Expediente: 50001-23-33-000-2016-00347-00 N.YR. Actor: GERARDO ERAZO LUNA Contra: CREMIL 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, noviembre nueve (09) de dos mil veintitrés (2023) S A L A D E D E C I S I Ó N REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GERARDO ERAZO LUNA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES- CREMIL MAGISTRADA: TERESA HERRERA ANDRADE EXPEDIENTE: 50001-23-33-000-2016-00347-00 En los términos del artículo 182A del C.P.A.C.A, adicionado por el artículo 42, de la Ley 2080 de 2021, procede la Sala a dictar SENTENCIA ANTICIPADA, en el proceso de la referencia. I.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA El señor GERARDO ERAZO LUNA, por intermedio de Apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, demandó a CREMIL. HECHO - En un único hecho, cuenta el actor que laboró durante 19 años y 4 meses en el EJÉRCITO NACIONAL, desempeñándose como SUBOFICIAL, siendo retirado del servicio activo, el 2 de noviembre de 2013, momento para el cual estaba en el grado de SARGENTO SEGUNDO. PRETENSIONES El demandante solicita lo siguiente: Expediente: 50001-23-33-000-2016-00347-00 N.YR.
Actor: GERARDO ERAZO LUNA Contra: CREMIL 2 PRIMERO: Que se INAPLIQUE por vía de excepción de inconstitucional y/o de legalidad de unos apartes del artículo 14, del Decreto 4433 de 2004, y del artículo 163, del Decreto 1211 de 1990.
SEGUNDO: Que se DECLARE la NULIDAD de la Resolución nro.6623, del 14 de agosto de 2015, que negó el reconocimiento de la ASIGNACIÓN DE RETIRO al demandante.
TERCERO: Que, como consecuencia de lo anterior, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se ORDENE a CREMIL a reconocer y pagar al actor la ASIGNACIÓN DE RETIRO, con efectividad a la fecha de separación o retiro del cargo.
CUARTO: Que se CONDENE a CREMIL al reconocimiento de la indemnización contemplada en la Ley 244 de 1995, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de la asignación de retiro, la indemnización de la Ley 700 de 2001, por el valor de las costas judiciales y de Abogado, y una indemnización con base en la Ley 80 de 1993, correspondiente a un interés igual al doble del valor histórico actualizado.
QUINTO: Que la demandada cancele todos los daños causados por la no prestación del servicio de salud, tanto para el actor como para su familia.
SEXTO: Que los pagos que se ordenen a favor del actor, sean cubiertos en moneda de curso legal en COLOMBIA, ajustados con base en el Índice de Precios del Consumidor-IPC, certificados por el DANE.
SÉPTIMO: Que se ORDENE dar cumplimiento a la sentencia en los términos del C.P.A.C.A. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Expresa que un SARGENTO SEGUNDO con más de 15 años de servicio tiene derecho a la ASIGNACIÓN DE RETIRO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 163, del Decreto 1211 de 1990. Dice que, por el principio de igualdad, debe aplicársele los artículos 163, 242, 243, 244 y 245 del Decreto 1211 de 1990, pues, los aportes efectuados surten los mismos efectos sea el retiro por cualquiera de las causales contempladas en el artículo 163 ídem (incapacidad psicofísica, mala conducta comprobada, conducta deficiente, solicitud propia o separación absoluta).
Que sostener que, quien sea retirado del Expediente: 50001-23-33-000-2016-00347-00 N.YR. Actor: GERARDO ERAZO LUNA Contra: CREMIL 3 EJÉRCITO NACIONAL por la causal de separación absoluta se requiere mínimo 20 años de servicio, constituye una violación al PRINCIPIO DE IGUALDAD. Esgrime que de acuerdo con el artículo 2.8, de la Ley 923 de 2004, los derechos a la pensión para quien fue retirado por la causal de separación absoluta con 15 años de aportes, son los mismos derechos para quien sea retirado por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los Comandos de la Fuerza, según el caso; o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional o por inasistencia al servicio por más de 5 días sin tener causa justificada o por conducta deficiente.
Indica que, la Ley 923 de 2004 previó que para los miembros de la FUERZA PÚBLICA en servicio activo a su fecha de entrada en vigencia no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de la Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal; que en su caso la norma vigente es el artículo 163, del Decreto 1211 de 1990, que exigió 15 años de servicios para acceder a la asignación de retiro.
Pide que se inapliquen apartes del artículo 14, del Decreto 4433 de 2004, porque están en contravía de la Ley 923 de 2004, que estableció un régimen de transición para quienes estaban en servicio activo a su entrada en vigencia. Y, de acuerdo con esa Ley, no son las causales las que determinan el derecho a la asignación de retiro, sino que este se fijará teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.
Finaliza diciendo que, tiene derecho al reconocimiento de los perjuicios consistentes en intereses de mora por el retardo en el pago de la ASIGNACIÓN DE RETIRO.
2. CONTESTACIÓN DEMANDA El Ente accionado expresa que, el reconocimiento de la asignación de retiro se debe realizar de conformidad con las normas vigentes a la fecha de ese reconocimiento y atendiendo lo consignado en la hoja de servicios militares expedida por el MINISTERIO DE DEFENSA. Dice que fueron derogados los artículos del Decreto 4433 de 2004 que regulaban la ASIGNACIÓN DE RETIRO, quedando vigente el Decreto Ley 1211 de 1990, norma que para efectos del reconocimiento de esa prestación contempla unos requisitos Expediente: 50001-23-33-000-2016-00347-00 N.YR.
Actor: GERARDO ERAZO LUNA Contra: CREMIL 4 como son el tiempo de servicio y la causal de retiro. Que, el actor fue retirado por SEPARACIÓN ABSOLUTA, habiendo prestado un tiempo de servicio de 19 años y 4 meses, y el artículo 163, del Decreto 1211 de 1990 no previó la casual de separación absoluta para el reconocimiento de la asignación de retiro.
Formuló las excepciones de mérito que denominó “NO CONFIGURACIÓN DE FALSA MOTIVACIÓN EN LAS ACTUACIONES DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES” y “NO CONFIGURACIÓN DE CAUSAL DE NULIDAD”, sustentadas prácticamente en que el acto demandado se expidió conforme al ordenamiento jurídico. Finaliza pidiendo que de no ser condenada en costas.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 21 de septiembre de 2023, el Despacho sustanciador ordenó surtir el trámite de sentencia anticipada, previsto en el artículo 182 A del C.P.A.C.A., adicionado, por el artículo 42, de la Ley 2080 de 2021, en el entendido que no se advertía la necesidad de celebrar audiencia inicial ni de pruebas, toda vez que las pruebas a practicar eran de naturaleza documental, ordenándose la incorporación de las allegadas, disponiéndose el correspondiente traslado de la documental allegada.
Cumplido lo anterior, se dispuso correr traslado a las partes por el término común de 10 días para alegar de conclusión y en la misma oportunidad podría el Agente del MINISTERIO PÚBLICO designado rendir su concepto. PARTE DEMANDADA Expresa que, en la hoja de servicios del demandante consta que fue retirado del servicio activo por la causal de SEPARACION ABSOLUTA, con un tiempo de servicio de 19 años y 4 meses, con novedad fiscal el día 11 de febrero de 2013, bajo la vigencia del artículo 163, del Decreto 1211 del 08 de junio de 1990, y esta norma no previó para esa causal el reconocimiento de una asignación de retiro.
Cita los artículos 99 y 100, del Decreto 1790 de 2000, para precisar que, el demandante no se retiró por ninguna de las causales establecidas en la norma en cuestión, sino que fue separado en forma absoluta. Arguye que, el Legislador fijó unos requisitos de tiempo para acceder a la asignación de retiro, de acuerdo a su causal de retiro, lo que no cumple el demandante, Expediente: 50001-23-33-000-2016-00347-00 N.YR.
Actor: GERARDO ERAZO LUNA Contra: CREMIL 5 en tanto que, se desvinculó del servicio por la causal de SEPARACIÓN ABSOLUTA y no por alguna de las señaladas en el artículo 100, literales a) y b). Que la Ley 923 de 2004, en su artículo 3º, numeral 3.9, estableció un régimen de transición que reconoce las expectativas legitimas de quienes se encontraban próximos a acceder al derecho de pensión o asignación de retiro; siendo estos los preceptos legales aplicables para aquellos militares que sean retirados bajo la vigencia de dicha norma.
Alega que, en el aludido régimen de transición no se incluyó al personal retirado por la SEPARACIÓN ABSOLUTA DEL SERVICIO, sin que haya lugar a interpretaciones subjetivas o extensivas de los beneficios y derechos que se puedan desprender de la norma y que el actor debía acreditar un tiempo de servicio de 20 años, y solo acredito 16 años de servicio de acuerdo a su hoja de servicio, por lo que hay lugar a acceder al reconocimiento de la ASIGNACIÓN DE RETIRO.
Que, para el reconocimiento de la asignación de retiro se tiene en cuenta la Ley vigente, que, en el caso del demandante, es el Decreto 1211 de 1990, como consecuencia de la reviviscencia, no siendo aplicables normas anteriores, por el principio de la irretroactividad de la Ley. Culmina pidiendo no ser condenada en costas, como quiera que para su imposición no se rigen por un concepto objetivo, sino que exige por parte del operador jurídico una valoración subjetiva para su condena, adicional a que, debe estar probado su causación en el expediente.
La parte actora y el MINISTERIO PÚBLICO guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES COMPETENCIA El TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL META, es competente para conocer este asunto en 1ª instancia, de conformidad con el numeral 2, del artículo 152 del C. P.A.C.A., teniendo en cuenta que se trata de una demanda de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO contra un acto laboral que no proviene de un contrato laboral y su cuantía excede de los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Es de precisar que, aunque dicho artículo fue modificado por la ley 2080 de 2021, se debe tener en cuenta que en su artículo 86, que reguló sobre el régimen Expediente: 50001-23-33-000-2016-00347-00 N.YR. Actor: GERARDO ERAZO LUNA Contra: CREMIL 6 de vigencia y transición normativa, señaló que la mentada Ley en lo que refiere a la modificación de las competencias de los Juzgados, TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS y del CONSEJO DE ESTADO, solo aplican respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada la Ley.
PROBLEMA JURIDICO Se concreta en si ¿Al demandante, en su calidad de ex miembro del EJÉRCITO NACIONAL, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la ASIGNACIÓN DE RETIRO con base en el artículo 163, del Decreto 1211 de 1990, pese a que fue desvinculado del servicio activo por la causal de «separación absoluta»? CASO CONCRETO El demandante sostiene que tiene derecho al reconocimiento de la ASIGNACIÓN DE RETIRO con base en lo dispuesto en el artículo 163, del Decreto 1211 de 1990, pues, la Ley 923 de 2004, previó que para los miembros de la FUERZA PÚBLICA en servicio activo a su fecha de entrada en vigencia no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de la Ley; siendo en su caso la norma vigente, el artículo 163, del Decreto 1211 de 1990, que exigió 15 años de servicios para acceder a la asignación de retiro, lo cual acreditó. La Entidad demandada afirma que no se puede reconocer la asignación de retiro atendiendo el artículo 163, del Decreto 1211 de 1990, en tanto que, él fue retirado del servicio por la causal de SEPARACIÓN ABSOLUTA y el mentado artículo no previó esa causal para el reconocimiento de la prestación que se depreca.
Pues bien, con la documental aportada en el proceso se evidencia que el actor prestó sus servicios en el EJÉRCITO NACIONAL, primero, como soldado regular, del 1 de diciembre de 1993, al 26 de junio de 1995; luego, como soldado voluntario, del 17 de julio de 1995, al 29 de febrero de 2000; posteriormente, en calidad de SUBOFICIAL, desde el 1 de marzo de 2000, hasta el 11 de febrero de 2013, día en que fue retirado del servicio, por la causal de SEPARACIÓN ABSOLUTA, para un total de tiempo de servicio de 19 años y 4 meses (fls. 13, 19 y 110 anverso del exp.).
Mediante Resolución no. 6623, del 14 de agosto de 2015, CREMIL negó reconocer la asignación de retiro al actor, bajo el mismo argumento indicado en la Expediente: 50001-23-33-000-2016-00347-00 N.YR. Actor: GERARDO ERAZO LUNA Contra: CREMIL 7 contestación de la demanda, que la causal por la cual se retiró del servicio no se incluyó en el artículo 163, del Decreto 1211 de 1990, para efectos del reconocimiento de la prestación (fls. 114 y 115 del exp.).
Entonces, el accionante prestó sus servicios en el EJÉRCITO NACIONAL, por un lapso de 19 años y 4 meses, aspecto que no es objeto de controversia, porque así lo informó la demandada. El tema en discusión es si por haberse retirado del servicio al accionante por la causal de SEPARACIÓN ABSOLUTA, puede ser beneficiario de la asignación de retiro que contempla el artículo 163, del Decreto 1211 de 1990, teniendo en cuenta que este no menciona de manera expresa esa causal para efectos de la causación del derecho a la asignación de retiro.
El artículo 163, del Decreto 1211 de 1990, respecto de la asignación de retiro para los Oficiales y Suboficiales, dispuso lo siguiente:
ARTICULO 163. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.
(…) Este artículo no consagró la SEPARACIÓN ABSOLUTA como una de las causales para ser beneficiario de la ASIGNACIÓN DE RETIRO. Sin embargo, el CONSEJO DE ESTADO ha precisado que en el evento de CAUSAL ABSOLUTA puede encuadrar dentro de lo que el artículo en mención denominó “conducta deficiente”. Así lo expuso en sentencia del 8 de abril de 2021, Sección 2ª, Subsección A, radicado nro. 25000-23-42-000-2017-01913-01 (2684-2019), C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ: (…) Expediente: 50001-23-33-000-2016-00347-00 N.YR.
Actor: GERARDO ERAZO LUNA Contra: CREMIL 8 Contrario a lo expuesto por el apelante, esta Sala considera necesario interpretar de manera amplia la disposición, ya que, incluso si no se estableció de manera expresa la causal de «separación absoluta», este evento puede encajar dentro de lo que el mencionado artículo 163 denominó «conducta deficiente».
En ese mismo sentido se ha pronunciado esta Corporación al afirmar: «50. Ahora bien y clarificado el aspecto atinente a la norma aplicable al actor para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, debe proceder la Sala a señalar que el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 no hace referencia a la «separación absoluta» como causal de retiro del servicio, siendo necesario precisar si la misma se puede enmarcar dentro de alguna de las circunstancias que contempla dicha disposición para el reconocimiento del derecho pensional. 51.
En tal sentido, debe precisar la Sala que, como el demandante estuvo vinculado durante toda su vida laboral al Ejército Nacional, hasta que se produjo su retiro por separación absoluta, que como se indicó no se encuentra prevista dentro del artículo 16 3 del Decreto 1211 de 1990, lo cierto es que dicha situación puede enmarcarse dentro de la causal de «mala conducta», razón por la cual, al hacer una interpretación amplia de la norma, debe entenderse tal causal como un tipo en blanco en donde se encuentran incluidos acontecimientos que al verse cuestionados pueden culminar en una sanción bien sea de carácter penal, fiscal o disciplinario, y que al ser llevadas al caso concreto, evidencian que la separación de la actividad militar se fundamentó en la existencia de mala conducta sin que ello implique la negativa al reconocimiento de la asignación de retiro una vez se verifique el complimiento de los requisitos legales del interesado. 52.
Así las cosas, y como quiera que la figura de la separación absoluta es equiparable a la causal de retiro del servicio por mala conducta comprobada, lo cual resulta procedente en el caso bajo análisis, en la medida en que de acuerdo con la hoja de serv icios del demandante, su separación de la actividad militar se produjo en cumplimiento de lo previsto por el Decreto 1790 de 2000, dicha circunstancia constituye un hecho indicador de que su dimisión se dio por mala conducta, por lo que será ésta la causal bajo la cual se verificará el cumplimiento del tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro» 1.
(…) Si bien es cierto que esa norma se refirió específicamente al contenido del artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, la lógica de la normativa es exactamente la misma que en el Decreto 1211 de 1990: esto es, las conductas malas o deficientes, que son sancionables con la separación absoluta o la destitución, no enervan la posibilidad de acceder a la asignación de retiro, la 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 19 de julio de 2019, expediente 5445 -2018, magistrada ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Expediente: 50001-23-33-000-2016-00347-00 N.YR. Actor: GERARDO ERAZO LUNA Contra: CREMIL 9 cual se reconoce en los términos de la respectiva normativa, que, para el caso objeto de estudio, se encuentra en el artículo 163 del decreto 1211 de 1990. (….) (Se resalta). Criterio que fue reiterado por el Alto Tribunal en sentencia del 25 de agosto de 2022, Sección 2ª, Subsección B, radicado nro. 190012333000201800222 01, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, donde dijo: (…) Nótese que las disposiciones antes aludidas no prevén la posibilidad de que un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares acceda a la asignación de retiro cuando la causal que dio lugar a su salida del servicio público sea la separación absoluta.
Sin embargo, este ha sido un tema que ya ha sido zanjado por parte de esta Corporación en el sentido de expresar que los conceptos de retiro por «separación absoluta» y «destitución» previstos, entre otros, en el Decreto 1211 de 1990, son equiparables a la causal de mala conducta, ello en virtud de la evolución normativa que ha tenido el régimen como tal.
( Se resalta). Luego, si bien es cierto que el artículo 163, del Decreto 1211 de 1990, no previó la causal de SEPARACIÓN ABSOLUTA como uno de los eventos para ser destinatario de la ASIGNACIÓN DE RETIRO, la jurisprudencia del CONSEJO DE ESTADO, ha interpretado la expresión “conducta deficiente” de manera amplia, en donde se encuentra incluidos acontecimientos que al verse cuestionados pueden devenir en una sanción bien sea de carácter penal, fiscal, o disciplinario.
En ese orden, los fundamentos que adujo la Entidad demandada para negar la ASIGNACIÓN DE RETIRO al demandante, no se acompasan con lo dictaminado por la jurisprudencia del CONSEJO DE ESTADO, dado que el hecho de aquél hubiese sido retirado del servicio por la causal de SEPARACIÓN ABSOLUTA no impide que se pueda acceder al reconocimiento de la ASIGNACIÓN DE RETIRO, con base en el artículo 163, del Decreto 1211 de 1990, previa verificación del cumplimiento de los requisitos allí contemplados, en razón a que dicha causal se subsume en la de “conducta deficiente”.
Ahora bien, con la Ley 923, de 30 de diciembre de 2004, se dispuso las normas, objetivos y criterios que debería observar el GOBIERNO NACIONAL para la fijación del régimen pensional y de ASIGNACIÓN DE RETIRO de los miembros de la FUERZA PÚBLICA, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, ordinal 19, literal e) de la Constitución Política.
La mencionada Ley marco o cuadro, entre otros asuntos, estableció un régimen de transición para quienes a su entrada en vigencia se encontraran en servicio activo, así: Expediente: 50001-23-33-000-2016-00347-00 N.YR. Actor: GERARDO ERAZO LUNA Contra: CREMIL 10 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.
El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
(Subraya y negrilla fuera de texto original). En esas condiciones, para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la FUERZA PÚBLICA, el CONGRESO DE LA REPÚBLICA determinó que a los miembros en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, no se les exigirá un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Sobre el particular, el Supremo Tribunal en la sentencia del 25 de agosto de 2022, Sección 2ª, Subsección B, radicado nro. 190012333000201800222 01, ya citada, dijo que “…el único condicionamiento que la Ley 923 de 2004 estipuló para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3º es que, al momento de la entrada en vigor, la persona se encuentre en servicio activo en las Fuerzas Militares, toda vez que, respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos señalados en el Decreto 1211 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro”.
Por consiguiente, al actor se le debe estudiar su pretensión de ASIGNACIÓN DE RETIRO con los tiempos de servicios señalados en el artículo 163, del Decreto 1211 de 1990. Aunque, el Decreto 4433 de 2004, que reglamentó la Ley 923 de 2004, en su artículo 14, había previsto que los oficiales y suboficiales de las FUERZA MILITARES, que fueren, por ejemplo, retirados del servicio activo por la causal de SEPARACIÓN ABSOLUTA, tendrían derecho a una ASIGNACIÓN DE RETIRO, después de 20 años de servicio, este artículo fue declarado nulo por la Sección 2ª del CONSEJO DE ESTADO, por medio de la sentencia del 23 de febrero de 2014, radicado interno 1551- Expediente: 50001-23-33-000-2016-00347-00 N.YR.
Actor: GERARDO ERAZO LUNA Contra: CREMIL 11 2007, C.P. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ, por considerar que el GOBIERNO NACIONAL desbordó la potestad reglamentaria al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro de 15 a 18 años y vulnerar la cláusula de reserva legal, esto es, el régimen de transición contemplado en numeral 3.1, del artículo 3, de la Ley 923 de 2004.
Por las mismas razones, se declaró la nulidad parcial de los artículos 24 y 30, del Decreto 4433 de 2004, en sentencia del 28 de febrero de 2013, radicado interno nro.1238-2007, con ponencia también de la Consejera BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ. La Máxima Corporación de esta jurisdicción, precisó los efectos de la nulidad del artículo 14, del Decreto 4433 de 2004 y en qué situación quedaban los oficiales y suboficiales en relación con el régimen pensional aplicable para la asignación de retiro.
En la sentencia aludida del 25 de agosto de 2022, Sección 2ª, Subsección B, radicado nro. 190012333000201800222 01, se señaló: (…) Así pues, resulta claro que al quedar en firme la sentencia que declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, se debe entender que desapareció del ordenamiento jurídico, reputándose tal situación desde el mismo momento en que fuere expedido; por lo que las condiciones establecidas para la asignación de retiro deben examinarse a la luz de lo dispuesto en la Ley 923 de 2004.
Sin embargo, también es importante tener en cuenta, con sustracción de la sentencia que declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, que la ley cuadro en virtud de la cual fuere expedido el mencionado acto general, previó de manera inequívoca que la normativa que debiera expedir el ejecutivo sobre el particular de la asignación de retiro, no podría contener requisitos para los miembros de la fuerza pública en servicio activo mayores en cuanto a tiempo de servicio, a los previstos en las normas anteriores; y así mismo disponer de un régimen de transición que respetara las expectativas legítimas de quienes se encuentren próximos a la consolidación del estatus pensional.
Es evidente, que el Decreto 4433 de 2004, expedido en desarrollo de la Ley 923 de 2004, contempló para percibir una asignación de retiro un tiempo de 18 años, mayor al que se encontraba previsto en el Decreto 1211 de 1990, que era de 15 años. De este modo, se desconoció el marco general dispuesto por el legislador, cuando estableció los parámetros que debía observar el ejecutivo al momento de expedir la regulación pertinente para el goce de la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública que se encontraban vinculados.
Debe afirmarse también, que este marco general no impidió que se hicieran más rígidos los requisitos para optar por la asignación de retiro, en cuanto a tiempo de servicio se refiere, pero lo que sí hizo, fue prohibir que para quienes se encontraran Expediente: 50001-23-33-000-2016-00347-00 N.YR. Actor: GERARDO ERAZO LUNA Contra: CREMIL 12 en servicio activo al momento de su entrada en vigencia, se les exigieran mayor tiempo del contemplado en el régimen anterior.
No obstante, la situación de quienes se retiran por solicitud propia en función del reconocimiento de la asignación de retiro no sufrió modificación alguna entre la transición de lo previsto en el Decreto 1211 de 1990 y el Decreto 4433 de 2004, en acatamiento de la Ley 923 de 2004; pues, siempre se exigió al menos 20 años de servicio.
Entonces, el mayor o menor tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro, está condicionada al motivo del retiro del servicio del militar, específicamente, porque este marco general no impidió que se hicieran más rígidos los requisitos para optar por la asignación de retiro, en cuanto a tiempo de servicio se refiere, pero lo que sí hizo, fue prohibir que para quienes se encontraran en servicio activo al momento de su entrada en vigencia, se les exigieran mayor tiempo del contemplado en el régimen anterior.
La anterior postura ha sido acogida por la Consejera Ponente en diversas oportunidad, una de ellas en la providencia del 8 de septiembre del 201716, cuando se indicó: “(…) En conclusión, tal como fuere decidido por el a quo, el actor por ser miembro activo del Ejército Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 es beneficiario del régimen de transición del artículo 3.º ordinal 3.1.º de dicha normativa y, en esa medida para el reconocimiento de la asignación de retiro no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 (15 años por ser retirado en forma absoluta), imponiéndose razones para confirmar el fallo apelado sin consideración adicional.
(…)”. (El resaltado es del texto original). Así que, tras la nulidad del artículo 14, del Decreto 4433 de 2004, la situación pensional de los oficiales y suboficiales se debe estudiar atendiendo lo regulado en la Ley 923 de 2004. De todas maneras, aun de estar vigente ese artículo, no se podría soslayar que la Ley 923 contempló un régimen de transición para quienes estaban vinculados a la Entidad a su entrada en vigencia, consistente en que no se les puede exigir un tiempo de servicio mayor al contemplado en las normas anteriores, en este caso, el artículo 163, del Decreto 1211 de 1990.
Como el demandante se encontraba en servicio activo en el EJÉRCITO NACIONAL a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 (30 de diciembre de 2004), no se le podía exigir un tiempo de servicio superior al regido por la disposición anterior, esto es, 15 años de servicio. Teniendo en cuenta que, la causal de SEPARACIÓN ABSOLUTA encaja dentro de la expresión “conducta deficiente” a la que se refiere el artículo 163 del Decreto Expediente: 50001-23-33-000-2016-00347-00 N.YR.
Actor: GERARDO ERAZO LUNA Contra: CREMIL 13 1211 de 1990, se cuenta con el derecho a la asignación de retiro si se acredita un tiempo igual o superior a los 15 años de servicio, con lo cual cumplió el actor, toda vez que demostró una prestación de servicios al EJÉRCITO NACIONAL de 19 años y 4 meses. Entonces, le asiste derecho a la asignación de retiro pretendida.
Es menester anotar que al haber sido declarado nulo el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, no es procedente la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad que se solicitó en la demanda, por su extinción del mundo jurídico. Tampoco, hay lugar a predicar la inconstitucionalidad del artículo 163, del Decreto 1213 de 1994, ya que, con la interpretación esbozada por el CONSEJO DE ESTADO, resultó viable acceder al reconocimiento de la asignación de retiro.
Por lo anterior, se DECLARÁ la NULIDAD de la Resolución no.6623, del 14 de agosto de 2015, que negó el reconocimiento de la ASIGNACIÓN DE RETIRO al demandante. A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se CONDENARÁ a CREMIL reconocer y pagar la asignación de retiro a favor del demandante, a partir de la fecha en que terminaron los 3 meses de alta, en un 66% de las partidas de que trata el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, que corresponde a un 50% por los 15 años de servicios más el 4% por los 4 años adicionales que demostró conforme a lo ordenado en el artículo 163 ídem.
En cuanto a la prescripción, el artículo 174 ídem., preceptuó que los derechos prescriben en 4 años, contados desde la fecha en que se hicieron exigibles, y que el simpe reclamo elevado ante la autoridad administrativa interrumpe la prescripción, pero por un lapso igual. En el caso sub examine el demandante (i) se retiró del servicio el 11 de febrero de 2013 y (ii) presentó la reclamación para que se le reconociera la asignación de retiro en el año 2015 (fls. 5 – 12 del exp.), esto es, dentro de los 3 años que tenía para ello.
La demanda se radicó en el año 2016, es decir, al año siguiente, por lo tanto, no prescribió ninguna de las mesadas causadas. Así mismo, las sumas que resulten a favor del demandante se actualizarán en la forma como se indica en esta providencia y se aplicará para ello la siguiente fórmula: Índice final R= Rh x ------------------------ Índice inicial Expediente: 50001-23-33-000-2016-00347-00 N.YR.
Actor: GERARDO ERAZO LUNA Contra: CREMIL 14 En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de mesada pensional con inclusión de los reajustes de ley, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.
Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se pagará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Se NIEGA el reconocimiento de la indemnización moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, porque esta se previó fue por el no pago oportuno del auxilio de cesantías, y en el asunto en cuestión, se está reconociendo una asignación de retiro.
Con relación a la indemnización que establece la Ley 700 de 2001, el artículo 3º, de esta contempló que el funcionario público y de los fondos privados de pensiones que rehúsen, retarden o denieguen el pago de las mesadas a los beneficiarios sin justa causa, incurrirán con arreglo a la ley en causal de mala conducta y serían solidariamente responsables en el pago de la indemnización moratoria a que haya lugar; empero, en el sub judice no se había reconocido la asignación de retiro, por cuanto el derecho estaba en discusión, luego no se subsuma en el supuesto fáctico que contempla la norma, porque la misma alude es al retardo o la negativa sobre el pago de las mesadas pensionales, es decir, frente al derecho pensional ya reconocido.
El artículo 4º ídem., estipula que los operadores públicos y privados del sistema general de pensiones y cesantías, que tengan a su cargo el reconocimiento del derecho pensional, tendrán un plazo no mayor de seis (6) meses a partir del momento en que se eleve la solicitud de reconocimiento por parte del interesado para adelantar los trámites necesarios tendientes al pago de las mesadas correspondientes.
Su parágrafo indicó que el funcionario que sin justa causa por acción u omisión incumpla lo dispuesto en el presente artículo incurrirá con arreglo a la Ley en causal de mala conducta y será solidariamente responsable en el pago de la indemnización moratoria a que haya lugar si el afiliado ha debido recurrir a los tribunales para el reconocimiento de su pensión o cesantía, el pago de costas judiciales, será a cargo del funcionario responsable de la irregularidad.
Expediente: 50001-23-33-000-2016-00347-00 N.YR. Actor: GERARDO ERAZO LUNA Contra: CREMIL 15 Analizado el mentado artículo, esta Corporación encuentra es la responsabilidad que se le atribuye al funcionario que sin justa causa, sea por acción o por omisión, incumpla con el reconocimiento de la pensión dentro de los 6 meses siguientes a la radicación de la solicitud, consistente en el pago solidario de la indemnización moratoria; en otros términos, impone a cargo del funcionario incumplido la responsabilidad solidaria en el pago de la indemnización moratoria, así como el pago de costas judiciales, si la persona tuvo que activar el aparato judicial para obtener su pensión, sin embargo, en el sub judice no se discute la responsabilidad del funcionario que le correspondía dar trámite a la solicitud de asignación de retiro.
De todas formas, la Ley 700 de 2001 pregona la indemnización moratoria cuando se compruebe que la negativa no atendió una justa causa, y en este caso precisamente el derecho pensional quedó en discusión por la no consagración literal de la causal por la que fue retirado de servicio el demandante para acceder a la asignación de retiro, requiriendo para tal efecto realizar una interpretación de la norma por parte del Órgano de cierre de esta jurisdicción. Por las razones en comento, se NIEGAN esas pretensiones.
También se niega la pretensión que se reconozca la indemnización de la Ley 80 de 1993, siendo que esta norma regula la contratación estatal, situación diferente a la aquí abordada. Respecto de que se reparen los daños causados por la no prestación del servicio de salud, tanto para el actor como para su familia, al proceso no se aportó ningún elemento de juicio que pruebe la causación del daño que pregona el accionante.
CONDENA EN COSTAS La condena en costas se encuentra regulada en el artículo 188 del C.P.A. C.A., y el Juez debe pronunciarse sobre su procedencia en la sentencia, salvo cuando se trate de un asunto de interés público, cuya liquidación y ejecución se deberá regir por las normas del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, hoy CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO.
El numeral 1º, del artículo 365 del CODIGO GENERAL DEL PROCESO indica que el pago de las costas queda a cargo de la parte vencida y que para su procedencia se debe verificar si las mismas se causaron (numeral 8). No obstante, el Expediente: 50001-23-33-000-2016-00347-00 N.YR. Actor: GERARDO ERAZO LUNA Contra: CREMIL 16 numeral 5º del mentado artículo dispuso que en el evento de que prospere parcialmente la demanda, el Juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial.
Teniendo en cuenta que no prosperaron en su totalidad las pretensiones de la demanda, no se condenará en costas en esta instancia a la Entidad demandada, que resultó vencida en juicio. Por lo expuesto, la Sala QUINTA ORAL del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELV E:
PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD de la Resolución no.6623, del 14 de agosto de 2015, que negó el reconocimiento de la asignación de retiro al demandante.
SEGUNDO: A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se CONDENA a CREMIL reconocer y pagar la asignación de retiro a favor del demandante, a partir de la fecha en que terminaron los 3 meses de alta, en un 66% de las partidas de que trata el artículo 158, del Decreto 1211 de 1990, que corresponde a un 50% por los 15 años de servicios más el 4% por los 4 años adicionales que demostró, conforme a lo ordenado en el artículo 163 ídem.
TERCERO: Las sumas que se paguen en favor del demandante se actualizarán en la forma como se indica en la parte considerativa, a la fecha de la liquidación de la sentencia, de acuerdo al régimen general y se aplicarán sobre las mismas los reajustes de Ley.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: La Entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192, de la Ley 1437 de 2011.
SEXTO: Sin condena en costas. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE. - Estudiada y aprobada en Sala de Decisión de la fecha, según acta No.- 053.- Expediente: 50001-23-33-000-2016-00347-00 N.YR. Actor: GERARDO ERAZO LUNA Contra: CREMIL 17 (Firmado electrónicamente)2 TERESA HERRERA ANDRADE MAGISTRADA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ MAGISTRADO MAGISTRADA 2 Firmado electrónicamente a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx