Tribunal Administrativo del Meta Sala de decisión oral cuatro Magistrada ponente: Nohra Eugenia Galeano Parra Villavicencio, 23 de noviembre de 2023. Radicación: 50001-33-33-008-2020-00170-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Carlos Hernando Quevedo Torres Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Sanción Moratoria Cesantías – Ley 244 de 1995 Sentencia de segunda instancia Encontrándose el asunto al despacho y advirtiéndose la posibilidad de la alteración del turno para proferir sentencia, la Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, el 16 de febrero de 2023, que resolvió: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto negativo que se configuró por el silencio de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), frente a la petición presentada el 17 de octubre de 2017 por el señor CARLOS HERNANDO QUEVEDO TORRES, conforme con la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que reconozca y pague al señor CARLOS HERNANDO QUEVEDO TORRES la sanción moratoria establecida en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 (modificado por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006), a razón de un día calendario de salario por cada día de retardo, causada por el período comprendido entre el 24 de febrero de 2018 y el 25 de septiembre de 2018.
TERCERO: DECLARAR DE OFICIO NO PROBADA la excepción de prescripción trienal, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
CUARTO: ABSTENERSE de condenar en costas, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda. 2 SEXTO: Désele cumplimiento a la presente sentencia, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 189, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
SÉPTIMO: En firme la presente sentencia, por Secretaría, désele cumplimiento al numeral 2 del artículo 114 de la Ley 1564 de 2012 – C.G.P., aplicado por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011 - C.P.A.C.A.
OCTAVO: Ejecutoriada la presente decisión, por Secretaría, comuníquese a la parte demandada, para su ejecución y cumplimiento; de conformidad con el artículo 192, inciso final, de la Ley 1437 de 2011 – C.P.A.C.A.
NOVENO: En firme y cumplida la presente providencia, por Secretaría, procédase al archivo definitivo de este expediente, dejando las constancias a que haya lugar; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 122 de la Ley 1564 de 2012 – C.G.P., aplicado por remisión del artículo 306 del C.P.A.C.A – Ley 1437 de 2011.» De conformidad con el artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo del Meta es competente, en segunda instancia, para decidir el recurso de apelación. Como no se observa causal que invalide lo actuado y tampoco se presenta la caducidad del medio de control, la sala procede a dictar sentencia. I. Antecedentes administrativos Con la Resolución No. 083 del 27 de junio de 2018, la Secretaría de Educación del Departamento del Guaviare, en ejercicio de las facultades conferidas en la ley 91 de 1986, el artículo 56 de la Ley 962 y el Decreto 2831 de 2005, reconoció y ordenó pagar las cesantías definitivas al señor Carlos Hernando Quevedo Torres, las cuales habían sido solicitadas por el actor el día 10 de noviembre de 20171.
El 9 de septiembre de 2018, la Fiduciaria La Previsora giró lo correspondiente a las cesantías definitivas del demandante, a través del Banco Agrario de Colombia2. El 17 de octubre de 2018, mediante apoderado judicial, el demandante solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reclamación para que le fuera reconocida y pagada la sanción moratoria, establecida en la Ley 1071 de 2006, en el equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles siguientes de haber radicado solicitud de cesantías definitivas ante la Secretaría de Educación del Departamento del Guaviare3.
La entidad demandada guardó silencio frente a la reclamación presentada por el demandante. 1 Fls. 21 al 23 expediente digital SAMAI, Índice No.6 2 Fls. 8 y 9 expediente digital SAMAI, Índice No.12 3 Fls. 25 al 27 expediente digital SAMAI, Índice No.6 3 II. Antecedentes procesales 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la apoderada judicial del señor Carlos Hernando Quevedo Torres solicitó la nulidad del acto ficto, configurado por la no respuesta de la demandada a la reclamación presentada, el día 17 de octubre de 2018, para el reconocimiento y pago de la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías definitivas.
A título de restablecimiento del derecho, pidió: i) Que se condene a la demandada al pago de la sanción moratoria, establecida en la ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo; ii) Que se reconozcan y paguen los intereses moratorios que generen, a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción por mora reconocida en la sentencia. Como sustento de las pretensiones, el apoderado indicó que el demandante presentó solicitud para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas el día 10 de noviembre de 2017; el 27 de junio de 2018 le fueron reconocidas mediante Resolución No. 083 y fueron puestas a su disposición, a través del Banco Agrario, el día 26 de septiembre de 2018. 2.
Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante invocó como normas violadas los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, los artículos 1 y 2 de la ley 244 de 1995, los artículos 4 y 5 de la ley 1071 de 2006. Como concepto de violación de lo anterior, indicó que, de conformidad lo dispuesto en la Ley 244 de 1992, el reconocimiento y pago de las cesantías no puede superar los 65 días hábiles, después de haber radicado la solicitud, so pena, de generar una sanción para la entidad pagadora, equivalente a 1 día de salario, por cada día de retardo, contados hasta cuando se efectúe el pago de las cesantías.
Alega que, en el caso particular del actor, dicho el término legal establecido para el pago de las cesantías se dejó vencer, razón por la cual, no existe duda a que su representado le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la referida sanción, conforme a la reiterativa jurisprudencia sobre la fórmula para calcular el tiempo en que debía haberse otorgado respuesta a estas peticiones. 3.
La contestación de la demanda La apoderada judicial de la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG se opone a las pretensiones de la demanda, en concreto, por las siguientes razones: Adujo que, la declaratoria de la existencia del acto ficto o presunto negativo respecto de la petición radicada el 17 de octubre de 2018 ante la Secretaría de Educación, es un hecho ajeno a la Fiduprevisora, razón por la cual se evidencia una falta de legitimación en la causa por pasiva. 4 Precisó que, problemas operativos en las entidades territoriales impide el incumplimiento de los términos para proyectar las respectivas resoluciones que reconoce las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al FOMAG.
Alegó que, pueden surgir varias situaciones por las cuales la mora resulta inimputable al Ministerio de Educación Nacional, pues pueden generarse en las siguientes circunstancias: i) en la expedición del acto administrativo, fruto de una demora de la entidad territorial en enviar el proyecto de acto administrativo o en expedirlo luego de recibidas la aprobación por parte de la sociedad fiduciaria, ii) en la expedición del acto administrativo, producto de la demora de la sociedad fiduciaria en hacer la revisión respectiva; iii) una vez expedido el acto administrativo, por demoras en la notificación del mismo, o iv) una vez expedido y notificado el acto administrativo, por demoras por causas de falta de disponibilidad presupuestal.
Sumado a lo anterior, aseguró que, en el último evento generado por la demora por falta de disponibilidad presupuestal, la normatividad aplicable al pago de prestaciones sociales del magisterio deja muy poco tiempo para realizar el pago, pues los 45 días de plazo para el pago comienza a correr desde que el acto administrativo debió cobrar ejecutoria, de otro lado, aunque los actos administrativos que reconocen las cesantías parciales o definitivas sean expedidos en tiempo por las Secretarías de Educación certificadas, ello no implica que el pago sea inmediato pues se encuentra condicionado a turno y disponibilidad presupuestal, atendiendo al principio constitucional de legalidad del gasto público en virtud del cual “no se puede hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos”, e implica, que la disponibilidad presupuestal exista previa a la realización del gasto y además que sea suficiente al momento de hacer la erogación. Adicionalmente, indicó que, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1955 del 25 de mayo de 20194, no se puede decretar el pago de indemnizaciones por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se deberá individualizar la situación que generó la mora reclamada por el docente.
Propuso como excepciones: “Improcedencia de la Indexación”, teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial del máximo órgano de lo contencioso administrativo, y “Compensación”, de cualquier suma de dinero que resulte probada a favor del demandante y que haya sido pagado por el FOMAG. Por último, pidió que de llegar a ser condenada no se condene en costas al FOMAG. 4.
La sentencia apelada El juez de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto ficto negativo que se configuró por el silencio de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, frente a la petición presentada el 17 de octubre de 2017, por el señor Carlos Hernando Quevedo Torres. 4 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad” 5 A título de restablecimiento del derecho, condenó a la demandada a reconocer y pagar al demandante la sanción moratoria establecida en el parágrafo del artículo 2 de la ley 244 de 1995, a razón de un día de salario por cada día de retardo, causado por el periodo comprendido entre el 24 de febrero de 2018 y el 25 de septiembre de 2018.
Precisó el alcance regulado en el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, concluyendo que lo allí señalado no impide la aplicación en el caso concreto de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. Advirtió que, de conformidad con la referida normatividad, de no realizarse el pago dentro del término estipulado, la entidad deberá reconocer y pagar una indemnización por mora equivalente a un día de salario, por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de la cesantía. Consideró que, en este caso, se demostró el pago tardío de las cesantías definitivas a favor del actor, toda vez que el término para su pago venció el 23 de febrero de 2018 y el mismo sólo se realizó el día 25 de septiembre de 2018.
En consecuencia, el Juzgado de primera instancia determinó que el acto administrativo acusado está viciado de nulidad, por violación a lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. 5. El recurso de apelación La apoderada del Ministerio de Educación – FOMAG alegó que el a quo no tuvo en cuenta los términos que la ley y el Consejo de Estado para la liquidación de la sanción moratoria y tomó un término que no corresponde, ya que la mora se causó el 24 de febrero de 2018 y la fecha de disposición, esto es, 09 de septiembre de 2018, por lo tanto, la sanción no debió ser superior a 191 días.
Advirtió que, conforme a los parámetros establecidos por el Consejo de Estado, la fecha de disposición es la que debe tenerse en cuenta como extremo para el cálculo de la sanción, y no la que tuvo el a quo. Adujo que, debe tenerse en cuenta que, la demandada no realizó actos dilatorios, temerarios, ni encaminados a perturbar el procedimiento. 6.
Alegatos de conclusión Las partes no alegaron de conclusión. Registrar 6.1 Concepto del ministerio público El ministerio público no rindió concepto. III. Consideraciones de la sala 6 1. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, la sala determinará si el docente Carlos Hernando Quevedo Torres tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno sus las cesantías definitivas, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, y en caso, afirmativo, se deberá precisar los extremos del término moratorio, para el cálculo de la sanción. Para resolver lo anterior, la sala reiterará las consideraciones realizadas por este tribunal en casos similares al que es objeto de controversia, en el que se analizó: i) Régimen legal del auxilio de cesantías para el personal docente; ii) Reglas que regulan la sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías; y, iii) El caso concreto.
La sala anticipa que modificará la sentencia apelada, debido a que, el a quo se equivocó al indicar el extremo final del plazo moratorio. 2. Marco legal y jurisprudencial 2.1 Régimen legal del auxilio de cesantías para el personal docente El Consejo de Estado5 ha definido el auxilio de cesantía como «una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social, para que el empleado pueda subsistir mientras consigue otro trabajo, dure la desocupación o cese definitivamente en las actividades laborales.
Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva, y parcial la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley».
Teniendo en cuenta lo anterior, el auxilio de cesantías se ha constituido en una prestación de protección al trabajador que queda desvinculado de sus labores, por lo que, solo puede ser reconocida de forma definitiva cuando el funcionario es retirado del servicio o de forma parcial en los casos provistos por la ley. Por otro lado, el Decreto 1045 de 1978, «por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional», indicó cuales son los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de las cesantías, como son: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll.
Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968. 5 Sentencia del 17 de agosto de 2011, expediente 1446-06, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 7 Conforme lo anterior, la entidad deberá tener en cuenta los anteriores factores salariales y prestacionales para calcular el auxilio de cesantías, el cual, actualmente, deberá ser consignado en un fondo de cesantías a favor del trabajador para que pueda ser retirada en caso de retiro definitivo o en casos excepcionales de manera parcial, sin perjuicio de los eventos en los cuales el servidor público sea beneficiario del régimen de retroactivo de cesantía. Ahora, el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 en materia de cesantías de los docentes oficiales, establece: «3.- Cesantías: A, Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a' un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B.Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional» De lo anterior, se colige que lo que hace especial el régimen respecto de, las cesantías de los docentes oficiales es la fecha de su vinculación, pues, a los docentes nacionalizados se les conservó el sistema de retroactividad, que beneficia a los vinculados hasta el 31 de diciembre de, 1989, de conformidad con la normativa vigente en la respectiva entidad territorial, mientras que a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplica un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
Ahora, el artículo 3 de la Ley 1071 de 2006, «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación», determinó los casos en los que los funcionarios públicos pueden retirar sus cesantías de manera parcial, indicando: «Artículo 3º.
Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2º de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 8 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.» En ese entendido, la ley permite al trabajador retirar sus cesantías de forma parcial únicamente si es para: i) compra y adquisición de vivienda, ii) construcción de vivienda, iii) reparación o ampliación de la vivienda, iv) liberación de gravámenes del inmueble o v) para estudio del empleado, su cónyuge – compañero o compañera permanente - o sus hijos.
En este punto, se precisa que las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 establecen el procedimiento para el pago de las cesantías de los servidores públicos del Estado, categoría dentro de la cual se encuentran los docentes, en la medida que prestan un servicio público esencial al cargo del Estado. Frente a este asunto, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-336 de 2017, sostuvo que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 sí podían regular este aspecto, debido a que la voluntad del legislador fue establecer la sanción moratoria a favor de todos los servidores, de acuerdo con el principio de favorabilidad del trabajador.
El Consejo de Estado, en sentencia de unificación6, concluyó que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 se aplican a los docentes en los siguientes términos: «81. Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales94, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199595 y 1071 de 200696, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.
(…)» Si bien los lineamientos del Consejo de Estado se han realizado bajo el estudio de la Ley 244 de 1995, que consagra la sanción en los eventos de cesantías definitivas, dicha interpretación se ha hecho extensiva a los asuntos de cesantías parciales regidos por la Ley 1071 de 2006, pues si se tiene en cuenta la comparación de los preceptos contenidos en las citadas normas, se observa que la modificación que introdujo el legislador con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, fue la inclusión de la mencionada sanción moratoria para los eventos de solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales, encontrándose en las 6 Consejo de Estado – Sección Segunda – Sentencia SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 – No. Interno: 4961-2015 9 dos previsiones la unidad de objeto, la cual no es distinta que evitar la tardanza de la administración al momento de reconocer tal prestación ya sea de forma parcial o definitiva.
Lo anterior, por cuanto de nada serviría aplicar la sanción a partir de la firmeza del acto administrativo de reconocimiento únicamente para el pago, cuando el empleador tendría la libertad de expedir el acto en cualquier momento sin sujeción normativa alguna, en otras palabras, sería permitir la mora de la administración dejando a su arbitrio el término para el reconocimiento y castigar únicamente cuando se retarde el pago de la prestación. 2.2.
Reglas que regulan la sanción por mora en el pago de las cesantías El Consejo de Estado, en la sentencia de unificación referida7, fijó las reglas para contabilizar los plazos que tiene la entidad para resolver la solicitud de pago – parcial o definitivo- de las cesantías, de la siguiente manera: «95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social -cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo-Decreto 01 de 1984, artículo 57], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 79 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006».
En la misma providencia, el Consejo de Estado estableció cada una de las hipótesis que se puedan dar en el trámite de la solicitud y reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas y el momento a partir del cual inicia la mora, así: 7 Consejo de Estado – Sección Segunda – Sentencia SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 – No. Interno: 4961-2015 Hipótesis Notificación Corre Ejecutoria Término Pago Cesantía Corre Moratoria Petición sin respuesta No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Acto escrito extemporáneo (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición 10 Por otra parte, frente al salario base de liquidación de la sanción moratoria, la sentencia de unificación aludida precisó que, respecto del pago tardío de las cesantías parciales, será la asignación básica diaria que perciba el servidor público al momento en que se causó la mora, sin ninguna variación posterior a pesar de que el incumplimiento de la entidad empleadora se extienda por una o más anualidades.
Mientras que, tratándose de la sanción originada por el pago tardío de las cesantías definitivas, la asignación salarial a tenerse en cuenta será la que percibió el empleado al momento de la finalización de la relación laboral, habida cuenta que a partir de ese momento surgió para el empleador la obligación de pagarlas. En este punto, también aclaró que debía diferenciarse el salario que se tiene en cuenta para liquidar la mora en consignar las cesantías anualizadas en el respectivo fondo, porque frente a este tópico existe unificación anterior, según la 8 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. Acto escrito en tiempo Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 8 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto Acto escrito Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia Acto escrito Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso 11 cual, por tratarse de una obligación anual, la base para calcular la sanción debe variar con el incremento del salario cuando la mora se extiende por varias anualidades.
Esto se resumió en el siguiente cuadro: REGIMEN BASE DE LIQUIDACION DE MORA (asignación básica) EXTENSIÓN DEL TIEMPO (varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica variable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica variable Ahora, en cuanto al momento en que debe entenderse efectuado el pago de las cesantías, para efectos del cálculo de la sanción moratoria, recientemente, la sala plena de este tribunal unificó criterios en este aspecto9, y consideró que «(…) para establecer el extremo final de la sanción moratoria ha de acudirse a la fecha en que los recursos quedaron a disposición del beneficiario por primera vez, pues no existe deber legal de informar al interesado de la correspondiente consignación, únicamente ha de notificarse al acto administrativo de reconocimiento».
Adicionalmente, en la providencia citada, se indicó que «(…) el reintegro de los recursos a la entidad por el no cobro por parte del interesado, es un hecho atribuible únicamente al beneficiario y por ende, la mora no puede extenderse más allá de la fecha de disposición de los dineros, a menos que la parte actora acredite que adelantó toda la gestión para el cobro de su prestación y que, a pesar de ello, la entidad se abstuvo de pagarle o incurrió en mora, en cuyo caso, el Juez natural debe valorar el acervo probatorio para establecer si el extremo final de la mora varía, atendiendo las circunstancias del caso.
Así pues, la carga de la prueba recae en el docente demandante y deberá versar sobre su gestión para el cobro y no sobre la comunicación o no que le hiciera la entidad respecto de la disponibilidad de los dineros, toda vez que una eventual omisión de esta no tiene incidencia en el extremo final del plazo moratorio». Bajo las anteriores consideraciones se impone a la Sala resolver el asunto que es objeto de análisis. 5.
Caso Concreto. Para resolver el caso concreto, la sala parte de los siguientes hechos probados: El docente, Carlos Hernando Quevedo Torres, el pasado 10 de noviembre de 2017 solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a su favor10. Con la Resolución No. 083 del 27 de junio de 2018, la Secretaría de Educación del Departamento del Guaviare, en ejercicio de las facultades conferidas en la ley 91 de 1986, el artículo 56 de la Ley 962 y el Decreto 2831 de 2005, reconoció y ordenó pagar las cesantías definitivas solicitadas por el demandante11. 9 Sentencia del 14 de julio de 2022, expediente 50001-33-33-003-2019-01, magistrada ponente Claudia Patricia Alonso Pérez. 10 Fls. 21 al 23 expediente digital SAMAI, Índice No.6 11 Fls. 21 al 23 expediente digital SAMAI, Índice No.6 12 El 3 de septiembre de 2018 la Fiduciaria La Previsora giró lo correspondiente a las cesantías definitivas del demandante, a través del Banco Agrario de Colombia12.
El 17 de octubre de 2018, el apoderado judicial del actor presentó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reclamación para que le fuera reconocida y pagada la sanción moratoria, establecida en la Ley 1071 de 2006, en el equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo13. La entidad demandada guardó silencio frente a la reclamación presentada por el demandante.
Teniendo en cuenta los anteriores hechos probados, la Sala considera que la conclusión a la que llegó el a quo fue acertada, aunque se equivocó al indicar el extremo final del plazo moratorio, por las siguientes razones: Conforme al recuento normativo antes expuesto, las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2005 le son aplicables a los docentes.
Atendiendo la sentencia de unificación citada14, el demandado contaba con el plazo de 45 días hábiles para efectuar el pago, calculados luego de que hayan transcurrido 15 días hábiles siguientes a la radicación de la petición de reconocimiento y pago, adicionados por los 10 días de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación, términos que se surtieron de la siguiente manera: Término Fecha Fecha de la reclamación de las cesantías definitivas 10 de noviembre de 2017 Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006 04 de diciembre de 2017 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA) 19 de diciembre de 2017 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 23 de febrero de 2018 De acuerdo con las pruebas que reposan en el expediente, la sala advierte que la Fiduprevisora puso a disposición del demandante las cesantías reclamadas el 3 de septiembre de 2018, según se desprende del certificado aportado por la demandada15, concluyéndose así que si existió mora en el pago de las cesantías definitivas, como acertadamente concluyó el a quo.
Ahora, en cuanto a la fecha del pago, para la Sala es claro que la fecha constitutiva del pago de las cesantías corresponde al momento en que la demandada desembolsa o pone a disposición el dinero en la institución financiera a favor de quien las solicita, lo que en el caso ocurrió el 3 de septiembre de 2018, y no cuando el demandante concurrió al cobro el 26 de septiembre de 2018, como equivocadamente consideró el juez de primera instancia. 12 Fls. 8 y 9 expediente digital SAMAI, Índice No.12 13 Fls. 25 al 27 expediente digital SAMAI, Índice No.6 14 Consejo de Estado – Sección Segunda – Sentencia SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 – No. Interno: 4961-2015 15 Fls. 8 y 9 expediente digital SAMAI, Índice No.12 13 Así, resulta procedente el alegato del apelante, pues la efectividad del pago se da a partir del momento en que la entidad desembolsa o pone a disposición la suma adeudada.
Adicionalmente, existe la obligación en cabeza del beneficiario de revisar si le fue consignada la cesantía solicitada. Luego, es evidente que al demandante le asiste el derecho al pago de un salario por cada día calendario de retardo en que incurrió la administración, esto es, desde el día calendario siguiente a la fecha en que venció el plazo para efectuar el desembolso de las cesantías, que para este caso es el 24 de febrero de 2018, hasta el día calendario anterior a aquel en que efectivamente el dinero quedó a disposición del demandante, que en el sub examine corresponde al 3 de septiembre de 2018.
Dicha sanción deberá liquidarse con el salario vigente al momento del retiro del servicio. De la prescripción Ahora, en relación a la prescripción, se advierte que acertó el a quo, toda vez que, siguiendo los criterios unificadores de la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Meta16, cuando se trataba del estudio del fenómeno prescriptivo de la sanción moratoria en casos de actos fictos negativos, en el presente caso, no operó el fenómeno de la prescripción, como se desprende del siguiente análisis: Conforme al anterior cuadro, es evidente que, tanto la reclamación como la demanda fueron presentadas dentro del término establecido en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, en relación con la fecha de la causación del derecho.
Por lo anterior, la Sala modificará el artículo segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia de 16 de febrero de 2023, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Villavicencio, precisando que la sanción moratoria reconocida a título de restablecimiento del derecho, se da en razón de un día calendario de salario, vigente al momento del retiro del servicio, por cada día de retardo, causada por el periodo comprendido entre el 24 de febrero y el 9 de septiembre de 2018.
Las demás partes de la sentencia de primera instancia se confirmarán. 6. Condena en costas Respecto de la condena en costas, el artículo 188 del C.P.A.C.A., indica que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre 16 Tribunal Administrativo del Meta – Sala Plena del 11 de julio de 2019; radicación: 50001-33- 33-004-2015-00029-01 17 Fls. 21 al 23 expediente digital SAMAI, Índice No.6 18 Acta de reparto, archivo digital SAMAI CAUSACIÓN DEL DERECHO Fecha reclamación y radicación demanda PRESCRIPCIÓN Entre el 24 de febrero al 9 de septiembre de 2018 Reclamación del 10 de noviembre de 2018 17 y demandó el 29 de septiembre de 202018 No opero. 14 la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.».
En virtud de la remisión normativa, resultan aplicables los artículos 365 y 366 del C.G.P, de los cuales es pertinente citar lo siguiente: «Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.» Así mismo, «el numeral 8 establece que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; razón por la cual, al no haberse presentado alegatos por la parte demandante, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la sala de decisión oral cuatro del Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla 1.
MODIFICAR el artículo segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia de 16 de febrero de 2023, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Villavicencio, precisando que la sanción moratoria reconocida a título de restablecimiento del derecho a favor del señor Carlos Hernando Quevedo Torres, se da en razón de un día calendario de salario, vigente al momento del retiro del servicio, por cada día de retardo, causada por el periodo comprendido entre el 24 de febrero de 2018 y el 3 de septiembre de 2018. 2.
CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas de segunda instancia. 3. En firme el presente fallo, DEVOLVER el proceso al juzgado de conocimiento.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en sala de decisión oral cuatro, celebrada el 23 de noviembre 2023 y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI, para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx o https://samai.azurewebsites.net/Vistas/documentos/evalidador.aspx (Firma electrónica) Nohra Eugenia Galeano Parra 15 Magistrada (Firma electrónica) Héctor Enrique Rey Moreno Magistrado (Firma electrónica) Teresa Herrera Andrade Magistrada