TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024) SALA DE DECISIÓN ORAL No. 1 MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ RADICACIÓN: 50 001 23 33 000 2020 00069 00 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: URIEL VELÁSQUEZ ROJAS DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP ID ESTADÍSTICA: SENTENCIA ANTICIPADA/1A INST/L. 1437 Revisado detalladamente el proceso de la referencia, en cuanto a los presupuestos de la acción, de la demanda y del procedimiento, encuentra la Sala que se han cumplido a cabalidad y no se advierte la existencia de causal de nulidad procesal, razón por la cual se procede a proferir la decisión de fondo correspondiente.
A N T E C E D E N T E S
1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA1: Ante esta jurisdicción, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA., concurre URIEL VELÁSQUEZ ROJAS, en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP, para obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: • Resolución No. RDC- 355 del 13 de agosto de 2019, por medio de la cual se resuelve la solicitud de revocatoria directa de la Liquidación Oficial por omisión en la afiliación y/o vinculación y pagos de los aportes al Sistema de Seguridad Social integral en Salud y Pensión y una sanción por omisión, para la vigencia del año 2014.
Como consecuencia de lo anterior, pide condenar a la demandada a reliquidar los aportes a Seguridad Social, “de manera que se calcule el IBC con el criterio más favorable teniendo en cuenta todos los gastos y costos reportados y declarados”. Adicionalmente, pide la reliquidación de la sanción por omisión con base en el nuevo saldo adeudado.
De todas formas, indica que de no reconocerse en la forma pedida, se proceda conforme lo probado. 1 Ver páginas 2-19 Act. 2. SAMAI. 2 Finalmente, solicita la condena en costas y agencias en derecho. El sustento fáctico, lo narra informando que, el demandante a través del régimen simplificado ejecuta labores de transporte de carga por carretera.
Comenta que la entidad, efectuó requerimiento de información para verificar la oportuna liquidación y pago de aportes a Seguridad Social por los periodos del 01/01/2014 al 31/12/2014. Así mismo, se profirió requerimiento para declarar y/o corregir al establecerse que no se habían realizado tales aportes y seguidamente, también se profirió la Liquidación Oficial, ordenando el pago de $56.364.000 por aportes adeudados y $94.238.400 derivados de la sanción por omisión. Frente al último acto se presentó solicitud de revocatoria directa, la cual se resolvió mediante el acto demandado.
Allí se determinó que el demandante adeudaba $47.119.200 por aportes a Seguridad Social y $94.238.400 de sanción por omisión, con lo cual está en desacuerdo. En el acápite del concepto de violación señala como vulneradas las siguientes: • Artículo 30 del CPACA, artículo 33 de la Ley 1438 de 2011, artículos 82, 107, 640 y 777 del ET, artículo 244 de la Ley 1955 de 2019 • Artículo 1 del Decreto 510 de 2003 La parte actora expuso los diferentes argumentos por los que pide la nulidad de los actos acusados así: Aduce que la entidad tomó los ingresos efectivamente percibidos que fueron reportados en la declaración de renta, no obstante, se excluyeron los costos y gastos declarados.
Resalta que a la fecha de la fiscalización no existía una regulación de presunción del IBC pues para ese momento no había entrado en vigor el artículo 135 del Plan Nacional de Desarrollo, por ende, es plenamente aplicable el artículo 1 del Decreto 510 de 2003 que permite al aportante señalar el monto de sus ingresos, afirmación que tiene presunción legal de buena fe, la cual está contenida en la declaración de renta del año 2014.
Explica que la entidad tenía la facultad de recurrir a la información reportada por terceros para determinar la omisión de los aportes y la sanción, pero no lo hizo, o bien pudo acudir a la certificación del contador que certificó con claridad los gastos de 2014 los cuales guardan relación de causalidad, necesidad y proporcionalidad con la actividad del demandante.
Así mismo, señala que “una inferencia correcta es aquella que atiende 3 a la mensualización del ingreso, tomando los costos de manera genérica para la vigencia fiscalizada”. Así mismo, afirma la parte actora que, es aplicable la cotización sobre el 40% de los ingresos efectivamente percibidos conforme a la Ley 1955 de 2019, la cual puede ser aplicada de manera retroactiva.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2: La UGPP, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones toda vez que la entidad actuó conforme al ordenamiento jurídico y el material probatorio no desvirtúa la presunción de legalidad de los actos demandados ni tampoco se encuentran demostrados los perjuicios que se aducen causados. Señaló la demandada que, la ley 1735 de 2015 fue proferida con posterioridad a la vigencia fiscal que se reclama, por ende, no puede ser aplicable al caso del demandante en virtud del principio de irretroactividad de la ley.
De igual forma, señala que “los trabajadores independientes están obligados a realizar aportes a Salud y Pensión y que esta obligación sólo nace si tiene capacidad de pago, capacidad que se presume cuando estos son declarantes de impuestos.”. Así pues, para establecer la base de cotización del aportante, es necesario establecer los ingresos efectivamente percibidos, que se obtienen de restar de los ingresos desplegar su actividad productora de renta, esto siguiendo las reglas del artículo 107 del Estatuto Tributario.
Afirma la entidad que si bien es cierto para los trabajadores independientes con contratos de prestación de servicios la Ley 1122 de 2007 estableció la base de cotización sobre el 40% del valor mensualizado del contrato, lo cierto es que para los independientes con contratos distintos a prestación de servicios y con otro tipo de ingresos, se estableció la obligación de declarar el IBC que se tendría en cuenta para liquidar sus aportes por el mes de febrero de cada año y hasta enero del año siguiente; y cuando no presentara su declaración de IBC, se presumiría que este correspondería a aquel definido para el periodo anual anterior.
Por ende dicha norma no aplica al demandante, como quiera que se trata de un rentista de capital. En cuanto a la presunción de legalidad de las declaraciones de renta, adujo que “si bien los costos y gastos aparecen reportados en la declaración de renta, no todos los conceptos allí incluidos son procedentes para la determinación del ingreso base de Cotización -IBC- de aportes, por tratarse de depuraciones diferentes, una es para liquidar 2Act. 23.
SAMAI. 4 impuesto de renta y otra para liquidar aportes a la seguridad social. Por ello el obligado debe demostrar que las expensas en que incurrió para la obtención de los ingresos producto de su actividad económica cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario y acreditar los soportes que respaldan dichas erogaciones.” Seguidamente, señaló que al demandante se le aceptaron costos y deducciones por valor de $300.531.000, según lo acreditó en la actuación y de acuerdo con ello y los ingresos percibidos se estableció el IBC, aclarando que “en los meses de agosto y septiembre de 2014, el valor del Ingreso Neto es menor al salario mínimo legal vigente, sin embargo, como el Ingreso Bruto supera el salario mínimo legal mensual vigente, se confirma la capacidad de pago del aportante, por lo que el IBC para esos meses se determina sobre el SMLMV.
En consecuencia, para los meses antes mencionados los ajustes disminuyen.”. En los demás meses se ajustó al límite de los 25 SMLMV. Así mismo, señala que el artículo 244 de la Ley 1955 de 2019, ordenó a la UGPP establecer un esquema de presunción de costos, el cual fue dispuesto en la Resolución 1400 de 2019, en la que se describe el esquema para los trabajadores independientes por cuenta propia cuya actividad económica sea el transporte público automotor de carga por carretera, estableciéndose en el caso del demandante la presunción de costos en 71,10%, lo cual fue aplicado reduciendo el IBC a $8.425.843.
De esta manera se calculó la deuda por aportes a Seguridad Social en $25.209.200 y la sanción por omisión en $50.418.400. En consecuencia, pide se nieguen las pretensiones de la demanda.
3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: En auto dictado el 23 de junio de 2022 (Actuación No. 44), el despacho ponente dispuso correr traslado por el término común de diez (10) días para que las partes presenten sus Alegatos de Conclusión, término dentro del cual el Ministerio Público también podría emitir su concepto.
Las partes reiteraron en esencia lo expuesto en la demanda y la contestación, respectivamente (Act. 48 y 49), mientras que el Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. 5 C O N S I D E R A C I O N E S I. Competencia: Este Tribunal es competente para fallar en primera instancia, en aplicación a lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 152 y numeral 2 del artículo 156 del C.P.A.C.A, sin las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021.
II. Problema Jurídico: El problema jurídico se contrae a determinar si el acto administrativo que finalmente liquidó los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensión para el periodo enero a diciembre de 2014 e impuso sanción por omisión a la parte actora, está viciado de nulidad por las causales invocadas en la demanda, y en consecuencia es procedente la devolución de los dineros pagados, o, por el contrario, se presenta la obligación de efectuar dichos aportes, conforme lo expone la demandada.
Para llegar a la solución de dicho problema, considera necesario la Sala analizar el Marco normativo y jurisprudencial sobre la obligación de cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensión de los trabajadores independientes y valorar el acervo probatorio allegado en este caso concreto, en el que se abordarán los reproches de la parte actora.
III. Marco normativo y jurisprudencial sobre la obligación de cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensión de los trabajadores independientes. La Ley 100 de 1993, en su artículo 1, consagró el Sistema de Seguridad Social Integral, el cual tiene por objeto “garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.”, siendo catalogada la seguridad social como un servicio público obligatorio y esencial cuando verse sobre la salud (art. 4).
De acuerdo con el artículo 2, estará regido por los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación. Dentro de los objetivos del Sistema de Seguridad Social, está el de “Garantizar las prestaciones económicas y de salud a quienes tienen una relación laboral o capacidad económica suficiente para afiliarse al sistema.”, “Garantizar la prestación de los servicios sociales complementarios en los términos de la presente ley.” y “Garantizar la ampliación de cobertura hasta lograr que toda la población acceda al sistema, mediante mecanismos que en desarrollo del principio constitucional de solidaridad, permitan que sectores sin la capacidad económica suficiente como campesinos, indígenas y trabajadores 6 independientes, artistas, deportistas, madres comunitarias, accedan al sistema y al otorgamiento de las prestaciones en forma integral.”.
Este sistema está conformado por los regímenes generales establecidos para pensión, salud y riesgos profesionales (art. 8). El Sistema General de Pensiones tiene por objeto “garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.” (Art. 10) y está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero coexistentes, esto es, régimen solidario de prima media con prestación definida y régimen de ahorro individual con solidaridad (Art. 12).
En el artículo 13, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, se indica que la afiliación al Sistema General de Pensiones “es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes”, siendo voluntaria la escogencia del régimen solidario. Además, “La afiliación implica la obligación de efectuar los aportes que se establecen en esta ley.”.
El artículo 15, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, respecto de la afiliación al Sistema General de Pensiones, en el numeral primero la describe en forma obligatoria para “Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.”, así como los servidores públicos que ingresen a Ecopetrol a partir de la vigencia de esta Ley.
De esta manera, es claro que los trabajadores independientes tienen la obligación de afiliarse al Sistema de Seguridad Social en Pensiones3. Seguidamente, tenemos el Sistema General de Seguridad Social en Salud, que 3 Sección Cuarta. Sentencia del 14 de septiembre de 2023. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello Rad: 25000- 23-37-000-2018-00718-01 (26001).
Actor: Ana Ilda Bolaños Lebaza Sentencia del 30 de noviembre de 2023. CP: Stella Jeannette Carvajal Basto. Rad: 25000-23-37-000-2018- 00602-01 (26899) Sentencia del 23 de noviembre de 2023. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Rad: 25000-23-37-000-2019- 00071-01 (26613) Sentencia del 16 de noviembre de 2023. CP: Wilson Ramos Girón. Rad: 88001-23-33-000-2019-00025-01 (26680) 7 tiene por objeto “regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención.” (Art. 152), por tanto, unos de sus principios es la solidaridad, obligatoriedad y universalidad, entre otros (Art. 153).
Dentro de las características de este sistema tenemos que “Todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales” (literal b. Art. 156).
En ese orden, como quiera que todos los habitantes deben estar afiliados, “Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados” (Art. 157). Frente a las personas con capacidad de pago, indica el numeral 1 de la norma en cita que “Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.
Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley”. En resumen, todos los habitantes del país deben estar afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud, incluidos los trabajadores independientes, respecto de los cuales, lo relevante es que se tenga capacidad de pago4.
Establecida la obligatoriedad en la afiliación tanto al Sistema de Seguridad Social en Pensión y Salud en la forma descrita, debemos referirnos al Ingreso Base de Cotización en estos sistemas, concepto necesario para calcular los aportes correspondientes a los trabajadores independientes, población cuya definición debe precisarse. Así pues, el artículo 16 del Decreto 1406 de 1999, indica que “Se clasifica como trabajador independiente a aquel que no se encuentre vinculado laboralmente a un empleador, mediante contrato de trabajo o a través de una relación legal y reglamentaria”, también aquellos que “teniendo un vínculo laboral o legal y reglamentario, además de su salario perciban ingresos como trabajadores independientes”.
Además, explica que para los “efectos del sistema de liquidación de aportes que establece el presente decreto, se asimilan a trabajadores independientes 4 Sección Cuarta. Sentencia del 14 de septiembre de 2023. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello Rad: 25000- 23-37-000-2018-00718-01 (26001). Actor: Ana Ilda Bolaños Lebaza Sentencia del 30 de noviembre de 2023.
CP: Stella Jeannette Carvajal Basto. Rad: 25000-23-37-000-2018- 00602-01 (26899) Sentencia del 23 de noviembre de 2023. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Rad: 25000-23-37-000-2019- 00071-01 (26613) Sentencia del 16 de noviembre de 2023. CP: Wilson Ramos Girón. Rad: 88001-23-33-000-2019-00025-01 (26680) 8 los grupos de población subsidiados dentro del Régimen General de Pensión.”.
Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-578 de 2009, indicó que los rentistas de capital están incluidos dentro de los trabajadores independientes, como quiera que este concepto comprende a todas las personas económicamente activas que ejercen una actividad económica de forma directa y personal. El Consejo de Estado en providencia del 1 de agosto de 20195, también incluyó a los propietarios de empresas, bajo el mismo razonamiento de la Corte en la citada sentencia. Igualmente, en providencia del 7 de diciembre de 20236, dijo que “este concepto comprende tanto los rentistas de capital, como los trabajadores por cuenta propia (…) en tanto detentan capacidad de pago para efectuar aportes al SSSI”.
Así las cosas, el trabajador independiente es aquel que no está vinculado mediante contrato de trabajo o una relación legal o reglamentaria, entre los que se encuentran los rentistas de capital y los trabajadores por cuenta propia. Ahora bien, en cuanto al IBC para pensión de los trabajadores independientes, diferentes a los que tienen contratos de prestación de servicios, el parágrafo 1 del artículo 15 y el artículo 19 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 3 y 6 de la Ley 797 de 2003, indican que “El ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado.
De tal manera que aquellos que posean capacidad económica suficiente, efectúen los aportes de solidaridad previstos en esta ley;”. Así mismo, se previó que “Los afiliados al sistema que no estén vinculados mediante contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o como servidores públicos, cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos.”, sin embargo, “En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.”.
Es decir, que el Ingreso Base de Cotización para los trabajadores independientes se compone de los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado, esto es, “aquellos que él mismo recibe para su beneficio personal. Para este efecto, podrán deducirse las sumas que el afiliado recibe y que debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa en las mismas condiciones previstas por el artículo 107 del Estatuto Tributario.”7. 5 Sección Cuarta.
Sentencia del 1 de agosto De 2019. CP: Milton Chaves García. Radicación Número: 11001- 03-27-000-2017-00037-00(23379). Actor: Oscar Alfonso Rueda Gómez 6 Sentencia del 7 de diciembre de 2023. CP: Wilson Ramos Girón. Rad: 25000-23-37-000-2019-00650-01 (26692). Actor: John David Isaac Cure 7 parágrafo del artículo 1 del Decreto 510 de 2003 “Por medio del cual se reglamentan parcialmente los artículos 3°, 5°, 7°, 8°, 9°, 10 y 14 de la Ley 797 de 2003.”.
El Consejo de Estado en Sentencia del 14 de septiembre de 2023. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello Rad: 25000-23-37-000-2018-00718-01 (26001). 9 A su vez, el artículo 107 del ET, señala que “Son deducibles las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad.”.
En todo caso, el artículo 3 del Decreto 510 de 2003 “Por medio del cual se reglamentan parcialmente los artículos 3°, 5°, 7°, 8°, 9°, 10 y 14 de la Ley 797 de 2003”, estableció el límite mínimo y máximo de la cotización a pensión, entre 1 y 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, el cual también fue establecido para los aportes a salud.
Además, dispuso que la base de cotización en salud y pensión debía ser la misma “salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud”. Frente a la base de cotización en salud, también de los trabajadores independientes diferentes a los que tienen contratos de prestación de servicios, el parágrafo 2 del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, dispone que “Para efectos de cálculo de la base de cotización de los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunciones de ingreso con base en información sobre el nivel de educación, la experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos.
Así mismo, la periodicidad de la cotización para estos trabajadores podrá variar dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos.”. Este sistema de presunción de ingresos para los trabajadores independientes, conforme lo dispuso el artículo 4 del Decreto 1070 de 19958, estaba a cargo de Superintendencia Nacional de Salud, por lo que se expidió la Resolución 9 de 1996 “Por medio de la cual se establece el Sistema de Presunción de Ingresos para los trabajadores independientes.”.
Posteriormente, el Decreto 806 de 1998 “Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”, estableció en el artículo 66 la base de cotización para los aclaró que “lo dispuesto en el reglamento cobija a todos los trabajadores independientes sean o no contratistas,” 8 “Artículo 4º.
Las Entidades Promotoras de Salud, podrán continuar ofreciendo el Plan Obligatorio de salud del régimen contributivo a los trabajadores independientes que venían cotizando sobre un ingreso entre uno y dos salarios mínimos mensuales legales vigentes, que se hubieren afiliado con anterioridad al 20 de abril de 1995. La Superintendencia Nacional de Salud establecerá el sistema de presunción de ingresos para los trabajadores independientes, el cual deberá ser utilizado por las Entidades Promotoras de Salud para determinar la base de cotización.” 10 trabajadores independientes, la cual sería determinada “sobre los ingresos que calcule la EPS de acuerdo con el sistema de presunción de ingresos definido por la Superintendencia Nacional de Salud.”, en la resolución ya citada.
En el Decreto 1406 de 1999, “Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones.”, en el artículo 25 se describió lo siguiente: “ARTÍCULO 25.
Ingreso Base de Cotización para trabajadores independientes afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud-SGSSS. Las entidades promotoras de salud- EPS deberán, al momento de la afiliación, aplicar con suma diligencia a los trabajadores independientes los cuestionarios que, con el fin de determinar las bases presuntas mínimas de los aportes que dichos trabajadores deben efectuar al SGSSS, han establecido los órganos de control o aquellos que sean establecidos en el futuro.
En todo caso, cuando los ingresos reales del trabajador independiente sean superiores a los que resulten de la aplicación de las presunciones sobre bases mínimas, los aportes de dicho trabajador deberán hacerse con base en los ingresos reales. Para tal efecto, los trabajadores independientes que deseen afiliarse al SGSSS deberán presentar una declaración anual, en la cual informen a la EPS, de manera anticipada, el Ingreso Base de Cotización que se tendrá en cuenta para liquidar sus aportes a partir del mes de febrero de cada año y hasta enero del año siguiente.
Cuando el trabajador independiente no presente su declaración de Ingreso Base de Cotización dentro de los plazos previstos en el presente decreto, se presumirá que el Ingreso Base de Cotización para el período será el declarado en el año inmediatamente anterior, aumentado en un porcentaje igual al reajuste del salario mínimo legal vigente.
En todo caso, dicho Ingreso Base de Cotización no será inferior a la base mínima legal que corresponda.” Por su parte, el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.”, dispuso una presunción de capacidad de pago y de ingresos, sobre “Las personas naturales declarantes del impuesto de renta y complementarios, impuesto a las ventas e impuesto de industria y comercio.”, “Quienes tengan certificados de ingresos y retenciones que reflejen el ingreso establecido para pertenecer al Régimen Contributivo” y “Quienes cumplan con otros indicadores que establezca el Gobierno Nacional”, quedando como obligación del Gobierno Nacional reglamentar un sistema “de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas.
En caso de existir diferencias entre los valores declarados ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y los aportes al sistema estos últimos deberán ser ajustados.”. De manera que, es claro que de los declarantes de impuesto de renta y complementarios se presume que tienen capacidad de pago e ingresos, por ende, están obligados a efectuar sus aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud.
De este recuento normativo, el Consejo de Estado concluyó que “la base de 11 cotización tanto para salud como para pensión se compone de los ingresos percibidos por el trabajador independiente, teniendo límites de cotización inferior y superior (entre 1 y 25 SMLMV), y en todo caso, el mismo legislador ha señalado que estos deben corresponder a los ingresos reales, de ahí que aun cuando se haya cotizado bajo ingresos presuntos o se omitiera la obligación, deben ajustarse a los declarados “ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN)” 9.
De igual forma, dejó claro que “para el año 2014 los trabajadores independientes, distintos a aquellos que cuentan con contrato de prestación de servicios, como el caso de la actora, sí cuentan con una base determinada por el ordenamiento jurídico, por lo que no existía un vacío legal antes de la entrada en vigencia del artículo 135 de la Ley 1735 de 2015.”.
Vale la pena resaltar que, en cuanto a los trabajadores independientes con contrato de prestación de servicios, la Ley 1122 de 2007 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.”, en su artículo 18 dispuso que “Los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato.
El contratista podrá autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que ello genere relación laboral.”, norma que analizada bajo la tesitura del artículo 3 del Decreto 510 de 2003, previamente citado, permite concluir que sobre esta base de cotización deben efectuarse los aportes a pensión. Ahora bien, con la entrada en vigor de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015 (Plan de Desarrollo 2014-2018) tal norma fue derogada fijándose una nueva forma de determinar el IBC para los trabajadores independientes con o sin contratos de prestación de servicios, según se observa en el artículo 135, veamos: “ARTÍCULO 135.
Los trabajadores independientes por cuenta propia y los independientes con contrato diferente a prestación de servicios que perciban ingresos mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo mensual legal vigente (smmlv), cotizarán mes vencido al Sistema Integral de Seguridad Social sobre un ingreso base de cotización mínimo del cuarenta por ciento (40%) del valor mensualizado de sus ingresos, sin incluir el valor total del Impuesto al Valor Agregado (IVA), cuando a ello haya lugar, según el régimen tributario que corresponda.
Para calcular la base mínima de cotización, se podrán deducir las expensas que se generen de la ejecución de la actividad o renta que genere los ingresos, siempre que cumplan los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario. 9 Sección Cuarta. Sentencia del 14 de septiembre de 2023. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello Rad: 25000- 23-37-000-2018-00718-01 (26001).
Actor: Ana Ilda Bolaños Lebaza Sentencia del 7 de diciembre de 2023. CP: Wilson Ramos Girón. Rad: 25000-23-37-000-2019-00650-01 (26692). Actor: John David Isaac Cure Sentencia del 30 de noviembre de 2023. CP: Stella Jeannette Carvajal Basto. Rad: 25000-23-37-000-2018- 00602-01 (26899) Sentencia del 23 de noviembre de 2023. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello.
Rad: 25000-23-37-000-2019- 00071-01 (26613) Sentencia del 16 de noviembre de 2023. CP: Wilson Ramos Girón. Rad: 88001-23-33-000-2019-00025-01 (26680) 12 En caso de que el ingreso base de cotización así obtenido resulte inferior al determinado por el sistema de presunción de ingresos que determine el Gobierno Nacional, se aplicará este último según la metodología que para tal fin se establezca y tendrá fiscalización preferente por parte de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).
No obstante, el afiliado podrá pagar un menor valor al determinado por dicha presunción siempre y cuando cuente con los documentos que soportan la deducción de expensas, los cuales serán requeridos en los procesos de fiscalización preferente que adelante la UGPP. En el caso de los contratos de prestación de servicios personales relacionados con las funciones de la entidad contratante y que no impliquen subcontratación alguna o compra de insumos o expensas relacionados directamente con la ejecución del contrato, el ingreso base de cotización será en todos los casos mínimo el 40% de valor mensualizado de cada contrato, sin incluir el valor total el Impuesto al Valor Agregado (IVA), y no aplicará el sistema de presunción de ingresos ni la deducción de expensas.
Los contratantes públicos y privados deberán efectuar directamente la retención de la cotización de los contratistas, a partir de la fecha y en la forma que para el efecto establezca el Gobierno Nacional. Cuando las personas objeto de la aplicación de la presente ley perciban ingresos de forma simultánea provenientes de la ejecución de varias actividades o contratos, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas por cada uno de los ingresos percibidos de conformidad con la normatividad aplicable.
Lo anterior en concordancia con el artículo 5o de la Ley 797 de 2003.” Dicha disposición fue derogada por el artículo 267 de la Ley 1955 de 2019 (Plan de Desarrollo 2018-2022), la cual es su artículo 244 reguló nuevamente el tema, así:
ARTÍCULO 244. INGRESO BASE DE COTIZACIÓN (IBC) DE LOS INDEPENDIENTES. <Ver Notas del Editor> <Artículo INEXEQUIBLE. Fallo diferido hasta el vencimiento de las dos legislaturas ordinarias siguientes> Los trabajadores independientes con ingresos netos iguales o superiores a 1 salario mínimo legal mensual vigente que celebren contratos de prestación de servicios personales, cotizarán mes vencido al Sistema de Seguridad Social Integral, sobre una base mínima del 40% del valor mensualizado del contrato, sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA).
Los independientes por cuenta propia y los trabajadores independientes con contratos diferentes a prestación de servicios personales con ingresos netos iguales o superiores a un (1) salario mínimo legal mensual vigente efectuarán su cotización mes vencido, sobre una base mínima de cotización del 40% del valor mensualizado de los ingresos, sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA).
En estos casos será procedente la imputación de costos y deducciones siempre que se cumplan los criterios determinados en el artículo 107 del Estatuto Tributario y sin exceder los valores incluidos en la declaración de renta de la respectiva vigencia. El Gobierno nacional reglamentará el mecanismo para realizar la mensualización de que trata el presente artículo.
PARÁGRAFO. Para efectos de la determinación del ingreso base de cotización de los trabajadores independientes por cuenta propia y para quienes celebren contratos diferentes de prestación de servicios personales que impliquen subcontratación y/o compra de insumos o expensas, la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP) deberá, atendiendo a los datos estadísticos producidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, por el Banco de la República, por la Superintendencia de Sociedades u otras entidades cuyas estadísticas fueren aplicables, determinar un esquema de presunción de costos.
No obstante lo anterior, los obligados podrán establecer costos diferentes de los definidos por el esquema de presunción de costos de la UGPP, siempre y cuando cuenten con los documentos que soporten los costos y deducciones, los cuales deben cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario y demás normas que regulen las exigencias para la validez de dichos documentos.
PARÁGRAFO 2 o. <Parágrafo corregido por el artículo 1 del Decreto 690 de 2020. El nuevo texto es el siguiente:> La UGPP podrá aplicar el esquema de presunción previsto en el parágrafo anterior a los procesos de fiscalización en curso y a los que se inicien respecto de cualquier vigencia fiscal y a los que, siendo procedente y sin requerir el consentimiento 13 previo, estén o llegaren a estar en trámite de resolver a través de revocación directa y no dispongan de una situación jurídica consolidada por pago.
Los plazos que se encuentren cursando para resolver recursos o la revocatoria directa de actos administrativos proferidos por la UGPP en la materia, se ampliarán en el mismo término del inicialmente definido por la Ley. <Ver prórrogas en Notas de Vigencia> A las decisiones resultantes de la aplicación de la presente disposición también le será aplicable lo dispuesto en el artículo 119 de la presente ley, cuyo plazo para solicitar la transacción con la UGPP será el 31 de diciembre de 2020.
Finalmente, en el ordenamiento jurídico se encuentra la Ley 2277 de 2022 “Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria para la igualdad y la justicia social y se dictan otras disposiciones.”, la cual en su artículo 89 reguló nuevamente el IBC de los trabajadores independientes de manera general, así: “ARTÍCULO
89. INGRESO BASE DE COTIZACIÓN (IBC) DE LOS INDEPENDIENTES. Los independientes por cuenta propia y los trabajadores independientes con contratos diferentes a prestación de servicios personales con ingresos netos mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo legal mensual vigente (smlmv) efectuarán su cotización mes vencido, sobre una base mínima de cotización del cuarenta por ciento (40%) del valor mensual de los ingresos causados para quienes están obligados a llevar contabilidad, o los efectivamente percibidos para los que no tienen dicha obligación, sin incluir el valor del Impuesto sobre las Ventas (IVA).
Sin perjuicio de lo anterior, quienes no están obligados a llevar contabilidad y decidan llevarla en debida forma, podrán tomar como ingresos para determinar la base de cotización el valor causado o el efectivamente percibido. En estos casos será procedente la imputación de costos y deducciones siempre que se cumplan los criterios determinados en el artículo 107 del Estatuto Tributario y sin exceder los valores incluidos en la declaración de renta de la respectiva vigencia. Los trabajadores independientes con ingresos netos mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo legal mensual vigente (smlmv) que celebren contratos de prestación de servicios personales, cotizarán mes vencido al Sistema de Seguridad Social Integral, sobre una base mínima del cuarenta por ciento (40%) del valor mensualizado del contrato, sin incluir el valor del Impuesto sobre las Ventas (IVA).
Cuando las personas objeto de la aplicación de la presente ley perciban ingresos de forma simultánea provenientes de la ejecución de varias actividades o contratos, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas por cada uno de los ingresos percibidos de conformidad con la normatividad aplicable.
PARÁGRAFO 1 o. Para efectos de la determinación del ingreso base de cotización de los trabajadores independientes por cuenta propia y para quienes celebren contratos diferentes de prestación de servicios personales que impliquen subcontratación y/o compra de insumos o expensas, la U.A.E. Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales -UGPP deberá, atendiendo a los datos estadísticos producidos por la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), por el Banco de la República, por la Superintendencia de Sociedades u otras entidades cuyas estadísticas fueren aplicables, determinar un esquema de presunción de costos.
No obstante, lo anterior, los obligados podrán establecer costos diferentes de los definidos por el esquema de presunción de costos de la UGPP, siempre y cuando cuenten con los documentos que soporten los costos y deducciones, los cuales deben cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario y demás normas que regulen las exigencias para la validez de dichos documentos.
PARÁGRAFO 2 o. La UGPP podrá aplicar el esquema de presunción previsto en el parágrafo anterior a los procesos de fiscalización en curso y a los que se inicien respecto de cualquier vigencia fiscal y a los que, siendo procedente y sin requerir el consentimiento previo, estén o llegaren a estar en trámite de resolver a través de revocación directa y no dispongan de una situación jurídica consolidada por pago. 14 Así las cosas, con las anteriores premisas jurídicas pasa la Sala a ocuparse de analizar el caso concreto con fundamento en los elementos probatorios allegados de forma oportuna al expediente.
IV. Caso Concreto: En el caso concreto, se tiene acreditado que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP, profirió Requerimiento de Información RQI-M- 1855 del 26 de septiembre de 201610, solicitando información acerca del periodo correspondiente de enero a diciembre de 2014.
Seguidamente, se acreditó el Requerimiento para declarar y/o corregir No. RCD -2016-01809 del 24 de noviembre de 201611, por medio del cual “requiere al señor URIEL VELÁSQUEZ ROJAS, identificado con la cédula de ciudadanía número 17411042, para que en su condición de independiente”, “Se afilie y/o reporte la novedad de ingreso, declare y pague como COTIZANTE al Sistema de Seguridad Social Integral, por los subsistemas de Salud y Pensiones, los aportes correspondientes a los periodos enero a diciembre de 2014, por la suma de CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL PESOS M/CTE.
($56.364.000),”. Así mismo, se indicó que debía pagar “la sanción por omisión en la afiliación y/o vinculación, por la suma de NOVENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA PESOS M/CTE. ($99.764.280)”. También se acreditó que se la UGPP profirió la Liquidación Oficial No. RDO-2017- 01817 del 30 de junio de 201712, “por omisión en afiliación y/o vinculación y pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en los Subsistemas de Salud y Pensión, por los periodos enero a diciembre de 2014, por la suma de CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL PESOS M/CTE ($56.364.000),” y además, decidió “Imponer sanción por omisión a URIEL VELÁSQUEZ ROJAS identificado (a) con C.C. 17411042, por la suma de CIENTO DOCE MILLONES SETECIENTOS VEINTIOCHO MIL PESOS ($112.728.000)”.
Para llegar a esta conclusión explicó la entidad que los ingresos efectivamente percibidos por el demandante habían sido tomados de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios presentada por el año 2014, que corresponden a $349.862.000 y que como no acreditó los costos y deducciones, se estableció el IBC en $15.400.000, dado que no puede ser inferior al salario mínimo ni superior a los 25 SMMLV. 10 Actuación 23.
Carpeta REQUERIMIENTO DE INFORMACIÓN. Documento REQ INF RQI-M-1855 11 Actuación 23. Carpeta REQUERIMIENTO PARA DECLARAR Y CORREGIR. Documento REQ DEC-CORR RCD- 1809. 12 Actuación 23. Carpeta LIQUIDACIÓN OFICIAL. Documento LIQ OF RDO-1817 15 Seguidamente, se acreditó que el 3 de octubre de 201813, la parte actora solicitó la revocatoria directa de liquidación oficial, lo cual fue resuelto en Resolución No. 355 del 13 de agosto de 201914 (acto demandado), modificando la liquidación oficial en cuanto al monto de los aportes al Sistema de Seguridad y la sanción por omisión, esta vez, estableciéndolos en $47.119.200 y la sanción por omisión en $94.238.400, es decir, reduciéndolos.
Para llegar a esta conclusión la UGPP adujo que “el señor URIEL VELÁSQUEZ ROJAS para la vigencia fiscalizada 2014, al no estar vinculado mediante contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o como servidor público, pero percibir ingresos producto de la actividad y por lo tanto, debió cotizar sobre la base de los ingresos definidos en el artículo 19 de la Ley 100 de 1993, luego de efectuar la deducción de las expensas que se generen de la ejecución de la actividad o renta que genere los ingresos, siempre que cumplan los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario.” En cuanto a los ingresos, indicó que los mismos habían sido tomados de la declaración de renta del año 2014 por valor de $349.862.000, siendo distribuidos en los 12 meses del año. Frente a los costos, explicó que “el señor URIEL VELASQUEZ ROJAS para la vigencia fiscalizada 2014, al no estar vinculado mediante contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o como servidor público, pero percibir ingresos por concepto del “Transporte de carga por carretera” como da cuenta la Declaración de Renta de 2014, debía cotizar sobre el valor de sus ingresos, luego de efectuar la deducción de las expensas que se generen de la ejecución de la actividad o renta que genere los ingresos, siempre que cumplan los requisitos del artículo 107 del E.T. como son la causalidad, necesidad y proporcionalidad.”, siendo obligatorio para efectuar la deducción de los costos o gastos que las pruebas además de los requisitos del artículo 107, cumplan también lo dispuesto en el artículo 771-2 del ET.
De esta manera, la UGPP aceptó la suma $300.531.000 por costos en el año 2014, estableciendo el IBC para el mes de enero en $14.737.500, los meses de agosto y septiembre en $616.000 y el resto del año en $15.400.000. De igual manera se volvió a calcular la sanción por omisión de acuerdo con lo anterior, estableciéndose esta vez en $94.238.400.
Este acto administrativo, es el que se enjuicia ante esta jurisdicción, cuya demanda que fue admitida en auto del 22 de julio de 2021 (Act. 18) y notificada el 2 de agosto de 2021 (Act. 22). 13 Actuación 23. Carpeta REVOCATORIA DIRECTA. Documento 201850053138432 RV 14 Actuación 23. Carpeta REVOCATORIA DIRECTA. Subcarpeta RESOLV REV DIR.
Documento RESOL RV RDC- 0355 16 Sin embargo, la UGPP el 2 de octubre de 202015 profirió la Resolución RDO-2020- M-02420, revocando parcialmente la liquidación oficial “en el sentido de dar aplicación al Esquema de Presunción de Costos, en aquellos periodos en que le fue más beneficioso, y modificar el monto de los aportes adeudados al Sistema General de la Seguridad Social”, estableciendo los aportes a Seguridad Social adeudados en la suma de $25.209.200 y la sanción por omisión en $50.418.400, es decir, nuevamente disminuyendo su valor.
A lo anterior se llegó dado que, según indica la entidad, el artículo 244 de la Ley 1955 de 2019, impuso a la unidad la obligación de establecer un esquema de presunción de costos para los trabajadores independientes por cuenta propia, el cual fue creado en Resolución No. 1400 de 2019, la cual indica, entre otros, que quienes tengan ingresos brutos anuales entre 485 y 970 SMMLV se les aceptará un porcentaje de costos del 71.1%, caso del demandante.
Por ente el IBC se estableció de la siguiente manera: Sin embargo, como en la liquidación oficial se había determinado un IBC en los meses de agosto y septiembre de 2014, el mismo se mantendría, fijándose en definitiva así: De acuerdo con este recuento probatorio procede a la Sala a pronunciarse sobre cada uno de los reproches expuestos en la demanda.
Pues bien, hasta este punto es claro de acuerdo a lo ampliamente explicado en el marco teórico de esta providencia, y no es objeto de discusión que el demandante sí tenía la obligación de realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y 15 Actuación 23. Carpeta REVOCATORIA DIRECTA DE OF. Documento REVOCATORIA DE OF RDO-M-2420 17 Pensión. Para lo cual, el IBC “tanto para salud como para pensión se compone de los ingresos percibidos por el trabajador independiente [aquellos que él mismo recibe para su beneficio personal.
Para este efecto, podrán deducirse las sumas que el afiliado recibe y que debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa en las mismas condiciones previstas por el artículo 107 del Estatuto Tributario.”16], teniendo límites de cotización inferior y superior (entre 1 y 25 SMLMV), y en todo caso, el mismo legislador ha señalado que estos deben corresponder a los ingresos reales, de ahí que aun cuando se haya cotizado bajo ingresos presuntos o se omitiera la obligación, deben ajustarse a los declarados “ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN)”” 17.
Ahora bien, como quiera el demandante cuestiona la forma en la que la UGPP realizó la liquidación en el acto demandado, procede la Sala a efectuar el análisis resolviendo los argumentos de la demanda relacionados con dicho tema. En el caso particular, tenemos que en la Resolución RDC 355 del 13 de agosto de 201918 determinó el monto adeudado por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensión, por los periodos enero a diciembre de 2014, por la suma de $47.119.200.
Para llegar a esta cifra se acudió a la Declaración de Renta y Complementarios Personas Naturales y Asimiladas No Obligadas a llevar Contabilidad (Pág. 54. Act. 2), en la que se muestra que el demandante tuvo como ingresos la suma de $349.862.000, y se aceptaron costos por valor de $300.531.000, que obedecen a total declarado por el contribuyente.
De manera que, la UGPP estableció el IBC así: 16 parágrafo del artículo 1 del Decreto 510 de 2003 “Por medio del cual se reglamentan parcialmente los artículos 3°, 5°, 7°, 8°, 9°, 10 y 14 de la Ley 797 de 2003.”. El Consejo de Estado en Sentencia del 14 de Septiembre de 2023. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello Rad: 25000-23-37-000-2018-00718-01 (26001). aclaró que “lo dispuesto en el reglamento cobija a todos los trabajadores independientes sean o no contratistas,”. 17 Ver también sentencia Sección Cuarta.
Sentencia del 14 de Septiembre de 2023. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello Rad: 25000-23-37-000-2018-00718-01 (26001). Actor: Ana Ilda Bolaños Lebaza 18 Actuación 23. Carpeta REVOCATORIA DIRECTA. Subcarpeta RESOLV REV DIR. Documento RESOL RV RDC- 0355 18 Al respecto, se explicó que “Con base en lo anterior, en los meses de agosto y septiembre de 2014, el valor del Ingreso Neto es menor al salario mínimo legal vigente, sin embargo, como el Ingreso Bruto supera el salario mínimo legal mensual vigente, se confirma la capacidad de pago del aportante, por lo que el IBC para esos meses se determina sobre el SMLMV.
En consecuencia, para los meses antes mencionados los ajustes disminuyen. Para el mes de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, octubre, noviembre y diciembre de 2014, de conformidad con el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 el IBC corresponde a 25 SMLMV teniendo en cuenta que los ingresos efectivamente percibidos superan dicho monto.”.
De tal manera que, los aportes a salud y pensión adeudadas eran los siguientes: De lo anterior, se tiene que la UGPP acudió a la Declaración de Renta y Complementarios Personas Naturales y Asimiladas No Obligadas a llevar Contabilidad para el año 2014 (Pág. 52. Act. 2), atendiendo tanto a los ingresos, como al total de costos que tuvo el demandante en esa vigencia. Por ende, no le asiste razón a la parte actora frente a este reproche, pues es claro que la entidad tuvo en cuenta la totalidad de los ingresos y costos reportados por el demandante en su declaración de renta.
Ahora bien, observa la Sala que para distribuir los ingresos a lo largo del año 2014, se acudió a la mensualización de los mismos, mientras que este método no fue utilizado para la distribución de los costos, pues fueron divididos en los meses de agosto y septiembre conforme lo acreditó el demandante ante la administración. Al respecto, la parte actora en la demanda aduce debe efectuarse la mensualización de los costos, ya que “LA CAUSACIÓN DE LOS COSTOS NO PUEDE SER TOMADA SOLO PARA LOS MESES EN QUE FUERON PRESENTADOS LOS SOPORTES, SINO QUE PERTENECEN A COSTOS QUE TUVO QUE ASUMIR EL PARTICULAR DURANTE TODA LA VIGENCIA FISCALIZADA PARA LA CONSECUCIÓN DE LOS INGRESOS REPORTADOS EN LA DECLARACIÓN DE RENTA DEL AÑO 2014.
De tal suerte que una inferencia correcta es aquella que atiende a la mensualización del ingreso, tomando los costos de manera genérica para la vigencia fiscalizada”. Pues bien, revisado el material probatorio obrante en el expediente, se observa en la página 55 de la actuación 2, certificación expedida por contador público que indica que el demandante en el año 2014, en el mes de agosto recibió la totalidad de los ingresos reportados en la declaración de renta y frente a los costos, se observa que solo 19 se dieron en los meses de agosto y septiembre.
Además, como sustento únicamente de los costos obran en las páginas 49 y 50, cuentas de cobro por valor igual a los costos tenidos en cuenta por la UGPP y declarados ante la DIAN. Finalmente, en las páginas 51 y 52 obran el estado de resultados y balance general del año 2014 que no permiten análisis alguno respecto de la mensualidad de ingresos y costos.
Así las cosas, lo primero que debe decirse es que la mensualización de los ingresos efectuada por la demandada no fue desvirtuada ni cuestionada por el parte actora en este proceso, por lo tanto, la misma debe mantenerse. En cuanto a los costos, cuya mensualización se pide, la entidad demandada con base en la información suministrada por el contribuyente, los encontró acreditados únicamente para los meses de agosto y septiembre del año 2014, lo cual tampoco fue desvirtuado por la parte actora en este proceso, por el contrario, la certificación del contador público precisamente da cuenta de ello junto con los soportes allegados, sin que exista material probatorio en otro sentido, como para entrar a analizar a profundidad tal petición. De manera que, en este caso no es posible dar aplicación a la mensualización de los costos y deducciones, según lo pide el demandante, como quiera que la entidad determinó que aquellos solo ocurrieron en los meses de agosto y septiembre de 2014, lo cual no fue desvirtuado en este asunto.
Al respeto, vale la pena traer a colación sentencia del 23 de noviembre de 202319, en la que en un asunto en el que se debaten cuestiones similares, la Corporación aceptó la mensualización de los ingresos y frente a los costos, se atuvo a lo acreditado respecto de este concepto en el expediente, veamos: “El actor señala que la UGPP no estaba habilitada para dividir en 12 meses los ingresos declarados en renta.
Al efecto, la UGPP en los actos acusados tomó como base los ingresos reportados en la declaración de renta del actor por el año 2014 por valor de $1.644.023.000, ello en atención del artículo 33 de la Ley 1437 [sic] de 2011, norma que contempla la presunción de capacidad de pago de los declarantes de renta, y seguidamente dividió dicha suma en partes iguales por los 12 meses del período fiscalizado, lo que equivalió a que en cada mes se tomaran ingresos de $137.001.917 para depurar el IBC.
Se tiene entonces que la demandada determinó los aportes a seguridad social con base en el promedio mensual de los ingresos obtenidos por el demandante durante la vigencia fiscalizada, información que no fue desvirtuada por el actor en sede administrativa. (…) Ahora, en sede judicial la interesada tampoco demostró los períodos de causación de los ingresos, comoquiera que con la demanda no aportó pruebas al respecto y se limitó a señalar que la UGPP no tenía competencia. 19 Sección Cuarta.
Sentencia del 23 de noviembre de 2023. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. rad: 25000- 23-37-000-2019-00071-01 (26613) 20 (…) Como se expuso en el cargo anterior, la UGPP tomó los ingresos reportados en su declaración de renta por la suma de $1.644.023.000, luego los dividió en los 12 meses del año fiscalizado, arrojando un valor para cada uno de $137.001.917 y al resolver el recurso de reconsideración reconoció erogaciones por valor de $1.115.943.697 y rechazó otros por la cuantía de $6.356.884, (…) Ahora bien, de conformidad con el precedente citado en párrafos anteriores, se precisa que la UGPP no puede desconocer los costos y gastos que el actor reclama fueron reportados en su declaración de renta, puesto que, para este asunto, ese fue el medio probatorio utilizado para determinar los ingresos, y como se reitera en esta ocasión, la entidad no puede hacer uso de este denuncio solo para asuntos que la beneficien y rechazar aquellos que disminuyan la base gravable, tal como lo son las erogaciones.
En ese contexto, le corresponde a la Sala liquidar el IBC de los aportes de conformidad con el precedente reiterado, el cual estará conformado por los ingresos efectivamente percibidos por $1.644.023.000, una vez deducidas todas las erogaciones reportadas en renta de $1.474.272.000. Se reitera que la división de los ingresos en los 12 meses no fue desvirtuada por el interesado, por lo que debe mantenerse.
Empero, esto no ocurrió con los costos, puesto que como se probó la causación de una parte de ellos ($1.115.943.697), el valor restante de las erogaciones declaradas en renta deberá dividirse en 12 y sumarse a los valores comprobados”. Frente a este reproche, resulta necesario recordar que en materia probatoria, el artículo 167 del CGP, contempla la carga de la prueba, indicando que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.” Al respecto, se ha pronunciado el Consejo de Estado, indicando que el contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar frente a la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento20.
Así pues, la carga de la prueba expresa las ideas de libertad, de autorresponsabilidad, de diligencia y de cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a cargo de cualquiera de las partes21, es decir, que es esta una regla de juicio, que le indica a las partes la obligación que tienen de probar para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados.
En ese orden de ideas, este reproche tampoco tiene vocación de prosperidad. 20 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 18 de marzo de 2010. C.P. Dr. MAURICIO FAJARDO GOMEZ. Rad. 25000-23-26-000-1995-00972-01(17756). Actor: HERNAN GUZMAN CHACON Demandado: INSTITUTO DE AGUAS Y SANEAMIENTO DE CUNDINAMARCA. 21Cita original del Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de diciembre 11 de 2007. Radicado 110010315000200601308 00: “HINESTROSA, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1969, p. 180.” 21 Ahora bien, pide el demandante que se de aplicación a la Ley 1955 de 2019 que en su artículo 244, permite a los independientes por cuenta propia efectuar sus aportes al Sistema de Seguridad Social sobre una base mínima de cotización del 40% del valor mensualizado de los ingresos.
Frente a este pedimento, resulta relevante explicar que no es procedente la aplicación del artículo 244 de la Ley 1955, el cual según la parte actora podría resultar más beneficioso. Esto como quiera que el inciso tercero del artículo 338 de la Constitución, establece que “Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.” y el artículo 363 ibidem de manera estricta señala que “Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad.” Frente a este tema, la Corte Constitucional en sentencia C-430 de 2009, expuso frente al principio de irretroactividad de la ley tributaria que este “tiene como justificación la defensa del contribuyente frente a la imposición repentina de nuevas o más gravosas cargas.”, sin que sea absoluto, pues cuando se trate de situaciones benéficas ha aceptado que pueda acudirse a la nueva normatividad bajo el principio de favorabilidad, pero solo en cuanto a “modificaciones que beneficien al contribuyente respecto de los denominados tributos de período, es decir, siempre que los hechos económicos gravados no se hayan consolidado, caso en el cual se está frente al fenómeno de retrospectividad de la ley y no de irretroactividad propiamente dicha, lo cual significa que se deja a salvo la prohibición de aplicación retroactiva de la ley tributaria contenida en el artículo 363 Superior.”.
Sin embargo, dicha providencia aclara que no puede aplicarse de manera retroactiva normas tributarias “a gravámenes de aplicación inmediata, es decir, aquellos que no son el resultado de la suma de hechos económicos surtidos dentro de un período determinado, sino que se causan y pagan de manera instantánea. Frente a ellos considera la Sala que se está ante la imposibilidad material de aplicar una modificación favorable al contribuyente con efectos retroactivos, en la medida que en este caso el gravamen se causa, paga y aplica de manera instantánea”, como ocurre con los aportes a seguridad social en salud, según lo explica la Corporación. Finalmente, el Consejo de Estado en sede de tutela22, señaló lo siguiente respecto de la Ley 1753 de 2015, lo cual es plenamente aplicable a este asunto: La Sala, a fin de dilucidar los anteriores planteamientos, debe destacar que el Tribunal, como primera medida, analizó si en el proceso de fiscalización adelantado por la UGPP contra el señor Néstor Reyes Ariza había lugar a tener en cuenta el artículo 135 de la Ley 22 Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 26 de octubre de 2023.
CP: Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad: 11001 03 15 000 2023 03800 01. Actor: Néstor Ángel Reyes Ariza 22 1753 de 2015, y, de manera expresa, se pronunció sobre su aplicación retroactiva, y concluyó por una parte y conforme a la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, 23 y la Sentencia C-430 de 2009, que constitucionalmente -artículo 363- está previsto que las normas tributarias no tienen dicho efecto, además que: «i) está prohibida la aplicación retroactiva y la retrospectividad de la ley cuando estas beneficien al contribuyente frente a los tributos de periodo, esto es, cuando los hechos económicos gravados no se hayan consolidado, ii) el principio de irretroactividad de le ley tributaria se contrae a la imposibilidad de otorgar consecuencias jurídicas a hechos que ya están formalizados jurídicamente, es decir, aquellos de causación inmediata, y iii) la contribución parafiscal al sistema de seguridad social en salud es calificada como de causación inmediata no de periodo, en consecuencia, una vez vencido el tiempo para cumplir, se configura una situación jurídica consolidada que impide la aplicación retrospectiva de la norma y, por el contrario, permite el cabal cumplimiento del artículo 363 de la Constitución Política» De otro lado, el Tribunal sostuvo que contrario a lo afirmado por el señor Reyes Ariza -que su situación jurídica no estaba consolidada-, en atención a la interpretación constitucional, emerge con claridad que las obligaciones parafiscales son de causación inmediata y no de periodo, circunstancia que impedía la aplicación retrospectiva de la norma, razón por la cual no le asistía el derecho a beneficiarse de las reglas dispuestas en la Ley 1753 de 2015.
En este estado de cosas, observa la Sala que el Tribunal, acierta en su argumentación en tanto, luego de un análisis minucioso de lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, concluyó que no había lugar a aplicarlo en virtud de principio de favorabilidad, motivo por el cual, resultaba forzoso concluir que las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del no estaban llamadas a prosperar.”24 En consecuencia, como quiera que los artículos 338 y 363 de la Constitución contienen expresamente la prohibición de la retroactividad de las leyes tributarias, aunado que conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, las contribuciones parafiscales son de causación inmediata y no de periodo, no es posible en el caso particular acudir al principio de favorabilidad, dado que la aplicación del mismo es excepcional, estando solo previsto para los impuestos de periodo, como se dijo anteriormente.
De esta manera, observa la Sala que en este caso, la liquidación de los aportes efectuada por la entidad demandada no fue desvirtuada por el contribuyente, como acaba de explicarse, pues en efecto la entidad demandada para establecer el IBC de los aportes que debía hacer el contribuyente al Sistema de Seguridad Social tuvo en cuenta la totalidad de los ingresos y costos determinados en la declaración de renta del año 2014.
Así mismo, frente a los ingresos acudió a la mensualización dividiendo la totalidad en los 12 meses del año, ante la ausencia probatoria, cuestión que no fue reprochada en la demanda. Contrario a lo que sucedió con los costos, pues la entidad atribuyó estos únicamente a dos mensualidades de acuerdo a lo acreditado por el contribuyente en sede administrativa, lo cual no fue desvirtuado en sede judicial por el demandante a quien le asistía la carga de la prueba. 23 Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 27 de junio de 2019, expediente radicado número 11001 03 27 000 2016 00020 00. «ni de la Constitución, ni de la ley, ni de la jurisprudencia vigente, surge el principio de favorabilidad como un mandato que imponga la forzosa aplicación inmediata de las normas que modifican de manera beneficiosa los elementos de los tributos de periodo (…), en el ámbito tributario la «favorabilidad» no representa un precepto que habilite al destinatario de la norma a plantear la aplicación de la disposición novedosa antes de que inicie su vigencia, a partir de ejercicios interpretativos sobre el favor o desfavor que conlleva». 24 Ver también sentencia Sección Cuarta.
Sentencia del 14 de Septiembre de 2023. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello Rad: 25000-23-37-000-2018-00718-01 (26001). Actor: Ana Ilda Bolaños Lebaza 23 En esas condiciones, como quiera que no prosperaron los argumentos expuestos por la parte actora, no queda otra decisión diferente que la de negar las pretensiones de la demanda. Finalmente, vale la pena mencionar que con posterioridad a Resolución No. 355 del 13 de agosto de 201925, (acto demandado) “Por medio de la cual se resuelve la solicitud de revocatoria directa en el Resolución RDO-2017-01817 del 30 de junio de 2017” que corresponde la Liquidación Oficial de los aportes a Seguridad Social, la UGPP profirió la Resolución RDO-2020-M-02420 2 de octubre de 202026 “Por la cual se revoca parcialmente la Liquidación Oficial No RDO-2017-01817 del 30/06/2017.” Como sustento para proferir dicho acto, la entidad adujo que “el artículo 139 de la Ley 2010 de 2019 adicionó un segundo parágrafo al artículo 244 de la Ley 1955 de 2019, el cual faculta a esta Unidad para aplicar el esquema de presunción de costos contenido en la norma ibidem, a los procesos de fiscalización que estén o llegaren a estar en trámite de revocación directa, sin necesidad de que medie consentimiento previo, y que no dispongan de una situación jurídica consolidada por pago.” En consecuencia, procedió a liquidar nuevamente los aportes a Seguridad Social que debía sufragar el demandante, reduciendo su monto en comparación con lo que se había establecido en el acto administrativo que acá se demanda.
Lo mismo ocurrió con la sanción por omisión. Recuérdese que los aportes habían sido tasados en un total de $47.119.200 y la sanción en la suma de $94.238.400, sin embargo, con el nuevo pronunciamiento de la UGPP, el contribuyente está obligado a sufragar la suma de $25.209.200 por concepto de aportes y $50.418.400 por la sanción por omisión. Ello por cuanto la entidad de acuerdo con la Resolución 1400 de 2019, estableció el porcentaje de esquema de presunción de costos en 71.10% del total de los ingresos mensuales que se mantuvo en $29.155.167, tal como se mostró en apartes anteriores.
De lo anterior, se evidencia que como quiera que dicho acto fue proferido 2 de octubre de 202027 y notificado electrónicamente el 15 de marzo de 202128, y que la demandada tan solo fue notificada del auto admisorio de la demanda el 2 de agosto de 2021 (Act. 22), la entidad estaba dentro de la oportunidad establecida por el inciso primero del artículo 95 del CPACA, para efectuar la revocatoria –“ La revocación directa de los actos administrativos podrá cumplirse aun cuando se haya acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siempre que no se haya notificado auto admisorio de la demanda.”-. 25 Actuación 23.
Carpeta REVOCATORIA DIRECTA. Subcarpeta RESOLV REV DIR. Documento RESOL RV RDC- 0355 26 Actuación 23. Carpeta REVOCATORIA DIRECTA DE OF. Documento REVOCATORIA DE OF RDO-M-2420 27 Actuación 23. Carpeta REVOCATORIA DIRECTA DE OF. Documento REVOCATORIA DE OF RDO-M-2420 28 Actuación 23. Carpeta REVOCATORIA DIRECTA DE OF. Subcarpeta recibonotificacinelectrnica2020150003489681 24 En ese orden de ideas, como quiera que dicho acto administrativo, no fue demandado en este asunto a pesar de que la parte actora se notificó del mismo antes del vencimiento del término para reformar la demanda (art. 173, numeral 1, CPACA), no es posible la analizar su legalidad en este momento, pues se desconocen las razones, si las hay, que podría tener el demandante para atacarlo o sí ya hay un juicio de legalidad en su contra.
Aunado a ello, nota la Sala que lo allí consignado resulta más favorable a los intereses del demandante, dado que el monto de los aportes y la sanción se redujeron considerablemente. CONDENA EN COSTAS: De otra parte, frente a la condena en costas, la misma se encuentra regulada en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA.
Al respecto, el Consejo de Estado29, expuso que “la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo”, “Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso.
Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes”. El numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que “se condenará en costas a la parte vencida en el proceso”.
Solo es posible abstenerse de condenar en costas o condenar parcialmente, cuando se presenta la hipótesis descrita en el numeral 5º de tal disposición, esto es, cuando la demanda prospere parcialmente, eso sí expresando los fundamentos de la decisión. De tal manera que, a juicio de la Sala, si la sentencia reconoce una parte de las pretensiones, y no todas ellas, necesariamente nos ubicamos en la opción normativa descrita, es decir, no podrá proferirse una condena total de las costas a favor del demandante. 29 Consejo de Estado.
Sección segunda. Subsección A. CP: William Hernández Gómez. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 20001-23-33-000-2013-00282-00(4066-15). Actor: ÁNGEL FRANCISCO VEGA FUENTES. Sección Segunda. Subsección A. CP: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 17001-23-33-000-2014-00124-01(1721-15). Actor: Luz Elena Escobar Zapata.
Ver también SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. Sentencia del 15 de agosto de 2018. Rad: 63001-23-33-000-2015-00158-01(23068) Actor: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN DEL QUINDÍO (INDEPORTES QUINDÍO). 25 Por el contrario, debe escogerse entre (i) condenar parcialmente, o (ii) no condenar en costas, habida cuenta que lo señalado por la norma es un hecho objetivo consistente en que la sentencia acceda parcialmente a la demanda, es decir, que no se accede a la totalidad de lo pretendido por el actor, sin distinguir la causa para ello.
En todo caso, la decisión, sea cual fuere la opción que escoja, tendrá que fundamentarse en debida forma. En el caso particular, tenemos que las pretensiones de la demanda en su totalidad fueron negadas, lo que conlleva a encontrarnos en la hipótesis prevista en numeral 1 del artículo 365 ibídem, aunado que demandada estuvo representada por su apoderado, quien contestó la demanda y presentó alegatos de conclusión, por ende, debe condenarse totalmente en costas a la parte demandante en favor de aquella.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte actora, en favor de la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP.
TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, procédase al archivo el expediente dejando las constancias del caso, previa fijación de las agencias en derecho, liquidación y aprobación de las costas. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión Oral N° 1, celebrada el día 25 de abril de 2024, según Acta No. 020, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
(firma electrónica) (firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado Magistrado 26 (firma electrónica) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada