TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, nueve (09) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) SALA DE DECISIÓN ORAL N° 1 MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ RADICACIÓN: 50001 33 33 001 2019 00369 01 1ª INSTANCIA: JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DE VILLAVICENCIO M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GUSTAVO ADOLFO PÉREZ RUIZ DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP ID ESTADÍSTICA: SENTENCIA/2A INST/L. 1437 Revisado el proceso de la referencia, advierte la Sala que no ha ocurrido causal de nulidad que invalide la actuación procesal surtida, razón por la cual procede a decidir el RECURSO DE APELACIÓN1, formulado por la parte actora, contra la sentencia del 1 de septiembre de 20232, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Villavicencio, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
A N T E C E D E N T E S
1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA3: Ante esta jurisdicción, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA., concurre GUSTAVO ADOLFO PÉREZ RUIZ, en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP, para obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: • Liquidación Oficial No. RDO-2018-00827 del 16 de abril de 2018, por medio de la cual se determinó un mayor aporte a seguridad social por el año 2014 y una sanción por omisión. • Resolución No. RDC 263 del 13 de junio de 2019, en la que se resolvió el recurso de reconsideración contra el anterior acto.
De igual forma, solicita se condene a la UGPP a determinar una base real de aportes al Sistema de Seguridad Social devolviendo los mayores aportes obligados a pagar. Finalmente, pide la condena en costas. 1 Actuación 27 de la primera instancia SAMAI. 2 Actuación 22 de la primera instancia SAMAI. 3 Páginas 2-10. Actuación 2/2. 2 Como pretensión subsidiaria, pide la devolución de aportes al Sistema de Seguridad Social, junto con los intereses debidamente indexados.
El sustento fáctico, lo narra informando que el demandante es persona natural que presta servicios de salud como médico dermatólogo. Comenta que en desarrollo de su actividad percibió ingresos por valor de $659.117.000 y tuvo costos por $461.964.000, según lo describió en la declaración de renta. Así mismo, comenta que realizó aportes a Seguridad Social en salud, pero no a pensión porque no estaba obligado a ello, sin embargo, en los meses de febrero, abril, mayo, julio, agosto y septiembre de 2014 realizó aportes junto con los intereses moratorios por valor de $18.001.500.
También, dice que se profirió liquidación oficial obligando al pago de aportes a Seguridad Social y una sanción por inexactitud desconociendo los costos y deducciones, por lo que se presentó recurso de reconsideración el cual fue resuelto de manera desfavorable. En el acápite de normas violadas señaló como vulneradas las siguientes: • Parágrafo del artículo 1 del Decreto 510 de 2003, artículo 18 de la Ley 1222 de 2007, artículos 684, 712 y 746 del ET, artículo 246 de la Ley 100 de 1993, artículo 156 de la Ley 1151 de 2007
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: En providencia del 19 de octubre de 2021 (Act. 5), se tuvo por no contestada la demanda por parte de la UGPP.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4: El Juzgado Primero Administrativo Oral de Villavicencio, en sentencia del 1 de septiembre de 2023, negó las pretensiones de la demanda. La tesis del despacho consistió en que“no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, pues todas las personas con capacidad económica, incluidos los rentistas de capital, tienen el deber de afiliarse y aportar al sistema general de seguridad social integral, aunado a que para el año 2014 las disposiciones normativas vigentes determinaban un Ingreso Base de Cotización para los trabajadores independientes con el 100% de los ingreso menos los costos, sin que sea procedente la aplicación retroactiva de disposiciones tributarias expedidas con posterioridad al periodo 4 Actuación 22 de la primera instancia SAMAI. 3 objeto de fiscalización que hayan podido modificar la base gravable en el 40% de la utilidad neta del respectivo periodo, o una mayor, producto de un esquema de presunción de gastos que para esa vigencia fiscal no existía”.
Para lo cual, estudió el marco normativo y jurisprudencial relacionado con la obligación de cotización al Sistema de Seguridad Social de los rentistas de capital y la base gravable sobre la cual cotizan los trabajadores independientes. En el caso concreto, expuso que conforme a la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1406 de 1996 y la jurisprudencia, era claro que “todas las personas con capacidad económica, incluidos los rentistas de capital –como es el caso del demandante-, tienen el deber de afiliarse y aportar al sistema general de seguridad social.”.
Así mismo, la base de cotización conforme al Decreto 510 de 2003, corresponde a los ingresos que efectivamente perciba el afiliado. También adujo que conforme al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 33 de la Ley 1438 de 2001 quienes declaran renta se le presume capacidad de pago y que si bien “se ordenó al Gobierno Nacional reglamentar el sistema de presunción de ingresos, lo cierto es que la ausencia de esta reglamentación para la fecha de causación de la contribución parafiscal no torna inexistente una base gravable para los rentistas de capital como lo sostiene el demandante, pues la información de los ingresos puede tomarse de los valores declarados ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, por lo que en criterio de este operador judicial, de las disposiciones destacadas es posible concluir que para el año 2014, sí se encontraba determinado un Ingreso Base de Cotización para este tipo de personas.” Así pues, observó que el demandante, conforme a su declaración de renta, tuvo ingresos por valor de $604.584.000, por lo que sí tenía la obligación de efectuar aportes a Seguridad Social.
Además, frente a los costos y deducciones, dijo que sí se tuvieron en cuenta en la forma acreditada por el demandante en el proceso de fiscalización. Finalmente, negó la aplicación del artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, debido a la prohibición de aplicación retroactiva de las leyes tributarias. Por último, comentó que en los alegatos de conclusión se indicó que la UGPP había revocado su propio acto liquidando nuevamente los aportes a seguridad social aplicación de un esquema de presunción de costos para trabajadores independientes por cuenta propia y para quienes celebren contratos diferentes de prestación de servicios, previsto en la Resolución No. 209 de 2020, disminuyendo los aportes al sistema a cargo del demandante de $22.890.800, a la suma de $22.184.000.
Ante lo cual, la parte actora adujo “que en su caso debe acudirse al artículo 244 de la Ley 1955 de 2019, adicionado por el artículo 139 de la Ley 2010 de 2019, y la 4 Resolución 209 de 2020, pues estas permitirían dar aplicación de los costos presuntos y al 40% de manera retroactiva”. Por su parte, la primera instancia ante esta situación planteada en los alegatos señaló que el estudio de este acto no fue objeto de la demanda, y adicionalmente “debe reiterarse que por expresa prohibición constitucional, las leyes tributarias no se pueden aplicar con efectos retroactivos, como lo pretende el apoderado judicial de la parte actora, por consiguiente, aunque el artículo 244 de la Ley 1955 de 2019, en su parágrafo le impone a la UGPP el deber de establecer un esquema de presunción de costos para los trabajadores independientes por cuenta propia y para quienes celebren contratos diferentes de prestación de servicios personales que impliquen subcontratación y/o compra de insumos o expensas, y en virtud de ello, dicha entidad expidió la Resolución No. 209 de 2020 adoptando el esquema de presunción de costos, en criterio de este operador judicial, dicha entidad yerra al aplicar esa normativa al caso del señor Gustavo Adolfo Pérez Ruiz, pues es evidente que con esto desconoció el artículo 363 de la Constitución Política, que de manera expresa dispone que “Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad”., máxime, que se trata de una actuación que en su momento finalizó con la decisión del recurso de reconsideración interpuesto por la parte actora en contra de la resolución de liquidación de aportes al SGSSI.”.
4. RECURSO DE APELACIÓN5: La parte actora, presentó su recurso de apelación, aduciendo que en el concepto de violación se citó como vulnerado el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, que permite cotizar sobre una base del 40% para los independientes prestadores de servicios, argumento que reitera “porque mi cliente es un prestador de servicios, y así como lo indicamos en la demanda, prestaba servicios de salud como como médico en el área de la dermatología. Y por consiguiente la norma le aplicaba y podía tomarse dicha disminución de su I.B.C., tal y como lo hizo y pago aportes al sistema de seguridad social”.
En segundo lugar, aduce que sí es procedente la aplicación de los costos presuntos y la disminución del IBC, como lo hizo la entidad en el acto de revocatoria directa, pero aplicando el 40% sobre la utilidad. Esto por cuanto el parágrafo 2 del artículo 244 de la Ley 1955 de 2019 permite la aplicación de la Resolución 209 de 2020 sobre la presunción de costos y deducciones.
Aunado a ello, el acto se expidió cuando la situación jurídica del demandante no estaba consolidada ni ejecutoriada. Empero, explica que no está de acuerdo con esa liquidación efectuada en la revocatoria directa, toda vez que “no aplicó la disminución del 40% sobre la utilidad para la determinación del I.B.C.; por ello no aceptamos la Revocatoria Directa propuesta por la UGPP”.
Ante esto, señala que en “caso de no aceptarse los argumentos del punto anterior, se de aplicación a este sistema de presunción de costos, incluyendo la aplicación del 40% 5 Actuaciones 27 de la primera instancia SAMAI. 5 porque es parte integral de la norma que lo autorizó y la misma norma es clara en permitir su aplicación de manera retroactiva”.
5. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA: Mediante auto del 16 de noviembre de 20236, se admitió el recurso de apelación y se dispuso que una vez quedara en firme la providencia, de no presentarse solicitudes de pruebas en esta instancia, se prescindiría de correr traslado para alegar. Las partes y el Ministerio Público no participaron en esta etapa procesal.
C O N S I D E R A C I O N E S I. Competencia: La Sala observa que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 153 del C.P.A.C.A, es competente este tribunal para conocer del presente asunto. Sin embargo, se debe precisar que es dable entrar a estudiar los argumentos expuestos por la parte apelante, al tratarse de un caso de apelante único, de acuerdo con lo señalado en los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 2012 – C.G.P.-, aplicables por remisión expresa del artículo 3067 del CPACA.
Tales disposiciones señalan lo siguiente:
ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.
(Negrilla fuera de texto).
ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. 6 Actuación 3 de la segunda instancia en la plataforma SAMAI. 7Ley 1437 de 2011, artículo 306: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 6 En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Negrilla fuera de texto).
II. Problema Jurídico: El problema jurídico se contrae a determinar si los actos administrativos que liquidaron los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensión para el periodo enero a diciembre de 2014 e impusieron sanción por omisión a la parte actora, están viciados de nulidad de acuerdo con lo indicado en el recurso de apelación, y en consecuencia es procedente determinar un nuevo IBC, o, por el contrario, aquella está obligada a efectuar dichos aportes, en la forma que lo expone la demandada.
Para llegar a la solución de dicho problema, considera necesario la Sala analizar el Marco normativo y jurisprudencial sobre la obligación de cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensión de los trabajadores independientes y valorar el acervo probatorio allegado en este caso concreto, en el que se abordarán los reproches de la parte actora.
III. Marco normativo y jurisprudencial sobre la obligación de cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensión de los trabajadores independientes. La Ley 100 de 1993, en su artículo 1, consagró el Sistema de Seguridad Social Integral, el cual tiene por objeto “garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.”, siendo catalogada la seguridad social como un servicio público obligatorio y esencial cuando verse sobre la salud (art. 4).
De acuerdo con el artículo 2, estará regido por los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación. Dentro de los objetivos del Sistema de Seguridad Social, está el de “Garantizar las prestaciones económicas y de salud a quienes tienen una relación laboral o capacidad económica suficiente para afiliarse al sistema.”, “Garantizar la prestación de los servicios sociales complementarios en los términos de la presente ley.” y “Garantizar la ampliación de cobertura hasta lograr que toda la población acceda al sistema, mediante mecanismos que en desarrollo del principio constitucional de solidaridad, permitan que sectores sin la capacidad económica suficiente como campesinos, indígenas y trabajadores independientes, artistas, deportistas, madres comunitarias, accedan al sistema y al otorgamiento de las prestaciones en forma integral.”.
Este sistema está conformado por los regímenes generales establecidos para pensión, salud y riesgos profesionales (art. 8). 7 El Sistema General de Pensiones tiene por objeto “garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.” (Art. 10) y está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero coexistentes, esto es, régimen solidario de prima media con prestación definida y régimen de ahorro individual con solidaridad (Art. 12).
En el artículo 13, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, se indica que la afiliación al Sistema General de Pensiones “es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes”, siendo voluntaria la escogencia del régimen solidario. Además, “La afiliación implica la obligación de efectuar los aportes que se establecen en esta ley.”.
El artículo 15, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, respecto de la afiliación al Sistema General de Pensiones, en el numeral primero la describe en forma obligatoria para “Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.”, así como los servidores públicos que ingresen a Ecopetrol a partir de la vigencia de esta Ley.
De esta manera, es claro que los trabajadores independientes tienen la obligación de afiliarse al Sistema de Seguridad Social en Pensiones8. Seguidamente, tenemos el Sistema General de Seguridad Social en Salud, que tiene por objeto “regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención.” (Art. 152), por tanto, unos de sus principios es la solidaridad, obligatoriedad y universalidad, entre otros (Art. 153).
Dentro de las características de este sistema tenemos que “Todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con 8 Sección Cuarta. Sentencia del 14 de septiembre de 2023. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello Rad: 25000-23- 37-000-2018-00718-01 (26001).
Actor: Ana Ilda Bolaños Lebaza Sentencia del 30 de noviembre de 2023. CP: Stella Jeannette Carvajal Basto. Rad: 25000-23-37-000-2018- 00602-01 (26899) Sentencia del 23 de noviembre de 2023. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Rad: 25000-23-37-000-2019- 00071-01 (26613) Sentencia del 16 de noviembre de 2023. CP: Wilson Ramos Girón. Rad: 88001-23-33-000-2019-00025-01 (26680) 8 recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales” (literal b. Art. 156).
En ese orden, como quiera que todos los habitantes deben estar afiliados, “Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados” (Art. 157). Frente a las personas con capacidad de pago, indica el numeral 1 de la norma en cita que “Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.
Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley”. En resumen, todos los habitantes del país deben estar afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud, incluidos los trabajadores independientes, respecto de los cuales, lo relevante es que se tenga capacidad de pago9.
Establecida la obligatoriedad en la afiliación tanto al Sistema de Seguridad Social en Pensión y Salud en la forma descrita, debemos referirnos al Ingreso Base de Cotización en estos sistemas, concepto necesario para calcular los aportes correspondientes a los trabajadores independientes, población cuya definición debe precisarse. Así pues, el artículo 16 del Decreto 1406 de 1999, indica que “Se clasifica como trabajador independiente a aquel que no se encuentre vinculado laboralmente a un empleador, mediante contrato de trabajo o a través de una relación legal y reglamentaria”, también aquellos que “teniendo un vínculo laboral o legal y reglamentario, además de su salario perciban ingresos como trabajadores independientes”.
Además, explica que para los “efectos del sistema de liquidación de aportes que establece el presente decreto, se asimilan a trabajadores independientes los grupos de población subsidiados dentro del Régimen General de Pensión.”. Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-578 de 2009, indicó que los rentistas de capital están incluidos dentro de los trabajadores independientes, como quiera que este concepto comprende a todas las personas económicamente activas que ejercen una actividad económica de forma directa y personal.
El Consejo de Estado en providencia del 1 de agosto de 201910, también incluyó a los propietarios de empresas, bajo el mismo razonamiento de la Corte en la citada 9 Sección Cuarta. Sentencia del 14 de septiembre de 2023. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello Rad: 25000-23- 37-000-2018-00718-01 (26001). Actor: Ana Ilda Bolaños Lebaza Sentencia del 30 de noviembre de 2023.
CP: Stella Jeannette Carvajal Basto. Rad: 25000-23-37-000-2018- 00602-01 (26899) Sentencia del 23 de noviembre de 2023. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Rad: 25000-23-37-000-2019- 00071-01 (26613) Sentencia del 16 de noviembre de 2023. CP: Wilson Ramos Girón. Rad: 88001-23-33-000-2019-00025-01 (26680) 10 Sección Cuarta. Sentencia del 1 de agosto De 2019.
CP: Milton Chaves García. Radicación Número: 11001-03- 27-000-2017-00037-00(23379). Actor: Oscar Alfonso Rueda Gómez 9 sentencia. Igualmente, en providencia del 7 de diciembre de 202311, dijo que “este concepto comprende tanto los rentistas de capital, como los trabajadores por cuenta propia (…) en tanto detentan capacidad de pago para efectuar aportes al SSSI”.
Así las cosas, el trabajador independiente es aquel que no está vinculado mediante contrato de trabajo o una relación legal o reglamentaria, entre los que se encuentran los rentistas de capital y los trabajadores por cuenta propia. Ahora bien, en cuanto al IBC para pensión de los trabajadores independientes, diferentes a los que tienen contratos de prestación de servicios, el parágrafo 1 del artículo 15 y el artículo 19 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 3 y 6 de la Ley 797 de 2003, indican que “El ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado.
De tal manera que aquellos que posean capacidad económica suficiente, efectúen los aportes de solidaridad previstos en esta ley;”. Así mismo, se previó que “Los afiliados al sistema que no estén vinculados mediante contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o como servidores públicos, cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos.”, sin embargo, “En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.”.
Es decir, que el Ingreso Base de Cotización para los trabajadores independientes se compone de los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado, esto es, “aquellos que él mismo recibe para su beneficio personal. Para este efecto, podrán deducirse las sumas que el afiliado recibe y que debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa en las mismas condiciones previstas por el artículo 107 del Estatuto Tributario.”12.
A su vez, el artículo 107 del ET, señala que “Son deducibles las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad.”. En todo caso, el artículo 3 del Decreto 510 de 2003 “Por medio del cual se reglamentan parcialmente los artículos 3°, 5°, 7°, 8°, 9°, 10 y 14 de la Ley 797 de 2003”, estableció el límite mínimo y máximo de la cotización a pensión, entre 1 y 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, el cual también fue establecido para los aportes a salud.
Además, dispuso que la base de cotización en salud y pensión debía ser la misma 11 Sentencia del 7 de diciembre de 2023. CP: Wilson Ramos Girón. Rad: 25000-23-37-000-2019-00650-01 (26692). Actor: John David Isaac Cure 12 parágrafo del artículo 1 del Decreto 510 de 2003 “Por medio del cual se reglamentan parcialmente los artículos 3°, 5°, 7°, 8°, 9°, 10 y 14 de la Ley 797 de 2003.”.
El Consejo de Estado en Sentencia del 14 de septiembre de 2023. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello Rad: 25000-23-37-000-2018-00718-01 (26001). aclaró que “lo dispuesto en el reglamento cobija a todos los trabajadores independientes sean o no contratistas,” 10 “salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud”.
Frente a la base de cotización en salud, también de los trabajadores independientes diferentes a los que tienen contratos de prestación de servicios, el parágrafo 2 del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, dispone que “Para efectos de cálculo de la base de cotización de los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunciones de ingreso con base en información sobre el nivel de educación, la experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos.
Así mismo, la periodicidad de la cotización para estos trabajadores podrá variar dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos.”. Este sistema de presunción de ingresos para los trabajadores independientes, conforme lo dispuso el artículo 4 del Decreto 1070 de 199513, estaba a cargo de Superintendencia Nacional de Salud, por lo que se expidió la Resolución 9 de 1996 “Por medio de la cual se establece el Sistema de Presunción de Ingresos para los trabajadores independientes.”.
Posteriormente, el Decreto 806 de 1998 “Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”, estableció en el artículo 66 la base de cotización para los trabajadores independientes, la cual sería determinada “sobre los ingresos que calcule la EPS de acuerdo con el sistema de presunción de ingresos definido por la Superintendencia Nacional de Salud.”, en la resolución ya citada.
En el Decreto 1406 de 1999, “Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones.”, en el artículo 25 se describió lo siguiente: “ARTÍCULO 25.
Ingreso Base de Cotización para trabajadores independientes afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud-SGSSS. Las entidades promotoras de salud- EPS deberán, al momento de la afiliación, aplicar con suma diligencia a los trabajadores independientes los cuestionarios que, con el fin de determinar las bases presuntas mínimas de los aportes que dichos trabajadores deben efectuar al SGSSS, han establecido los órganos de control o aquellos que sean establecidos en el futuro.
En todo caso, cuando los ingresos reales del trabajador independiente sean 13 “Artículo 4º. Las Entidades Promotoras de Salud, podrán continuar ofreciendo el Plan Obligatorio de salud del régimen contributivo a los trabajadores independientes que venían cotizando sobre un ingreso entre uno y dos salarios mínimos mensuales legales vigentes, que se hubieren afiliado con anterioridad al 20 de abril de 1995.
La Superintendencia Nacional de Salud establecerá el sistema de presunción de ingresos para los trabajadores independientes, el cual deberá ser utilizado por las Entidades Promotoras de Salud para determinar la base de cotización.” 11 superiores a los que resulten de la aplicación de las presunciones sobre bases mínimas, los aportes de dicho trabajador deberán hacerse con base en los ingresos reales.
Para tal efecto, los trabajadores independientes que deseen afiliarse al SGSSS deberán presentar una declaración anual, en la cual informen a la EPS, de manera anticipada, el Ingreso Base de Cotización que se tendrá en cuenta para liquidar sus aportes a partir del mes de febrero de cada año y hasta enero del año siguiente. Cuando el trabajador independiente no presente su declaración de Ingreso Base de Cotización dentro de los plazos previstos en el presente decreto, se presumirá que el Ingreso Base de Cotización para el período será el declarado en el año inmediatamente anterior, aumentado en un porcentaje igual al reajuste del salario mínimo legal vigente.
En todo caso, dicho Ingreso Base de Cotización no será inferior a la base mínima legal que corresponda.” Por su parte, el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.”, dispuso una presunción de capacidad de pago y de ingresos, sobre “Las personas naturales declarantes del impuesto de renta y complementarios, impuesto a las ventas e impuesto de industria y comercio.”, “Quienes tengan certificados de ingresos y retenciones que reflejen el ingreso establecido para pertenecer al Régimen Contributivo” y “Quienes cumplan con otros indicadores que establezca el Gobierno Nacional”, quedando como obligación del Gobierno Nacional reglamentar un sistema “de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas.
En caso de existir diferencias entre los valores declarados ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y los aportes al sistema estos últimos deberán ser ajustados.”. De manera que, es claro que de los declarantes de impuesto de renta y complementarios se presume que tienen capacidad de pago e ingresos, por ende, están obligados a efectuar sus aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud.
De este recuento normativo, el Consejo de Estado concluyó que “la base de cotización tanto para salud como para pensión se compone de los ingresos percibidos por el trabajador independiente, teniendo límites de cotización inferior y superior (entre 1 y 25 SMLMV), y en todo caso, el mismo legislador ha señalado que estos deben corresponder a los ingresos reales, de ahí que aun cuando se haya cotizado bajo ingresos presuntos o se omitiera la obligación, deben ajustarse a los declarados “ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN)” 14.
De igual forma, dejó claro que “para el año 2014 los trabajadores independientes, distintos a aquellos que cuentan con contrato de prestación de servicios, como el caso de la actora, sí cuentan con una base determinada por el ordenamiento jurídico, por lo que no existía un vacío legal antes de la entrada en vigencia del artículo 135 de la Ley 1735 de 2015.”. 14 Sección Cuarta.
Sentencia del 14 de septiembre de 2023. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello Rad: 25000-23- 37-000-2018-00718-01 (26001). Actor: Ana Ilda Bolaños Lebaza Sentencia del 7 de diciembre de 2023. CP: Wilson Ramos Girón. Rad: 25000-23-37-000-2019-00650-01 (26692). Actor: John David Isaac Cure Sentencia del 30 de noviembre de 2023. CP: Stella Jeannette Carvajal Basto.
Rad: 25000-23-37-000-2018- 00602-01 (26899) Sentencia del 23 de noviembre de 2023. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Rad: 25000-23-37-000-2019- 00071-01 (26613) Sentencia del 16 de noviembre de 2023. CP: Wilson Ramos Girón. Rad: 88001-23-33-000-2019-00025-01 (26680) 12 Vale la pena resaltar que, en cuanto a los trabajadores independientes con contrato de prestación de servicios, la Ley 1122 de 2007 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.”, en su artículo 18 dispuso que “Los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato.
El contratista podrá autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que ello genere relación laboral.”, norma que analizada bajo la tesitura del artículo 3 del Decreto 510 de 2003, previamente citado, permite concluir que sobre esta base de cotización deben efectuarse los aportes a pensión. Ahora bien, con la entrada en vigor de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015 (Plan de Desarrollo 2014-2018) tal norma fue derogada fijándose una nueva forma de determinar el IBC para los trabajadores independientes con o sin contratos de prestación de servicios, según se observa en el artículo 135, veamos: “ARTÍCULO 135.
Los trabajadores independientes por cuenta propia y los independientes con contrato diferente a prestación de servicios que perciban ingresos mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo mensual legal vigente (smmlv), cotizarán mes vencido al Sistema Integral de Seguridad Social sobre un ingreso base de cotización mínimo del cuarenta por ciento (40%) del valor mensualizado de sus ingresos, sin incluir el valor total del Impuesto al Valor Agregado (IVA), cuando a ello haya lugar, según el régimen tributario que corresponda.
Para calcular la base mínima de cotización, se podrán deducir las expensas que se generen de la ejecución de la actividad o renta que genere los ingresos, siempre que cumplan los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario. En caso de que el ingreso base de cotización así obtenido resulte inferior al determinado por el sistema de presunción de ingresos que determine el Gobierno Nacional, se aplicará este último según la metodología que para tal fin se establezca y tendrá fiscalización preferente por parte de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).
No obstante, el afiliado podrá pagar un menor valor al determinado por dicha presunción siempre y cuando cuente con los documentos que soportan la deducción de expensas, los cuales serán requeridos en los procesos de fiscalización preferente que adelante la UGPP. En el caso de los contratos de prestación de servicios personales relacionados con las funciones de la entidad contratante y que no impliquen subcontratación alguna o compra de insumos o expensas relacionados directamente con la ejecución del contrato, el ingreso base de cotización será en todos los casos mínimo el 40% de valor mensualizado de cada contrato, sin incluir el valor total el Impuesto al Valor Agregado (IVA), y no aplicará el sistema de presunción de ingresos ni la deducción de expensas.
Los contratantes públicos y privados deberán efectuar directamente la retención de la cotización de los contratistas, a partir de la fecha y en la forma que para el efecto establezca el Gobierno Nacional. Cuando las personas objeto de la aplicación de la presente ley perciban ingresos de forma simultánea provenientes de la ejecución de varias actividades o contratos, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas por cada uno de los ingresos percibidos de conformidad con la normatividad aplicable.
Lo anterior en concordancia con el artículo 5o de la Ley 797 de 2003.” Dicha disposición fue derogada por el artículo 267 de la Ley 1955 de 2019 (Plan de Desarrollo 2018-2022), la cual es su artículo 244 reguló nuevamente el tema, así:
ARTÍCULO 244. INGRESO BASE DE COTIZACIÓN (IBC) DE LOS INDEPENDIENTES. <Ver Notas del Editor> <Artículo INEXEQUIBLE. Fallo diferido hasta el vencimiento de las dos legislaturas ordinarias siguientes> Los trabajadores independientes con ingresos netos 13 iguales o superiores a 1 salario mínimo legal mensual vigente que celebren contratos de prestación de servicios personales, cotizarán mes vencido al Sistema de Seguridad Social Integral, sobre una base mínima del 40% del valor mensualizado del contrato, sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA).
Los independientes por cuenta propia y los trabajadores independientes con contratos diferentes a prestación de servicios personales con ingresos netos iguales o superiores a un (1) salario mínimo legal mensual vigente efectuarán su cotización mes vencido, sobre una base mínima de cotización del 40% del valor mensualizado de los ingresos, sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA).
En estos casos será procedente la imputación de costos y deducciones siempre que se cumplan los criterios determinados en el artículo 107 del Estatuto Tributario y sin exceder los valores incluidos en la declaración de renta de la respectiva vigencia. El Gobierno nacional reglamentará el mecanismo para realizar la mensualización de que trata el presente artículo.
PARÁGRAFO. Para efectos de la determinación del ingreso base de cotización de los trabajadores independientes por cuenta propia y para quienes celebren contratos diferentes de prestación de servicios personales que impliquen subcontratación y/o compra de insumos o expensas, la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP) deberá, atendiendo a los datos estadísticos producidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, por el Banco de la República, por la Superintendencia de Sociedades u otras entidades cuyas estadísticas fueren aplicables, determinar un esquema de presunción de costos.
No obstante lo anterior, los obligados podrán establecer costos diferentes de los definidos por el esquema de presunción de costos de la UGPP, siempre y cuando cuenten con los documentos que soporten los costos y deducciones, los cuales deben cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario y demás normas que regulen las exigencias para la validez de dichos documentos.
PARÁGRAFO 2 o. <Parágrafo corregido por el artículo 1 del Decreto 690 de 2020. El nuevo texto es el siguiente:> La UGPP podrá aplicar el esquema de presunción previsto en el parágrafo anterior a los procesos de fiscalización en curso y a los que se inicien respecto de cualquier vigencia fiscal y a los que, siendo procedente y sin requerir el consentimiento previo, estén o llegaren a estar en trámite de resolver a través de revocación directa y no dispongan de una situación jurídica consolidada por pago.
Los plazos que se encuentren cursando para resolver recursos o la revocatoria directa de actos administrativos proferidos por la UGPP en la materia, se ampliarán en el mismo término del inicialmente definido por la Ley. <Ver prórrogas en Notas de Vigencia> A las decisiones resultantes de la aplicación de la presente disposición también le será aplicable lo dispuesto en el artículo 119 de la presente ley, cuyo plazo para solicitar la transacción con la UGPP será el 31 de diciembre de 2020.
Finalmente, en el ordenamiento jurídico se encuentra la Ley 2277 de 2022 “Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria para la igualdad y la justicia social y se dictan otras disposiciones.”, la cual en su artículo 89 reguló nuevamente el IBC de los trabajadores independientes de manera general, así: “ARTÍCULO
89. INGRESO BASE DE COTIZACIÓN (IBC) DE LOS INDEPENDIENTES. Los independientes por cuenta propia y los trabajadores independientes con contratos diferentes a prestación de servicios personales con ingresos netos mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo legal mensual vigente (smlmv) efectuarán su cotización mes vencido, sobre una base mínima de cotización del cuarenta por ciento (40%) del valor mensual de los ingresos causados para quienes están obligados a llevar contabilidad, o los efectivamente percibidos para los que no tienen dicha obligación, sin incluir el valor del Impuesto sobre las Ventas (IVA).
Sin perjuicio de lo anterior, quienes no están obligados a llevar contabilidad y decidan llevarla en debida forma, podrán tomar como ingresos para determinar la base de cotización el valor causado o el efectivamente percibido. En estos casos será procedente la imputación de costos y deducciones siempre que se cumplan los criterios determinados en el artículo 107 del Estatuto Tributario y sin exceder los valores incluidos en la declaración de renta de la respectiva vigencia. 14 Los trabajadores independientes con ingresos netos mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo legal mensual vigente (smlmv) que celebren contratos de prestación de servicios personales, cotizarán mes vencido al Sistema de Seguridad Social Integral, sobre una base mínima del cuarenta por ciento (40%) del valor mensualizado del contrato, sin incluir el valor del Impuesto sobre las Ventas (IVA).
Cuando las personas objeto de la aplicación de la presente ley perciban ingresos de forma simultánea provenientes de la ejecución de varias actividades o contratos, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas por cada uno de los ingresos percibidos de conformidad con la normatividad aplicable.
PARÁGRAFO 1 o. Para efectos de la determinación del ingreso base de cotización de los trabajadores independientes por cuenta propia y para quienes celebren contratos diferentes de prestación de servicios personales que impliquen subcontratación y/o compra de insumos o expensas, la U.A.E. Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales -UGPP deberá, atendiendo a los datos estadísticos producidos por la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), por el Banco de la República, por la Superintendencia de Sociedades u otras entidades cuyas estadísticas fueren aplicables, determinar un esquema de presunción de costos.
No obstante, lo anterior, los obligados podrán establecer costos diferentes de los definidos por el esquema de presunción de costos de la UGPP, siempre y cuando cuenten con los documentos que soporten los costos y deducciones, los cuales deben cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario y demás normas que regulen las exigencias para la validez de dichos documentos.
PARÁGRAFO 2 o. La UGPP podrá aplicar el esquema de presunción previsto en el parágrafo anterior a los procesos de fiscalización en curso y a los que se inicien respecto de cualquier vigencia fiscal y a los que, siendo procedente y sin requerir el consentimiento previo, estén o llegaren a estar en trámite de resolver a través de revocación directa y no dispongan de una situación jurídica consolidada por pago.
Así las cosas, con las anteriores premisas jurídicas pasa la Sala a ocuparse de analizar el caso concreto con fundamento en los elementos probatorios allegados de forma oportuna al expediente. III. Caso concreto: En el caso concreto tenemos que mediante liquidación oficial No. RDO-2018-00827 del 16 de abril de 2018 “por omisión en la afiliación, mora en el pago de los aportes e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de Seguridad Social Integral – SSSI- y se sanciona por no declarar por conducta de omisión e inexactitud” (Pág. 13-26.
Act. 2/2) Allí se indicó que el demandante, adeudaba el valor de $25.315.300 por concepto de aporte a Seguridad Social de los meses de enero, marzo, abril, junio y septiembre del año 2014. Además, se le impuso sanción por no declarar por valor de $4.313.400 y por inexactitud en $5.559.160. Frente a esta decisión, se interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto en la Resolución RDC 263 del 13 de junio de 2019 (Pág. 27-46.
Act. 2/2). Allí nuevamente se refirió que los ingresos fueron determinados conforme a lo descrito en el denuncio rentístico del año 2014. En cuanto a los costos y deducciones, dijo que “al no estar vinculado mediante contrato de trabajo, contrato de prestación de 15 servicios o como servidor público, pero percibir ingresos por concepto de la “Actividades de la práctica médica, sin intermediación, como da cuenta la Declaración de Renta de 2014, debía cotizar sobre el valor de sus ingresos, luego de efectuar la deducción de las expensas que se generen de la ejecución de la actividad o renta que genere los ingresos”.
De este modo, al verificar la información del demandante aceptó concepto de costos el valor total de $247.030.203. Con estos valores, estableció el IBC de los meses de marzo, abril, junio, octubre, noviembre y diciembre de 2014 de $15.400.000 por superar el tope de los 25 SMMLV. El IBC de los meses de enero y septiembre se estableció en $8.457.527 y $5.987.200, respectivamente, conforme se muestra en la siguiente tabla: Así las cosas, de acuerdo con la nueva valoración efectuada por la UGPP el valor adeudado por aportes a Seguridad Social se redujo de $25.315.300 a $22.890.800.
Se revocó la sanción por no declarar y la sanción por inexactitud se redujo a $4.504.980. Finalmente, se tiene que la parte actora, junto con sus alegatos de conclusión (Pág. 7-15. Act. 20), aportó la Resolución No. RDO-2020-M-03447 del 27 de octubre de 2020, por medio de la cual la UGPP revocó parcialmente la liquidación oficial acá demandada, reduciendo nuevamente el valor de los aportes a pagar, esta vez por valor de $22.184.000 y la sanción por inexactitud por valor de $4.351.920.
Como sustento para proferir dicho acto, la entidad adujo que “el artículo 139 de la Ley 2010 de 2019 adicionó un segundo parágrafo al artículo 244 de la Ley 1955 de 2019, el cual faculta a esta Unidad para aplicar el esquema de presunción de costos contenido en la norma ibídem, a los procesos de fiscalización que estén o llegaren a estar en trámite de revocación directa, sin necesidad de que medie consentimiento previo, y que no dispongan de una situación jurídica consolidada por pago.” 16 En consecuencia, procedió a liquidar nuevamente los aportes a Seguridad Social que debía sufragar el demandante, reduciendo su monto en comparación con lo que se había establecido en el acto administrativo que acá se demanda.
Lo mismo ocurrió con la sanción por inexactitud. Ello por cuanto la entidad de acuerdo con la Resolución 1400 de 2019, estableció el porcentaje de esquema de presunción de costos en 59.70% del total de los ingresos percibidos por el actor. Pues bien, procede la Sala de acuerdo el material probatorio obrante en el expediente a resolver los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la parte actora.
El primero de ellos, consiste en afirmar que, para el caso del demandante, es posible aplicar el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 que permite cotizar sobre una base del 40% para los independientes prestadores de servicios “porque mi cliente es un prestador de servicios, y así como lo indicamos en la demanda, prestaba servicios de salud como como médico en el área de la dermatología. Y por consiguiente la norma le aplicaba y podía tomarse dicha disminución de su I.B.C., tal y como lo hizo y pago aportes al sistema de seguridad social”.
Al respecto, debe decirse que para resolver tal reproche debe la Sala remitirse al marco teórico de esta providencia, en el que de manera detallada se explicó que el IBC para pensión de los trabajadores independientes distintos de aquellos vinculados a través de contratos de prestación de servicios hasta el 9 de junio de 2015 (vigencia artículo 135 de la Ley 1753 de 2015), era el establecido en el parágrafo 1 del artículo 15 y artículo 19 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 3 y 6 de la Ley 797 de 2003 que señalan “El ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado.
De tal manera que aquellos que posean capacidad económica suficiente, efectúen los aportes de solidaridad previstos en esta ley;”, así como que “Los afiliados al sistema que no estén vinculados mediante contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o como servidores públicos, cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos.”, sin embargo, “En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.”.
De igual forma, el IBC de los aportes a salud en esa misma vigencia es el descrito en el parágrafo 2 del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, artículo 4 del Decreto 1070 de 1995, Resolución 9 de 1996, artículo 66 del Decreto 806 de 1998, artículo 25 del Decreto 1406 de 1999 y el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011, referidos en el marco teórico, esto es, los ingresos recibidos por el aportante, teniendo como límite de cotización entre 1 y 25 SMLMV.
De manera que sí existe un IBC para salud y pensión para los trabajadores 17 independientes por cuenta propia como el demandante. Para reafirmar esta conclusión se trae a colación la siguiente providencia, en la que se debate el IBC de pensión y salud para un rentista de capital para la vigencia 2014, en la que la Sección Cuarta resume su postura en cuanto al objeto de discusión así: “Para decidir, la Sala reiterará el criterio expuesto en las sentencias del 14 de septiembre, 05 y 11 de octubre de 2023 (exps. 26001, 26673 y 26709, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello), en las cuales se decidieron asuntos con similares características al que convoca a la Sala en esta oportunidad. 2.2- Conforme al criterio de decisión de la Sección que se reitera, para los periodos de 2014, la base gravable de los aportes a pensiones y salud a cargo de los rentistas de capital sí estaba fijada en la ley.
Concretamente, para el subsistema de pensiones, el IBC corresponde al definido en los artículos 15 y 19 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 3.° y 6.° de la Ley 797 de 2003, conforme a los cuales hacen base de esas contribuciones «los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos» que, en todo caso, «no podrá ser inferior al salario mínimo» ni superar «25 salarios mínimos legales mensuales vigentes» (artículo 18 ibidem recogido en el artículo 3.° del Decreto 510 de 2013).
En línea con lo anterior, dispone el artículo 1.° del Decreto ibidem que «se entienden por ingresos efectivamente percibidos por el afiliado, aquellos que él mismo recibe para su beneficio personal. Para este efecto, podrán deducirse las sumas que el afiliado recibe y que debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa en las mismas condiciones previstas por el artículo 107 del Estatuto Tributario».” En cuanto al IBC para las cotizaciones al subsistema de salud, la Sección precisó que corresponde a la misma prevista para pensiones que «se compone de los ingresos percibidos por el trabajador independiente, teniendo límites de cotización inferior y superior (entre 1 y 25 SMLMV)» (sentencia del 14 de septiembre de 2023 antes citada) y advirtió sobre el siguiente desarrollo normativo: el parágrafo 2.° del artículo 204 de la Ley 100 de 1993 estableció que el gobierno debía reglamentar un sistema de presunción de ingresos «con base en información sobre el nivel de educación, la experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos».
En cumplimiento de ese mandato, el artículo 4.° del Decreto 1070 de 1995, ordenó a la Superintendencia de Salud fijar «el sistema de presunción de ingresos para los trabajadores independientes, el cual deberá ser utilizado por las Entidades Promotoras de Salud para determinar la base de cotización», orden que se materializó mediante la Resolución nro. 9 de 1996.
Ahora bien, el artículo 66 del Decreto 806 de 1996 determinó que la base de los aportes de los trabajadores independientes sería la «determinada sobre los ingresos que calcule la EPS de acuerdo con el sistema de presunción de ingresos definido por la Superintendencia Nacional de Salud»; y, posteriormente, el artículo 25 del Decreto 1409 de 1999 precisó que «cuando los ingresos reales del trabajador independiente sean superiores a los que resulten de la aplicación de las presunciones sobre bases mínimas, los aportes de dicho trabajador deberán hacerse con base en los ingresos reales».
Por esto, sin perjuicio de los ingresos determinados conforme al sistema de presunción, los aportes al subsistema de salud deben atender a los ingresos reales percibidos por el aportante, lo que supone la detracción de las expresas en las que incurre para su percepción. Precisado ello, se destaca igualmente que el artículo 33 de la Ley 1393 de 2010, determina que «las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud deben hacerse sobre la misma base de las cotizaciones … realizadas al Sistema General de Pensiones». 2.3- Si bien, las anteriores disposiciones hacen alusión al trabajador independiente, es de advertir que en criterio de la Corte Constitucional en la sentencia C-578 del 26 de agosto del 2009 (exp.
D-7666, MP: Juan Carlos Henao Pérez), este concepto comprende tanto los rentistas de capital, como los trabajadores por cuenta propia, posición que fue acogida por esta Sección en los fallos del 01 de agosto de 2019 (exp. 23379, C.P. Milton Chaves García) y 29 de abril de 2021 (exp. 25056 C.P. Myriam Gutiérrez Argüello), en tanto detentan capacidad de pago para efectuar aportes al SSSI.
Con todo, se destaca que desde el artículo 26 del Decreto 806 de 1998, se habían señalado expresamente a los rentistas de capital como afiliados al régimen contributivo, al igual que, el artículo 1º del Decreto 1406 de 1999 los señaló como aportantes al sistema de seguridad social integral. De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que no le asiste razón al demandante al señalar que para los periodos de la litis, la base (IBC) para las contribuciones a pensiones y salud no estaba fijada en la ley, habida consideración del recuento normativo citado en precedencia, pues estas dan cuenta de que el legislador previó como IBC de los aportes a 18 esos subsistemas los ingresos efectivamente percibidos, debidamente depurados, teniendo como base mínima 1 SMLMV y máxima 25 SMLMV.15 Ahora bien, debe dejarse claro que, aunque es cierto que el demandante es “un prestador de servicios”, como lo dice en el recurso de alzada, lo cierto es que no basta con esa calidad para que le sea aplicable el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, que disponía lo siguiente, ya que fue derogado por el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015: “ARTÍCULO 18.
Los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato. El contratista podrá autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que ello genere relación laboral.
Para los demás contratos y tipos de ingresos el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas, la región de operación, la estabilidad y estacionalidad del ingreso.
PARÁGRAFO. Cuando el contratista pueda probar que ya está cotizando sobre el tope máximo de cotización, no le será aplicable lo dispuesto en el presente artículo.” (Negrilla Fuera del Texto) Nótese que dicha normativa está dirigida a los trabajadores independientes que tengan la calidad de “contratistas de prestación de servicios”, es decir, que la regla está dirigida a los trabajadores independientes como el demandante, pero que hayan celebrado contratos de prestación de servicios, lo cual no está acreditado en el expediente por la parte actora, quien en efecto es un trabajador independiente prestador de servicios pero por cuenta propia, cuya actividad está regulada en la normas ya citadas para efectos de realizar sus contribuciones.
En consecuencia, este cargo no tiene vocación de prosperidad. En segundo lugar, trae a colación el acto administrativo contenido en la Resolución No. RDO-2020-M-03447 del 27 de octubre de 2020, por medio de la cual la UGPP revocó parcialmente la liquidación oficial (Pág. 7-15. Act. 20), para señalar que, contrario a lo dicho por la primera instancia, esta fue proferida después de presentarse la demanda, pero antes que la situación jurídica por los aportes en el año 2014 quedara definida, lo que en efecto permite, por remisión del parágrafo 2 del artículo 244 de la Ley 1955 de 2019, aplicar la Resolución 209 del 22 de noviembre de 2019 en cuanto al esquema de presunción de costos como lo hizo la entidad, sin embargo, considera que “ no aplicó la disminución del 40% sobre la utilidad para la determinación del I.B.C.; por ello no aceptamos la Revocatoria Directa propuesta por la UGPP,”, solicitando al respecto que “se de aplicación a este sistema de presunción de costos, incluyendo la aplicación del 40% 15 Sentencia del 7 de diciembre de 2023.
CP: Wilson Ramos Girón. Rad: 25000-23-37-000-2019-00650-01 (26692). Actor: John David Isaac Cure 19 porque es parte integral de la norma que lo autorizo y la misma norma es clara en permitir su aplicación de manera retroactiva”. Frente a este pedimento, resulta relevante explicar que no es procedente la aplicación de del artículo 244 de la Ley 1955, en lo que respecta a determinar los aportes “sobre una base mínima de cotización del 40% del valor mensualizado de los ingresos, sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA)”.
Esto como quiera que el inciso tercero del artículo 338 de la Constitución, establece que “Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.” y el artículo 363 ibidem de manera estricta señala que “Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad.” Frente a este tema, la Corte Constitucional en sentencia C-430 de 2009, expuso frente al principio de irretroactividad de la ley tributaria que este “tiene como justificación la defensa del contribuyente frente a la imposición repentina de nuevas o más gravosas cargas.”, sin que sea absoluto, pues cuando se trate de situaciones benéficas ha aceptado que pueda acudirse a la nueva normatividad bajo el principio de favorabilidad, pero solo en cuanto a “modificaciones que beneficien al contribuyente respecto de los denominados tributos de período, es decir, siempre que los hechos económicos gravados no se hayan consolidado, caso en el cual se está frente al fenómeno de retrospectividad de la ley y no de irretroactividad propiamente dicha, lo cual significa que se deja a salvo la prohibición de aplicación retroactiva de la ley tributaria contenida en el artículo 363 Superior.”.
Sin embargo, dicha providencia aclara que no puede aplicarse de manera retroactiva normas tributarias “a gravámenes de aplicación inmediata, es decir, aquellos que no son el resultado de la suma de hechos económicos surtidos dentro de un período determinado, sino que se causan y pagan de manera instantánea. Frente a ellos considera la Sala que se está ante la imposibilidad material de aplicar una modificación favorable al contribuyente con efectos retroactivos, en la medida que en este caso el gravamen se causa, paga y aplica de manera instantánea”, como ocurre con los aportes a seguridad social en salud, según lo explica la Corporación. Finalmente, el Consejo de Estado en sede de tutela16, señaló lo siguiente respecto de la Ley 1753 de 2015, lo cual es plenamente aplicable a este asunto: La Sala, a fin de dilucidar los anteriores planteamientos, debe destacar que el Tribunal, como primera medida, analizó si en el proceso de fiscalización adelantado por la UGPP contra el señor Néstor Reyes Ariza había lugar a tener en cuenta el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, y, de manera expresa, se pronunció sobre su aplicación retroactiva, y concluyó por una parte y conforme a la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, 17 y la 16 Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 26 de octubre de 2023.
CP: Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad: 11001 03 15 000 2023 03800 01. Actor: Néstor Ángel Reyes Ariza 17 Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 27 de junio de 2019, expediente radicado número 11001 03 27 000 2016 00020 00. «ni de la Constitución, ni de la ley, ni de la jurisprudencia vigente, surge el principio de favorabilidad como un mandato que imponga la forzosa aplicación inmediata de las normas que modifican de 20 Sentencia C-430 de 2009, que constitucionalmente -artículo 363- está previsto que las normas tributarias no tienen dicho efecto, además que: «i) está prohibida la aplicación retroactiva y la retrospectividad de la ley cuando estas beneficien al contribuyente frente a los tributos de periodo, esto es, cuando los hechos económicos gravados no se hayan consolidado, ii) el principio de irretroactividad de le ley tributaria se contrae a la imposibilidad de otorgar consecuencias jurídicas a hechos que ya están formalizados jurídicamente, es decir, aquellos de causación inmediata, y iii) la contribución parafiscal al sistema de seguridad social en salud es calificada como de causación inmediata no de periodo, en consecuencia, una vez vencido el tiempo para cumplir, se configura una situación jurídica consolidada que impide la aplicación retrospectiva de la norma y, por el contrario, permite el cabal cumplimiento del artículo 363 de la Constitución Política» De otro lado, el Tribunal sostuvo que contrario a lo afirmado por el señor Reyes Ariza -que su situación jurídica no estaba consolidada-, en atención a la interpretación constitucional, emerge con claridad que las obligaciones parafiscales son de causación inmediata y no de periodo, circunstancia que impedía la aplicación retrospectiva de la norma, razón por la cual no le asistía el derecho a beneficiarse de las reglas dispuestas en la Ley 1753 de 2015.
En este estado de cosas, observa la Sala que el Tribunal, acierta en su argumentación en tanto, luego de un análisis minucioso de lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, concluyó que no había lugar a aplicarlo en virtud de principio de favorabilidad, motivo por el cual, resultaba forzoso concluir que las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del no estaban llamadas a prosperar.”18 En consecuencia, como quiera que los artículos 338 y 363 de la Constitución contienen expresamente la prohibición de la retroactividad de las leyes tributarias, aunado que conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, las contribuciones parafiscales son de causación inmediata y no de periodo, no es posible en el caso particular acudir al principio de favorabilidad, dado que la aplicación del mismo es excepcional, estando solo previsto para los impuestos de periodo, como se dijo anteriormente.
Aunado a ello, es importante aclarar que la retroactividad fue conferida únicamente para el parágrafo 2 del citado artículo 244, el cual fue adicionado por el Decreto 690 de 2020 y no para toda la norma como lo pretende la parte actora en la alzada. Ahora bien, se evidencia que como quiera que Resolución No. RDO-2020-M-03447 fue proferida el 27 de octubre de 2020 pero se desconoce su fecha notificación y que la demandada tan solo fue notificada del auto admisorio de la demanda el día 9 de marzo de 2021 (Act. 1), pareciera ser que la entidad estaba dentro de la oportunidad establecida por el inciso primero del artículo 95 del CPACA, para efectuar la revocatoria –“La revocación directa de los actos administrativos podrá cumplirse aun cuando se haya acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siempre que no se haya notificado auto admisorio de la demanda.”-.
En ese orden de ideas, como quiera que dicho acto administrativo, no fue demandado en este asunto, no es posible analizar su legalidad en este momento, aunado a que se desconoce sí ya hay un juicio de legalidad en su contra. Además, nota la Sala que manera beneficiosa los elementos de los tributos de periodo (…), en el ámbito tributario la «favorabilidad» no representa un precepto que habilite al destinatario de la norma a plantear la aplicación de la disposición novedosa antes de que inicie su vigencia, a partir de ejercicios interpretativos sobre el favor o desfavor que conlleva». 18 Ver también sentencia Sección Cuarta.
Sentencia del 14 de Septiembre de 2023. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello Rad: 25000-23-37-000-2018-00718-01 (26001). Actor: Ana Ilda Bolaños Lebaza 21 lo allí consignado resulta más favorable a los intereses del demandante, dado que el monto de los aportes y la sanción se redujeron considerablemente. En ese orden de ideas, los argumentos expuestos en el recurso de apelación no tienen vocación de prosperidad, en consecuencia, no queda otra decisión diferente que la de confirmar la sentencia proferida el 1 de septiembre de 2023, por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Villavicencio, por las razones expuestas.
De la condena en costas de segunda instancia: De otra parte, frente a la condena en costas, la misma se encuentra regulada en el artículo 365 del CGP, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA. Al respecto, el Consejo de Estado19, expuso que “la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.”, “Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso.
Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.”. De igual forma, en sentencia del 11 de octubre de 202120, el Consejo de Estado, expuso que “la mejor interpretación de la disposición [los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021]es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas ) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” Así las cosas, observa la Sala que el recurso de apelación presentado por la parte demandante no prosperó, sin embargo, la parte demandada no participó en esta instancia, es decir, que las costas no fueron causadas, razón por la cual, no se condenará en costas 19 CONSEJO DE ESTADO.
Sección segunda. Subsección A. CP: William Hernández Gómez. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 20001-23-33-000-2013-00282-00(4066-15). Actor: ÁNGEL FRANCISCO VEGA FUENTES. Sección Segunda. Subsección A. CP: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 17001-23-33-000-2014-00124-01(1721-15). Actor: Luz Elena Escobar Zapata.
Ver también SECCIÓN CUARTA consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. Sentencia del 15 de agosto de 2018. Rad: 63001-23-33-000-2015-00158-01(23068) Actor: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN DEL QUINDÍO (INDEPORTES QUINDÍO). 20 Sección Tercera. Subsección B. sentencia del 11 de octubre de 2021. CP: Fredy Ibarra Martínez.
Rad: 11001- 03-26-000-2019-00011-00(63217). Actor: Arley Ávila Calero. 22 a la parte demandante. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 1 de septiembre de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Villavicencio, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas a la parte actora, según se expuso en las consideraciones.
CUARTO: En firme esta providencia, remítase el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión Oral N° 1, celebrada el día 09 de mayo de 2024, según Acta No. 026, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
(firma electrónica) (firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrada Magistrado (firma electrónica) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada