Expediente: 50001-33-33-007-2022-00204-01 N Y R. Actor: CARLOS YESID ABADIA MOSQUERA Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, noviembre veintitrés (23) de dos mil veintitrés (2023) S A L A D E D E C I S I Ó N REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CARLOS YESID ABADIA MOSQUERA DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA MAGISTRADA: TERESA HERRERA ANDRADE EXPEDIENTE: 50001-33-33-007-2022-00204-01 Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 30 de mayo de 2023, proferida de forma ANTICIPADA, por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, mediante la cual NEGÓ las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO incoado por CARLOS YESID ABADIA MOSQUERA contra la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA.
I.
ANTECEDENTES HECHOS: 1.- El demandante dice que, por laborar como DOCENTE en las Entidades demandadas, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus INTERESES a las CESANTÍAS sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021, y sus CESANTÍAS sean canceladas a más tardar el 15 de febrero del año 2021. 2.- Indica que las Entidades demandadas no han procedido a consignar los INTERESES ni las CESANTÍAS correspondientes al año 2020, ante la FIDUCIARIA LA PREVISORA o el FOMAG., por lo que, debe reconocerse y pagarse, de manera independiente, la sanción moratoria desde el 1 de enero de 2021, para el caso de los Expediente: 50001-33-33-007-2022-00204-01 N Y R. Actor: CARLOS YESID ABADIA MOSQUERA Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 2 intereses a las cesantías, y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, la SANCIÓN MORATORIA, por la no consignación de las CESANTÍAS. 3.- Termina expresando que, el 28 de julio de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN MORATORIA, por la no consignación de las CESANTÍAS y sus intereses, lo que fue resuelto de forma negativa por el acto ficto demandado.
PRETENSIONES 1.- Que se DECLARE la NULIDAD del acto ficto configurado el 28 de octubre de 2021, frente a la petición presentada ante la Entidad Territorial, el 28 de julio de 2021, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las CESANTÍAS, establecida en el artículo 99, de la Ley 50 de 1990, como también, el derecho a la indemnización, por el pago tardío de los INTERESES a las CESANTÍAS, que se encuentra establecida en el artículo 1, de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990, y el Decreto 1176 de 1991. 2.- Que a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se CONDENE a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG., y al DEPARTAMENTO DEL GUANÍA, reconozcan y paguen la SANCIÓN MORATORIA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación. 3.- Que se CONDENE a las Entidades demandadas, que reconozcan y paguen la indemnización, por el pago tardío de los INTERESES a las CESANTÍAS, que se encuentra establecida en el artículo 1, de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y Decreto 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021. 4.- Que se CONDENE a las Entidades demandadas al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA, e indemnización por pago extemporáneo de los intereses, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del Expediente: 50001-33-33-007-2022-00204-01 N Y R. Actor: CARLOS YESID ABADIA MOSQUERA Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 3 ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR, desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 5.- Que se CONDENE a las Entidades demandadas al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia, y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las sanciones moratorias que se reconozcan en la sentencia, de acuerdo con el artículo 192 del C.P.A.C.A. 6.- Que se ORDENE a las accionadas den cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. 7.- Que se CONDENE en costas a las demandadas.
TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Con auto del 20 de octubre de 2023, se admite el recurso de apelación, disponiéndose la notificación a las partes conforme el artículo 201, del C.P.A.C.A., y en forma personal, al Procurador Judicial delegado ante esta Corporación, indicándose que este podría emitir su concepto desde la notificación del auto en mención y hasta antes de que ingrese el proceso al Despacho para sentencia. Que una vez quedara en firme la presente providencia, y en caso de que no se formulara dentro del término de su ejecutoria solicitud de pruebas o cualquier otra que deba ser resuelta, se prescindiría de correr traslado para presentar alegatos de conclusión, según lo establecido en el numeral 5º, del artículo 247, del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67, de la Ley 2080 de 2021.
Las partes y el MINISTERIO PÚBLICO guardaron silencio en esta etapa procesal. SENTENCIA APELADA El JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO profirió sentencia de manera anticipada, el 30 de mayo de 2023, por medio de la cual NEGÓ las pretensiones de la demanda. Expediente: 50001-33-33-007-2022-00204-01 N Y R. Actor: CARLOS YESID ABADIA MOSQUERA Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 4 Después de abordar brevemente el marco normativo del auxilio de cesantías de los docentes oficiales y tratar sobre la regulación contenida en la Ley 50 de 1990, descendió al caso concreto donde encontró configurado el acto ficto del 28 de octubre de 2021, producto del silencio de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA en brindarle una respuesta a la petición radicada por el demandante ante esa Secretaría. Luego, procedió a determinar si era viable el reconocimiento y pago a los docentes oficiales de las sanciones previstas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y en el artículo 1 de la ley 52 de 2019, exponiendo que se apartaba del criterio jurisprudencial esbozado por la CORTE CONSTITUCIONAL en la sentencia SU-098 de 2018, en tanto que no había identidad fáctica con el caso objeto de estudio, ya que, si bien es cierto que en ambos casos se pretendió el pago de la sanción moratoria contenida en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en este asunto el actor desde su vinculación como docente oficial fue afiliado por el DEPARTAMENTO DE GUAINÍA al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG., mientras que, el analizado por la Corte, la parte accionado no fue vinculada por el ente territorial al FOMAG., como a ningún otro administrador de fondos de cesantías.
Expresó que, la Ley 91 de 1989, creó al FOMAG., como una cuenta especial de la NACIÓN, manejada por una entidad fiduciaria, para atender y efectuar el pago de todas las prestaciones sociales, no solo las cesantías de los docentes oficiales, de tal manera que los recursos que ingresan a este conforme al artículo 8 de la citada Ley, son manejados bajo el concepto de unidad de caja, sin que exista una cuenta individual para cada docente a la cual se deban consignar las cesantías, y son destinados a cubrir las prestaciones cuando estas se hacen exigibles, en el caso de las cesantías, ante una solicitud de liquidación parcial o definitiva de los educadores.
Que, la manera como se previó se constituirían los recursos del FOMAG., es factor determinante para que el Legislador, a pesar de establecer la obligación para los entes territoriales de realizar la liquidación anualizada de las cesantías causadas a favor de los docentes oficiales, los excluyera de la obligación de consignarlas en el citado Fondo en las oportunidades señaladas en la Ley 50 de 1990, máxime, cuando los recursos correspondientes a las obligaciones adquiridas con ese fondo, le son girados a éste directamente por la NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO después de habérselos descontado a los entes territoriales de los recursos del Sistema General de Participaciones, de conformidad con el artículo 18, de la Ley 715 de 2001.
Expediente: 50001-33-33-007-2022-00204-01 N Y R. Actor: CARLOS YESID ABADIA MOSQUERA Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 5 Sostiene que, ampliar el rango de aplicación de la SANCIÓN MORATORIA contenida en la Ley 50 de 1990, al régimen de CESANTÍAS de los docentes oficiales, implica la necesidad de modificar las normas que regulan la constitución de los recursos del FOMAG., contempladas en la Ley 91 de 1989, como también, las normas que regulan la distribución de los recursos del SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES destinados para el sector de la Educación, consagradas en la Ley 715 de 2011.
Indica que se debe tenerse en cuenta que, la distribución de los recursos del SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES destinados para el sector de la educación, es de aquellas materias que tienen reserva legal, las cuales, en virtud de proteger el principio democrático, obligan al legislador a regularlas en virtud de la decisión del constituyente que decidió que fueran desarrolladas en una Ley.
En consecuencia, corresponde al Legislador expedir las normas que le permitan al MINISTERIO DE EDUCACIÓN- Entes territoriales, apropiar los recursos correspondientes para cumplir con los términos establecidos en la Ley 50 de 1990, consignando en el FOMAG., las cesantías causadas a favor del personal docente. Comenta que, en el caso bajo estudio el docente demandante se encuentra afiliado al FOMAG., razón por la cual, cada año la Entidad territorial liquida sus cesantías, las cuales se aprovisionan de acuerdo a lo estipulado en el artículo 8, de la Ley 91 de 1989.
Arguye que la sanción moratoria establecida en el artículo 99, de la Ley 50 de 1990, no es aplicable a los docentes oficiales afiliados al FOMAG., en razón a que a estos servidores los ampara un régimen jurídico especial en materia de reconocimiento y pago de cesantías que no contempla tal sanción, razón por la cual, no es posible acceder a esta pretensión, máxime cuando el trámite tal como está establecido en la norma especial se cumplió en su integridad, tanto en lo que corresponde de un lado a la Entidad territorial y del otro al FOMAG.
Dijo que también negaba la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción o indemnización moratoria por el retardo en el pago de los intereses sobre las cesantías a que se refiere el numeral 3°, del artículo 1°, de la Ley 52 de 1975, comoquiera que dicha indemnización fue prevista únicamente a favor de los trabajadores del sector privado y no fue extendida en manera alguna a los servidores públicos en general mediante la Ley 344 de 1996, el Decreto 1582, del 5 de agosto de 1998 o el Decreto 1252 Expediente: 50001-33-33-007-2022-00204-01 N Y R. Actor: CARLOS YESID ABADIA MOSQUERA Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 6 de 2000 y menos aún al régimen especial de cesantías del artículo 15, de la Ley 91 de 1989, que evidentemente prevé un régimen de intereses a las cesantías más beneficioso, en el entendido que a diferencia del régimen general se liquidan no sobre las cesantías causadas en el respectivo año, sino sobre el saldo total acumulado de las mismas.
Culmina diciendo que, no se probó que las Entidades demandadas incurrieran en mora en relación con el pago de los intereses sobre las cesantías causadas durante el año 2020, pues en el proceso se acreditó que lo efectuaron el 27 de marzo de 2021, esto es, dentro del plazo previsto para el efecto en el régimen especial de los docentes oficiales afiliados al FOMAG., de conformidad con el artículo 4°, del Acuerdo No. 39 de 1998, según el cual el Fondo realizará el pago de los intereses en el mes de marzo a los docentes cuya información haya sido remitida a más tardar el 5 de febrero de cada año, tal como sucedió en el presente asunto.
No condenó en costas. RECURSO DE APELACIÓN DEMANDANTE La Apoderada del demandante señala que el fundamento del Juzgado de 1ª instancia para negar las pretensiones de la demanda es por tener los docentes un régimen especial, sin embargo, esto ya ha sido revaluada por la CORTE CONSTITICIONAL en la sentencia SU-098 de 2018, y del mismo modo el CONSEJO DE ESTADO, como lo determinó en sentencia del 20 de enero de 2022, Sección 2ª, Subsección A, radicación nro.08001 23 33 000 2017 00931 01 (1001-2021), C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ.
Arguye que el régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, siendo que la finalidad de un régimen especial es mejorar y dar un status plus de condiciones y en caso de no regular una situación específica es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo. Hace un cuadro comparativo entre lo que recibió un DOCENTE en los años 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021, por concepto de INTERESES DE CESANTÍAS, y lo percibido desde esa fecha y por ese mismo concepto por un servidor público en general, para sostener que el régimen especial no comporta un mayor beneficio al DOCENTE.
Expediente: 50001-33-33-007-2022-00204-01 N Y R. Actor: CARLOS YESID ABADIA MOSQUERA Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 7 Que el hecho de que los DOCENTES pertenezcan a un régimen especial no implica que las Entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las CESANTÍAS en el FOMAG.
Persiste en que, la CORTE CONSTITUCIONAL y el CONSEJO DE ESTADO, han concluido que a los DOCENTES se les deben consignar en el único fondo establecido para los trabajadores de la educación, los recursos de sus CESANTÍAS en los términos establecidos en el artículo 99, de la Ley 50 de 1990. Sostiene que la aplicación de la norma general del artículo 99, de la Ley 50 de 1990, no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los DOCENTES, porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación, como tampoco genera exclusiones entre los DOCENTES del Magisterio.
Termina diciendo que, también es procedente la indemnización contenida en la Ley 52 de 1975, en tanto que esta hace parte integral del artículo 99, de la Ley 50 de 1990. II. CONSIDERACIONES COMPETENCIA El TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL META, es competente para conocer este asunto en 2ª instancia, de conformidad con el artículo 153 del C.P.C.A., teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO y corresponde a esta Corporación su conocimiento como superior funcional.
PROBLEMA JURÍDICO Se centra en determinar si procede reconocer la SANCIÓN MORATORIA establecida en el numeral 3º, del artículo 99, de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de las cesantías anualizadas que se generaron por el año 2020 al Expediente: 50001-33-33-007-2022-00204-01 N Y R. Actor: CARLOS YESID ABADIA MOSQUERA Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 8 FOMAG., y si igualmente, es viable la sanción moratoria por el pago de los INTERESES A LAS CESANTÍAS, efectuado después del 31 de enero de 2021.
CASO CONCRETO El Juzgado de 1ª instancia NEGÓ las pretensiones de la demanda, por cuanto las sanciones establecidas en los artículos 99, de la Ley 50 de 1990, y 1º, de la Ley 52 de 1975 no son aplicables a los docentes oficiales que gozan del régimen anualizado de cesantías, como es el caso Del demandante, toda vez que los supuestos de hecho de la SANCIÓN MORATORIA, son incompatibles con el régimen docente, quienes, además, cuentan con una norma especial que regula todo lo relacionado con los intereses a las cesantías y no contempla una indemnización por su pago tardío. El demandante alega que los docentes oficiales sí son destinatarios de la Ley 50 de 1990, para efecto del reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación de las CESANTÍAS ANUALIZADAS dentro del término estipulado al fondo de cesantías, en este caso, al FOMAG., y del mismo modo, por el no pago de los intereses en el plazo contemplado en la Ley 52 de 1975, que hace parte integral de la primera.
Pues bien, en el proceso se demostró que el demandante fue nombrado en provisionalidad como docente, por el DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA por medio del Decreto 356, del 28 de mayo de 2019 (documento allegado por el DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA con la contestación de la demanda). Se arrimó el acta nro. 1501, del 1 de febrero de 2021, que indica que en esa fecha el actor tomó posesión del cargo de docente, en el cual fue nombrado mediante Decreto 047, del 15 de enero de 2021 (documento igualmente aportado por el DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA con la contestación de la demanda).
Del extracto de intereses a las cesantías allegado con la demanda, se avizora que al demandante se le ha venido reportando las CESANTÍAS de forma anualizadas, desde el año 2010. Si bien no se cuenta con el dato de cuándo el actor se nombró en propiedad, por lo menos puede establecerse que su vinculación a la DOCENCIA oficial ocurrió a partir año 2010, por lo que su régimen de CESANTÍAS es el ANUALIZADO.
Expediente: 50001-33-33-007-2022-00204-01 N Y R. Actor: CARLOS YESID ABADIA MOSQUERA Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 9 La Ley 91 de 1989, que creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en su artículo 15, dispuso que los DOCENTES nacionales y los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, en lo que respecta a sus CESANTÍAS, se les reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de las CESANTÍAS existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar a la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la SUPERINTENDENCIA BANCARIA(hoy SUPERINTENDENCIA FINANCIERA), haya sido la comercial promedio de captación del SISTEMA FINANCIERO, durante el mismo período.
En otros términos, las CESANTÍAS de esos DOCENTES, se liquidarán anualmente y sin retroactividad, valga decir, se reconocerán con el régimen anualizado. El CONSEJO DE ESTADO ha establecido que los DOCENTES que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1º de enero de 1990, independientemente de ser designados por el ALCALDE o GOBERNADOR de un Ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, que, en materia de CESANTÍAS, prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.
Así lo expresó en sentencia de 31 de enero de 2019, Sección 2ª, Subsección B, radicado No 2015-00025-01, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. En dicha sentencia se explicó que la liquidación de las CESANTÍAS se hará el 31 de diciembre de cada año, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos 3 meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y, los INTERESES corresponderán al valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del SISTEMA FINANCIERO, durante el mismo período.
Teniendo claridad de que el demandante es destinario del régimen de CESANTÍAS ANUALIZADO, es pertinente señalar que el CONSEJO DE ESTADO en un comienzo había considerado que los DOCENTES no estaban amparados por las disposiciones de liquidación anual de las CESANTÍAS consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió con la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13, dispuso la aplicación de las normas vigentes en materia de CESANTÍAS, pero hizo la salvedad de que ello es Expediente: 50001-33-33-007-2022-00204-01 N Y R. Actor: CARLOS YESID ABADIA MOSQUERA Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 10 «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989» lo que se traduce en que lo allí dispuesto no cobijó al personal DOCENTE1.
Postura que también había sido desarrollada por la CORTE CONSTITUCIONAL, al estudiar la constitucionalidad del artículo 15, de la Ley 91 de 1989, pues en su sentencia C-928 de 20062 precisó que la forma de realizar el cálculo y pago de las CESANTÍAS a favor de los DOCENTES afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES del MAGISTERIO, no era igual al establecido en la Ley 50 de 1990.
Además, puntualizó que no se configuraba violación del DERECHO A LA IGUALDAD porque «simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos3 es distinta a la determinado en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna». Sin embargo, con ocasión de lo dictaminado por la CORTE CONSTITUCIONAL en la sentencia SU-098 de 2018, se consideró que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los DOCENTES las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de SANCIÓN MORATORIA por la consignación extemporánea de las CESANTÍAS anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año, por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.
Así razonó el CONSEJO DE ESTADO las sentencias del 14 de octubre de 2021, Sección 2ª, Subsección B, radicado No 76001-23- 33-000-2013-00747-01(1714-18), C.P. CARMELO PERDOMO CUÉTER; del 11 de octubre de 2021, Sección 2ª, Subsección A, radicado No 08001-23-33-000-2016-00751- 01(4176-19), C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ; entre otras. El artículo 99, de la Ley 50 de 1990, en su numeral 3º, contempló: (…) 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo 1Sentencia del 19 de agosto de 2021, Sección 2ª, Subsección A, radicado No 08001-23-33-000-2015- 90109-01(3157-19), C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS 2 Corte Constitucional, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 3 Refiriéndose a diferentes prestaciones, entre ellas las cesantías.
Expediente: 50001-33-33-007-2022-00204-01 N Y R. Actor: CARLOS YESID ABADIA MOSQUERA Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 11 de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.
( Se resalta). Y, la Sección CONSEJO DE ESTADO en sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023, proferida dentro del proceso distinguido con el número de radicado 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022), determinó: (…) De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.
Indicando como excepción a lo anterior: 157. Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador.
En esa línea argumentativa, fijó la siguiente regla de unificación jurisprudencial: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. Es de destacar que en la sentencia de unificación en cita se dispuso que la regla jurisprudencial adoptada “…se aplicará a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables”.
Expediente: 50001-33-33-007-2022-00204-01 N Y R. Actor: CARLOS YESID ABADIA MOSQUERA Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 12 La regla jurisprudencial que se determinó en la aludida sentencia de unificación es aplicable en este caso, dado que está pendiente de solución judicial.
En consecuencia, al DOCENTE oficial afiliado al FOMAG., no le asiste el derecho a la SANCIÓN MORATORIA prevista en el numeral 3º, del artículo 99, de la Ley 50 de 1990, por cuanto es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado en la Ley 91 de 1989, a excepción, de que el DOCENTE en servicio activo no esté afiliado al FOMAG., por la omisión de la Entidad territorial de realizar tal afiliación, evento en el cual sí le es aplicable la mentada sanción. El CONSEJO DE ESTADO para llegar a esa conclusión, de manera amplia estudio el régimen de CESANTÍAS anualizada de los docentes oficiales regulados por la Ley 91 de 1989 y el régimen de CESANTÍAS ANUALIZADA de la Ley 50 de 1990, dentro lo cual efectuó una comparación entre ambos regímenes, encontrando lo siguiente: - Que la Ley 50 de 1990 previó un mecanismo para administrar las cesantías de los trabajadores por medio de instituciones financieras, con el fin de promover una racional y amplia distribución de portafolios de inversiones a corto y largo plazo; siendo su objeto asegurar una rentabilidad mínima determinada por la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA con base en el comportamiento del mercado público de valores.
En cambio, el sistema especial de administración y pago de las cesantías docentes que se constituyo con la ley 91 de 1989, que creó el FOMAG como la Entidad encargada de pagar el auxilio a sus afiliados, busca incentivar el ahorro por medio del cálculo de los intereses sobre el saldo anual o histórico de las cesantías, para así proveer los recursos para atender las prestaciones sociales que se causen en cada mes.
Por consiguiente, los fondos de cesantía y el FOMAG son disímiles en cuanto a la naturaleza, el objeto, las disposiciones aplicables, los afiliados, las fuentes de financiación, las inversiones autorizadas y prohibiciones, así como las obligaciones frente al empleador, tal como se expuso en el cuadro anterior. - Evidenció que la liquidación y manejo de las cesantías es diferente en cada régimen, puesto que con el modelo contemplado por la Ley 50 de 1990, el valor correspondiente a la liquidación definitiva que se efectúe a 31 de diciembre de la respectiva anualidad o fracción deberá ser consignado por el empleador antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este.
En cambio, los recursos que administra el FOMAG, por concepto de cesantías de sus afiliados, se financia con cargo a los recursos del SGP con destinación específica de educación, y pueden hacer uso del principio de unidad de caja con el fin de cubrir las prestaciones que Expediente: 50001-33-33-007-2022-00204-01 N Y R. Actor: CARLOS YESID ABADIA MOSQUERA Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 13 se causen en cada período; por lo tanto, no existen cuentas individuales para la consignación del auxilio de cada docente. - Respecto de los intereses de las cesantías, observó que es más beneficioso el establecido para los docentes oficiales en el artículo 15 de la Ley de la Ley 91 de 1989, porque como tales intereses se reconocen sobre la totalidad de saldo por concepto de cesantías, entre mayor sea el ahorro que el docente oficial tenga respecto de esta prestación, mayores serán los réditos que perciba.
En tanto, que los intereses previstos en la Ley 50 de 1990 se obtienen sobre el valor anual de cesantía. - En relación con los rendimientos financieros, oteó que estos se obtienen tanto en el sistema de la Ley 50 de 1990 como en el de la Ley 91 de 1989, habiendo una diferencia en su destino final, pues el FOMAG reinvierte los rendimientos y utilidades como una fuente de financiación del fondo común, según el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, como una expresión del principio de solidaridad, con el fin de cubrir las obligaciones que deba atender en cada vigencia, entre ellas, los retiros parciales de cesantías o las que se causen con ocasión del retiro del servicio.
Por su parte, la rentabilidad de los portafolios de corto o largo plazo en el sistema de la Ley 50 de 1990, afecta los respectivos patrimonios autónomos constituidos por las cuentas individuales de las AFP a cambio de una comisión pagada por cada afiliado cuando esta sea superior a la prevista por la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA; propendiendo por asegurar una rentabilidad mínima a sus afiliados determinada por el GOBIERNO NACIONAL con base en el comportamiento del mercado público de valores, en aras de mantener su poder adquisitivo, lo que no siempre es óptimo para los intereses del afiliado en términos de rendimientos.
Por las anteriores razones concluyó que, la SANCIÓN MORATORIA del artículo 99, de la Ley 50 de 1990 es incompatible con el sistema de liquidación de cesantías administrado por el FOMAG., a su vez que, el artículo 13, de la Ley 344 de 1996 aunque amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989», luego, no incluyó al personal docente.
De igual manera, el Decreto 1582 de 1998 no extendió la SANCIÓN MORATORIA de la Ley 50 de 1990, a los DOCENTES oficiales, como tampoco lo hizo el Decreto 1252 de 2000. Atendiendo la regla jurisprudencial fijada por el CONSEJO DE ESTADO en la mentada sentencia de unificación y los razonamientos señalados en la misma, se tiene que el actor no le asiste derecho a la SANCIÓN MORATORIA de la Ley 50 de 1990, dado que como allí se expuso la misma es incompatible con el sistema especial que en este caso lo beneficia por ser DOCENTE oficial afiliado al FOMAG.
Expediente: 50001-33-33-007-2022-00204-01 N Y R. Actor: CARLOS YESID ABADIA MOSQUERA Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 14 La NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FOMAG., en la contestación de la demanda aportó un certificado que da cuenta que la afiliación del demandante al FOMAG., se hizo el 17 de febrero de 2021, con ocasión del nombramiento efectuado mediante acto administrativo no. 47, del 15 de enero de 2021 y con fecha de posesión del 1 de febrero de ese año, según se extrae de ese certificado.
Si bien no se adjuntó certificado que informe sobre la afiliación al FOMAG., de los años anteriores, también es que, en el extracto de INTERESES de las CESANTÍAS arrimado por el demandante, se deduce que desde el año 2010 se hicieron los reportes de las cesantías anualizadas al FOMAG., lo que permite inferir que, el actor fue afiliado a este fondo, durante el tiempo que ha prestado sus servicios como docente oficial, hecho que no fue materia de discusión. En consecuencia, su caso se subsuma en la regla jurisprudencial establecida en la susodicha sentencia de unificación; es decir, la inviabilidad de reconocérsele la sanción moratoria del artículo 99, de la Ley 50 de 1990, por su condición de docente oficial afiliado al FOMAG.
Referente a la pretensión de que se reconozca la SANCIÓN MORATORIA por el supuesto pago tardío de los INTERESES de las CESANTÍAS anualizadas al accionante, se debe decir que conforme al inciso 2º, del numeral 3º, del artículo 15, de la Ley 91 de 1989, los DOCENTES oficiales tienen derecho al pago de un interés anual sobre el saldo de sus CESANTÍAS existentes al 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Esta norma no estipula a partir de qué momento se deben pagar los INTERESES de las CESANTÍAS, sin embargo, el Acuerdo No 39 de 1998 “Por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en su artículo 4 prescribió que el FOMAG., realizará el pago de los intereses en el mes de marzo.
No es materia de discusión, que los INTERESES de las CESANTÍAS por el año 2021, le fueron cancelados al demandante el 27 de marzo de 2021, según da cuenta el mismo extracto arrimado por él con la demanda. Así que, el FOMAG., actuó según lo determinado en el Acuerdo 39 de 1998, norma que no ha sido anulada por la jurisdicción contenciosa administrativa, por lo que se presume su legalidad.
Expediente: 50001-33-33-007-2022-00204-01 N Y R. Actor: CARLOS YESID ABADIA MOSQUERA Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 15 Adicional, el CONSEJO DE ESTADO en la sentencia de unificación que se ha venido referenciando abordó también esa pretensión, donde encontró que no resulta procedente el reconocimiento de la SANCIÓN MORATORIA por los INTERESES a las CESANTÍAS, del artículo 1, de la Ley 52 de 1975, precisamente por estar destinado a los trabajadores del sector privado.
Sumado a que, como ya se dijo, el FOMAG., atendió el plazo consignado en el Acuerdo No 39 de 1998, norma que no ha sido anulada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por tanto, no puede sancionarse su actuar, siendo que el pago de los INTERESES a las CESANTÍAS de la demandante se hizo en la fecha máxima que fijó tal Acuerdo sobre el particular.
En consecuencia, se CONFIRMARÁ la sentencia de 1ª instancia, en cuanto NEGÓ las pretensiones de la demanda, sin embargo, se REVOCARÁ su numeral 3º que declaró la NULIDAD del acto ficto negativo configurado respecto de la petición radicada el 28 de julio de 2021, toda vez que, precisamente, se concluyó que el demandante no tiene derecho a lo pretendido, por consiguiente, el acto ficto demandado no incurrió en ninguna causal de nulidad.
CONDENA EN COSTAS La condena en COSTAS se encuentra regulada en el artículo 188 del C.P.A.C.A., el cual indica que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, hoy CODIGO GENERAL DEL PROCESO, salvo en los procesos en que se ventile un interés público.
A su vez, el artículo 365 dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Teniendo en cuenta que la no prosperidad del recurso de apelación de la actora devino en la tesis establecida en la reciente sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023, que se profirió con posterioridad a la presentación de la demanda y a dicho recurso, no se le condenará en costas por la 2ª instancia. Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Expediente: 50001-33-33-007-2022-00204-01 N Y R. Actor: CARLOS YESID ABADIA MOSQUERA Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 16 RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el numeral TERCERO de la sentencia del 30 de mayo de 2023, proferida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO, por los motivos expuestos en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 30 de mayo de 2023, proferida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO, que NEGÓ las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin condena en COSTAS en esta instancia.
CUARTO: Una vez en firme esta providencia, devuélvase al Juzgado de origen, para lo de su cargo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. - Estudiado y aprobado en Sala de Decisión de la fecha, según acta No.- 059.- (Firmado electrónicamente)4 TERESA HERRERA ANDRADE MAGISTRADA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ MAGISTRADO MAGISTRADA 4 Firmado electrónicamente a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx