JHON ALEJANDRO ARROYAVE MONTOYA Contra: MINISTERIO DE DEFENSA 23 exámenes de retiro, según lo preceptuado en el artículo 8º, del Decreto 1796 de 2000, no se hará pronunciamiento alguno al respecto, como quiera que se trata de un argumento nuevo que no se esbozó en la demanda en el respectivo concepto de violación. Adicionalmente, la Sala advierte que, si el demandante se encontraba inconforme con la valoración dada por la JUNTA MÉDICA LABORAL registrada en el acta no.65556, del 11 de diciembre de 2013, no se entiende por qué no acudió a convocar al TRIBUNAL DE REVISIÓN MILITAR y de Policía, como 2ª instancia, para que revisara la disminución de su capacidad laboral?.
Las decisiones que se toman en esta clase de procesos requieren de un concepto técnico y, por lo tanto, deberá de apoyarse en un dictamen pericial que proporcione herramientas necesarias para resolver la situación particular del demandante; sin embargo, la misma debe ser allegada al plenario debidamente, cumpliendo las rigurosidades que la norma consagra para este tipo de pruebas.
Como en este caso, el dictamen arrimado por el accionante con la demanda no desvirtuó las conclusiones contenidas en el acta de la JUNTA MÉDICA LABORAL no. 65556, del 11 de diciembre de 2013, que fijó una disminución de la capacidad laboral del 13%, no acredita los requisitos exigidos por la Ley 923 de 2004, y los Decretos 4433 de 2004 y 1157 de 2014, para ser beneficiario de la PENSIÓN DE INVALIDEZ, que es el contar con una disminución de capacidad laboral mínimo del 50%; porcentaje que igualmente está consagrado en la Ley 100 de 1993, para efectos del reconocimiento de dicha pensión. Es menester anotar, que si las patologías que el demandante informa padecer, se han agravado y son atribuibles a la prestación del servicio militar obligatorio, como él lo afirma en el recurso de apelación, tiene el derecho a una nueva valoración médica, para lo cual puede solicitar esto a la demandada; y, si bien, en la petición que elevó a la Administración pidió esa valoración, frente a lo cual la Entidad guardó silencio, también es que, el actor en la demanda respecto de este punto no cuestionó la legalidad del acto ficto que se generó por la falta de respuesta.
Sin embargo, está en todo su derecho de volver a reclamar ante la Entidad demandada, la práctica de una nueva valoración de su capacidad psicofísica, si considera que las patologías que alega padecer se originaron como consecuencia de la prestación del servicio militar obligatorio, a fin de que se determine si cumple con el porcentaje requerido para ser beneficiario de la PENSIÓN DE INVALIDEZ.
Expediente: 50001-33-33-004-2018-00026-01 N Y R. Actor: JHON ALEJANDRO ARROYAVE MONTOYA Contra: MINISTERIO DE DEFENSA 24 La SEGURIDAD SOCIAL regulada en el artículo 48 de la Constitución, constituye un derecho irrenunciable para todos los habitantes del país y es un servicio público obligatorio que se debe prestar bajo la dirección, control y coordinación del Estado, según los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
Con objeto de garantizar este servicio el legislador contempló el SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL previsto en la Ley 100 de 1993 y los regímenes especiales para responder a las necesidades de grupos determinados de personas, como es el caso los miembros de la FUERZA PÚBLICA. No obstante, aunque los miembros de la FUERZA PÚBLICA tengan un régimen especial, también son beneficiarios de los postulados constitucionales sobre el DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL.
En este sentido, la CORTE CONSTITUCIONAL afirmó en la sentencia T-530 de 2014 que la calificación por pérdida de la capacidad sicofísica es un derecho de quienes pertenecen al régimen de la FUERZA PÚBLICA, que garantiza la protección del derecho fundamental al mínimo vital, resaltando que la determinación del origen y del porcentaje de aquélla son pilares fundamentales de cara al reconocimiento de las prestaciones asistenciales o económicas, y que por estos motivos se exige que los dictámenes sean debidamente motivados y deban basarse en un diagnóstico integral del estado de salud.
Respecto de la posibilidad de una nueva valoración médica ante patologías crónicas cuyo origen se dio en la vigencia de la relación laboral para quienes no fueron pensionados por invalidez por la FUERZA PÚBLICA, la CORTE CONSTITUCIONAL en la sentencia T - 530 de 2014 reiteró las reglas que ya había expuesto en la providencia T - 493 de 2004, a saber: “(i) [que exista] una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio;
(ii) dicha condición [recae] sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) si la misma se [refiere] a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro”. Posteriormente, la sentencia T - 507 de 2015 consagró el deber de las FUERZAS MILITARES de ofrecer atención diagnóstica al personal retirado que no tuvo derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, pero que sufría de patologías con un desarrollo incierto y progresivo.
En este sentido, afirmó que si después de “la calificación se encuentran elementos objetivos que evidencien la existencia de una condición patológica atribuible al servicio, que no fue tenida en Expediente: 50001-33-33-004-2018-00026-01 N Y R. Actor: JHON ALEJANDRO ARROYAVE MONTOYA Contra: MINISTERIO DE DEFENSA 25 cuenta en el momento de la evaluación que dio lugar al retiro, o su progresión, hay lugar a practicar un nuevo examen médico”9.
Conforme con lo anterior, el demandante cuenta con la posibilidad de requerir a la Entidad demandada para que le practique nuevamente una valoración de su capacidad psicofísica y, en caso de una negativa injustificada, hacer uso de las acciones constitucionales consagradas para la protección de los derechos fundamentales, como es la ACCIÓN DE TUTELA.
En consideración a que la PENSIÓN DE INVALIDEZ, es un derecho imprescriptible, se puede reclamar en cualquier momento, en el evento de que el accionante obtenga una calificación de su disminución de la capacidad laboral con el porcentaje mínimo exigido por la normativa para ser beneficiario de ese derecho, atribuible a la prestación del servicio militar obligatorio, tiene la posibilidad de activar otra vez el aparato judicial para reclamarla; eso sí, de solicitar la valoración por un perito, que cumpla con los parámetros señalados por las normas vigentes, para que el dictamen tenga pleno valor probatorio.
De otra parte, en lo que concierne al reajuste de la indemnización por disminución de la capacidad psicofísica, es menester decir que, aunque en la demanda se informa que tal indemnización le fue reconocida al actor, no se arrimó al plenario el acto administrativo por el cual le fue reconocida la misma, por lo tanto, no se conoce bajo qué parámetros se hizo ese reconocimiento.
Además, se debe tener en cuenta que al no obrar prueba que desvirtúe la calificación efectuada en el acta de la JUNTA MÉDICA LABORAL no. 65556, del 11 de diciembre de 2013, resulta improcedente pretender reajuste alguno por la referida indemnización. Ahora, si el actor no estaba de acuerdo con el acto administrativo que le concedió la indemnización por la disminución de la capacidad psicofísica, debió demandarlo, para que se hubiere realizado el correspondiente control de legalidad, lo cual no hizo, siendo importante resaltar, que por ser una prestación que se agota en un único pago, la acción que se pretenda ejercer se encuentra sujeta al término de caducidad.
Con base en los razonamientos que obran en precedencia, se CONFIRMARÁ la sentencia de 1ª instancia. 9 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado Expediente: 50001-33-33-004-2018-00026-01 N Y R. Actor: JHON ALEJANDRO ARROYAVE MONTOYA Contra: MINISTERIO DE DEFENSA 26 CONDENA EN COSTAS La Entidad accionada en los alegatos de conclusión solicita que el demandante sea condenado en costas por las 2 instancias.
Tenemos que el Juzgado de 1ª instancia no condenó en costas al actor, y como quiera que la Entidad demandada no apeló esa decisión, no es procedente modificar la misma, siendo que los alegatos de conclusión no constituyen la oportunidad procesal para formular reproches frente a la decisión judicial. En cuanto a la condena en costas de 2ª instancia, se indica que el artículo 188 del C.P.A.C.A., regula que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, hoy CODIGO GENERAL DEL PROCESO, salvo en los procesos en que se ventile un interés público.
A su vez, el artículo 365 prescribe que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. También dice: 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.
(…) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (Se resalta). Entiende así está Corporación que conforme al artículo 188 antes mencionado, en concordancia con el artículo 365 del C.G.P., la parte vencida debe ser condenada en costas, salvo cuando se trate de un asunto de interés público, situación que no ocurre en el asunto en cuestión, pues se trata de un proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO, cuyas pretensiones son de carácter particular y concreto, eliminándose de esa manera un criterio subjetivo a la hora de imponerlas, como si lo hacía el anterior C.C.A., en atención a la modificación de que fue objeto con el artículo 55, de la Ley 446 de 1998 que preceptuó que para la Expediente: 50001-33-33-004-2018-00026-01 N Y R. Actor: JHON ALEJANDRO ARROYAVE MONTOYA Contra: MINISTERIO DE DEFENSA 27 imposición de condena en costas, el Juez debe tener en cuenta la conducta asumida por las partes, no obstante, si debe mirarse en el expediente si esta aparecen causadas en la medida de su comprobación. Como se está resolviendo de manera desfavorable el recurso de apelación incoado por el demandante, y en esta instancia, intervino el apoderado de la Entidad accionada, se le condenará en costas, las cuales serán liquidadas por el Juzgado de 1ª instancia. Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR fundado el impedimento manifestado por la Magistrada CLAUDIA PATRICIA ALONSO PEREZ. En consecuencia, queda separada del conocimiento de este proceso.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, el 29 de junio de 2023, por las razones expuestas en esta sentencia.
TERCERO: CONDENAR EN COSTAS en esta instancia al demandante y en favor de la Entidad accionada, las cuales serán liquidadas por el Juzgado de 1ª instancia.
CUARTO: Una vez en firme esta providencia, devuélvase al Juzgado de origen, para lo de su cargo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.- Estudiado y aprobado en Sala de Decisión de la fecha, según acta No.- 061.- (Firmado electrónicamente)10 TERESA HERRERA ANDRADE MAGISTRADA 10 Firmado electrónicamente a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx Expediente: 50001-33-33-004-2018-00026-01 N Y R. Actor: JHON ALEJANDRO ARROYAVE MONTOYA Contra: MINISTERIO DE DEFENSA 28 (Firmado electrónicamente) HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO MAGISTRADO