1 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333001-2021-00022-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Villavicencio, primero (1) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) SALA DE DECISIÓN ORAL No. 2 ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELSA MARÍA GARZÓN SUTACHÁN DEMANDADO: NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FOMAG RADICACIÓN: 50001-33-33-001-2021-00022-01 I. SENTENCIA Encontrándose el asunto al Despacho, y advirtiéndose la posibilidad de la alteración del turno para proferir sentencia1, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio el 29 de junio de 2023, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES La ciudadana ELSA MARÍA GARZÓN SUTACHÁN, mediante apoderado judicial, promovió el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, 2 consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A3, contra la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN– FONDO NACIONAL PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con el fin de que estimen las siguientes: 1.
Pretensiones. 1 “En relación con el derecho de turno es menester tener en cuenta que los artículos 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y 18 de la Ley 446 de 1998, determinan que los jueces deben proferir las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, y que la alteración de dicho orden puede realizarse, excepcionalmente, por (…) vii) la conformación de “un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto del 3 de julio de 2018. Radicado: 73001-23-31-000-2012-00227-01(50949), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 2 Archivo «002. Expediente digitalizado -SAMAI índice 2 Juzgado.pdf». 3 “Artículo 138 C.P.A.C.A. Nulidad y restablecimiento del derecho: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”.
(…) 2 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333001-2021-00022-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Solicita el apoderado de la parte demandante que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 30 de agosto de 2020, frente a la petición presentada el día 30 de mayo de 2020, en cuanto negó el pago de la sanción por mora establecida en Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006.
Como restablecimiento del derecho, requiere que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN –FONDO NACIONAL PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que reconozca y pague a la actora la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
Solicita el reconocimiento y pago del reajuste del valor de acuerdo con el índice de precios al consumidor, de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en la sentencia. Finalmente, solicita que se ordene a la demandada a dar cumplimiento al fallo que se dicte como lo dispone el artículo 192 del CPACA, y que se les condene en costas y gastos del proceso en los términos del artículo 188 ibídem. 2.
Hechos. Se indica en la demanda que la señora ELSA MARÍA GARZÓN SUTACHÁN solicitó a la Nación –Ministerio de Educación Nacional– FOMAG, el día 5 de noviembre de 2019, el reconocimiento y pago de las cesantías. Aduce que, mediante la Resolución No. 1500.56.03/3693 del 8 de noviembre de 2019, le fue reconocida la prestación, la cual fue cancelada el 16 de abril de 2020.
Indica que, el 17 de febrero de 2020, ocurrió el vencimiento de los 70 días conforme a la norma contenida en la Ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 del año 2006, es decir, desde el día siguiente y hasta la fecha en que estuvo a disposición el dinero que constituye la sumatoria de la sanción moratoria que debería liquidar y pagar el FOMAG.
Por lo anterior, sostiene que transcurrieron 59 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenían las entidades para reconocer y cancelar las cesantías hasta el momento en que se efectuó el pago. Menciona que, el 30 de mayo de 2020, la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías, la cual se resolvió negativamente, mediante acto ficto o presunto.
Lo cual lo llevó a agotar el requisito 3 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333001-2021-00022-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA de procedibilidad de la conciliación extrajudicial y posteriormente a la interposición de la demanda. 3. Fundamentos de derecho.
Se señalaron como fundamentos normativos, los siguientes: - Ley 91 de 1989: artículos 5 y 15. - Ley 244 de 1995: artículos 1 y 2. - Ley 1071 de 2006: artículos 4 y 5 Indica que el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio siempre han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose en algunos eventos hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del Estado, que al momento de solicitar sus cesantías están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el empleador, pero que son del empleado, para cuando este quede cesante en su actividad.
Señala que, en virtud de dichas circunstancias, fueron expedidas la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, dentro de los 15 días siguientes de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.
A pesar de la expedición de las leyes citadas, y que la jurisprudencia ha establecido la disposición normativa ha de entenderse que el reconocimiento y pago no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, el Fondo Prestacional del Magisterio no las ha acatado, y cancela por fuera de los términos establecidos en la ley esta cesantía, lo que genera una sanción para la entidad equivalente a un día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contados hasta cuando se efectúe el pago de estas cesantías. 4.
Contestación de la demanda. La entidad demandada presentó escrito de contestación, sin embargo, al advertir el despacho de primera instancia que la abogada no aportó el poder general otorgado a quien le sustituyó el mandato, fue requerida para que allegara el documento. 4 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333001-2021-00022-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA No obstante, al no cumplir con dicha carga, mediante auto del 24 de octubre de 20224 se tuvo por no contestada la demanda. 5.
Sentencia apelada. El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, en decisión del 29 de junio de 20235, accedió a las pretensiones de la demanda, señalando que de las pruebas allegadas al proceso se evidencia que la Administración incurrió en atraso al momento del pago de las cesantías, pues la petición fue radicada 6 de noviembre de 2019, realizando el pago la entidad el día 20 de marzo de 2020.
No obstante, los 45 días hábiles con que contaba la entidad para realizar el pago efectivo al respecto vencieron el 24 de enero de 2020, causándose una mora de 54 días. Considera el a quo que la entidad demandada debe reconocer y pagar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales desde el 25 de enero de 2020, hasta el 19 de marzo de 2020, para un total de 54 días, a razón de un día de salario por cada día de retardo.
Agrega que de conformidad con lo indicado por el Consejo de Estado, es procedente indexar el valor reconocido por sanción moratoria una vez cesa su causación, debiendo reajustarse con base en el IPC. Por último, declara que no hay lugar a decretar la prescripción de las prestaciones, toda vez que el reclamo se presentó en el momento de su exigibilidad. 6.
Recurso de apelación. Inconforme con la decisión del a quo, el apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación6, solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se condene a la entidad que generó la mora. El apelante efectúa un análisis normativo y jurisprudencial aplicable sobre el régimen prestacional de los docentes, para aseverar que no es posible para el FOMAG utilizar sus propios recursos para pagar condena alguna derivada del pago tardío de cesantías, puesto que el Decreto 942 de 2022 dispone que la entidad responsable de pagar la prestación económica por concepto de mora será la que haya generado dicha tardanza.
Explica que la sanción moratoria cuyo pago se persigue mediante la acción judicial, corresponde a la vigencia del año 2021, escapando de la posibilidad de reconocimiento de los títulos de tesorería administrados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, añadiendo que es indiscutible que a los afiliados al FOMAG les son aplicables los presupuestos normativos de la Ley 244 de 1995. 4 Archivo «009.
Auto 24 oct 2022 tiene por no contest y fija litigio -SAMAI índice 16 Juzgado» 5 Archivo «014.Sentencia -SAMAI índice 27 Juzgado.pdf». 6Archivo «017. Apelación -SAMAI índice 30 Juzgado.pdf». 5 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333001-2021-00022-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Asegura que la mora fue de 30 días, y que con la condena se está ante un detrimento patrimonial, pues la entidad no es la llamada a efectuar el pago de la sanción moratoria de las cesantías. 7.
Trámite procesal. Mediante proveído del 15 de agosto de 20237, al reunir todos los requisitos de ley, se admitió el recurso de apelación promovido por la parte demandada, y se indicó a las partes y al Ministerio Público que conforme a lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 247 del C.P.A.C.A, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, podrían «pronunciarse en relación con el recurso de apelación» hasta la ejecutoria del auto.
En esta oportunidad, las partes guardaron silencio, y el Ministerio Público no emitió concepto. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Sala es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con el 153 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y corresponde a esta corporación su conocimiento como superior funcional. 2.
Oportunidad para promover el medio de control. La caducidad de la acción es un fenómeno de creación legal, por cuyo efecto, el simple paso del tiempo implica la pérdida de oportunidad para reclamar por vía judicial los derechos que se consideren vulnerados por causa de la actividad del Estado. En el sub examine, se observa que la parte accionante pretende la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, resultante del silencio administrativo negativo respecto de la reclamación administrativa realizada por la demandante el 30 de mayo de 2020.
Se recuerda que el artículo 164 del C.P.A.C.A. dispone que «La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo”.», y en este sentido, concluye la Sala que al demandarse el silencio administrativo negativo, no opera el fenómeno de la caducidad del medio de control en el asunto. 7 Archivo «020.
Auto 15 ago 2023 -SAMAI índice 3 TAM.pdf». 6 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333001-2021-00022-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA 3. Problema jurídico. Se contrae a determinar si resulta procedente excluir del pago de la sanción moratoria a la Nación -Ministerio de Educación– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por el pago tardío de las cesantías de la señora ELSA MARÍA GARZÓN SUTACHÁN dando aplicación a la Ley 1955 de 2019 y al Decreto 942 de 2022, como lo señala la entidad recurrente; o si, por el contrario, se debe confirmar el fallo de primera instancia y condenar al FOMAG al pago de la sanción moratoria como lo dispuso el a quo.
Una vez planteado lo anterior, procede la Sala a delimitar el sub examine teniendo en cuenta lo siguiente: 4. Regulación normativa del auxilio de cesantías para el personal docente. El Consejo de Estado8 ha definido el auxilio de cesantía como «una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social, para que el empleado pueda subsistir mientras consigue otro trabajo, dure la desocupación o cese definitivamente en las actividades laborales.
Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva, y parcial la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley».
La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en el numeral 3 del artículo 15, reguló lo relativo a las cesantías de los docentes así: “3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” (Resalta la Sala).” 8 Sentencia del 17 de agosto de 2011, expediente 1446-06, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 7 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333001-2021-00022-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA En cuanto a la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, debe indicarse que la Ley 50 de 1990 modificó el sistema de liquidación, reconocimiento y pago de cesantías en el sector privado, por medio de los llamados fondos de cesantías.
Las características del régimen se concretaron en el artículo 99 el cual contempla dos elementos fundamentales dentro del nuevo sistema: i) la liquidación anual de cesantías, y ii) el reconocimiento y pago de intereses legales por parte del empleador. Por su parte, la Ley 344 de 1996, en el artículo 13, hizo extensiva la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996 en los siguientes términos: “Artículo 13.
Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
(…) Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. El Decreto 1582 de 1998, proferido en el marco de la Ley 4 de 1992, para reglamentar los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, introdujo la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al disponer lo siguiente: “Artículo 1°.- El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la ley 432 de 1998.
Parágrafo. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6° de la ley 432 de 1998”. De otra parte, la Ley 244 de 1995 estableció unos plazos para que la entidad reconociera y pagara las cesantías definitivas a los servidores públicos al determinar: “Artículo 1.
Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. 8 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333001-2021-00022-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Parágrafo.
En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social”. En caso de incumplimiento de los plazos señalados, prescribió una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo al ordenar en el parágrafo del artículo 2° lo siguiente: “Parágrafo.
En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual sólo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. A su vez, la Ley 1071 de 2006 adicionó la Ley 244 de 1995 y reguló las cesantías definitivas y parciales a los servidores públicos, en la que se dispuso: “Artículo 2. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. Artículo 3. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2 de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1.
Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos. Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. 9 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333001-2021-00022-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Parágrafo.
En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Resalta la Sala). En este punto, se precisa que tanto la Ley 244 de 1995 como la Ley 1071 de 2005, establecen el procedimiento para el pago de las cesantías de los servidores públicos del Estado, categoría dentro de la cual se encuentran los docentes, en la medida que prestan un servicio público esencial al cargo del Estado.
Frente a este asunto, la Corte Constitucional, en sentencia SU-336 de 2017, sostuvo que sí podía regularse este aspecto por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, debido a que la voluntad del legislador fue establecer la sanción moratoria a favor de todos los servidores, de acuerdo con el principio de favorabilidad del trabajador. Así mismo, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación9, concluyó que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2005, le son aplicables a los docentes en los siguientes términos: “81.
Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales94, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199595 y 1071 de 200696, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los 9 Consejo de Estado – Sección Segunda – Sentencia SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 – No. Interno: 4961- 2015. 10 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333001-2021-00022-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.
(…)” Valga mencionarse que si bien los lineamientos del órgano de cierre de lo contencioso administrativo, se han realizado bajo el estudio de la Ley 244 de 1995, que consagra la sanción en los eventos de cesantías definitivas, dicha interpretación se ha hecho extensiva a los asuntos de cesantías parciales regidos por la Ley 1071 de 2006, pues si se tiene en cuenta la comparación de los preceptos contenidos en las citadas normas, se observa que la modificación que introdujo el legislador con Ley 1071 de 2006 a la Ley 244 de 199510, fue la inclusión de la mencionada sanción moratoria también para los eventos de solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales, encontrándose en las dos previsiones la unidad de objeto, la cual no es distinta que evitar la tardanza de la administración al momento de reconocer tal prestación ya sea de forma parcial o definitiva, toda vez que de nada serviría aplicar la sanción a partir de la firmeza del acto administrativo de reconocimiento únicamente para el pago, cuando el empleador tendría la libertad de expedir éste en cualquier momento sin sujeción normativa alguna, en otras palabras sería permitir la mora de la administración dejando a su arbitrio el término para el reconocimiento, y castigar únicamente cuando se retarde el pago de la prestación. El Consejo de Estado, en la sentencia de unificación ya referida, fijó las reglas para contabilizar los plazos que tiene la entidad para resolver la solicitud de pago –parcial o definitivo- de las cesantías, de la siguiente manera: “95.
En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200611), 10 LEY 244 DE 1995 “Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” La LEY 1071 DE 2006, que modifica la anterior disposición, en el mismo tenor consagra: Artículo 5. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” 11 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] 11 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333001-2021-00022-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201112) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5113], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200614.” En la misma providencia, el órgano de cierre de esta jurisdicción estableció cada una de las hipótesis que se puedan dar en el trámite de la solicitud y reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas y el momento a partir del cual inicia la mora, así: Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 12 «Artículo 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […] Artículo 87. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2.
Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5.
Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 13 «Artículo 51. Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 14 «Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» Hipótesis Notificación Corre Ejecutoria Término Pago Cesantía Corre Moratoria Petición sin respuesta No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Acto escrito extemporáneo (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Acto escrito en tiempo Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación 12 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333001-2021-00022-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Del anterior recuento normativo, se puede concluir que i) La ley 91 de 1989 determinó que las cesantías de los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 se liquidarían anualmente a 31 de diciembre de cada año y se pagarían los intereses generados por ellas, sin embargo, no dispuso nada respecto a su pago; ii) la Ley 344 de 1996 indicó que el 31 de diciembre de cada año se liquidarían definitivamente las cesantías de los trabajadores de los órganos y entidades del Estado, por la correspondiente anualidad y sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989; iii) el Decreto 1582 de 1998 consagró la sanción moratoria en los términos de la Ley 50 de 1990 para los servidores del nivel territorial que se afiliaran a los fondos privados de cesantías y al Fondo Nacional del ahorro; iv) en cuanto al pago de cesantías definitivas, la Ley 244 de 1995 estableció los plazos para su reconocimiento y pago, transcurrido los cuales empezará a generarse la sanción por la demora en su cancelación; v) la Ley 1071 de 2006 adicionó la Ley 244 de 1995, en el sentido de incluir los mismos plazos para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, extendiendo su aplicación a todos los trabajadores del Estado, aún para regímenes especiales, y en caso de incumplimiento en el pago de las cesantías debidamente reconocidas y liquidadas, dispuso de la sanción por mora equivalente a un día de salario por cada día de retardo, sin importar si se trata de cesantías parciales o definitivas; y vi) actualmente las reglas para contabilizar los plazos en los cuales debe resolverse y pagarse el auxilio de cesantías, y las hipótesis que pueden darse en este trámite, respecto del personal docente, se encuentran 15 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cuales, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. Acto escrito en tiempo Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 15 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto Acto escrito Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia Acto escrito Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso 13 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333001-2021-00022-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA contenidas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 2018.
En lo que concierne a la gestión administrativa para el reconocimiento y pago de las cesantías o de la sanción moratoria, se tiene que el Decreto 1075 de 2015, Único Reglamentario del Sector Educación, modificado por el Decreto 1272 de 2018 señaló lo siguiente: “Artículo 2.4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.
Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible.” En cuanto al trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas destinó los artículos 2.4.4.2.3.2.1 y 2.4.4.2.3.2.2 a la radicación de las solicitudes y gestión a cargo de las Secretarías de Educación, refiriendo en el parágrafo del último artículo en mención que «Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes».
Posteriormente fue expedida la Ley 1955 de 201916, vigente a partir de su expedición -25 de mayo de 2019-, y en lo pertinente dispuso en el artículo 57 lo siguiente: “Artículo 57. Eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Parágrafo. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o 16 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. 14 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333001-2021-00022-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. Parágrafo transitorio. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. (…)”. Conforme a lo anterior, puede concluirse que la Ley 1955 de 2019 realizó modificaciones sustanciales en relación con la competencia para el reconocimiento y pago de las cesantías a los afiliados al FOMAG, y con la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida por el artículo 5 de la Ley 244 de 1995, tal como lo indicó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado17 refiriendo en resumen que: i) determinó que la autoridad competente para el reconocimiento de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son las Secretarías de Educación de las respectivas entidades territoriales; mientras que la autoridad competente para el pago de tales prestaciones es el mismo fondo, ii) estableció que los recursos del FOMAG, solamente pueden destinarse al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados, pero no al pago de indemnizaciones económicas, iii) en concordancia con lo anterior, se dispuso que las entidades territoriales serían las responsables del «pago» de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, cuando incumplieran los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud al FOMAG, por parte de la respectiva secretaría de educación, y se reiteró que, en tales casos, el Fondo solo debía asumir el pago de las cesantías; sin embargo iv) se facultó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir títulos de tesorería, con el fin de financiar el pago de las sanciones moratorias a cargo del FOMAG que se causaran hasta diciembre de 2019.
Seguidamente, el Decreto 942 de 202218 modificó el artículo 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 1075 de 2015 en los siguientes términos: “Artículo 2.4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución 17 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 28 de julio de 2023, Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas, C.P. Ana María Charry Gaitán, Rad. 11001-03-06-000- 2022-00213-00. 18 “Por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capitulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones” 15 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333001-2021-00022-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.
Parágrafo. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad”.
Así se reiteró la responsabilidad de las entidades territoriales en el pago de la sanción por mora cuando el pago de las cesantías resultó extemporáneo por el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud al FOMAG, previendo además que en caso de resultar la mora del pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria.
Incluyendo además que al ser imputable la sanción por mora a las dos entidades, deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso para cada entidad. Recientemente la Ley 2294 de 202319 modificó el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, autorizando al Ministerio de Hacienda para emitir títulos de tesorería con el fin de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del FOMAG, causadas hasta diciembre de 2022 así: “Artículo 324.
Modifíquese el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el cual quedará así: Artículo 57. Eficiencia en la Administración de los Recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…) Parágrafo transitorio. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas 19 “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026 “Colombia Potencia Mundial de la Vida”. 16 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333001-2021-00022-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. (…)”. Bajo las anteriores consideraciones se impone a la Sala resolver el asunto que es objeto de análisis. 5. Caso concreto. Precisado lo anterior, se verificará si el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es responsable de pagar la sanción moratoria por superar el término establecido en la ley para realizar el pago de las cesantías definitivas de la accionante, o si, finalmente, le corresponde asumir el pago a la entidad territorial que generó la mora, conforme al Decreto 942 de 2022, como lo indica la recurrente.
Pues bien, se debe señalar, en primer lugar, que el objeto de apelación gira en torno a la entidad llamada a responder por el pago y la cantidad de días de mora causados, cuya diferencia produce variaciones en la liquidación que se persigue. Por lo que, la Sala no discutirá lo definido por la primera instancia respecto a la presentación de la petición y la negativa al reconocimiento por parte de la entidad, al no ser objeto de apelación. Ahora bien, se acreditó en el sub examine que la demandante, en su condición de docente, presentó petición de reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 6 de noviembre de 2019 bajo el radicado No. 2019-CES-816868, como se observa en las consideraciones de la Resolución 1500-56.03/369320 del 8 de noviembre de 2019, la cual fue notificada el día 19 del mismo mes y año21; dicha resolución corresponde al acto administrativo en virtud del cual la Secretaría de Educación de Villavicencio, en nombre y representación de la Nación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago a favor de la demandante de las cesantías parciales, señalando que el valor reconocido correspondía a la suma de $17.870.710.
Precisado lo anterior, se tiene como fecha de notificación de la resolución que resolvió la solicitud, el 19 de noviembre de 2019, con renuncia expresa de los términos de ejecutoria del acto administrativo, por lo que inicialmente el cómputo de los 45 días que otorga la norma para poner a disposición los recursos, expiró el 24 de enero de 2020, en el entendido que el plazo establecido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2005, comenzó a computarse a partir del 20 de noviembre de 2019. 20 Folios 32 a 34 archivo «002.
Expediente digitalizado -SAMAI índice 2 Juzgado.pdf». 21 Folio 35 ibídem. 17 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333001-2021-00022-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Ahora, en cuanto a la fecha de pago, se observa que de acuerdo con el certificado de pago de cesantía22, el pago ordenado estuvo a disposición de la accionante desde el 20 de marzo de 202023.
En este orden de ideas, para la Sala resulta claro que la fecha constitutiva del pago de las cesantías corresponde al momento en que la entidad demandada desembolsa o deja a disposición el dinero en la institución financiera a favor de la docente que las solicita, es decir, que la mora se causa a partir del día siguiente al vencimiento del plazo para pagar las cesantías hasta el día anterior en que se coloca a disposición de la accionante el valor adeudado.
En consecuencia, resulta acertado hacer el análisis de las fechas en las que se realizaron las actuaciones relevantes dentro del sub lite, de la siguiente manera: Radicación de la petición: 6 de noviembre de 2019 Fecha de notificación de la resolución: 19 de noviembre de 2019 Término de ejecutoria: No aplica por renuncia expresa Plazo para pagar (45 días hábiles): 24 de enero de 2020 Fecha en que se hizo efectivo del pago: 20 de marzo de 2020 Del recuento cronológico, se establece que existió un retraso de 54 días entre la fecha en que feneció el plazo para pagar el monto de las cesantías parciales y la fecha en que se dejó a disposición de la accionante el dinero de pago de las mismas, es decir desde el 25 de enero hasta el 19 de marzo de 2020.
Conforme a lo anterior no es de recibo la afirmación de la apelante relacionada con que se presenta una mora de 30 días, pues además no suministra una explicación acerca de dicho cálculo. Ahora bien, el a quo condenó a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG al pago de la sanción moratoria por el periodo ya relacionado, lo que cuestiona en sede de apelación la entidad demandada, refiriendo que, aunque existió mora en el pago de las cesantías parciales, la tardanza no le resulta atribuible, y por lo tanto, no es responsable de efectuar el pago por disposición legal.
Para el efecto, la recurrente cita el Decreto 942 de 2022, por el cual se modifican algunos artículos del Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del FOMAG, que en el artículo 2.4.4.2.3.2.28 hace referencia a la responsabilidad de las 22 Folio 21 del archivo digital «007.
Contesta FOMAG -SAMAI índice 11 Juzgado.pdf». 23 Se toma esta fecha, teniendo en cuenta la certificación aportada por la entidad demandada, obrante a folio 21 del archivo «007. Contesta FOMAG -SAMAI índice 11 Juzgado». Aclarándose que, si bien se hace referencia en dicha constancia a la Resolución 433 del 5 de marzo de 2020 como fecha de reconocimiento, tal resolución aclaró el acto principal.
Adicionalmente, la fecha de pago no fue objetada por las partes en sede de apelación. 18 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333001-2021-00022-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA entidades territoriales en el pago de la sanción por mora cuando el pago de las cesantías resultó extemporáneo por el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud al FOMAG, señalando además que al ser imputable la sanción por mora a las dos entidades -entidad territorial y Fondo- deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso para cada una.
Sin embargo, es del caso precisar que el artículo 5 del Decreto 942 de 2022, establece que dicha norma rige a partir de su publicación, que corresponde al 1 de junio de 2022, por lo que no es correcto el argumento de la entidad recurrente en la que indica que le podía ser aplicable, puesto que, la solicitud de pago de cesantías fue radicada el 6 de noviembre de 2019, cuando dicho Decreto no había sido expedido.
No obstante, se advierte que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022” - “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, se encontraba vigente para la fecha de la radicación de la solicitud –6 de noviembre de 2019 -, el cual indica que: “Artículo 57. Eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Parágrafo. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. Parágrafo transitorio. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo (…)”. En ese sentido, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 señaló que tanto la entidad territorial como el FOMAG son las responsables del pago de la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías. Estableciendo que la entidad territorial será responsable en los casos en que el pago extemporáneo de la prestación se generó 19 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333001-2021-00022-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación al fondo.
Lo que quiere decir que, si bien se generó un tipo de reglamentación por parte del Gobierno Nacional respecto de la Ley 1955 de 2019, nada impide que tal disposición, el artículo 57, pueda ser aplicada de forma directa, puesto que, se determinó la responsabilidad clara tanto del ente territorial como de FOMAG, dependiendo de las circunstancias que generaron la mora, sin que su aplicación haya quedado condicionada a la reglamentación. Sin embargo, de la disposición anterior, e incluso del Decreto 942 de 2022 invocado por la parte recurrente, no se evidencia un plazo establecido por el legislador para que el ente territorial remita tanto el acto administrativo de reconocimiento como su constancia de ejecutoria.
Por lo que, debe hacerse remisión a las disposiciones generales de la Ley 1437 de 2011, que señala en su artículo 30, lo siguiente: “Artículo 30. Peticiones entre autoridades. Cuando una autoridad formule una petición de información o de documentos a otra, esta deberá resolverla en un término no mayor de diez (10) días. En los demás casos, resolverá las solicitudes dentro de los plazos previstos en el artículo 14.” En ese orden de ideas, se observa que el acto administrativo que reconoció las cesantías parciales de la accionante fue expedido el 8 de noviembre de 2019, notificada el día 19 del mismo mes y año, sin conteo de término de ejecutoria por renuncia expresa, por lo que, a partir del día 20 de noviembre de 2019 empezaría a correr el plazo razonable para remitir los documentos a FOMAG.
No obstante, debe precisarse que a pesar de que la entidad recurrente manifiesta en su escrito de apelación que no le asiste responsabilidad en la mora que se le atribuye, no aportó al expediente la hoja de revisión, un certificado u otro documento que acreditara la fecha de la radicación de la documentación por parte de la Secretaría de Educación de Villavicencio ante el FOMAG, para demostrar que dicha actuación se realizó de manera tardía y que en consecuencia la entidad territorial era la entidad que debía asumir la sanción por mora.
Existiendo en tal sentido solo la manifestación en la contestación de la demanda, de que se recibió el 17 de enero de 2020, sin embargo, tal como se reseñó en los antecedentes de esta providencia, la demanda se tuvo por no contestada, y a pesar de que se incorporaron como prueba los documentos aportados con la misma, nada se allega tendiente a acreditar tal afirmación. Advierte la Sala que a folio 21 del archivo de contestación de la demanda 24 la Vicepresidencia del FOMAG certifica «que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó pago de Cesantía PARCIAL reconocida por la Secretaria de 24 Archivo digital “007.Contesta FOMAG – SAMAI índice 11 Juzgado.pdf” 20 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333001-2021-00022-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Educación de VILLAVICENCIO, al docente GARZON SUTACHAN ELSA MARIA identificado con CC No. 20750008, Mediante Resolución No. 433 de fecha 05 de Marzo de 2020, quedando a disposición a partir del 20 de Marzo de 2020 por valor de $16,829,939, a través del Banco BBVA COLOMBIA por ventanilla, en la Sucursal LOS CENTAUROS», de lo que se extrae únicamente que la Resolución que programó el pago se profirió el 5 de marzo de 2020, sin embargo nada indica sobre la fecha de radicación o recibimiento de la solicitud.
Así, ante la carencia probatoria, la Sala deberá confirmar la decisión recurrida que atribuye la responsabilidad al Fondo Social de Prestaciones del Magisterio en la mora causada en el pago de las cesantías, pues no se halla en el expediente evidencia oportunamente presentada, que pruebe la tardanza o negligencia por parte de la entidad territorial -Municipio de Villavicencio- en radicar la documentación para el giro de los recursos por parte del FOMAG.
Se recuerda que recaía sobre la demandada la obligación de aportar las pruebas necesarias para sustentar sus argumentos de defensa, como lo dispone por regla general el artículo 167 del Código General del Proceso25 por remisión del artículo 306 del C.PA.C.A; y en este sentido, el Consejo de Estado26 ha indicado que «conforme lo señala el artículo 167 del Código General del Proceso, quien pretende un derecho tiene la carga de alegar y probar los hechos que lo producen, de manera que si una parte realiza una afirmación está obligada a demostrarla en la oportunidad que la Ley establezca para ello y sin que el Juez encargado de dirimir el asunto pueda suplir de oficio dicha carga, toda vez que ello implicaría la violación al derecho fundamental al debido proceso en los términos en que lo señala el artículo 29 de la Constitución Política.».
Así las cosas, se tiene que en el trámite de pago de las cesantías de la señora ELSA MARÍA GARZÓN SUTACHÁN se presentó una mora entre el 25 de enero de 2020 y el 19 de marzo de 2020, período de tiempo que corresponde a 54 días hábiles, atribuibles a la Nación- Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG; entidad que deberá realizar las gestiones para el pago de la indemnización o sanción conforme a los artículos 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 942 de 2022 y 324 de la Ley 2294 de 2023 que modificó el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Entonces, se desestiman los argumentos de apelación expuestos por la entidad enjuiciada, y en su lugar deberá confirmarse la sentencia proferida el 29 de junio de 25 “Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.
La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.” 26 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 10 de diciembre de 2018, C.P. Oswaldo Giraldo López, Rad. 25000-23-41-000-2015-00924-01 (No. 212459). 21 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333001-2021-00022-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA 2023 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio que accedió a las pretensiones de la demanda. 6.
Condena en costas. En esta instancia no se condenará en costas a la parte recurrente, de conformidad con el artículo 365 del C.G.P -aplicable por remisión del artículo 188 del C.P.A.C.A-, pues aunque el numeral primero menciona que «se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación», en concordancia con el numeral octavo según el cual «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación», al no evidenciarse actuación alguna en sede de apelación por la parte actora, no se tendrán por causadas.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 29 de junio de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio por cuanto accedió a las pretensiones de la demanda, conforme a las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Una vez ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría envíese el expediente al Juzgado de origen.
Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de fecha primero (1) de febrero de dos mil veinticuatro (2024), según consta en el Acta No. 007 de la misma fecha, y se firma electrónicamente27 por quienes la integran.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firma electrónica) NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA Magistrada (Firma electrónica) JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado (Firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Magistrado 27 A través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 22 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 500013333001-2021-00022-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA