TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) SALA DE DECISIÓN ORAL N° 1 MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ RADICACIÓN: 50001 33 33 005 2021 00015 01 1ª INSTANCIA: JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DE VILLAVICENCIO M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS ARNULFO REY REY DEMANDADO: COLPENSIONES ID ESTADÍSTICA: SENTENCIA/2A INST/L. 1437 Revisado el proceso de la referencia, advierte la Sala que no ha ocurrido causal de nulidad que invalide la actuación procesal surtida, razón por la cual procede a decidir el RECURSO DE APELACIÓN, formulado por la parte actora1, contra la sentencia del 13 de marzo de 20232, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Villavicencio, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
A N T E C E D E N T E S
1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA3: Ante esta jurisdicción, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA., concurre LUIS ARNULFO REY REY, en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, para obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución No. DIR 23315 del 26 de enero de 2018, por medio de la cual se reconoce una pensión de vejez al demandante. - Resolución No. SUB 62519 DEL 5 de marzo de 2018, por la cual se reliquidó la pensión del demandante. - Resolución No. SUB 23860 del 28 de enero de 2020, por la cual se niega la reliquidación con todos los factores salariales. - Resolución No. DPE 5087 del 31 de marzo de 2020, que confirma el anterior acto.
Como restablecimiento del derecho, solicita que se reliquide la pensión de vejez del demandante conforme a la Ley 32 de 1985, esto es, con el 75% del promedio de la 1 Actuación 21 de la primera instancia SAMAI. 2 Actuación 19 de la primera instancia SAMAI. 3 Páginas 1-13. Actuación DEMANDA. 2 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 005 2021 00015 01 Dte: Luis Arnulfo Rey Rey Ddo: COLPENSIONES asignación básica y todo lo devengado en el último año de servicios, independientemente si sobre los mismos se efectuaron o no aportes a pensión, conforme lo dispone la Ley 33 de 1985.
Así mismo, pide la corrección de la fecha en que adquirió el status pensional, siendo la correcta el 13 de enero de 2014. También, solicita que se indique el nombre correcto de la prestación que es pensión de jubilación y no de vejez. Seguidamente, pide la indexación de la condena y el cumplimiento del artículo 187 y 189 del CPACA. El sustento fáctico, lo narra informando que el demandante prestó sus servicios como guardián del INPEC por más de 20 años, siéndole aceptada la renuncia al cargo el 31 de diciembre de 2018, por lo que le fue reconocida la pensión. Sin embargo, la prestación se reconoció conforme a la Ley 32 de 1985 respecto de la edad y tiempo de servicios, pero con el monto conforme lo describe la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio y los factores del Decreto 1158 de 1994.
En el acápite de normas violadas señaló como vulneradas las siguientes: • Artículo 4 y Parágrafo 5 del artículo 48 de la CP. • Ley 32 de 1986 y artículo 1 de la Ley 33 de 1985
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4: La entidad demandada COLPENSIONES, contestó la demanda aduciendo que el demandante tiene reconocida su pensión de vejez especial por actividad de alto riesgo con base en el artículo 96 de la ley 32 de 1986, pero como dicha norma no indica la forma de liquidación, entonces debe acudirse a la Ley 100 de 1993, por ende “Respecto al ingreso base de cotización de la prestación, se tomaron los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y artículo 1 del Decreto 1158 de 1994”.
Seguidamente, señala que “la liquidación de la prestación se efectuó teniendo en cuenta los factores salariales devengados y reportados por el empleador dentro de su historia laboral, durante los últimos 10 años de servicio al sector público oficial”, insistiendo en que solo eran aquellos sobre los que se hubieren efectuado aportes. Seguidamente, propone las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho reclamado o cobro de lo no debido, no hay lugar a la indexación y buena fe. 4 Actuación 8 3 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 005 2021 00015 01 Dte: Luis Arnulfo Rey Rey Ddo: COLPENSIONES
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5: El Juzgado Quinto Administrativo Oral de Villavicencio, en sentencia del 13 de marzo de 2023, negó las pretensiones de la demanda. Para lo cual, analizó el régimen pensional de los miembros del INPEC. Después de ello, encontró acreditado que el actor se vinculó desde el 12 de enero de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2018 en el cargo de dragoneante.
Seguidamente, dijo que como quiera que el actor al 28 de julio de 2003, no tenía acreditadas 500 semanas de cotización, ello quiere decir que no es beneficiario del régimen de transición del Decreto 2090 de 2003, por ende, “el IBL de su pensión debe ser calculado conforme a la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta para ello los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994, tal y como se hizo en los actos acusados, razón por la cual se negarán las súplicas de la demanda”.
4. RECURSO DE APELACIÓN6: La parte actora, interpuso recurso de apelación solicitando se revoque la sentencia y se acceda a las pretensiones. Para lo cual aduce se desconoció el precedente de la Corte Constitucional, Consejo de Estado y la sentencia de unificación proferida por este Tribunal el 2 de febrero de 2023. En primer lugar, pone de presente que el auto que corrió traslado para alegar de conclusión no fue comunicado al demandante, por lo que no pudo pronunciarse y “muy seguramente el despacho se habría percatado de la reciente jurisprudencia relacionada con las pensiones del Personal del Cuerpo de CVPCN del INPEC”.
Frente a esta situación indica que “si ha (sic) bien lo considera el Honorable Tribunal, se declare la nulidad de todo lo actuado desde el Auto del 22/10/2023 que ordena alegar de conclusión, pues nunca fue notificado, ni se dio aviso del estado, no se comunicó, ni permitió alegar de conclusión, lo cual consideramos es violatorio al debido proceso, ni se tuvo en cuenta el correo del demandante para notificación (como puede apreciarse en el Art. 6 del auto).” Seguidamente, dice que al margen de lo anterior, en el fondo del asunto “no se tuvieron en cuenta las sentencias T-012/22 de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado radicados Consejo de Estado Radicados, Radicación: 25000-23-42-000-2015- 05761-02 (2883-2020), del 01/09/2022, Radicación: 20001 23 33 000 2018 00321 01 (3752-2021) del 19/01/2023 y Radicación: 23001 23 33 000 2016 00445 01 (3423-2018) del 2/2/20223 y ahora ultimo la Sentencia de Unificación de la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Meta Radicado 50001 33 33 008 2018 – 00317 01, del 2/2/20223, que 5 Actuación 19 de la primera instancia SAMAI. 6 Actuación 21 de la primera instancia SAMAI. 4 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 005 2021 00015 01 Dte: Luis Arnulfo Rey Rey Ddo: COLPENSIONES clarifican las pensiones del personal de seguridad del INPEC de quienes se posesionaron antes de la entrada en vigencia del Dto. 2090/03, precisando que son exceptuadas como la del presidente y FFMM y de régimen especial y su liquidación es diferente a la de las pensiones generales de ley 100/93.”.
Aclara que el reconocimiento pensional no está en discusión, sino la forma en que se liquidaría la prestación, que obviamente debe ser sin acudir a la Ley 100 de 1993. Por el contrario, debe hacerse con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. (Art. 1 Ley 33/85), teniendo en cuenta todos los factores salariales de que trata el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Solicita que la reliquidación de la pensión se haga “en la mismas condiciones, de la misma manera y en la misma forma que las pensiones del Sr Ruiz Cabanzo Juan Carlos ordenada por la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Meta Radicado 50001- 33-33- 008-2018-00317-01 de fecha 2/2/2023, con quien el Sr Rey Luis Arnulfo está en igualdad de derechos y condiciones, inclusive es más antiguo pues ingresó el 1/1/1994, mientras que el de Ruiz Cabanzo ingresó el 9/11/1995, igualmente, en las mismas condiciones y circunstancias que la Sra. Cristina Ardila Garzón ordenada mediante Sentencia T-012/22 de la Corte Constitucional, con quien igualmente está en igualdad de condiciones y derechos, de quien igualmente es más antiguo, pues ella se posesionó el 5/1/1995, estas dos sentencias por citar algunas, entre muchas otras más, inclusive las mencionadas en la demanda que no se tuvieron en cuenta, pues desempeñaban las mismas funciones, devengaban el mismo salario, y el mismo cargo inclusive laboraban en la misma plaza o establecimiento carcelario cual fue la Colonia de Acacias Meta, lo cual a todas luces es una violación flagrante del derecho a la igualdad.” De igual forma, señala que en caso no de “tenerse en cuenta el régimen especial o exceptuado de la Pensión de Jubilación del Sr Rey Luis Arnulfo, se reconozca el régimen de transición del Art 6 del Dto. 2090/03 al tener más de 515 semanas de tiempo de servicio a la vigencia del Dto. 2090/03, y se liquide la pensión con normas especiales.”
5. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA: Mediante auto de fecha 7 de septiembre de 20237, se admitió el recurso de apelación y se dispuso que una vez quedara en firme la providencia, de no presentarse solicitudes de pruebas en esta instancia, se prescindiría de correr traslado para alegar.
Las partes y el Ministerio Público no participaron en esta etapa procesal. 7 Actuación 3 de la segunda instancia en la plataforma SAMAI. 5 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 005 2021 00015 01 Dte: Luis Arnulfo Rey Rey Ddo: COLPENSIONES C O N S I D E R A C I O N E S I. Competencia: La Sala observa que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 153 del CPACA, es competente este tribunal para conocer del presente asunto.
Sin embargo, se debe precisar que es dable entrar a estudiar los argumentos expuestos por la parte apelante, al tratarse de un caso de apelante único, de acuerdo con lo señalado en los artículos 3208 y 3289 de la Ley 1564 de 2012 – C.G.P.-, aplicables por remisión expresa del artículo 30610 del CPACA. II. Problema Jurídico: El problema jurídico principal en el proceso consiste en establecer si el demandante tiene derecho a que se le reliquide su pensión aplicando el periodo de liquidación y los factores establecidos en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 446 de 1994, por haber prestado sus servicios al INPEC, o si por el contrario debe realizarse de conformidad con lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.
Para llegar a la solución de dicho problema, considera necesario la Sala analizar el régimen pensional de los miembros Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC y el ingreso base de liquidación aplicable para los beneficiarios del régimen pensional contenido en la Ley 32 de 1986 y luego, valorar el acervo probatorio allegado en este caso concreto.
Cabe resaltar que, en este caso particular, la Sala no abordará el estudio sobre la presunta irregularidad presentada frente al apelante único en la notificación del auto que corrió traslado para alegar en la primera instancia, puesta en conocimiento precisamente en la alzada, como quiera que el trámite de tal solicitud y de ser el caso retrotraer la actuación no permitiría una pronta solución de esta controversia, máxime cuando la Sala Plena de este Tribunal ya unificó su postura en cuanto al régimen aplicable en estos casos, lo que como se verá más adelante resulta acorde con los intereses de quien alega la 8Ley 1564 de 2012, artículo 320: “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” (Negrilla fuera de texto). 9Ley 1564 de 2012, artículo 328: “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Negrilla fuera de texto). 10Ley 1437 de 2011, artículo 306: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 6 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 005 2021 00015 01 Dte: Luis Arnulfo Rey Rey Ddo: COLPENSIONES nulidad.
Por ende, dando prevalencia al principio de acceso a la administración de justicia, se estudiará de fondo el caso en cuestión. III. Régimen pensional de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC: La Ley 32 de 1986 “Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”, reguló todo lo relativo al ingreso, formación capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, con un Cuerpo compuesto por oficiales, suboficiales y guardianes.
En relación con la pensión de jubilación, el artículo 96 dispuso que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir 20 años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad. Posteriormente, se expidió la Ley 100 de 1993, que creó el Sistema de Seguridad Social en pensiones para el nivel nacional, y los miembros del INPEC no fueron incluidos dentro de los regímenes exceptuados.
Además, mediante el Decreto 691 de 1994 se incorporaron los servidores públicos al sistema general de pensiones, sin indicarse la exclusión de aquéllos. Adicionalmente, en el artículo 140 se estipuló que el Gobierno Nacional elaboraría el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos, entre los que se incluyó a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia. Luego, el Gobierno Nacional a través del Decreto 407 de 1994 (febrero 20) estableció el régimen de personal del INPEC, y en su artículo 168, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, dispuso un régimen de transición para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de entrada en vigencia del mismo, se encontraran prestando sus servicios al INPEC, consistente en tener los derechos a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
Asimismo, mediante el Decreto 1835 de 1994 el Gobierno Nacional reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, pero allí no se incluyó a los miembros del INPEC, pues serían objeto de decisión especial. Posteriormente, en el año 2003, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2090 del mismo año, que derogó el decreto atrás referido, definiendo las actividades de alto riesgo y señalando las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los 7 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 005 2021 00015 01 Dte: Luis Arnulfo Rey Rey Ddo: COLPENSIONES trabajadores de ese sector.
En esta oportunidad incluyó al INPEC y dispuso el siguiente régimen de transición: “ARTÍCULO 6o. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.” Más adelante, el Decreto 1950 de 2005 (junio 13) dispuso que “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994.” Dicho texto también se plasmó en el parágrafo transitorio cinco del Acto Legislativo 01 de 2005, así: "Parágrafo transitorio 5o.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes".
En este punto es en el que se originaron las divergencias en las posturas planteadas por algunas Salas de decisión de ésta corporación, dado que en un pronunciamiento de la Sala Tercera Oral de Decisión, se definió que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Inpec, que se hubiesen vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, se les aplicaría el régimen previsto en la Ley 32 de 1986, ello acorde con el Decreto 1950 de 2006 y el Acto Legislativo 01 de 200511.
De otro lado, la Sala de Decisión Segunda Oral de este Tribunal, concluyó que, para que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Inpec se hicieran beneficiarios 11 50001 33 33 002 2015 00370 02 8 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 005 2021 00015 01 Dte: Luis Arnulfo Rey Rey Ddo: COLPENSIONES del régimen pensional previsto en la Ley 32 de 1986, debían cumplir con los requisitos especiales dispuestos en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 y el artículo 36 de la Ley 100 de 199312.
Por tal motivo, la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Meta en providencia del 15 de agosto de 201913 unificó su postura acogiendo esta última tesis, tal como también lo ha señalado el máximo Órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, el cual indicó que “luego de realizar un análisis sistemático de las normas que regulan la materia, la Sala [concluye] que el Acto Legislativo 01 de 2005 no mantiene el régimen especial de pensiones contenido en la Ley 32 de 1986 para todas aquellas personas que se hubieren vinculado al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 ocurrida el 28 de julio de 2003, porque sólo se mantiene para quienes tenían un derecho adquirido a esa fecha, es decir, que hubiere “cubierto las cotizaciones correspondientes”14 (sic).
Por ende, la Sala Plena concluyó que “lo pretendido por el Acto Legislativo 01 de 2005 fue terminar con los diversos regímenes especiales y de excepción, para mantener exclusivamente el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para aquellas personas que siendo beneficiarios de ese régimen, tuviesen cotizadas 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicio a la entrada en vigencia del mismo (AL.01/05).
De tal manera que, dicho acto legislativo, propendió por salvaguardar el régimen especial pensional en razón del riesgo de la actividad desarrollada por los miembros del INPEC, que no fueron incluidos con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 dentro de los sectores que ejecutan actividades del alto riesgo, pues con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, desapareció el régimen pensional especial de aquellos consagrado en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 199415.
Así pues, el miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia que pretenda ser beneficiario del régimen pensional especial previsto en la Ley 32 de 1986 deberá cumplir con los requisitos especiales establecidos en el inciso primero del artículo 6 en el Decreto 2090 de 2003 y los previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es: i) tener 500 semanas de cotización especial, ii) tener cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión y iv) tener la edad o tiempo de servicios exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al 1 de abril de 199416.” 12 50001 33 33 001 2017 00202 01 13 50 001 33 33 005 2017 00022 01 14 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. Providencia del 28 de junio de 2012. Cp. Bertha Lucia Ramírez de Paez. Radicado: 66001 23 31 000 2009 00095 01(2114-11). Actor: Jorge James López Castillo. 15 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Providencia 22 de septiembre de 2011. Cp. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación: 76001 23 31 000 2009 00460 01(0922-11).
Actor: Gustavo Cadavid Román. 16 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Providencia del 7 de noviembre de 2013. Cp. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicado: 68001 23 31 000 2010 00831 01(0527-13) Actor: José Manuel Fonseca Buelvas. 9 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 005 2021 00015 01 Dte: Luis Arnulfo Rey Rey Ddo: COLPENSIONES No obstante, la Corte Constitucional en sentencia T-012 de 2022, estudió el régimen pensional de los funcionarios del INPEC en un caso en el que este Tribunal Administrativo aplicó la tesis antes expuesta, concluyendo que en efecto, de la normativa que rige el asunto se extraen dos interpretaciones sobre los requisitos del régimen de transición exigido para acceder a la pensión de vejez bajo los lineamientos de la Ley 32 de 1986, veamos: “(i) A la luz del artículo 6° del Decreto 2090 de 2003 se debería contar con 500 semanas cotizadas a la entrada en vigencia de dicho Decreto (28 de julio de 2003).
Además, tal disposición remite al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual se debería cumplir con el requisito de tener 35 años para mujeres, 40 años para hombres o 15 años de servicio para el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994). (ii) Con base en el Decreto 1950 de 2005 y el parágrafo 5° del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, se aplicaría la Ley 32 de 1986 a quienes se hubieran vinculado al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003 (28 de julio de 2003).” En tal situación, la Corte estudió los criterios de solución frente a conflictos entre normas y el principio de favorabilidad laboral, para acoger la segunda interpretación según la cual “con base en el Decreto 1950 de 2005 y el parágrafo 5° del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, se aplica la Ley 32 de 1986 a quienes se hubieran vinculado al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003, es decir, el 28 de julio de 2003.”, lo que significa que solo debe atenderse a la fecha de vinculación a la institución para determinar la normatividad aplicable (Ley 32 de 1986 o Decreto 2090 de 2003).
De otro lado, observa la Sala que el Consejo de Estado ha dejado atrás la tesis que sostenía en cuanto a que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia que pretendieran ser beneficiarios del régimen pensional especial previsto en la Ley 32 de 1986 debían cumplir con los requisitos especiales establecidos en el inciso primero del artículo 6 en el Decreto 2090 de 2003 y los previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 199317.
Lo anterior por cuanto, en providencias del 23 de octubre de 202018, 11 de noviembre de 202119, 3 de marzo de 202220, 5 de mayo de 202221 y 23 de junio de 17 Al respecto pueden consultarse las siguientes sentencias: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Providencia del 22 de octubre de 2020. Cp. Gabriel Valbuena Hernández.
Radicado: 88001-23-33-000-2014-00006-01(4678-14). Actor: Manuel José Marín Méndez. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Providencia del 7 de noviembre de 2013. Cp. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicado: 68001 23 31 000 2010 00831 01(0527-13) Actor: José Manuel Fonseca Buelvas. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Providencia del 28 de junio de 2012.
Cp. Bertha Lucia Ramírez de Paez. Radicado: 66001 23 31 000 2009 00095 01(2114-11). Actor: Jorge James López Castillo. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Providencia 22 de septiembre de 2011. Cp. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación: 76001 23 31 000 2009 00460 01(0922-11). Actor: Gustavo Cadavid Román. 18 Sección Segunda.
Subsección B. Rad: 47001-23-33-000-2017-00025-01(4414-17), C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ 10 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 005 2021 00015 01 Dte: Luis Arnulfo Rey Rey Ddo: COLPENSIONES 202222, la Alta Corporación expuso que conforme al artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, para ser beneficiario de la normativa dispuesta en la Ley 32 de 1986, el funcionario al 28 de julio de 2003 (entrada en vigencia del D. 2090/2003), debe acreditar 500 semanas de cotización en cualquier actividad que haya sido calificada legalmente como de alto riesgo y además, un total de 1000 semanas exigido por la Ley 797 de 2003 hasta el 31 de julio de 2010 (Parágrafo 4 del AL 01/2005).
De lo anterior, se evidenció que las dos altas Corporaciones tienen interpretaciones diferentes acerca de la normativa descrita en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, artículo del Decreto 1950 de 2005 y el parágrafo transitorio 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005. Por esta razón, la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Meta en providencia del 2 de febrero de 202323 unificó su postura acogiendo “la interpretación esbozada por la CORTE CONSTITUCIONAL en la sentencia T-022 de 2022, y se aparta del precedente judicial que sobre el particular ha establecido el CONSEJO DE ESTADO”, sustentando la decisión en los principios de favorabilidad e in dubio pro operario que indican que “ante la existencia de duda en la aplicación de varias fuentes formales de derecho que regulen la misma situación fáctica y vigentes al momento de causarse el derecho, debe escogerse aquella que resulte más favorable al trabajador.
Del mismo modo, si la disposición normativa a aplicar admite más de una interpretación, siempre habrá de escogerse aquella que más favorezca al trabajador y garantice en la mayor medida posible, las garantías y prerrogativas esenciales para la materialización del derecho que busca la persona le sea reconocido, obligación que se conoce como el principio de interpretación pro homine o pro persona.”.
Así las cosas, la Sala Plena unificó su criterio así: “La SALA PLENA de este Tribunal unifica su criterio, en el sentido de que, el régimen de transición de los miembros del CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA del INPEC., es el establecido en el artículo 1º, del Decreto 1950 de 2005, y en el parágrafo 5º, del artículo 1º, del Acto Legislativo 01 de 2005, es decir, que tendrán derecho a que les aplique el régimen pensional especial contenido en el artículo 96, de la Ley 32 de 1986, quienes se encontrasen vinculados al INPEC., hasta antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, ello en aplicación de los principios de FAVORABILIDAD, PRO OPERARIO y PRO HOMINE.
Con base en la anterior línea argumentativa, se concluye que el régimen de alto riesgo del Decreto 2090 de 2003, únicamente aplica a los miembros del CUERPO DE CUSTODIA Y 19 Sección Segunda. Subsección A. Rad: 25000 23 42 000 2017 05260 01 (0354-2020), C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS 20 Rad: 15001-23-33-000-2018-00329-01 (0722-2021).
CP: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. De manera mas reciente puede consultarse: Sección Segunda. Subsección A. CP: William Hernández Gómez. Radicación: 25000-23-42-000-2019-00942-01 (4325-2021).Dte: UGPP. Ddo: COLPENSIONES y Luis Horacio Castillo León. Temas: Lesividad. Reconocimiento de pensión especial de jubilación de la Ley 32 de 1986. Aplicación del régimen de transición del artículo 168 del Decreto 407 de 1994 y del artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003.
No son aplicables los postulados del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 21 Sección Segunda. Subsección B. Rad: 25000-23-42-000-2017-05144-01 (456-2021). CP: Carmelo Perdomo Cuéter. Dte: (UGPP). Ddo: Orlando Niño Amaya. Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación de exservidor del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) 22 Sección Segunda.
Subsección B. Rad: 17001-23-33-000-2020-00281-01 (3914-2021), C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ 23 50001-33-33-008-2018-00317-01 11 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 005 2021 00015 01 Dte: Luis Arnulfo Rey Rey Ddo: COLPENSIONES VIGILANCIA PENITENCIARIA Y CARCELARIA NACIONAL, que ingresen con posterioridad a la fecha en que entró en vigor, esto es, el 28 de julio de 2003; por consiguiente, para quienes ingresaron antes de esa fecha, son destinatarios del régimen pensional especial contenido en la Ley 32 de 1985, en virtud de lo establecido en el parágrafo transitorio 5º, del Acto Legislativo 01 de 2005, y el Decreto 1950 de 2005.
En ese orden, para quienes sean beneficiaros del régimen pensional especial de la Ley 32 de 1986, la PENSIÓN DE JUBILACIÓN se les debe liquidar con el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se hubieran realizado aportes y establecidos en el Decreto 446 de 1994.” IV.
El ingreso base de liquidación y los factores salariales aplicables a los beneficiarios del régimen pensional contenido en la Ley 32 de 1986: Al respecto, tenemos que el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 “Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”, indica que “Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.”, empero, allí no se especifica la forma en que se debe liquidar la prestación24, razón por la cual, en aplicación al contenido del artículo 11425 de la citada disposición, debe acudirse a las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional.
En este punto, debe aclararse que si bien en principio podría pensarse que dicho régimen es el previsto en la Ley 33 de 1985 que regula la pensión de jubilación de los empleados públicos, debe tenerse presente, conforme lo estableció el Consejo de Estado en providencia del 25 de abril de 201926, que el inciso tercero del artículo 1 de la citada ley, excluyó de sus disposiciones, entre otros los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, al indicar que “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.”, pues a estos se les aplica las previsiones de la Ley 32 de 1986.
Por ende, como bien lo concluyó el Consejo de Estado en sentencia del 22 de octubre de 202027, en el caso concreto resulta procedente aplicar lo previsto en la Ley 4 de 24 Al respecto consultar sentencia de la Sección Segunda. Subsección "B". Sentencia del 25 de abril de 2019. CP: Sandra Lisset Ibarra Velez. Rad: 11001-03-25-000-2016-00759-00(3482-16 Sección Segunda.
Subsección “B”.CP: Jesús María Lemos Bustamante. Sentencia del 27 de abril de 2006. Rad: 25000-23-25-000-2003-01344- 01(2849-04). Actor: Fernando Rubio Gómez 25 Artículo 114. Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales. 26 Sección Segunda.
Subsección "B". Sentencia del 25 de abril de 2019. CP: Sandra Lisset Ibarra Velez. Rad: 11001032500020160075900(3482-16). Allí se indicó que “En cuanto a los parámetros para la liquidación del derecho pensional, la Ley 32 de 1986 no estableció qué factores constituían salario para la liquidación de la pensión de jubilación, sin que se pudiera acudir al régimen prestacional de los funcionarios públicos consagrado en la Ley 33 de 1985, debido a lo preceptuado en el artículo 1º ibídem, que excluye del régimen general al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional - INPEC” 27 Sección Segunda.
Subsección A. CP: Gabriel Valbuena Hernández. Rad: 88001-23-33-000-2014-00006- 01(4678-14). Actor: Manuel José Marín Méndez. Allí se indicó “Pese a que en el anterior recuento quedó claro que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC tienen derecho a la pensión al cumplir con el tiempo de servicio en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, nada se estableció en relación con la forma de liquidar la misma, por lo que se debe tener en cuenta que en el artículo 114 ibidem se determinó que en los aspectos no previstos en la ley, se aplican las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, lo cual fue reiterado en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994. 12 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 005 2021 00015 01 Dte: Luis Arnulfo Rey Rey Ddo: COLPENSIONES 1966 “Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones.”, la cual en su artículo 4 dispone que “las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.”.
Sin embargo, en ella no se indican los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión, por lo que como bien lo concluyó la Sala Plena de este Tribunal en la ya citada sentencia 2 de febrero de 202328 y el Consejo de Estado en sentencia del 4 de mayo de 202329 es necesario acudir el Decreto 446 de 1994 “por el cual se establece el régimen prestacional de los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y carcelario, Inpec”.
Allí se describen como factores salariales la PRIMA DE NAVIDAD (art. 2), la PRIMA DE VACACIONES (art. 3), la PRIMA DE SERVICIOS (art. 4), los PASAJES Y GASTOS DE TRANSPORTE (art. 7), SUBSIDIO DE TRANSPORTE (art. 13), SUBSIDIO DE ALIMENTACIÓN (art. 14), SOBRESUELDO (art. 17) y BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS (Art. 18). Por el contrario, no constituyen factor salarial la PRIMA DE INSTALACIÓN Y ALOJAMIENTO (art. 5), la PRIMA DE CAPACITACIÓN (art. 6), la PRIMA DE CLIMA (art. 8), la PRIMA EXTRACARCELARIA (art. 9), la PRIMA DE SEGURIDAD (Art. 10), la PRIMA DE RIESGO (Art. 11) la PRIMA DE VIGILANTES INSTRUCTORES (art. 12) y el SUBSIDIO FAMILIAR (art. 15), tal como se indica en las citadas disposiciones.
Ahora bien, frente al ingreso base para liquidar la prestación tenemos que el Consejo de Estado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, profirió sentencia de unificación calendada el 28 de agosto de 201830, determinando como regla jurisprudencial que: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985” (negrilla intencional).
Por lo anterior, determinó como subreglas que: (i) los servidores públicos pensionados con las condiciones de la Ley 33 de 1985, se les liquidaría su pensión de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y (ii) que los factores a De acuerdo con ese marco, debe tenerse en cuenta las disposiciones del régimen general, concretamente la Ley 4 de 1966, en cuyo artículo 4 se estableció…” 28 50001-33-33-008-2018-00317-01 MP: Teresa Herrera Andrade.
Ver también Sentencia del 29 de junio de 2023. Rad: 50001-33-33-003-2018-00165-01. MP: Teresa Herrera Andrade. 29 Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 4 de mayo de 2023. CP: Gabriel Valbuena Hernández. Rad: 25000-23-42-000-2013-06685-01 (1736-2017). Actor: Ana Ceila Hernández Ramírez 30 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia del 28 de agosto de 2018. C.P. César Palomino Cortés. Radicado: 50001 23 33 000 2012 00143 01 13 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 005 2021 00015 01 Dte: Luis Arnulfo Rey Rey Ddo: COLPENSIONES tener en cuenta serían únicamente aquellos sobre los cuales efectivamente se realizaron los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.
En relación con los factores salariales, para sustentar el cambio de tesis, se fincó especialmente en el principio de solidaridad, que está previsto en el artículo 1º de la Constitución Política como fundamental en un Estado Social de Derecho, y que está además señalado como rector de la Seguridad Social en Colombia, por mandato expreso del artículo 48 ibídem, definido en este sector como “…la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”31.
Sobre la aplicación de esta nueva postura, de manera expresa la parte resolutiva de la sentencia, en su ordinal segundo, hizo la advertencia “…a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia, en relación con los temas objeto de unificación, son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial…” (Resaltado fuera del texto original).
De tal manera que, mientras no haya sentencia ejecutoriada que se encuentre amparada por la cosa juzgada, deberá aplicarse la aludida interpretación sobre el periodo y los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de pensiones que se funden en un régimen anterior a la Ley 100 de 1993. Así las cosas, es indiscutible que los beneficiarios del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tienen derecho a acceder a su pensión de vejez, cumpliendo los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto, entendido como tasa de reemplazo de acuerdo al régimen anterior (Ley 33 de 1985), y el ingreso base de liquidación, esto es, periodo y factores salariales, según lo previsto en el inciso tercero de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, respectivamente.
De estas consideraciones quedaron exceptuados los docentes, por ende, en sentencia del 25 de abril de 201932, se ocupó específicamente de este grupo, precisando que son dos los regímenes que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o de vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, los cuales están supeditados a la fecha de ingreso de cada uno al servicio.
De tal manera que, los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se encuentran cobijados por el régimen pensional previsto en la Ley 31 Ley 100 de 1993, artículo 2º. 32 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia del 25 de abril de 2019. Radicado: 50001 23 33 000 2012 00143 01. Actor: Abadía Reynel Toloza. 14 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 005 2021 00015 01 Dte: Luis Arnulfo Rey Rey Ddo: COLPENSIONES 33 de 1985 y, por otra parte, aquellos que ingresaron a partir del 26 de junio de 2003, se les aplicará el régimen pensional de prima media previsto en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, con todos los requisitos establecidos allí, a excepción de la edad.
En relación con el primer grupo, esto es, los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, se concluyó que “los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se pueden incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Tuvo en cuenta la Alta Corporación para llegar a tal conclusión, entre otras, los antecedentes y debates de la Ley 91 de 1989, así: “53. La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional.
En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. 54.
En la Ponencia para segundo debate al Proyecto de ley número 49 de 1989 Senado, “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, se dijo que “El esquema de cotizaciones de la Nación como empleadora y de los docentes como trabajadores es la segunda gran fuente de financiación del Fondo”, y que esta fuente de financiación del Fondo “se reproducirá en el tiempo, a manera de contribución de tracto sucesivo, con la frecuencia con que se sucedan los pagos de salarios, nóminas, pensiones y las liquidaciones anuales de cesantías”.
Se indicó: “[…] existe imposibilidad de incrementar las cotizaciones por encima de lo tasado en el artículo 8 o de disminuir las prestaciones por debajo del límite de lo hasta ahora consagrado en las entidades territoriales o de lo que regirá para todos en el futuro, que es lo vigente con referencia a los empleados públicos del orden nacional”. 55.
De acuerdo con la ponencia, el régimen de cotizaciones o de aportes “refleja un acuerdo total entre el Gobierno y el gremio de los educadores, quienes manifiestan que esa tabla de ingresos garantizará el funcionamiento equilibrado del Fondo. Por la vía de la comparación se examinó el régimen de aportes y cotizaciones a la Caja Nacional de Previsión Social y al Fondo de Previsión Social del Congreso”. 56.
De conformidad con la norma transcrita y sus antecedentes históricos, el aporte de la Nación como empleadora y el de los docentes como trabajadores, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, se fijó de la siguiente manera: 15 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 005 2021 00015 01 Dte: Luis Arnulfo Rey Rey Ddo: COLPENSIONES ✓ Para el personal afiliado al Fondo: el 5% del sueldo básico mensual. ✓ Para la Nación: el 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes. 57.
Los factores salariales que conforman la base de liquidación del aporte del 8% de la Nación, son, en criterio de la Sala, como ya se indicó, únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985”. Asimismo, respaldó la nueva posición respecto de los docentes en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, ya citada, que a su vez tuvo en cuenta la adición que el Acto Legislativo 01 de 2005 introdujo en el artículo 48 de la Constitución, al disponer que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”, indicando que los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Así sentó su jurisprudencia en el tema la Sección Segunda del Consejo de Estado, concluyendo que: “62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios”. 16 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 005 2021 00015 01 Dte: Luis Arnulfo Rey Rey Ddo: COLPENSIONES Se trae a colación estas dos unificaciones (régimen general -Ley 33/85 y régimen especial -docente) porque ambas contienen la orientación y tendencia más reciente en materia de IBL y factores pensionales, que resulta válidamente aplicable al régimen pensional de los miembros del INPEC, dentro del cual equivale a decir que en este se atiende al requisito de tiempo de servicios contemplado en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 (20 años) y tasa de reemplazo y periodo descritos en el artículo 4 de la Ley 4 de 1966 (75% y último año de servicios), con los factores descritos en el Decreto 446 de 1996, pero únicamente aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado las correspondientes cotizaciones.
Al respecto, la esta Sala Plena de este Tribunal33 dijo lo siguiente: “Las reglas establecidas en la sentencia de unificación para dar lectura al régimen de transición, son aplicables únicamente a quienes son beneficiarios del régimen de transición del artículo 36, de la Ley 100 de 1993, porque fue en el marco de ese régimen que se circunscribió la interpretación que se dio sobre el alcance de dicha normativa para efectos del reconocimiento y liquidación de las PENSIONES DE JUBILACIÓN o de VEJEZ, de quienes son destinatarios de aquel.
Lo anterior, sin perjuicio que los factores salariales a incluir son únicamente sobre los que se hayan efectuado los aportes al SISTEMA PENSIONAL y que estén expresamente enlistados en el Decreto 446 de 1994. Ello por cuanto debe tenerse en cuenta que el Acto Legislativo 01 de 2005, en su inciso 6º, dispuso que "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Es menester anotar que, el hecho de que en el caso particular no sean aplicables la regla y sub reglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, ello no significa que pueda darse extensión a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que permitió la liquidación de las PENSIONES DE JUBILACIÓN o de VEJEZ con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, en vista de que esta se replanteó con la referida sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, quedando sin sustento jurídico la regla jurisprudencial que en su momento se fijó.” V. Caso concreto: En el sub lite, se tiene acreditado que mediante Resolución DIR 22315 del 26 de enero de 2018 (Pág. 27-34.
Act. DEMANDA), se reconoció “pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo.”. Allí se indicó que el demandante prestó sus servicios al INPEC desde el 9 de junio de 1993 al 31 de diciembre de 2017 en el cargo de dragoneante y que adquirió el estatus pensional el 7 de octubre de 2017. Además, se indicó que no era posible liquidar la prestación con el último año de servicios, sino que debe acudirse al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
“Así las cosas, los únicos factores salariales que se deberán tener en cuenta al momento de determinar el ingreso base de liquidación serán los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieran efectuado los aportes al Sistema General de Pensiones”. 33 50001-33-33-008-2018-00317-01 Sentencia del 2 de febrero 2023.
MP: Teresa Herrera Andrade 17 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 005 2021 00015 01 Dte: Luis Arnulfo Rey Rey Ddo: COLPENSIONES Entonces, para obtener el IBC, se tomaron los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y artículo 1 del Decreto 1158 de 3 de junio de 1994, devengados en los últimos 10 años de servicios.
La prestación quedó suspendida al retiro del servicio. En cuanto al estatus pensional, si bien el actor adujo que se cumplía el 1 de enero 2014, ello no puede ser dado que el INPEC, comenzó a realizar cotizaciones a partir del 1 de mayo de 1996 y no desde 1994, por ende, en el reconocimiento no se tuvo en cuenta el periodo comprendido entre el 12 de enero de 1994 y el 31 de abril de 1996.
Además, teniendo en cuenta la fecha de retiro, como se verá más adelante, tal fecha no tiene incidencia en contra de los intereses del demandado que se discuten en este proceso. Mediante Resolución SUB 65519 del 5 de marzo de 2018 (Pág. 36-44. Act. DEMANDA), se reliquidó la pensión del demandante. Esta vez la entidad insistió en que no era posible reliquidar con el último año y todos los factores salariales, sino que para obtener el IBC debía aplicarse el artículo 21 de la ley 100 de 1993, tomándose los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y artículo del Decreto 1158 de 1994, por ende, la reliquidación se efectuó con los últimos 10 años.
Allí se indicó como fecha de estatus pensional el 12 de abril de 2014 y como quiera que el monto de la mesada era superior al que se había calculado en el acto anterior, se prefirió este nuevo valor. Esto ocurrió porque “hubo un aumento en el IBL, motivo por el cual es procedente la reliquidación”. La prestación igualmente quedó supeditada el retiro del servicio.
Mediante Resolución SUB1911 del 8 de enero de 2019 (Pág. 46-56. Act. DEMANDA), se ordenó el ingreso del demandante a nómina de pensionados, a partir del mes de enero de 2019, sin que procediera reliquidación alguna. En Resolución SUB 23860 del 28 de enero de 2020 (Pág. 59-65. Act. DEMANDA), se negó la reliquidación de la pensión del demandante, por cuanto “para obtener el ingreso base de cotización de la presente prestación, se toman los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y artículo 1 del Decreto 1158 del 3 de junio de 1994, según sea el caso”.
Esta decisión se confirmó en Resolución DPE 5087 del 31 de marzo de 2020 (Pág. 67-74), por las razones ya expuestas y además porque a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el demandante “tan solo contaba con 25 años de edad y 4.29 semanas de cotización, motivo por el cual,” no era acreedor del régimen de transición establecido en el artículo 36 ibidem.
Pues bien, para resolver el problema jurídico planteado en este asunto debe recordarse la unificación de criterios realizada por la Sala Plena de este Tribunal el pasado 18 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 005 2021 00015 01 Dte: Luis Arnulfo Rey Rey Ddo: COLPENSIONES 2 de febrero de 202334, en la que amparada en una interpretación reciente de la Corte Constitucional en sede de tutela, se concluyó que “el régimen de transición de los miembros del CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA del INPEC., es el establecido en el artículo 1º, del Decreto 1950 de 2005 y en el parágrafo 5º, del artículo 1º, del Acto Legislativo 01 de 2005, es decir, que tendrán derecho a que les aplique el régimen pensional especial contenido en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, si para la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 se encontraban vinculados al INPEC., ello en aplicación de los PRINCIPIOS DE FAVORABILIDAD, PRO OPERARIO y PRO HOMINE.” Así pues, en el caso particular tenemos que el demandante, prestó sus servicios al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC-, desde el 12 de enero de 199435 al 31 de diciembre de 2018 (Pág. 76.
Act. DEMANDA) como DRAGONEANTE, esto es, por más de 20 años. También se tiene que, para el 28 de julio de 2003, data en que entró en vigor el Decreto 2090 de 2003, el demandante ya estaba vinculado a la entidad (más de 9 años). Por ende, contrario a lo indicado por la primera instancia, no cabe duda de que el demandante es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 que le da derecho a acceder a la pensión de jubilación prevista en la Ley 32 de 1986 en la forma descrita en el marco teórico, sin que para tales efectos deba cumplir con los requisitos exigidos por el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como lo pretende la entidad demandada, según se explicó ampliamente a lo largo de esta providencia. De esta manera tenemos que, el régimen pensional del actor es el contenido en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, que indica que “Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.”, empero, allí no se especifica la forma en que se debe liquidar la prestación, razón por la cual, en aplicación al contenido del artículo 11436 de la citada disposición, debe acudirse a las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional.
Tal régimen, se encuentra en la Ley 4 de 1966 “Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones.”, la cual en su artículo 4 dispone que “las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más 34 50001-33-33-008-2018-00317-01 35 Actuación 8 de la primera instancia, enlace página 1. documentos denominado “este GEN-ANX-CI- 2015_1670663-20150225161048”, pagina 2.
Ver en Share Point carpeta 8-2 36 Artículo 114. Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales. 19 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 005 2021 00015 01 Dte: Luis Arnulfo Rey Rey Ddo: COLPENSIONES entidades de Derecho Público se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.” Sin embargo, en ella no se indican los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión, por lo que es necesario acudir como ya se explicó al Decreto 446 de 1994 “por el cual se establece el régimen prestacional de los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y carcelario, Inpec”, en el que se indica que los únicos factores que constituyen salario son además de la ASIGNACIÓN BÁSICA, la PRIMA DE NAVIDAD, la PRIMA DE VACACIONES, la PRIMA DE SERVICIOS, los PASAJES y GASTOS DE TRANSPORTE, SUBSIDIO DE TRANSPORTE, SUBSIDIO DE ALIMENTACIÓN, SOBRESUELDOS y BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS.
Así pues, los factores cuya inclusión pide el demandante son aquellos “que no fueron tenidos en cuenta en la Resolución SUB 22315 del 26 de ENE 2018, independientemente de que se hayan hecho o no las cotizaciones por parte del INPEC” (Pretensión 2. Pág. 6. Act. DEMANDA). No obstante, desde ya debe decirse que en el caso particular al demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de todos los factores salariales, dado que como se precisó en acápite anterior, solamente se deben incluir los factores sobre los que se haya realizado aporte o cotización y que se encuentren enlistados taxativamente en el Decreto 446 de 1994.
Así las cosas, como quiera que el demandante demostró su retiro del servicio desde el 31 de diciembre de 2018, con la aceptación de la renuncia mediante la Resolución 461 de 2018 (Pág. 76. Act. DEMANDA), tiene derecho a la reliquidación de su pensión por retiro del servicio con el 75% el promedio mensual obtenido en el último año de servicios (1 de enero al 30 de diciembre de 2018) y no con los últimos 10 años como lo hizo la entidad.
Los factores a tener en cuenta para la reliquidación de la pensión de demandante son los enlistados en el Decreto 446 de 1996 que constituyan salario y sobre los cuales se hubieran efectuado las correspondientes cotizaciones. En este caso, conforme a lo acreditado en el expediente el demandante en su último año de servicios devengó además de la ASIGNACIÓN BÁSICA (Pág. 77-91), BONIFICACIÓN POR RECREACIÓN, BONIFICACIÓN POR SERVICIOS, PRIMA DE SERVICIOS, PRIMA DE CLIMA, PRIMA DE RIESGO, SUBSIDIO UNIDAD FAMILIAR, PRIMA DE CAPACITACIÓN, PRIMA DE VACACIONES, SOBRESUELDO, AUXILIO DE TRANSPORTE, SUBSIDIO DE ALIMENTACIÓN y PRIMA DE NAVIDAD.
En este caso la prima de capacitación, prima de clima, la prima de riesgo y el subsidio familiar no constituyen factor salarial como claramente lo expresa el Decreto 446 20 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 005 2021 00015 01 Dte: Luis Arnulfo Rey Rey Ddo: COLPENSIONES de 1994 en sus artículos 6, 8, 11 y 15.
Lo mismo ocurre con la bonificación por recreación conforme al artículo 15 del Decreto 916 200537, por ende, no deben ser incluidos en la liquidación de la pensión del demandante. Entonces, los factores que deben incluirse además de la ASIGNACIÓN BÁSICA son la BONIFICACIÓN POR SERVICIOS, PRIMA DE SERVICIOS, PRIMA DE VACACIONES, SOBRESUELDO, AUXILIO DE TRANSPORTE, SUBSIDIO DE ALIMENTACIÓN y PRIMA DE NAVIDAD, los cuales devengó el actor en su último año de servicios (Pág. 77-91.
Act. DEMANDA) y además de estar enlistados en el Decreto 446 de 1994, sobre los mismos se efectuaron aportes (Pág. 92. Act. 2). Se llega a esta conclusión frente al tema de los aportes, como quiera que en la Resolución 2035 de 7 de junio de 2019 (Pág. 92. Act. DEMANDA), se indica que “de acuerdo con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 y Decreto 2090 de 2003 se deben realizar descuentos para la seguridad social (pensión y salud), sobre los factores de salario que hacen base de aportes”.
De ello es posible inferir que como quiera que tales factores también están enlistados en el Decreto 1045 de 1978, sobre los mismos se efectuaron aportes a pensión, tal como se realizó en la citada resolución. En ese orden de ideas, no queda otra decisión diferente que la de revocar la sentencia de primera instancia y acceder aunque de manera parcial a las pretensiones de la demanda.
En su lugar, declarará la nulidad parcial de la Resolución DIR 23315 del 26 de enero de 2018, y la nulidad total de las Resoluciones SUB 62519 DEL 5 de marzo de 2018, SUB 23860 del 28 de enero de 2020, DPE 5087 del 31 de marzo de 2020. A título de restablecimiento del derecho se dispondrá que la pensión de jubilación del demandante se reliquide con el 75% del promedio salarial devengado durante el último año de servicios (1 de enero a 30 de diciembre de 2018), incluyendo como factores salariales la ASIGNACIÓN BÁSICA son la BONIFICACIÓN POR SERVICIOS, PRIMA DE SERVICIOS, PRIMA DE VACACIONES, SOBRESUELDO, AUXILIO DE TRANSPORTE, SUBSIDIO DE ALIMENTACIÓN y PRIMA DE NAVIDAD.
Asimismo, se ordenará la reliquidación de la citada prestación a partir del 31 de diciembre de 2018, habida cuenta que las mensualidades posteriores igualmente resultan afectadas. Se toma esta fecha como quiera que el acto de reconocimiento señala que el pago de la prestación se haría efectivo a partir del retiro del demandante, lo cual obviamente sucedió con el retiro del servicio en esa fecha (Pág. 76 DEMANDA). 37 Ver sentencia del Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Rad: 11001-03-25-000-2013-01111-00(2630-13). 21 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 005 2021 00015 01 Dte: Luis Arnulfo Rey Rey Ddo: COLPENSIONES En este caso no opera la prescripción de mesadas, como quiera que el pago de la prestación estuvo suspendido hasta el retiro del servicio que ocurrió a partir del 31 de diciembre de 2018 y la petición para la reliquidación pensional fue presentada el 16 de octubre de 2019 (Pág. 60.
Act. DEMANDA) y la demanda presentada el 21 de enero de 2021. De manera que no trascurrieron más de los 3 años descritos en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, aplicable a los empleados oficiales. Así las cosas, aunque la reliquidación y pago deberá hacerse desde el 31 de diciembre de 2018.
Ahora, como de las operaciones matemáticas que se efectúen resulta diferencia entre los valores cancelados y la nueva liquidación, deberá pagarse esa suma a la demandante, ajustada como lo ordena el inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esto es, con la fórmula adoptada por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa: R= Rh x ___Índice Final____ Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), entre el índice inicial vigente a la fecha en la que debió hacerse el pago.
Es claro que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente para cada diferencia de mesada. Finalmente, en cuanto a la fecha de adquisición del estatus pensional, la Sala no se inmiscuirá a discernir tal fecha, como quiera que no se cuenta con el material probatorio suficiente para ese fin, dado que los certificados de tiempo de servicios aportados no se encuentran actualizados a la fecha de retiro, y no se cuentan con piezas procesales que permitan dilucidar tal situación. Además, en este caso dado que el pago de la pensión de jubilación estuvo suspendida hasta el retiro del servicio y que se ordena la reliquidación de la prestación a partir de esta fecha, pierde toda relevancia establecer con claridad la fecha del estatus pensional, pues el cumplimiento de requisitos para acceder a la pensión no está en discusión en este proceso. 22 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 005 2021 00015 01 Dte: Luis Arnulfo Rey Rey Ddo: COLPENSIONES De la condena en costas en segunda instancia: De otra parte, frente a la condena en costas, la misma se encuentra regulada en el artículo 365 del CGP, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA.
Al respecto, el Consejo de Estado38, expuso que “la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.”, “Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso.
Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.”. De igual forma, en sentencia del 11 de octubre de 202139, el Consejo de Estado, expuso que “la mejor interpretación de la disposición [los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021]es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas ) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” No obstante, como quiera que el recurso de apelación presentado por la parte actora prosperó de manera parcial, no habrá lugar a condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 38 CONSEJO DE ESTADO.
Sección segunda. Subsección A. CP: William Hernández Gómez. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 20001-23-33-000-2013-00282-00(4066-15). Actor: ÁNGEL FRANCISCO VEGA FUENTES. Sección Segunda. Subsección A. CP: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 17001-23-33-000-2014-00124-01(1721-15). Actor: Luz Elena Escobar Zapata.
Ver también SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. Sentencia del 15 de agosto de 2018. Rad: 63001-23-33-000-2015-00158-01(23068) Actor: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN DEL QUINDÍO (INDEPORTES QUINDÍO). 39 Sección Tercera. Subsección B. sentencia del 11 de octubre de 2021. CP: Fredy Ibarra Martínez.
Rad: 11001- 03-26-000-2019-00011-00(63217). Actor: Arley Ávila Calero. 23 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 005 2021 00015 01 Dte: Luis Arnulfo Rey Rey Ddo: COLPENSIONES PRIMERO: REVOCAR, el fallo de primera instancia proferido el 13 de marzo de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la NULIDAD PARCIAL de la Resolución DIR 23315 del 26 de enero de 2018, y la NULIDAD TOTAL de las Resoluciones SUB 62519 DEL 5 de marzo de 2018, SUB 23860 del 28 de enero de 2020, DPE 5087 del 31 de marzo de 2020, por la razones expuestas en esta providencia.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a COLPENSIONES, que reliquide la pensión del accionante, en la forma indicada en las consideraciones de esta sentencia.
CUARTO: COLPENSIONES, pagará al actor, la diferencia que resulte entre la liquidación en la forma atrás ordenada y las sumas canceladas desde el 31 de diciembre de 2018 en adelante.
QUINTO: Se dará cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.
SEXTO: Sin condena en costas en esta instancia.
SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión Oral N° 1, celebrada el día 30 de noviembre de 2023, según Acta No. 072, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
(firma electrónica) (firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrada Magistrado (firma electrónica) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada