Sentencia — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Meta

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, cuatro (04) de abril de dos mil veinticuatro (2024) SALA DE DECISIÓN ORAL No. 1 MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ RADICACIÓN: 50 001 33 33 004 2018 00073 01 M. DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JORGE WILBER PÉREZ MARÍN DEMANDADO: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. ID ESTADÍSTICA: SENTENCIA/2A INST/L. 1437 Revisado el proceso de la referencia, advierte la Sala que no ha ocurrido causal de nulidad que invalide la actuación procesal surtida, razón por la cual procede a decidir el RECURSO DE APELACIÓN1, formulado por la entidad demandada, contra la sentencia del 30 de junio de 20212, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Villavicencio, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

A N T E C E D E N T E S

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA3: Ante esta jurisdicción, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA., comparece JORGE WILBER PÉREZ MARÍN, en contra del HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E., para obtener la nulidad del siguiente acto administrativo: • Oficio No. E-0344-2018 del 22 de enero de 20184, suscrito por el Agente Especial Interventor del Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E., a través del cual negó el reconocimiento de una relación laboral con el demandante, y el pago de prestaciones sociales y demás emolumentos derivados de dicha relación. Asimismo, pide que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo del 1 de abril de 2009 al 31 de enero de 2015, y que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte del demandante.

Como restablecimiento del derecho solicita el pago de todas las prestaciones sociales a que tenía derecho y que no se le pagaron: cesantías, intereses a las cesantías, primas de toda índole, vacaciones, bonificaciones, auxilios y demás emolumentos dejados de percibir, con sus respectivos reajustes e incrementos, y teniendo en cuenta la diferencia salarial entre lo percibido por un médico general de planta y lo percibido por el demandante. 1 Págs. 24 a 28.

Actuación 12 de la segunda instancia SAMAI. 2 Págs. 5 a 22. Actuación 12 de la segunda instancia SAMAI. 3 Págs. 41 a 52. Actuación 12 de la segunda instancia SAMAI. 4 Págs. 149 a 152. Actuación 12 de la segunda instancia SAMAI. 2 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2018 00073 01 Dte: Jorge Wilber Pérez Marín Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E. Adicionalmente, pide que la demandada le cancele indemnización moratoria por el pago tardío de las prestaciones sociales arriba enunciadas, y le reintegre los valores que pagó por pensión, salud y riesgos laborales, así como las retenciones que se le efectuaron en el pago de sus contratos.

Por último, pretende que la demandada cancele las costas y gastos del proceso, que dé cumplimiento a la sentencia conforme los artículos 192 y 193 del CPACA, que las condenas sean debidamente indexadas; y que en todo caso se condene a la entidad demandada en forma extra y ultra petita. El sustento fáctico, lo narra informando que prestó sus servicios como Médico General en la E.S.E HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO, a través de contratos y órdenes de prestación de servicios celebradas sin solución de continuidad, desde el 1 de abril de 2009 hasta el 31 de enero de 2015, cuando la demandada de manera unilateral y sin justa causa, dio por terminada la vinculación. Alude que la prestación de servicios se desnaturalizó en una relación laboral, porque el Hospital exigió al demandante dependencia, y además sostiene que los contratos se prolongaron de manera indefinida, pues él tuvo contratos sucesivos por cinco (5) años y diez (10) meses.

Refiere que ejecutó de forma directa y personal los objetos de los contratos celebrados, que cumplía un horario de trabajo establecido por el Hospital, y que aludido horario podía ser de 7:00 a.m. a 1:00 p.m. o de 1:00 p.m. a 7:00 p.m. o de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. en jornada continua, completando más de 180 horas al mes, así como que los fines de semana tenía horarios intercalados de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. Agrega que el trabajo era desarrollado de lunes a domingo, de conformidad con los cuadros de turnos que fijara el Hospital; que para ejecutar sus actividades utilizaba instrumentos y materia prima suministrada por el Hospital; y que dicha entidad le cancelaba un salario encubierto bajo la figura de honorarios.

Finalmente, afirma que durante su vinculación se encontró subordinado de forma directa al Coordinador de Urgencias, al Subgerente y al Gerente de la entidad demandada, personas a quienes siempre reconoció como superiores inmediatos y de quienes recibía órdenes laborales. En el acápite de normas violadas señala como vulneradas las siguientes: 3 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2018 00073 01 Dte: Jorge Wilber Pérez Marín Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E. • Artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 15, 25, 26, 29, 39, 40 (numeral 7), 48, 49, 53, 54, 55, 56, 60, 64, 83, 122, 123, 124, 125, 209 y 305 (numeral 2) de la Constitución Nacional. • Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, artículo 17 de la ley 6 de 1945, artículo 17 de la Ley 790 de 2002, artículos 194 y 195 de la Ley 100 de 1993, artículo 26 de la Ley 10 de 1990 y artículo 7 de la Ley 1233 de 2008 • Artículo 1 del Decreto 3074 de 1968, artículos 6 y 7 del Decreto 1950 de 1973 y artículo 1 del Decreto 2767 de 1945.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA5: El HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, indicando que no era cierto que el demandante hubiere ocupado algún cargo en la entidad, y aclarando que la prestación del servicio llegó a su fin por cumplirse el plazo pactado en el contrato, y no por una terminación injustificada como se sostiene en la demanda.

Agregó que los contratos celebrados entre las partes no determinan subordinación o dependencia alguna del contratista a la contratante, y que lo que se acordó fueron agendas para cumplir los servicios, en virtud de los cuales se le cancelaron honorarios. Sostuvo que el contrato de prestación de servicios de que trata el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no genera relación laboral, y, por lo tanto, tampoco derecho al reconocimiento de prestaciones sociales.

Puntualizó que la entidad pública tenía el deber de vigilar la correcta ejecución de los contratos que celebraba, a través de supervisor o interventor, situación que no genera una relación de subordinación como lo expone la demanda, y que, en todo caso, el demandante no estuvo sometido a “un vínculo legal y reglamentario”. Propuso como excepciones la “LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO ATACADO” e “INEXISTENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL”, concluyendo que no se cumplían los elementos de la relación laboral: prestación personal del servicio, remuneración y subordinación.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6: El Juzgado Cuarto Administrativo de Villavicencio, en sentencia del 30 de junio de 2021, decidió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. 5 Págs. 169 a 173. Actuación 12 de la segunda instancia SAMAI. 6 Págs. 5 a 22. Actuación 12 de la segunda instancia SAMAI. 4 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2018 00073 01 Dte: Jorge Wilber Pérez Marín Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E. Expuso que conforme los contratos de prestación de servicios que obran en el plenario, se verificó que el demandante estuvo vinculado a la entidad demandada desde el 01 de abril de 2009 hasta el 29 de enero de 2010 y desde el 01 de noviembre de 2011 al 31 de enero de 2015.

Narra que el demandante según las pruebas testimoniales recaudadas prestó de forma personal los servicios como médico general, actividad que ejercía en un horario determinado por el Hospital a través del personal de urgencias, y dentro de las instalaciones de la entidad, lo cual permitía tener por cumplido el primer elemento de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio.

A renglón seguido, indicó que el demandante percibió un pago mensual por los servicios contratados, conforme las pruebas documentales que reposan en el expediente, acreditándose así el segundo elemento: la remuneración. Adujo que la subordinación estaba probada, teniendo en cuenta que las obligaciones contractuales desempeñadas por el demandante, hacían parte de la labor misional de la demandada, fueron adquiridas para amplios periodos de tiempo, y que adicionalmente, según los testimonios recaudados, la labor que aquél desempeñaba era igual a la realizada por personal de planta, sin contar que éste debía garantizar la prestación del servicio a través del sistema de turnos, y que “debía aportar a otras actividades como es el caso reanimación, consulta, procedimientos, revaloración y TRIAGE, actividades que no permiten que la labor desempeñada sea prestada de forma autónoma y con independencia, ya que de permitirse, no se garantizaría la atención inmediata y se podría en riesgo la salud de los usuarios que requieren atenciones de urgencia.” Reconoció a favor del demandante a título de restablecimiento del derecho, las remuneraciones dejadas de cancelar derivadas de la relación laboral que sostuvo con el Hospital, y que corresponden a un médico general de planta, ordenando liquidarlas por el valor de los honorarios, y solamente para el periodo comprendido entre el 01 de noviembre de 2011 y el 31 de enero de 2015, pues en relación con el periodo del 01 de abril de 2009 al 29 de enero de 2010, operó el fenómeno de la prescripción dada la interrupción suscitada entre los dos periodos, y la fecha de la reclamación administrativa.

Por último, ordenó a la demandada el pago de aportes pensionales solo en el porcentaje que le correspondía como patrono, y durante los dos periodos enunciados en precedencia; así como devolverle al demandante el porcentaje de los aportes que hubiere cancelado y que le correspondían al Hospital como empleador. 5 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2018 00073 01 Dte: Jorge Wilber Pérez Marín Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E.

4. RECURSO DE APELACIÓN7: Encontrándose dentro del término de ley, la apoderada de la entidad demandada presentó recurso de apelación, solicitando la revocatoria del fallo de primera instancia, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda, afirmando que si bien está demostrada la permanencia y remuneración dentro de la relación sostenida entre las partes, la subordinación o dependencia no fue acreditada por la parte demandante, lo cual podría haberse probado con memorandos, circulares, requerimientos o cualquier otro documento que acreditara que estaba bajo el mando del Hospital.

Seguidamente, indica el escrito que, aunque está probado que el actor prestó sus servicios como médico general, y que la actividad la ejercía en un horario determinado por la entidad, esto no resulta suficiente para tener por demostrada la subordinación. Finalmente, aludió: “Es importante indicar que estamos frente a una persona que ejerce una profesión liberal y que por lo general laboran en dos y tres sitios como médicos, claro que es necesario fijar por parte de la entidad horario determinado, pero no debe pasarse por alto QUE EL HORARIO de trabajo o turnos los escoge el mismo profesional contratado por prestación de servicios, no impone la entidad la obligación de laborar en uno u otro horario, es él quien decide cuándo y las horas en que puede laborar, la subordinación no se demostró, pues el hecho de tener un supervisor del contrato es a fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones del mismo, pero no quiere decir por este hecho que se configure la subordinación ”

5. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA: Mediante auto de fecha 14 de septiembre de 20228 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada, y se dispuso que una vez quedara en firme la providencia, de no presentarse solicitudes de pruebas en esta instancia, se prescindiría de correr traslado para alegar.

La parte demandante y la demandada guardaron silencio en esta etapa procesal. El Ministerio Público rindió concepto9 pidiendo confirmar el fallo de primera instancia, indicando que según las declaraciones y documentales que obran en el proceso, se verifica que el demandante prestó sus servicios de forma personal como médico general, dentro de un horario determinado por la entidad demandada, y que bajo este escenario dicha actividad no es transitoria, sino que hace parte de la naturaleza 7 Págs. 24 a 28.

Actuación 12 de la segunda instancia SAMAI. 8 Actuación 16 de la segunda instancia SAMAI. 9 Actuación 21 de la segunda instancia SAMAI. 6 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2018 00073 01 Dte: Jorge Wilber Pérez Marín Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E. misional de la prestación del servicio de salud, cumpliéndose así la subordinación, único punto tratado en el recurso de apelación. C O N S I D E R A C I O N E S I. Competencia: La Sala observa que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 153 del C.P.A.C.A, es competente este tribunal para conocer del presente asunto.

Sin embargo, se debe precisar que es dable entrar a estudiar los argumentos expuestos por la parte apelante, al tratarse de un caso de apelante único, de acuerdo con lo señalado en los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 2012 – C.G.P.-, aplicables por remisión expresa del artículo 30610 del CPACA. Tales disposiciones señalan lo siguiente:

ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.

(Negrilla fuera de texto).

ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Negrilla fuera de texto). 10Ley 1437 de 2011, artículo 306: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 7 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2018 00073 01 Dte: Jorge Wilber Pérez Marín Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E. II.

Problema Jurídico: El problema jurídico en el presente proceso se contrae a establecer, si la vinculación del demandante como médico general, por parte del HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. en virtud de contratos y/o órdenes de prestación de servicios, se desnaturalizó en una relación laboral con la entidad demandada, como lo determinó el juez de instancia; o si la relación fue propia de los contratos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, como lo alega la demandada en su recurso de apelación. Para llegar a la solución de los problemas planteados, la Sala considera necesario abordar los siguientes temas: el contrato de prestación de servicios; su desnaturalización; la unificación de la jurisprudencia respecto del contrato realidad; para concluir con la decisión del caso concreto de acuerdo con el acervo probatorio allegado al expediente.

III. El contrato de prestación de servicios: Esta clase de Contrato Estatal se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, así: “Art. 32.- De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: …3º.

Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable…” De lo trascrito se coligen los siguientes elementos para la configuración del contrato de prestación de servicios, a saber: 1. Su objeto debe estar ligado necesariamente con el desarrollo de actividades que se relacionen con la administración o el funcionamiento de la entidad.

Es decir, el contratista vinculado a través de esta clase de contrato estatal sea persona natural o jurídica, deberá ejercer funciones concernientes a la parte administrativa o a las actividades propias o del giro ordinario de la entidad contratante. 8 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2018 00073 01 Dte: Jorge Wilber Pérez Marín Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E. Siendo ello así, no puede desconocerse que la naturaleza de la actividad que constituye el objeto de un contrato de prestación de servicios puede ser permanente o excepcional, ya que el legislador del año 93 no lo distinguió, basta entonces con que guarden relación con la administración o con el funcionamiento de la entidad para que puedan componer el objeto contractual.

Por esta razón, es que ya la jurisprudencia nacional11 ha admitido que tal disposición modificó tácitamente la limitante que consagraba el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 en concordancia con el artículo 7º del Decreto 1950 de 1973, según los cuales está prohibida la celebración de esta clase de contratos para “el ejercicio de funciones públicas de carácter permanente”, estableciendo al mismo tiempo la obligación de crear los empleos correspondientes.

Tal interpretación encuentra plena justificación en la realidad que, para la época de expedición del Estatuto de Contratación de la Administración Pública, y que aún hoy persiste, en la que las necesidades de la Administración en materia de contratación no solo hacen referencia a las actividades excepcionales que ejecuta sino igualmente a las que cumple habitual y normalmente. 2.

De otro lado, se encuentra en la norma descrita que tales contratos pueden ser celebrados tanto con personas jurídicas como con personas naturales. Sin embargo, frente a éstas últimas fija una restricción, cual es que sólo pueden ser contratadas personas naturales para desarrollar las actividades referidas, en dos únicos eventos: a) Cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta.

Esto acontece cuando en la planta de cargos de la entidad no existe el empleo para tal acción o por insuficiencia de personal, es decir, que el personal de planta aunque por manual de funciones deba ejecutar tal labor, físicamente le resulta imposible hacerlo; y b) Cuando se requiera los conocimientos especializados de esa persona natural.

Por ello constituye un contrato intuitu personae, es decir, en consideración a la persona que se contrata, dado que posee los conocimientos especiales que requiere la entidad para desarrollar determinada función administrativa o inherente a su funcionamiento. 3. Finalmente, como característica especial de este contrato el inciso final de la norma anteriormente citada señala expresamente que por ningún motivo tales contratos podrán configurar una relación laboral ni generar el compromiso de la entidad en pagar prestaciones sociales.

Así mismo, restringe el tiempo de su celebración al que estrictamente necesite la entidad; luego, la entidad contratante deberá prever al momento de suscribirlo el tiempo que tardará en superar las circunstancias que dieron origen a la necesidad de dicha contratación, lo que indica que no ha de ser indefinido, pues si la actividad contratada la requiere por tiempo indeterminado, indudablemente que para ello no se permitió el contrato estatal aludido. 11 Sentencia de octubre 31 de 2002.

Consejo de Estado. Sección Segunda. C.P. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO. Rad. 20001-23-21-000-1999-00756-01(1420-01). Partes: CARLOS CHINCHILLA LANZZIANO contra el SENA. 9 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2018 00073 01 Dte: Jorge Wilber Pérez Marín Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E. Lo anterior significa que, si bien la Ley 80 de 1993 autorizó la contratación para una actividad que puede tener carácter permanente, de aquellas que habitualmente cumple la entidad, no ocurre lo mismo frente a la necesidad de contratar dicha actividad12.

IV. Desnaturalización del contrato de prestación de servicios: Analizado lo anterior, cabe entonces preguntarse si ¿acaso el legislador, con la expedición de la Ley 80 de 1993, quiso permitir que en los eventos en que se celebra un contrato de prestación de servicios con persona natural porque el personal de planta resulta insuficiente, la administración tenga una herramienta jurídica que le permita, so pretexto de no interrumpir la prestación del servicio, pasar por alto las normas contentivas de derechos laborales y del régimen del empleo en nuestro país?.

La respuesta a este interrogante indudablemente que es un NO rotundo. Y el entendimiento sobre las razones por las cuales se llega a esta conclusión radica en tener muy claras las diferencias entre las dos formas de prestar servicio al Estado. Para establecer las diferencias entre la relación con el Estado derivada de un Contrato de Prestación de Servicios y la que se origina en una relación legal y reglamentaria, a juicio de esta Sala el elemento clave es la subordinación, pues los otros dos elementos es claro que se dan en ambas relaciones, toda vez que se puede prestar el servicio personal por parte de un individuo (servidor público o contratista persona natural) y generan una contraprestación (llámese salario u honorarios o compensación).

Lo que en realidad marca el contraste entre una y otra vinculación es la dependencia, no respecto de otro funcionario que obre como superior jerárquico en nombre de la administración, que ciertamente en algunos casos se puede dar, sino la sujeción a la ley y el reglamento, puesto que el servidor público no está subordinado13 sino que principalmente se encuentra obligado a cumplir lo que disponga la ley y el reglamento, de allí la denominación de su relación arriba referida14, aunque en ciertos cargos la práctica indica que también se presenta eventualmente una subordinación. Ahora bien, entre entidad contratante y contratista estatal lo que se presenta es una coordinación de las labores objeto del contrato, así éstas sean de aquellas que deban ser prestadas por personal de planta, pero que por circunstancias excepcionales en el momento sea imposible hacerlo con sus servidores. 12O dicho de otra manera, tal necesidad no puede ser de la misma índole permanente como la actividad, sino temporal para superar la coyuntura que constituye el motivo de la contratación. 13 Subordinación según la Real Academia Española significa “Sujeción a la orden, mando o dominio de alguien” 14 Legal y Reglamentaria o estatutaria. 10 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2018 00073 01 Dte: Jorge Wilber Pérez Marín Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E. En consecuencia, es el Estado contratante el que debe tener especial cuidado al momento de establecer las necesidades de acudir al contrato de prestación de servicios, puesto que además de encontrar plena justificación en las especiales circunstancias en las que es posible acudir a ese tipo de vinculación, las que arriba quedaron descritas, le corresponde no sólo celebrar un contrato que formalmente cumpla con el clausulado propio de estos casos o expedir la orden de servicio, según el caso, sino además que el trato se desarrolle en términos estrictamente de concertación de medios y esfuerzos para una acción común entre él y el contratista, puesto que si el contratista respecto de la labor que le ha encomendado debe cumplir un régimen legal y reglamentario previamente establecido y propio de un empleado público, incurre en desnaturalización de la figura contractual o convencional15, según sea el caso, para convertirla en una relación similar a la que existe entre el empleado de planta que realiza análogas actividades, pero con unas condiciones más favorables en cuanto a derechos laborales.

Bajo esta premisa, obviamente se encontrarán actividades que no es posible cumplir con una persona a través de la mera coordinación de esfuerzos sino que por su naturaleza, sólo es posible llevarlas a cabo en virtud de un régimen legal y reglamentario preestablecido o incluso bajo la subordinación o sujeción, como ocurre con aquellas personas en cuya labor no pueden actuar de manera independiente, sino que deben hacerlo siempre siguiendo las directrices fijadas por la ley y/o el reglamento, o hasta cumpliendo las órdenes de un jefe, con quien no se concierta la acción sino que depende de las instrucciones que aquel le imparta.

De allí que, en concepto de esta Corporación, el hecho de cumplir la función en un horario determinado y de forma habitual, por sí solo no constituye la sujeción al régimen legal y estatutario igual al de un servidor público, ni menos aún el ejercicio de la subordinación (en caso que esta se presente según la actividad), puesto que es posible acordar con el contratista que permanezca en la entidad Estatal en un determinado horario, pues ello permitiría cumplir con la prestación del servicio de manera eficiente, que constituye el fin último de la contratación, máxime si se tiene en cuenta que precisamente el contrato de prestación de servicios fue previsto para el cumplimiento de actividades relacionadas con el funcionamiento o la administración de la entidad; sin embargo, si ese cumplimiento de horario está acompañado de manifestaciones claras de sujeción a un régimen legal y reglamentario propio de un empleado público y/o de una subordinación a un jefe, necesariamente deberá tenerse como indicio de la desnaturalización del contrato Estatal de prestación de servicios.

Como corolario de lo anterior, se tiene que, al verificarse en la realidad la situación de sujeción, arriba aludida, con el beneficiario de los servicios, se está 15 Aplicación de las normas jurídicas de derecho privado. 11 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2018 00073 01 Dte: Jorge Wilber Pérez Marín Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E. desdibujando la figura (contrato de prestación de servicios y/o órdenes de servicios), con el único propósito de desconocer los derechos laborales.

Así las cosas, en cada caso particular deberá analizarse el acervo probatorio a fin de establecer con certeza si la relación que se generó entre el contratista y el Estado fue un vínculo contractual Estatal o si por el contrario, el trato desarrollado durante la ejecución del contrato da cuenta de una relación laboral bajo un régimen legal y reglamentario propio de los empleados públicos, caso en el cual necesariamente habrá que dar aplicación al principio constitucional contenido en el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual debe primar la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, y al principio de equidad consagrado en el artículo 13 ibídem, pues quienes administramos justicia, haciendo caso omiso de la realidad procesal que se nos presenta ostensiblemente, no podemos ser cómplices de aquel Estado que pretenda utilizar las herramientas legales para soslayar los derechos constitucionales fundamentales, porque precisamente la independencia y autonomía que nos ha sido conferida por las normas Superiores deviene, entre otras razones, de la necesidad de garantizar la salvaguarda de la aplicación objetiva de la Constitución y la ley.

V. Unificación jurisprudencial sobre contrato realidad: Frente al tema que se debate en el sub judice, en el que se pretende el reconocimiento de una relación laboral con el Estado en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, el Consejo de Estado16 unificó su jurisprudencia respecto de puntos álgidos como consecuencia de la declaración de la relación laboral, que por su relevancia deben ser tenidos en cuenta para la solución del caso concreto y que se exponen a continuación. En primer lugar, indica que quien pretenda el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que se derivan de la declaración de la existencia de la relación laboral, deberá efectuar la reclamación dentro del término de los tres años siguientes a la finalización de la relación contractual.

“Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 23001-23-33-000-2013- 00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. 12 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2018 00073 01 Dte: Jorge Wilber Pérez Marín Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E. puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.” No obstante, advierte que dicha regla no podrá aplicarse frente a los aportes a pensión, teniendo en cuenta que éstos son imprescriptibles dada su condición de periodicidad, pues se causan día a día, excluyéndolos de la prescripción extintiva y de la caducidad de la acción, por tal razón, pueden ser reclamados y demandados en cualquier momento, pues la Administración no puede despojarse de esta obligación, que incide en el acceso a una pensión digna al trabajador, la cual debe responder a la realidad de la prestación de su servicio al Estado.

“En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)17, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.” Por lo anterior, el juez del proceso deberá siempre pronunciarse sobre los aportes pensionales adeudados por la Administración al sistema de seguridad social en pensiones, así no se haya solicitado en la demanda, teniendo en cuenta que el trabajador es el extremo débil de la relación, y el Estado debe tomar las medidas tendientes a su protección efectiva para que, de acceder a un derecho pensional, pueda disfrutarlo sobre el monto real de sus aportes.

No obstante, tal imprescriptibilidad no podrá predicarse de los aportes pagados por el contratista, caso en el cual deberá acreditar el pago de éstos, y de hallarse diferencias entre lo pagado y los aportes que se debieron realizar, la Administración deberá cancelar la diferencia que resulte. “Por último, resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.” 17 “Artículo 164.

Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; (…)”. 13 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2018 00073 01 Dte: Jorge Wilber Pérez Marín Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E. Ahora bien, en segundo lugar el Consejo de Estado expresa que el pago de las prestaciones, no se reconocen a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto del acto que las anuló, pese a su derecho de ser tratado como los demás empleados públicos que están vinculados bajo una relación legal y reglamentaria, pues a pesar de ser su remuneración la consecuencia de los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a percibir las prestaciones que hubiera recibido si la Administración no hubiese usado la modalidad de la contratación estatal para esconder una verdadera relación laboral.

Igualmente, analizó las dos posturas que actualmente existen respecto de la base de liquidación de las prestaciones sociales que se derivan de la declaración de la relación laboral, una se decanta sobre los horarios pactados por las partes y la otra sobre los emolumentos percibidos por el funcionario de planta, para el caso concreto analizado en la mencionada sentencia de unificación, en relación con los docentes determinó que sería los honorarios pactados el ingreso sobre el cual se calculará las prestaciones dejadas de percibir por el docente, teniendo en cuenta que los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente lo que implica remuneraciones diferentes.

De lo anterior, se interpreta que en los casos en que se encuentre demostrado que el empleo desarrollado por el contratista existía en la planta de personal de la entidad, y lo desempeñaba en igualdad de condiciones que los funcionarios de planta, serán los emolumentos percibidos por aquellos el ingreso sobre el cual se calculará las prestaciones dejadas de percibir por el contratista.

Cabe precisar que recientemente se ha proferido una segunda unificación en relación con temas antes no definidos en los asuntos de contrato realidad18, alusiva concretamente al “i) sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.” En relación con el primer punto, bajo una interpretación gramatical y teleológica del “término estrictamente indispensable” que utiliza el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, concluyó la alta corporación que el alcance de tal expresión refiere como “aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de 18 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Rad. 05-001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-16) CE-SUJ2-025-21. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 14 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2018 00073 01 Dte: Jorge Wilber Pérez Marín Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E. él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento” (negrilla del texto original).

A partir de esta interpretación surge la prohibición de “prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios”. Frente al segundo tema de la última unificación, esto es, el tiempo que debe transcurrir entre la culminación de un contrato de prestación de servicios y el inicio del siguiente para considerar que se presenta solución de continuidad, lo que resulta trascendente para determinar la prescripción de los derechos derivados de la relación encubierta con aquellos, se optó por acoger el término de treinta (30) días hábiles, sin que constituya “una camisa de fuerza” para que especialmente el juez sopese en cada caso concreto los elementos que obren, las circunstancias particulares que deba tener en cuenta cuando el tiempo entre cada contrato sea mayor al citado.

A partir de allí, se reiteró que la prescripción de derechos derivados de una relación laboral encubierta con los contratos de prestación de servicios es de tres (3) años contados a partir de “la terminación del vínculo develado como laboral”. En este punto, el Consejo de Estado decidió, además, hacer las siguientes recomendaciones: 152.

Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.” Finalmente, sobre la posibilidad de devolver al demandante los aportes a salud que en su momento pagó como contratista y que bajo un vínculo laboral no hubiese estado obligado a realizar, al menor en un porcentaje (el que correspondía al empleador), la unificación refirió que al estar obligado por ley el contratista al pago de los aportes aludidos, aunque se declare la existencia de una relación laboral encubierta, no resulta dable ordenar la devolución de lo que aquel pagó en exceso porque “rembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal”, con fundamento especialmente en lo dicho por la 15 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2018 00073 01 Dte: Jorge Wilber Pérez Marín Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E. Corte Constitucional en sentencia C-895 de 2009, en la que se dijo frente a la protección constitucional de los recursos de Seguridad Social y la destinación específica de sus aportes, que “no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal”, aunado a que “al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones”.

Por ende, unificó su jurisprudencia “en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el rembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal”.

(negrilla propia del texto transcrito). Con los anteriores elementos teóricos, pasa la Sala a ocuparse de resolver en el caso concreto, el problema jurídico atrás planteado. VI. Caso concreto: De entrada, debe decirse que en aplicación del artículo 328 del CGP, la competencia en esta instancia está limitada únicamente a los puntos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por el demandado, sin que el resultado de esta sentencia pueda hacer más desfavorable la situación del apelante único, como lo indica el inciso cuarto de la norma en cita.

Esto sin perjuicio de las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. En el presente asunto, acorde a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, se constata que este centró la atención únicamente en relación con el elemento de subordinación o dependencia, el cual a juicio de la parte demandada no está probado en el expediente, lo cual difiere de la conclusión de la sentencia recurrida, motivo por el cual la atención de esta Sala versará únicamente en relación con dicho elemento, y no acerca de la prestación personal del servicio ni la contraprestación recibida, elementos que por demás el recurrente encontró demostrados, como lo adujo en su escrito de apelación19.

Téngase en cuenta que como se indicó en el marco teórico, el elemento de la dependencia o subordinación es el requisito sin el cual no puede hablarse de que entre las partes surgió una relación laboral, dado que es lo que en esencia diferencia un vínculo 19 “En ese orden, contrario a lo señalado por el despacho, si bien es cierto, quedó demostrada la permanencia y la remuneración como elementos de la relación laboral, no es menos cierto que, la parte actora no logró acreditar la subordinación o la dependencia del doctor JORGE WILBER PÉREZ MARÍN con el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE…” (Pág. 27.

Actuación 12 de la segunda instancia SAMAI) 16 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2018 00073 01 Dte: Jorge Wilber Pérez Marín Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E. laboral de uno contractual, ya que ambos por regla general coinciden en los dos primeros elementos: prestación personal del servicio y contraprestación. Al respecto, conviene recordar la sentencia del 9 de setiembre de 202120, la cual frente al elemento subordinación enunció algunas circunstancias consideradas como indicios de su existencia, veamos: “104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,21 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 20 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Rad. 05-001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-16) CE-SUJ2-025-21. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 21 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 17 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2018 00073 01 Dte: Jorge Wilber Pérez Marín Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.” Bajo esta óptica, procede la Sala a analizar el acervo probatorio obrante en el expediente para determinar si en los periodos comprendidos entre el 01 de octubre de 2019 al 29 de enero de 2010, y 01 de noviembre de 2011 al 31 de enero de 201522, está acreditado el elemento subordinación. Lo anterior por cuanto, para el caso del personal médico, resulta necesario en todos los casos valorar el material probatorio para establecer con claridad si la forma en que se prestó el servicio fue de manera subordinada o con dependencia, o si, por el contrario, el galeno desempeñó su rol en la entidad bajo una simple coordinación de actividades.

La decisión frente al litigio depende únicamente de lo que resulte probado en el expediente sin que en ello incida la labor de médico, de la cual no puede presumirse independencia ni tampoco la subordinación, pues dependerá de las circunstancias particulares probadas. Pues bien, en el presente asunto se encuentra probado que el demandante cumplía un horario de trabajo, el cual estaba determinado a través de unos cuadros de turnos, en jornadas que podían corresponder de 7:00 a.m. a 1:00 p.m., de 1:00 p.m. a 7:00 p.m. o de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., teniendo claro que en este último evento, la persona habría trabajado las 6 horas del turno de dos días, para el primer día el turno sería de 7:00 p.m. a 1:00 a.m., y para el segundo día de 1:00 a.m. a 7:00 a.m.; dicha claridad fue otorgada por la testigo de la entidad demandada MARIA CLAUDIA CABALLERO PRIETO, quien adujo: “Un sistema de turnos son 6 horas al día, en las 6 horas son de 7 a 1, de 1 a 7 o de 7 a 7.

El día que hace 7 a 7 pues no trabaja al otro día, porque ya trabajó las 6 horas del día anterior y las 6 horas del día siguiente” (H. 1:10:020 a 1:10:38)23. Sobre el horario de trabajo, los testigos de la parte demandante estuvieron de acuerdo en que se establecían cuadros de turnos que debían ser cumplidos, así se desprende de las declaraciones de OLMES RÍOS MASMELA: “Si señora, todos los que trabajábamos en urgencias, publicaban los cuadros de turnos y todos cumplíamos el horario” (Min. 9:13 a 9:38, 16:45 a 16:51) y de RAMIRO BERMÚDEZ MAHECHA: “Si señora las labores son pues para los médicos y el personal que laboral en la parte 22 Periodos en los que se declaró la existencia de una relación laboral entre las partes, por la sentencia de primera instancia, y con los cuales se declaró conforme la parte demandante, como quiera que no propuso recurso de apelación. 23 Ver enlace de la audiencia de pruebas en la actuación 36/4 de la primera instancia SAMAI. 18 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2018 00073 01 Dte: Jorge Wilber Pérez Marín Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E. asistencial.

Tienen que cumplir un horario especificando en un cuadro de turnos, una agenda para el mes, en donde usted tiene turnos de mañana, es de 7 de la mañana a una de la tarde, o en la tarde de una de la tarde a 7 de la noche, o cuando son noches son de 7 de la noche a 7 de la mañana. Las coordinaciones asignan pues las agendas para que uno cumpla los horarios como ellos se lo estipulen.” Así las cosas, lo primero que debe recordarse es que el cumplimiento de determinados horarios no puede tomarse como una situación de la que se deriva directamente la subordinación del contratista al contratante, pues es un punto que bien puede llegar a considerarse como una situación de coordinación entre las partes contractuales, para la prestación del servicio contratado, pero al mismo tiempo es un aspecto de obligatorio cumplimiento para quienes ostentan materialmente una relación laboral, de tal manera que no corresponde a un aspecto relevante para hacer la distinción o establecer la realidad de la relación que existió. En el caso que nos ocupa, como ya se adujo, se encuentra acreditado el cumplimiento de un horario de trabajo por parte del demandante, que por demás se ve reflejado en los cuadros de turno que se aportaron al expediente24.

Sin embargo, debe tenerse presente que conforme la declaración rendida por MARIA CLAUDIA CABELLERO PRIETO, quien es médica cirujana del Hospital, funcionaria desde hace 22 años (Min. 54:10 a 54:30), y que además fue coordinadora del área de urgencias, ejerciendo la supervisión de todo el recurso humano que había en dicha área, incluido el demandante (Min. 55:10 a 55:48), los médicos tenían la posibilidad de escoger las jornadas en las que preferían desempeñar sus actividades, conforme las ofertas que realizaba el Hospital: “El hospital si tiene necesidad de un recurso humano, comunica que hay necesidad de contratar médicos o enfermeras, el personal se acerca y revisan las agendas que hay y escogen y aceptan cubrir esas necesidades.

Por eso se hablan de agendas concertadas, porque ellos son los que dicen acepto cubrir esa necesidad” (H. 1:05:10 a 1:05:41). En su misma declaración indicó la testigo frente al caso del demandante: “Cuando yo llegué (refiriéndose a cuando ingresó como coordinadora del área de urgencias) él ya tenía la jornada de la mañana asignada, por lo que te digo, él trabajaba en otra institución, entonces me imagino que en la otra institución trabajaría en horas de la tarde por eso tenía la jornada de la mañana asignada, porque él había escogido, porque el Hospital no asigna, el Hospital pasa necesidades y el recurso humano que quiere ser contratado en el Hospital mira cuáles son las necesidades que tiene la Institución y las acepta, porque son las necesidades que tiene la Institución para garantizar la prestación del servicio” (Min. 59:13 a 59:45), y también agrega la testigo que el demandante 24 Págs. 238 a 266.

Actuación 12 de la segunda instancia SAMAI. Solo hay cuadros de turno de enero de 2013 a enero de 2015 (exceptuando febrero de 2013). 19 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2018 00073 01 Dte: Jorge Wilber Pérez Marín Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E. trabajaba en el Hospital Militar o en la Aerocivil, sin que recordara exactamente en cuál (Min. 59:50).

Conforme se refirió en precedencia, el horario de labores puede ser un indicio de la existencia de la relación laboral, sin embargo, la misma jurisprudencia ha sostenido que algunas actividades, como por ejemplo los servicios de urgencia en el sector salud, necesariamente requieren la concertación de horarios para ser atendidos25, situación que ocurre en el presente asunto, pues el señor JORGE WILBER PÉREZ MARÍN se desempeñó como médico general en el área de urgencias del Hospital, así puede apreciarse en los objetos de los contratos de prestación de servicios que celebró con la entidad “CLAUSULA PRIMERA: OBJETO: En el desarrollo del presente contrato el Contratista se compromete con EL HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE a Prestar los servicios como MEDICO GENERAL – UNIDAD FUNCIONAL URGENCIAS durante el plazo establecido en el presente contrato.” (Pág. 139.

Actuación 12 de la segunda instancia SAMAI)26. Dicha prestación de servicios en el área de urgencias también fue corroborada por las declaraciones de los testigos en la primera instancia; el señor OLMES RÍOS MASMELA indicó: “Era médico general atendía pacientes por urgencias…” (Min. 8:52 a 9:00) y que el demandante trabajaba en un consultorio de urgencias del Hospital (Min. 18:25 a 18:40; por su parte, RAMIRO BERMÚDEZ MAHECHA adujo: “El doctor Wilber hacía pues sus labores como médico general en la atención de los usuarios que llegaban al servicio de urgencias.” (Min. 33:07 a 33:20), sin olvidar que la testigo MARIA CLAUDIA CABALLERO afirmó haber sido la supervisora del contrato del demandante, como se precisó en líneas anteriores, cuando ella fungió como coordinadora del área de urgencias.

De esta forma, el horario de trabajo en el caso particular, no puede ser tomado como un indicio de la relación laboral, porque no quedó acreditada la imposición del mismo por parte de Hospital, pero además, porque el cumplimiento de un horario por parte del demandante, resultaba necesario dada la actividad a desempeñarse (médico general del área de urgencias), y la necesidad del ente hospitalario de cubrir urgencias las 24 horas del día, garantizando entonces que siempre exista personal médico disponible para prestar de forma adecuada el servicio de salud. 25 “105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido.” CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 9 de septiembre de 2021.

Rad. 05-001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-16) CE-SUJ2- 025-21. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 26 Ver también los objetos de los contratos en las págs. 53, 59, 66, 72, 79, 84, 90, 97, 101, 107, 114, 121, 125, 130, 135, 139 y 143 de la Actuación 12 de la segunda instancia SAMAI. 20 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2018 00073 01 Dte: Jorge Wilber Pérez Marín Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E. En consonancia con ello, la testigo MARIA CLAUDIA CABALLERO indicó en su declaración que las personas contratadas por prestación de servicios, conoce el valor que se le cancelará por desarrollar sus actividades dentro de la jornada o turno que se concerte, sin importar si se realiza en horario diurno o nocturno, lo cual lo diferencia del funcionario de planta a quien se le paga el recargo dominical, festivo o nocturno, según el turno que le corresponda (H. 1:03:56 a 1:04:28).

La misma testigo en relación con la exclusividad del demandante sostuvo que: “No, no hay exclusividad para el Hospital. El sistema de turno permite, es flexible y permite que la persona pueda laborar en otra institución. Un sistema de turnos son 6 horas al día…” (H. 1:10:06 a 1:10:12), así como citó: “…y como es una parte asistencial de 24 horas, pues habían unas agendas programadas, en las cuales él escogió la agenda que le servía, como él trabajaba en otra institución pues le servía el horario de la mañana, entonces esas eran las agendas que existían, él escogió la jornada de la mañana, si no estoy mal mañana, mañana noche y cada 15 días un turno diurno de 12 horas y un turno nocturno de 12 horas” (Min. 57:40 a 58:20) De modo que, tampoco puede hablarse de una completa imposición de un horario de trabajo, el cual por demás era concertado entre las partes, inclusive escogido por el contratista, resultando entonces que lo que realizaba la Coordinadora de la Unidad de Urgencias, era distribuir dichas agendas del personal en cada día del mes, a fin de que se lograra cubrir las 24 horas del servicio de urgencias.

Por último, pero no menos importante, aunque los testigos de la parte demandante afirmaron que el horario debía ser cumplido por él (Min. 9;13 a 9:18, 20:34 a 20:38, 34:21 a 35:13), no son claras las consecuencias que del presunto incumplimiento pudieran derivarse, a pesar de que el testigo RAMIRO BERMÚDEZ MAHECHA señaló que debía cumplir la agenda, el cuadro de turnos, porque de no ser así el coordinador informaba a la administración, indicando además que los relevos o las ausencias debían ser autorizadas por los coordinadores (Min. 36:28 a 36:57), el testigo no dio un ejemplo conciso, acerca de las consecuencias que podían derivarse de dicho incumplimiento, de lo cual tampoco hay prueba documental alguna.

De forma contraria, aunque la testigo MARIA CLAUDIA CABALLERO también afirmó que el contratista debía garantizar el turno, porque inclusive había sido escogido por él mismo, sostuvo que existía la posibilidad de cubrir dicho turno con otro compañero, ante la imposibilidad de asistir del contratista, es decir, que se permitía que ocasionalmente la actividad no fuera desempeñada de forma personal por el contratista sino por otro médico.

Inclusive la testigo afirma que de forma excepcional cuando se presentaba la ausencia de un médico al turno, los demás médicos asistentes debían cubrirlo, lo cual se hacía garantizando la atención de todas las personas que acudieran a urgencias, y sostiene que en materia de salud todo es relativo, dado que hay días en que se presentan en urgencias más personas que en otros (H. 1:13:30 a 1:15:30). 21 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2018 00073 01 Dte: Jorge Wilber Pérez Marín Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E. Por ende, en este caso, el horario de labores no es determinante para establecer la subordinación como quedó visto.

Tampoco es un aspecto relevante la utilización de equipos de la entidad, y la ejecución de actividades en sus instalaciones, pues de este hecho por sí solo no puede tenerse acreditada la subordinación, dado que, si las actividades de médico del área de urgencias debían realizarse en las dependencias de la entidad demandada, resulta necesaria la utilización de implementos de la misma, lo que también sucede si existiera una relación de dependencia. Por ende, no es un aspecto relevante para determinar si la relación entre las partes de este proceso fue contractual o laboral.

Ahora, acerca de las presuntas órdenes recibidas por el demandante de parte del Coordinador de Urgencias, Subgerente y Gerente del Hospital, situación que se indicó en los hechos de la demanda27, referirá la Sala desde ya que no se encontraron probadas. De los testimonios de la parte demandante, queda claro que aquellos no hacen mención a que el testigo recibiera órdenes del Subgerente o Gerente del Hospital como lo alude la demanda, y tampoco puede desprenderse la imposición de órdenes por parte del coordinador del área de urgencias, pues como se verá, se trató de una mera coordinación de actividades.

El señor OLMES RÍOS MASMELA a la pregunta formulada por la Juez: “Usted me puede decir en ese tiempo él era subordinado de quién, o bajo la dependencia de que otro empleado se encontraba él, que otra personal del hospital para desarrollar sus labores”, contestó: “Bueno, yo le voy a explicar lo siguiente, todos teníamos por lo menos los auxiliares teníamos una enfermera jefe que era la que nos lideraba, una coordinadora que nos hacía los cuadros.

Los médicos uno sabía que tenían un coordinador médico, el nombre exacto del coordinador médico me queda difícil recordarlo, pero si para efectos de subordinación, sí él era subordinado de alguien, de alguien de la parte administrativa del Hospital” (Min. 10:00 a 10:54). Del mismo modo, el testigo RAMIRO BERMÚDEZ MAHECHA a la pregunta de la Juez acerca de bajo cuál funcionario del Hospital estaba subordinado el demandante, refirió: “Pues exactamente nombres de los coordinadores del doctor no recuerdo.

Una coordinadora médica que en ese tiempo era coordinadora de toda la unidad de urgencias, que era la doctora Consuelo, pero no recuerdo el apellido, y pues obviamente tenían diferentes o sea a medida que la parte administrativa hacía cambios, pues iban teniendo diferentes médicos coordinadores, porque pues a los médicos los coordinaban médicos y pues a enfermería era otros de enfermería…” (Min. 33:33 a 34:23). 27 Refirieron los hechos 18 y 19 de la demanda: “18.

Mi poderdante durante su vinculación al Hospital Departamental de Villavicencio ESE, estaba subordinado de manera directa del Coordinador de urgencias, subgerente y del gerente del Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E. 19. El Doctor Jorge Wilber Pérez Marín, siempre reconoció al Coordinador de urgencias, subgerente y al gerente, como sus superiores inmediatos y de quienes recibía órdenes laborales.” 22 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2018 00073 01 Dte: Jorge Wilber Pérez Marín Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E. Es decir, que los testigos coinciden en reconocer a un coordinador médico como superior del demandante, lo cual tendría coherencia con lo pactado en los mismos contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes, en los cuales se precisó que la supervisión sería ejercida por el Hospital a través del Coordinador de la Unidad Funcional de Urgencias, quien tendría además de “las funciones que por la naturaleza del contrato le sean propias como las que se adopten y reglamenten por parte del Hospital Departamental de Villavicencio”, las siguientes: “a) Certificar la ejecución del contrato dentro de las condiciones exigidas. b.) Vigilar que el servicio se haya ejecutado con las especificaciones técnicas exigidas. c) Solicitar a la Gerencia la modificación o ajustes del contrato cuando la necesidad lo amerite. d) Informar a la oficina jurídica con antelación y debidamente soportada cualquier causal de incumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. e) Elaborar oportunamente el acta de liquidación del contrato”28.

Ahora bien, al momento de interrogársele al señor OLMES RÍOS si conocía la forma en que le daban órdenes al demandante, este indicó “No, no, ahí si no le sé decirle que si me di cuenta de eso exactamente, no”, además también adujo que no recordaba si el demandante recibía instrucciones u órdenes del supervisor, y tampoco si se le hicieron llamados de atención o amonestaciones (Min. 10:55 a 11:35 y 12:50 a 12:55).

En relación con el testigo RAMIRO BERMÚDEZ, éste limitó la subordinación al cumplimiento de horarios por el demandante, pues cuando el Despacho le indicó cómo el coordinador le daba órdenes al actor, indicó: “Si señora las labores son pues para los médicos y el personal asistencial. Tienen que cumplir un horario especificado en un cuadro de turnos…”, y a renglón seguido a la pregunta: “O sea que en su criterio y en lo que usted observó ¿él no podía desarrollar ninguna de sus funciones de manera independiente?, contestó: “No, no señora o sea las funciones son claras en su área de trabajo, de lo que le corresponde como médico general y eso está escrito, o sea qué debe cumplir, en qué horario lo debe cumplir, en su turno las horas que debe estar, si, no es que llego a la una de la tarde a recibir turno y me quiero ir a las 3 de la tarde me voy, no termino la agenda.

Porque hay personas, el coordinador o los otros compañeros de trabajo que dan el informe de que usted se fue del turno y después eso da para llamados de atención y después para suspensión del contrato” (Min. 36:58 a 37:46); en todo caso, el testigo afirmó no conocer llamados de atención o procesos disciplinarios del demandante (Min. 38:40 a 38:51), ni tampoco que él alguna vez hubiere pedido permiso para ausentarse de sus labores (Mn. 48:10 a 49:24).

De forma que, la presunta subordinación que refieren los testigos de la parte demandante, se restringe a indicar que el demandante debía cumplir horario, elemento 28 Ver pág. 137 de la actuación 12 de la segunda instancia SAMAI. 23 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2018 00073 01 Dte: Jorge Wilber Pérez Marín Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E. este que ya fue ampliamente analizado por la Sala, y que no conduce en el caso particular a tenerse como indicio de la existencia de una relación laboral, pues en todo caso, no se logró probar las consecuencias de tal incumplimiento, o inclusive el sometimiento al mismo, cuando existía la posibilidad de ausentarse por parte de los contratistas, sin que se haya probado que por esta situación se derivara la terminación inmediata del contrato, llamados de atención, inicio de procesos disciplinarios, u otra consecuencia. De manera que del dicho de los testigos no es posible derivar una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, más allá del establecimiento de los cuadros de turno por la coordinadora del área de urgencias, actividad que no conducía a un sometimiento del contratista, cuando aquél tuvo la posibilidad de escoger la jornada en la cual quería desempeñar sus actividades contractuales.

Además, tampoco se aportó al proceso documento alguno a través del cual se le llamara la atención al actor, se le obligara a cumplir con ciertas metas u objetivos, o solicitudes de permisos e incluso peticiones de cambios de turnos, con la respectiva respuesta, para estudiar su contenido con el fin de establecer la subordinación que se predica en este proceso.

Por ende, para la Sala lo que surgió fue la simple facultad de supervisión que recaía en el coordinador de la unidad funcional de urgencias, según se describe en los respectivos contratos de prestación de servicios y la relación del demandante con la supervisión del contrato era simplemente de coordinación para el desempeño de su objeto contractual y que se da perfectamente en el contrato de prestación de servicios, como lo ha señalado el Consejo de Estado: “…es preciso señalar que las entidades públicas tienen la obligación de vigilar de manera permanente la correcta ejecución de los contratos que hayan celebrado, ya sea por intermedio de un supervisor o interventor, lo cual en ningún momento significa que se esté dando una relación de subordinación como lo pretende demostrar la parte demandante y el cual es requisito necesario para que se configure una relación laboral”29.

Corolario a lo anterior, si bien los testigos de la parte demandante coinciden en indicar que las funciones del demandante eran idénticas a las desempeñadas por los médicos de planta de la entidad, esto no resulta suficiente para tener acreditada la subordinación pues, ello solo “puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral”30, que es 29 Ver sentencia del 02 de junio de 2016.

C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Rad. 81001-23-33-000-2012-00043-01(2496- 14) 30 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Rad. 05-001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-16) CE-SUJ2-025-21. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 24 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2018 00073 01 Dte: Jorge Wilber Pérez Marín Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E. precisamente, lo que no está acreditado en este proceso, dado que la relación del demandante con el Hospital se dio bajo una coordinación de actividades para el desarrollo del objeto contractual.

Lo anterior, aunado a que la señora MARIA CLAUDIA CABALLERO en su testimonio, fue clara en afirmar que no había médicos de planta en el servicio de urgencias adulto, que era la actividad a la que se dedicaba el demandante (H. 1:10:53 a 1:10:59), y también agregó: “En el servicio de adultos, urgencias adultos, no había médico de planta, no había, en urgencias adultos no, todos eran contratados, o son contratados hoy porque no hay de planta, el recurso humano de planta somos pocos…” (H. 1:01:05 a 1:01:45).

Finalmente, nótese que, de las actividades desempeñadas por el demandante, de forma alguna se revela que lleven implícitas la imposición de órdenes por parte de terceros, sino que por el contrario, permiten la ejecución libre de sus conocimientos como médico general, situación propia del ejercicio de profesiones liberales. Al respecto, los testimonios permiten dilucidar tal situación, el señor OLMES RÍOS sostuvo que el demandante “atendía pacientes, los medicaba, los formulaba, suturaba heridas, no me acuerdo más” (Min. 19:31 a 19:49), y que inclusive le daba instrucciones a él como auxiliar de enfermería: “Bajo la coordinación del doctor como tal no, él era médico general, yo era auxiliar de enfermería, si estábamos de turno y yo estaba mmm como le digo con él, pues él me podía decir: inicie este tratamiento, lleve este paciente a rayos x, cambie este paciente, alísteme esta sutura, lo que fuera” (Min. 22:39 a 23:14); lo cual coincide con la declaración del señor RAMIRO BERMÚDEZ MAHECHA quien sostuvo: “El doctor Wilber hacía pues sus labores como médico general en la atención de los usuarios que llegaban al servicio de urgencias.

Entonces labores tales como clasificación de triadas, atenciones de reanimación, de las diferentes patologías que suelen llegar.” (Min. 33:07 a 33:30), y más adelante agregó: “El médico general tiene la potestad de valorar sus pacientes de acuerdo a su sintomatología, y a tomar su diagnóstico de acuerdo a sus conocimientos, entonces no sé si eso se llame voluntario o no voluntario, pero es su función como médico general, y para lo que estudió.” (Min. 52:007 a 52:24).

Conforme todo lo expuesto, se concluye entonces que en el presente asunto no se logró probar el elemento de dependencia o subordinación, el cual resulta indispensable para acreditar que surgió una relación laboral entre las partes, y no un vínculo netamente contractual, es decir, que la parte demandante no cumplió con la carga probatoria que le corresponde, de acuerdo con el contenido del artículo 167 del C.G.C. 25 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2018 00073 01 Dte: Jorge Wilber Pérez Marín Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E. Recuérdese que, en materia probatoria, el artículo 167 del CGP, contempla la carga de la prueba, indicando que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

El Consejo de Estado se ha pronunciado indicando que el contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar frente a la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento31.

Así pues, la carga de la prueba expresa las ideas de libertad, de autorresponsabilidad, de diligencia y de cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a cargo de cualquiera de las partes32, es decir, que es esta una regla de juicio, que le indica a las partes la obligación que tienen de probar para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados.

En esas condiciones, no queda otra decisión diferente que la de revocar la sentencia del 30 de junio de 2021 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Villavicencio, y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda por las razones acá expuestas. CONDENA EN COSTAS De otra parte, frente a la condena en costas, la misma se encuentra regulada en el artículo 365 del CGP, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA.

Al respecto, el Consejo de Estado33, expuso que “la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.”, “Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso.

Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la 31 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 18 de marzo de 2010. C.P. Dr. MAURICIO FAJARDO GOMEZ. Rad. 25000-23-26-000-1995-00972-01(17756). Actor: HERNAN GUZMAN CHACON Demandado: INSTITUTO DE AGUAS Y SANEAMIENTO DE CUNDINAMARCA. 32Cita original del Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de diciembre 11 de 2007. Radicado 110010315000200601308 00: “HINESTROSA, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1969, p. 180.” 33 CONSEJO DE ESTADO. Sección segunda. Subsección A. CP: William Hernández Gómez. Sentencia del 16 de agosto de 2018.

Rad: 20001-23-33-000-2013-00282-00(4066-15). Actor: ÁNGEL FRANCISCO VEGA FUENTES. Sección Segunda. Subsección A. CP: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 17001-23- 33-000-2014-00124-01(1721-15). Actor: Luz Elena Escobar Zapata. Ver también SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto.

Sentencia del 15 de agosto de 2018. Rad: 63001-23-33-000-2015-00158-01(23068) Actor: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN DEL QUINDÍO (INDEPORTES QUINDÍO). 26 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2018 00073 01 Dte: Jorge Wilber Pérez Marín Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E. medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.”.

De igual forma, en sentencia del 11 de octubre de 202134, el Consejo de Estado, expuso que “la mejor interpretación de la disposición [los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021]es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general - condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas ) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” Así las cosas, observa la Sala que el recurso de apelación presentado por la parte demandada prosperó, cumpliéndose así el elemento objetivo; adicionalmente se advierte que las costas fueron causadas toda vez que la actividad de la demandada en esta instancia está demostrada con la interposición del recurso, razón por la cual se condenará en costas de ambas instancias a la parte actora al haberse revocado la decisión recurrida, conforme lo dispone expresamente el numeral 4º del artículo 365 del CGP.

Las mismas serán tasadas en el juzgado de origen, conforme lo dispone el artículo 366 ibidem. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida el 30 de junio de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Villavicencio, por las razones expuestas.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Condenar en costas de ambas instancias a la parte demandante, las cuales serán tasadas en el juzgado de origen, según se expuso en las consideraciones. 34 Sección Tercera. Subsección B. sentencia del 11 de octubre de 2021. CP: Fredy Ibarra Martínez. Rad: 11001-03-26-000- 2019-00011-00(63217). Actor: Arley Ávila Calero. 27 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 004 2018 00073 01 Dte: Jorge Wilber Pérez Marín Ddo: Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E.

CUARTO: En firme esta providencia, remítase el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión Oral N° 1, celebrada el día 04 de abril de 2024, según Acta No. 016, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

(firma electrónica) (firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado Magistrado (firma electrónica) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada