TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) SALA DE DECISIÓN ORAL No. 1 MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ RADICACIÓN: 50 001 33 33 002 2018 00506 01 M. DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELÍAS CLEMENTE LÓPEZ TORRES DEMANDADO: MUNICIPIO DE MIRAFLORES (GUAVIARE) ID ESTADÍSTICA: SENTENCIA/2A INST/L. 1437 Revisado el proceso de la referencia, advierte la Sala que no ha ocurrido causal de nulidad que invalide la actuación procesal surtida, razón por la cual procede a decidir el RECURSO DE APELACIÓN1, formulado por la entidad demandada, contra la sentencia del 07 de marzo de 20222, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Villavicencio, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
A N T E C E D E N T E S
1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA3: Ante esta jurisdicción, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA., comparece ELÍAS CLEMENTE LÓPEZ TORRES, en contra del MUNICIPIO DE MIRAFLORES, para obtener la nulidad del siguiente acto administrativo: • Oficio No. OFIJUMI/118/2018 del 05 de septiembre de 20184, emitido por el Alcalde del municipio de Miraflores (Guaviare), a través del cual negó el reconocimiento de una relación laboral con el demandante, y la realización de cotizaciones por concepto de pensión en favor de aquél, por el periodo en que fungió como docente en la entidad territorial bajo la modalidad de contrato por prestación de servicios.
Seguidamente, solicitó que se declare que entre las partes existió una relación laboral, durante el tiempo en que el demandante fue vinculado al municipio a través de órdenes y/o contratos de prestación de servicios, porque laboró bajo la continua dependencia y subordinación como docente oficial. Asimismo, pidió que consecuencia de dicha declaración, se le reconozca el tiempo de servicios que prestó al municipio, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. 1 Actuación 23 de la primera instancia SAMAI. 2 Actuación 21 de la primera instancia SAMAI. 3 Actuación 2/3 de la primera instancia SAMAI. 4 Págs. 23 y 24.
Actuación 2 de la primera instancia SAMAI. 2 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 002 2018 00506 01 Dte: Elías Clemente López Torres Ddo: Municipio de Miraflores Pretende que se condene a la entidad demandada a enviar las cotizaciones para efecto pensional al Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que a dichos aportes pensionales se les aplique los reajustes de ley que correspondan a cada año. Por último, solicitó se ordene a la demandada dar cumplimiento al fallo y expedir el certificado de historia laboral y/o tiempo de servicios a nombre del demandante, incluyendo los tiempos laborados que son objeto de reconocimiento en la demanda.
El sustento fáctico, lo narra indicando que el demandante laboró como docente para el MUNICIPIO DE MIRAFLORES (GUAVIARE), bajo órdenes de prestación de servicios por ocho (8) meses. Aseveró que el tiempo que prestó servicios, no fue reconocido por el ente territorial para efectos pensionales. Sostuvo que la labor docente tiene intrínseco el elemento de subordinación, pues está sujeta al cumplimiento de los reglamentos educativos, las políticas del Ministerio de Educación, pénsum académico, calendario escolar, y a las directrices que emita el ente territorial, de modo que no es viable afirmar que dicha labor puede ser desarrollada de forma independiente.
A renglón seguido cita jurisprudencia frente al tema. En los acápites de hechos y fundamentos jurídicos señaló como vulneradas las siguientes normas: • Artículos 12, 13 y 53 de la Constitución Nacional. • Numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA5: El MUNICIPIO DE MIRAFLORES contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, afirmando que el acto administrativo demandado fue expedido en derecho, y que al demandante no le asiste derecho en reclamar el pago de aportes pensionales, además de que conforme la sentencia de unificación CE-SUJ2 N°5 de 2016, el demandante debió acreditar las cotizaciones que realizó al sistema pensional durante su vínculo contractual.
Agregó que, dadas las imprecisiones en los extremos del vínculo contractual, no existe certeza de que el demandante haya ejecutado la orden de prestación de servicios y aclara que se torna difícil la defensa del ente territorial dado el escaso archivo con el 5 Págs. 54 a 59 Actuación 2 de la primera instancia. SAMAI. 3 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 002 2018 00506 01 Dte: Elías Clemente López Torres Ddo: Municipio de Miraflores que contaba para los años 2002 a 2004, aunado a que la institución educativa donde el actor prestó los servicios ya no existe.
Propuso como excepción la “prescripción extintiva”, arguyendo que, si se demostrara la prestación del servicio del demandante, aquello ocurrió en la vigencia del año 2002, es decir, hace 16 años, de modo que operaría la prescripción.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6: El Juzgado Segundo Administrativo de Villavicencio, en sentencia del 07 de marzo de 2022, decidió acceder a las pretensiones de la demanda. Luego de citar la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado CESUJ2 N° 5 del 25 de agosto de 2016 y sentencia del mismo órgano de reciente anualidad (2022), indicó que dicho cuerpo colegiado “definió el derrotero cuando la labor y/o función corresponde a la docencia, al considerar que el docente tiene que asistir a las instalaciones del centro educativo.
Adicional a ello, someterse a las autoridades académicas del establecimiento oficial, para poder desarrollar las directrices y el currículo definidos por el Estado. Es decir, se presume que el docente al prestar el servicio profesional en las instalaciones del establecimiento educativo del Estado, ejerce como docente oficial.”, es decir, que el elemento de la subordinación estaba cumplido.
Aludió que, en relación con la prestación personal del servicio, está probado que el demandante se desempeñó como docente del MUNICIPIO DE MIRAFLORES del 11 de marzo al 15 de junio de 2002 y del 15 de julio al 01 de noviembre de 2002, conforme constancia que obra en el expediente; y que, del mismo modo, de las pruebas documentales del plenario se encuentra acreditado la contraprestación recibida por aquél. Indicó que estaban acreditados los elementos de una relación laboral entre las partes, en la cual el demandante se desempeñó como docente oficial en la escuela Yavilla del núcleo educativo No. 10, y que de esa forma le correspondía al demandante el reconocimiento y pago de las cotizaciones a pensiones por los siguientes periodos: del 11 de marzo al 15 de junio de 2002 y del 15 de julio al 30 de noviembre de 2002.
Por último, refirió que los derechos reclamados en la demanda son imprescriptibles, por tanto, negó la excepción propuesta por la entidad demandada, y se abstuvo de condenar en costas, aludiendo que la controversia del proceso no causó expensas que justifiquen la imposición de las mismas. 6 Actuación 21 de la primera instancia SAMAI. 4 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 002 2018 00506 01 Dte: Elías Clemente López Torres Ddo: Municipio de Miraflores
4. RECURSO DE APELACIÓN7: Encontrándose dentro del término de ley, la apoderada de la entidad demandada presentó recurso de apelación, solicitando la revocatoria del fallo de primera instancia, o que en caso tal de llegarse a confirmar, se indique que las cotizaciones a cargo de la recurrente solo obedecerán al porcentaje que le corresponde como entidad empleadora, y no la totalidad de aportes como lo indica la sentencia recurrida.
Sostuvo que el único vínculo contractual acreditado en el proceso es la orden de prestación de servicios celebrada por las partes para el periodo causado entre el 15 de julio y el 30 de noviembre de 2002, tiempo dentro del cual la obligación de cotizar al sistema pensional era del demandante, conforme lo establece el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, pues al no tratarse de una vinculación laboral, no hay responsabilidad alguna de la entidad demandada.
Adiciona que la única razón por la que el tiempo de servicios reclamado no registra con semanas de cotización, obedece al incumplimiento del demandante en su calidad de contratista, pero que, de llegarse a confirmar la existencia de una relación laboral, debe excluirse el periodo del 11 de marzo al 15 de junio de 2002, ya que no obra prueba idónea del mismo en el expediente.
5. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA: Mediante auto de fecha 23 de junio de 20228 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada, y se dispuso que una vez quedara en firme la providencia, de no presentarse solicitudes de pruebas en esta instancia, se prescindiría de correr traslado para alegar.
La parte demandante, la demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. C O N S I D E R A C I O N E S I. Competencia: La Sala observa que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 153 del C.P.A.C.A, es competente este tribunal para conocer del presente asunto. Sin embargo, se debe precisar que es dable entrar a estudiar los argumentos expuestos por la parte 7 Actuación 23 de la primera instancia SAMAI. 8 Actuación 4 Instancia 2.
SAMAI. 5 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 002 2018 00506 01 Dte: Elías Clemente López Torres Ddo: Municipio de Miraflores apelante, al tratarse de un caso de apelante único, de acuerdo con lo señalado en los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 2012 – C.G.P.-, aplicables por remisión expresa del artículo 3069 del CPACA.
Tales disposiciones señalan lo siguiente:
ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.
(Negrilla fuera de texto).
ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Negrilla fuera de texto).
II. Problema Jurídico: El problema jurídico en el presente proceso se contrae a establecer, si la vinculación del demandante como docente oficial, por parte del MUNICIPIO DE MIRAFLORES en virtud de contratos y/o órdenes de prestación de servicios, se desnaturalizó en una relación laboral con la entidad demandada, como lo determinó el juez de instancia; o si la relación fue propia de los contratos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, como lo alega la demandada.
Para llegar a la solución de los problemas planteados, la Sala considera necesario abordar los siguientes temas: el contrato de prestación de servicios; su desnaturalización; la unificación de la jurisprudencia respecto del contrato realidad; para 9Ley 1437 de 2011, artículo 306: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 6 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 002 2018 00506 01 Dte: Elías Clemente López Torres Ddo: Municipio de Miraflores concluir con la decisión del caso concreto de acuerdo con el acervo probatorio allegado al expediente, en el que se dilucidarán los reproches puntuales de la apelación. III.
El contrato de prestación de servicios: Esta clase de Contrato Estatal se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, así: “Art. 32.- De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: …3º.
Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable…” De lo trascrito se coligen los siguientes elementos para la configuración del contrato de prestación de servicios, a saber: 1. Su objeto debe estar ligado necesariamente con el desarrollo de actividades que se relacionen con la administración o el funcionamiento de la entidad.
Es decir, el contratista vinculado a través de esta clase de contrato estatal sea persona natural o jurídica, deberá ejercer funciones concernientes a la parte administrativa o a las actividades propias o del giro ordinario de la entidad contratante. Siendo ello así, no puede desconocerse que la naturaleza de la actividad que constituye el objeto de un contrato de prestación de servicios puede ser permanente o excepcional, ya que el legislador del año 93 no lo distinguió, basta entonces con que guarden relación con la administración o con el funcionamiento de la entidad para que puedan componer el objeto contractual.
Por esta razón, es que ya la jurisprudencia nacional10 ha admitido que tal disposición modificó tácitamente la limitante que consagraba el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 en concordancia con el artículo 7º del Decreto 1950 de 1973, según los cuales está prohibida la celebración de esta clase de contratos para “el ejercicio de 10 Sentencia de octubre 31 de 2002.
Consejo de Estado. Sección Segunda. C.P. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO. Rad. 20001-23-21-000-1999-00756-01(1420-01). Partes: CARLOS CHINCHILLA LANZZIANO contra el SENA. 7 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 002 2018 00506 01 Dte: Elías Clemente López Torres Ddo: Municipio de Miraflores funciones públicas de carácter permanente”, estableciendo al mismo tiempo la obligación de crear los empleos correspondientes.
Tal interpretación encuentra plena justificación en la realidad que, para la época de expedición del Estatuto de Contratación de la Administración Pública, y que aún hoy persiste, en la que las necesidades de la Administración en materia de contratación no solo hacen referencia a las actividades excepcionales que ejecuta sino igualmente a las que cumple habitual y normalmente. 2.
De otro lado, se encuentra en la norma descrita que tales contratos pueden ser celebrados tanto con personas jurídicas como con personas naturales. Sin embargo, frente a éstas últimas fija una restricción, cual es que sólo pueden ser contratadas personas naturales para desarrollar las actividades referidas, en dos únicos eventos: a) Cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta.
Esto acontece cuando en la planta de cargos de la entidad no existe el empleo para tal acción o por insuficiencia de personal, es decir, que el personal de planta aunque por manual de funciones deba ejecutar tal labor, físicamente le resulta imposible hacerlo; y b) Cuando se requiera los conocimientos especializados de esa persona natural.
Por ello constituye un contrato intuitu personae, es decir, en consideración a la persona que se contrata, dado que posee los conocimientos especiales que requiere la entidad para desarrollar determinada función administrativa o inherente a su funcionamiento. 3. Finalmente, como característica especial de este contrato el inciso final de la norma anteriormente citada señala expresamente que por ningún motivo tales contratos podrán configurar una relación laboral ni generar el compromiso de la entidad en pagar prestaciones sociales.
Así mismo, restringe el tiempo de su celebración al que estrictamente necesite la entidad; luego, la entidad contratante deberá prever al momento de suscribirlo el tiempo que tardará en superar las circunstancias que dieron origen a la necesidad de dicha contratación, lo que indica que no ha de ser indefinido, pues si la actividad contratada la requiere por tiempo indeterminado, indudablemente que para ello no se permitió el contrato estatal aludido.
Lo anterior significa que, si bien la Ley 80 de 1993 autorizó la contratación para una actividad que puede tener carácter permanente, de aquellas que habitualmente cumple la entidad, no ocurre lo mismo frente a la necesidad de contratar dicha actividad11. IV. Desnaturalización del contrato de prestación de servicios: Analizado lo anterior, cabe entonces preguntarse si ¿acaso el legislador, con la expedición de la Ley 80 de 1993, quiso permitir que en los eventos en que se celebra un 11O dicho de otra manera, tal necesidad no puede ser de la misma índole permanente como la actividad, sino temporal para superar la coyuntura que constituye el motivo de la contratación. 8 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 002 2018 00506 01 Dte: Elías Clemente López Torres Ddo: Municipio de Miraflores contrato de prestación de servicios con persona natural porque el personal de planta resulta insuficiente, la administración tenga una herramienta jurídica que le permita, so pretexto de no interrumpir la prestación del servicio, pasar por alto las normas contentivas de derechos laborales y del régimen del empleo en nuestro país?.
La respuesta a este interrogante indudablemente que es un NO rotundo. Y el entendimiento sobre las razones por las cuales se llega a esta conclusión radica en tener muy claras las diferencias entre las dos formas de prestar servicio al Estado. Para establecer las diferencias entre la relación con el Estado derivada de un Contrato de Prestación de Servicios y la que se origina en una relación legal y reglamentaria, a juicio de esta Sala el elemento clave es la subordinación, pues los otros dos elementos es claro que se dan en ambas relaciones, toda vez que se puede prestar el servicio personal por parte de un individuo (servidor público o contratista persona natural) y generan una contraprestación (llámese salario u honorarios o compensación).
Lo que en realidad marca el contraste entre una y otra vinculación es la dependencia, no respecto de otro funcionario que obre como superior jerárquico en nombre de la administración, que ciertamente en algunos casos se puede dar, sino la sujeción a la ley y el reglamento, puesto que el servidor público no está subordinado12 sino que principalmente se encuentra obligado a cumplir lo que disponga la ley y el reglamento, de allí la denominación de su relación arriba referida13, aunque en ciertos cargos la práctica indica que también se presenta eventualmente una subordinación. Ahora bien, entre entidad contratante y contratista estatal lo que se presenta es una coordinación de las labores objeto del contrato, así éstas sean de aquellas que deban ser prestadas por personal de planta, pero que por circunstancias excepcionales en el momento sea imposible hacerlo con sus servidores.
En consecuencia, es el Estado contratante el que debe tener especial cuidado al momento de establecer las necesidades de acudir al contrato de prestación de servicios, puesto que además de encontrar plena justificación en las especiales circunstancias en las que es posible acudir a ese tipo de vinculación, las que arriba quedaron descritas, le corresponde no sólo celebrar un contrato que formalmente cumpla con el clausulado propio de estos casos o expedir la orden de servicio, según el caso, sino además que el trato se desarrolle en términos estrictamente de concertación de medios y esfuerzos para una acción común entre él y el contratista, puesto que si el contratista respecto de la labor que le ha encomendado debe cumplir un régimen legal y reglamentario previamente establecido y propio de un empleado público, incurre en desnaturalización de la figura contractual o convencional14, según sea el caso, para convertirla en una 12 Subordinación según la Real Academia Española significa “Sujeción a la orden, mando o dominio de alguien” 13 Legal y Reglamentaria o estatutaria. 14 Aplicación de las normas jurídicas de derecho privado. 9 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 002 2018 00506 01 Dte: Elías Clemente López Torres Ddo: Municipio de Miraflores relación similar a la que existe entre el empleado de planta que realiza análogas actividades, pero con unas condiciones más favorables en cuanto a derechos laborales.
Bajo esta premisa, obviamente se encontrarán actividades que no es posible cumplir con una persona a través de la mera coordinación de esfuerzos sino que por su naturaleza, sólo es posible llevarlas a cabo en virtud de un régimen legal y reglamentario preestablecido o incluso bajo la subordinación o sujeción, como ocurre con aquellas personas en cuya labor no pueden actuar de manera independiente, sino que deben hacerlo siempre siguiendo las directrices fijadas por la ley y/o el reglamento, o hasta cumpliendo las órdenes de un jefe, con quien no se concierta la acción sino que depende de las instrucciones que aquel le imparta.
De allí que, en concepto de esta Corporación, el hecho de cumplir la función en un horario determinado y de forma habitual, por sí solo no constituye la sujeción al régimen legal y estatutario igual al de un servidor público, ni menos aún el ejercicio de la subordinación (en caso que esta se presente según la actividad), puesto que es posible acordar con el contratista que permanezca en la entidad Estatal en un determinado horario, pues ello permitiría cumplir con la prestación del servicio de manera eficiente, que constituye el fin último de la contratación, máxime si se tiene en cuenta que precisamente el contrato de prestación de servicios fue previsto para el cumplimiento de actividades relacionadas con el funcionamiento o la administración de la entidad; sin embargo, si ese cumplimiento de horario está acompañado de manifestaciones claras de sujeción a un régimen legal y reglamentario propio de un empleado público y/o de una subordinación a un jefe, necesariamente deberá tenerse como indicio de la desnaturalización del contrato Estatal de prestación de servicios.
Como corolario de lo anterior, se tiene que, al verificarse en la realidad la situación de sujeción, arriba aludida, con el beneficiario de los servicios, se está desdibujando la figura (contrato de prestación de servicios y/o órdenes de servicios), con el único propósito de desconocer los derechos laborales. Así las cosas, en cada caso particular deberá analizarse el acervo probatorio a fin de establecer con certeza si la relación que se generó entre el contratista y el Estado fue un vínculo contractual Estatal o si por el contrario, el trato desarrollado durante la ejecución del contrato da cuenta de una relación laboral bajo un régimen legal y reglamentario propio de los empleados públicos, caso en el cual necesariamente habrá que dar aplicación al principio constitucional contenido en el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual debe primar la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, y al principio de equidad consagrado en el artículo 13 ibídem, pues quienes administramos justicia, haciendo caso omiso de la realidad procesal que se nos presenta ostensiblemente, no podemos ser cómplices de aquel Estado que pretenda utilizar las herramientas legales para soslayar los derechos 10 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 002 2018 00506 01 Dte: Elías Clemente López Torres Ddo: Municipio de Miraflores constitucionales fundamentales, porque precisamente la independencia y autonomía que nos ha sido conferida por las normas Superiores deviene, entre otras razones, de la necesidad de garantizar la salvaguarda de la aplicación objetiva de la Constitución y la ley.
V. Unificación jurisprudencial sobre contrato realidad: Frente al tema que se debate en el sub judice, en el que se pretende el reconocimiento de una relación laboral con el Estado en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, el Consejo de Estado15 unificó su jurisprudencia respecto de puntos álgidos como consecuencia de la declaración de la relación laboral, que por su relevancia deben ser tenidos en cuenta para la solución del caso concreto y que se exponen a continuación. En primer lugar, indica que quien pretenda el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que se derivan de la declaración de la existencia de la relación laboral, deberá efectuar la reclamación dentro del término de los tres años siguientes a la finalización de la relación contractual.
“Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.
Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.” No obstante, advierte que dicha regla no podrá aplicarse frente a los aportes a pensión, teniendo en cuenta que éstos son imprescriptibles dada su condición de periodicidad, pues se causan día a día, excluyéndolos de la prescripción extintiva y de la caducidad de la acción, por tal razón, pueden ser reclamados y demandados en cualquier momento, pues la Administración no puede despojarse de esta obligación, que incide en el acceso a una pensión digna al trabajador, la cual debe responder a la realidad de la prestación de su servicio al Estado.
“En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 23001-23-33-000-2013- 00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. 11 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 002 2018 00506 01 Dte: Elías Clemente López Torres Ddo: Municipio de Miraflores extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)16, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.” Por lo anterior, el juez del proceso deberá siempre pronunciarse sobre los aportes pensionales adeudados por la Administración al sistema de seguridad social en pensiones, así no se haya solicitado en la demanda, teniendo en cuenta que el trabajador es el extremo débil de la relación, y el Estado debe tomar las medidas tendientes a su protección efectiva para que, de acceder a un derecho pensional, pueda disfrutarlo sobre el monto real de sus aportes.
No obstante, tal imprescriptibilidad no podrá predicarse de los aportes pagados por el contratista, caso en el cual deberá acreditar el pago de éstos, y de hallarse diferencias entre lo pagado y los aportes que se debieron realizar, la Administración deberá cancelar la diferencia que resulte. “Por último, resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.” Ahora bien, en segundo lugar el Consejo de Estado expresa que el pago de las prestaciones, no se reconocen a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto del acto que las anuló, pese a su derecho de ser tratado como los demás empleados públicos que están vinculados bajo una relación legal y reglamentaria, pues a pesar de ser su remuneración la consecuencia de los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a percibir las prestaciones que hubiera recibido si la Administración no hubiese usado la modalidad de la contratación estatal para esconder una verdadera relación laboral.
Igualmente, analizó las dos posturas que actualmente existen respecto de la base de liquidación de las prestaciones sociales que se derivan de la declaración de la relación laboral, una se decanta sobre los horarios pactados por las partes y la otra sobre los emolumentos percibidos por el funcionario de planta, para el caso concreto analizado en la mencionada sentencia de unificación, en relación con los docentes determinó que sería 16 “Artículo 164.
Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; (…)”. 12 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 002 2018 00506 01 Dte: Elías Clemente López Torres Ddo: Municipio de Miraflores los honorarios pactados el ingreso sobre el cual se calculará las prestaciones dejadas de percibir por el docente, teniendo en cuenta que los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente lo que implica remuneraciones diferentes.
De lo anterior, se interpreta que en los casos en que se encuentre demostrado que el empleo desarrollado por el contratista existía en la planta de personal de la entidad, y lo desempeñaba en igualdad de condiciones que los funcionarios de planta, serán los emolumentos percibidos por aquellos el ingreso sobre el cual se calculará las prestaciones dejadas de percibir por el contratista.
Cabe precisar que recientemente se ha proferido una segunda unificación en relación con temas antes no definidos en los asuntos de contrato realidad17, alusiva concretamente al “i) sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.” En relación con el primer punto, bajo una interpretación gramatical y teleológica del “término estrictamente indispensable” que utiliza el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, concluyó la alta corporación que el alcance de tal expresión refiere como “aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento” (negrilla del texto original).
A partir de esta interpretación surge la prohibición de “prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios”. Frente al segundo tema de la última unificación, esto es, el tiempo que debe transcurrir entre la culminación de un contrato de prestación de servicios y el inicio del siguiente para considerar que se presenta solución de continuidad, lo que resulta trascendente para determinar la prescripción de los derechos derivados de la relación encubierta con aquellos, se optó por acoger el término de treinta (30) días hábiles, sin que constituya “una camisa de fuerza” para que especialmente el juez sopese en cada caso concreto los elementos que obren, las circunstancias particulares que deba tener en cuenta cuando el tiempo entre cada contrato sea mayor al citado. 17 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Rad. 05-001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-16) CE-SUJ2-025-21. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 13 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 002 2018 00506 01 Dte: Elías Clemente López Torres Ddo: Municipio de Miraflores A partir de allí, se reiteró que la prescripción de derechos derivados de una relación laboral encubierta con los contratos de prestación de servicios es de tres (3) años contados a partir de “la terminación del vínculo develado como laboral”.
En este punto, el Consejo de Estado decidió, además, hacer las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.” Finalmente, sobre la posibilidad de devolver al demandante los aportes a salud que en su momento pagó como contratista y que bajo un vínculo laboral no hubiese estado obligado a realizar, al menor en un porcentaje (el que correspondía al empleador), la unificación refirió que al estar obligado por ley el contratista al pago de los aportes aludidos, aunque se declare la existencia de una relación laboral encubierta, no resulta dable ordenar la devolución de lo que aquel pagó en exceso porque “rembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal”, con fundamento especialmente en lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia C-895 de 2009, en la que se dijo frente a la protección constitucional de los recursos de Seguridad Social y la destinación específica de sus aportes, que “no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal”, aunado a que “al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones”.
Por ende, unificó su jurisprudencia “en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el rembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal”.
(negrilla propia del texto transcrito). 14 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 002 2018 00506 01 Dte: Elías Clemente López Torres Ddo: Municipio de Miraflores Con los anteriores elementos teóricos, pasa la Sala a ocuparse de resolver en el caso concreto, el problema jurídico atrás planteado. VI. Caso concreto: De entrada, debe decirse que en aplicación del artículo 328 del CGP, la competencia en esta instancia está limitada únicamente a los puntos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la demandada, sin que el resultado de esta sentencia pueda hacer más desfavorable la situación del apelante único, como lo indica el inciso cuarto de la norma en cita.
Esto sin perjuicio de las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Asimismo, es importante indicar que la relación laboral declarada en la primera instancia, se hizo con la finalidad del reconocimiento de los aportes pensionales a los que hubiere lugar en favor del demandante, en tanto se comprende que al momento de interponerse la demanda se tenía clara la prescripción de los demás derechos por el paso del tiempo (la relación cuya declaratoria se depreca es de 2002 y se reclamó en el año 2018), razón por la cual el escrito de demanda se limita a solicitar el pago de las cotizaciones por concepto de pensión, y de ninguna otra prestación social.
Ahora bien, en relación con la vinculación laboral que encontró probada la primera instancia, el recurso de apelación se limitó a indicar que en el proceso se encontró acreditada la celebración de una sola orden de prestación de servicios entre las partes, y que por dicho motivo era el demandante en quien reposaba el deber de realizar el pago de cotizaciones al fondo de pensiones correspondiente, sin embargo, no hizo análisis alguno tendiente a desvirtuar las afirmaciones realizadas por la sentencia de primera instancia, acerca del cumplimiento de los elementos propios de una relación laboral.
En todo caso, y acerca de los docentes que son vinculados al servicio público de educación, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, es importante tener en cuenta lo previsto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 5 de 2016 del 25 de agosto de 201618, en la cual precisó la protección especial que merecen los educadores que desarrollan su actividad bajo dicho vínculo contractual, pues esta situación de modo alguno desvirtúa el carácter personal y la subordinación, como pasará a citarse: “3.3.2 Existencia de la relación de trabajo con el Estado (contrato realidad) en la labor docente.
(…) En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de 197940 define 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 23001-23-33-000-2013- 00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. 15 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 002 2018 00506 01 Dte: Elías Clemente López Torres Ddo: Municipio de Miraflores como docente a quien ejerce la profesión de educador, es decir, “…el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto.
Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo”41.
Asimismo, les impone la citada normativa una serie de obligaciones42 y prohibiciones43, entre las que se destacan: (i) “Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos”, (ii) “Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo” y (iii) no “…abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa”.
La mencionada definición de la labor docente fue reafirmada por el artículo 10444 de la Ley 115 de 199445 (ley general de educación) al prever que “El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos ”, norma en la que además se consideró al servicio educativo como público y de responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales, debidamente reglamentado por el gobierno nacional, por intermedio del Ministerio de Educación Nacional en coordinación con las secretarías de educación departamentales, municipales y distritales, bajo el denominado plan nacional de desarrollo educativo de revisión decenal.
Ahora bien, en relación con las actividades y/o funciones de los docentes temporales46 y docentes – empleados públicos, en el parágrafo primero del artículo 6° de la Ley 60 de 199347 se dispuso un régimen transitorio de seis años, con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, precepto que alentaba la disparidad entre dichos regímenes jurídicos y fue objeto de censura constitucional en la sentencia C-555 de 199448 por infracción al artículo 13 superior, ya que con la citada incorporación progresiva49 de los “docentes-contratistas” se afianzaba su vocación de permanencia sin discusión alguna y “… la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores”, pues de mantenerse la norma, se permitiría una desigualdad material50 prohibida en la Constitución Política.
La Corte Constitucional, en las consideraciones del citado fallo, sostuvo además que la aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, de conformidad con “Las características asociadas a la celebración de contratos administrativos de prestación de servicios con docentes temporales, por las notas de permanencia y subordinación que cabe conferir a la actividad personal que realizan, pueden servir de base para extender a ésta la protección de las normas laborales”.
Este criterio coincide con la línea jurisprudencial consolidada51 de las subsecciones de esta Sala, en el sentido de que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Igualmente, es menester anotar que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios52, comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno53, de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio.
A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
(Subrayado y resaltado al citar) 16 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 002 2018 00506 01 Dte: Elías Clemente López Torres Ddo: Municipio de Miraflores De esta forma, constata la Sala que el recurrente no desplegó argumentación jurídica alguna tendiente a desvirtuar el principio de la realidad sobre las formalidades, que se encuentra cumplido cuando se trata de la vinculación de docentes en el sector oficial a través de contratos de prestación de servicios; inclusive obsérvese que tan cierta fue la subordinación del demandante en el ejercicio de su actividad como docente, cuando dentro de la misma orden de prestación de servicios celebrada entre aquél y el MUNICIPIO DE MIRAFLORES el 15 de julio de 200219, se anotan como ”OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA” las siguientes: Así, inclusive de las obligaciones pactadas en la OPS celebrada entre las partes, se observa que el demandante debía atender “órdenes” impartidas por superiores, cumplir las normas de control que se establecieran, y las demás propias de un docente de escuela rural, actividad que por sí sola emana la subordinación y la permanencia del empleo, sin importar el tiempo de vinculación que haya tenido el demandante.
Por los anteriores motivos, se negará la solicitud del recurso de apelación tendiente a revocar el fallo de primera instancia, dado que no aportó análisis jurídico alguno, menos aún valoración probatoria, que permitan desvirtuar la presunción de relación laboral que se ciñe sobre los contratos de prestación de servicios que celebran las entidades públicas con los docentes, situación aplicable en el presente asunto, pues se trata de un docente vinculado por una entidad territorial -MUNICIPIO DE MIRAFLORES- para desempeñarse en una escuela del sector rural.
Recuérdese que, en materia probatoria, el artículo 167 del CGP, contempla la carga de la prueba, indicando que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, indicando que el contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe 19 Pág. 13.
Actuación 2 de la primera instancia. SAMAI 17 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 002 2018 00506 01 Dte: Elías Clemente López Torres Ddo: Municipio de Miraflores fallar frente a la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento20. Así pues, la carga de la prueba expresa las ideas de libertad, de autorresponsabilidad, de diligencia y de cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a cargo de cualquiera de las partes21, es decir, que es esta una regla de juicio, que le indica a las partes la obligación que tienen de probar para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados.
En ese orden de ideas, tal como lo concluyó la primera instancia, el demandante tiene derecho al reconocimiento de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones por el periodo en que sostuvo una relación contractual con el MUNICIPIO DE MIRAFLORES, la cual en realidad se trató de una relación laboral como ya se indicó. Ahora bien, el recurso de apelación discute el tiempo reconocido para efectos pensionales, comprendido del 11 de marzo al 15 de junio de 2002, porque a juicio del recurrente no obra prueba idónea de dicho lapso.
Al respecto se constata que dentro del plenario obra una única orden de prestación de servicios celebrada entre el MUNICIPIO DE MIRAFLORES representado por el alcalde de la época, y el señor ELÍAS CLEMENTE LÓPEZ TORRES (pág. 8 actuación 15 primera instancia), el cual da cuenta de los servicios prestados por el demandante entre el 15 de julio y el 30 de noviembre de 2002.
Sin embargo, en la página 16 de la misma actuación, reposa constancia expedida el 31 de julio de 2014 por el Secretario de Gobierno y Administrativo del Municipio de Miraflores (Guaviare), y la señora MARIELA VALENCIA QUEBRADA en calidad de Técnico Administrativo de Archivo, en la que se lee lo siguiente: “Que mediante soporte de pago de Liquidación se corroboro (sic) que el señor: ELÍAS CLEMENTE LÓPEZ TORRES, identificado con cédula de ciudadanía No. 4.840.243 expedida en Novita (Choco), presto (sic) sus servicios a la Administración Municipal en calidad de Docente en la escuela de Yavilla Centro jurisdicción del Municipio de Miraflores – Guaviare.
A saber: Mediante Orden de Prestación de Servicios, el tiempo que data del once (11) de Marzo de 2002 al primero (1) de Noviembre de la misma anualidad, desempeñándo sus funciones en calidad de Docente en la Escuela Yavilla Centro (la cual ya no existe) en el Municipio de Miraflores – Guaviare. La presente se expide a solicitud del interesado para realizar lo pertinente en el proceso del concurso docente.” (Subrayado y negrilla al citar) 20 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Tercera. Sentencia del 18 de marzo de 2010. C.P. Dr. MAURICIO FAJARDO GOMEZ. Rad. 25000-23-26-000-1995-00972-01(17756). Actor: HERNAN GUZMAN CHACON Demandado: INSTITUTO DE AGUAS Y SANEAMIENTO DE CUNDINAMARCA. 21Cita original del Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de diciembre 11 de 2007. Radicado 110010315000200601308 00: “HINESTROSA, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1969, p. 180.” 18 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 002 2018 00506 01 Dte: Elías Clemente López Torres Ddo: Municipio de Miraflores Dicha constancia aduce la testigo MARIELA VALENCIA QUEBRADA22, se expidió teniendo en cuenta que había un documento contentivo de la liquidación de prestaciones por los servicios prestados por el demandante desde el 11 de marzo de 2002 (Min. 18:16 a 18:35).
La misma declarante, se permitió aclarar en la audiencia, por qué si no se encontró una orden de prestación de servicios para el periodo de marzo a julio de 2002, se expidió una constancia, previa solicitud elevada por el hoy demandante, arguyendo que como se encontró la liquidación ya indicada, con firma del mismo docente ELÍAS CLEMENTE y del alcalde de la época, la Secretaría de Gobierno encontró procedente la expedición del documento (Min. 20:32 a 21:34).
La misma funcionaria del municipio declaró en su testimonio que ha existido pérdida de archivo documental del ente territorial, y por tanto se ha realizado reconstrucción con la documentación que se encuentra (Min. 43:40 a 48:49), lo cual coincide con la respuesta que se otorgó al demandante el 31 de julio de 201423: “De igual forma y de manera respetuosa se recordó los hechos acaecidos en el Municipio de Miraflores – Guaviare, cuando fue duramente golpeado por los rigores de la violencia por los hechos sucedidos en el transcurso de los años 2002 a 2004 como saqueos y desplazamientos de la Administración Municipal a despachar desde San José del Guaviare y Villavicencio – Meta.
Dejando como consecuencia un Fondo Acumulado con una Gran Pérdida de Memoria Documental.” Pues bien, en efecto además de la constancia ya citada, obra en el plenario un documento denominado “NOMINA PARA PAGO DE EDUCADORES POR CONTRATO AÑO 2002 DESPACHO DEL ALCALDE”24, correspondiente al mes de abril de 2002, en el cual aparece relacionado el demandante en la casilla 16, quien firma la misma, indicándose como asignación básica la suma de $550.000 por 30 días; y a renglón seguido, reposa en la página 19 de la actuación 15 de la primera instancia, un documento contentivo de lo que pareciera la liquidación de cesantías, intereses a las cesantías y honorarios, suscrito por el alcalde del MUNICIPIO DE MIRAFLORES y el demandante, con la siguiente referencia: 22 Audiencia de pruebas del 28 de octubre de 2021 (Actuación 13 de la primera instancia SAMAI) 23 Págs. 14 y 15.
Actuación 2 de la primera instancia SAMAI. 24 Pág. 18. Actuación 15 de la primera instancia SAMAI. 19 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 002 2018 00506 01 Dte: Elías Clemente López Torres Ddo: Municipio de Miraflores De esta forma, se puede constatar que a pesar de que en la demanda se pidió el reconocimiento de ocho (8) meses, los cuales se comprenden de marzo a noviembre de 2002, según se concluye del cuadro citado en el acápite de “CUANTÍA Y COMPETENCIA”25, lo cierto es que la sentencia de primera instancia conforme el análisis de las pruebas recaudadas, decidió reconocer los siguientes periodos: i) del 11 de marzo al 15 de junio de 2002 y ii) del 15 de julio al 30 de noviembre de 2002, para un total de siete (7) meses y diecinueve (19) días, reconocimiento con el que se declaró conforme la parte actora, pues no recurrió el mencionado fallo.
Así las cosas, a pesar de lo indicado por la recurrente, para la Sala sí existe material probatorio que permite el reconocimiento del periodo comprendido entre el 11 de marzo y el 15 de junio de 2002, pues inclusive el Municipio en la constancia del 31 de julio de 2014 ya referida, sostuvo que el demandante prestó sus servicios como docente del 11 de marzo de 2002 al 1 de noviembre de 2002, sin prever interrupción de tiempo alguna, la cual en todo caso al interpretarse con la liquidación también ya citada, permite identificarle con precisión del 11 de marzo al 15 de junio de 2002, periodo del que no reposa la orden de prestación de servicios como sí la hay para el 15 de julio al 30 de noviembre de 2002, pero que no por ello debe desestimarse dicho periodo, cuando la misma entidad territorial reconoció la existencia de orden de prestación de servicios desde el 11 de marzo de 2002, situación que además fue corroborada por el testimonio practicado en primera instancia y solicitado por la entidad demandada.
Por último, pide el recurso de apelación que en caso tal de confirmarse la existencia de la relación laboral declarada por la primera instancia, se precise que las cotizaciones a cargo de la recurrente solo serán por el porcentaje que le corresponde en calidad de empleadora y no por la totalidad de aportes. Pues bien, al revisar el fallo de primera instancia, en efecto se observa que en la parte considerativa del mismo, se indicó que le asistía al demandante “el derecho al reconocimiento y pago de las cotizaciones a pensiones por los tiempos probados, es decir, del 11 de marzo al 15 de junio de 2002 y del 15 de julio al 30 de noviembre de 2002”, y de la misma forma ordenó en la parte resolutiva “enviar las cotizaciones correspondientes de pensión al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplicando los reajustes de Ley.
Las sumas resultantes serán actualizadas, mes por mes, en la forma indicada en la parte motiva de esta providencia.”, sin precisarse nada acerca de la forma en que debían realizarse dichas cotizaciones por parte del municipio, obviando así hacer mención de lo dispuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación ya citada CE-SUJ2 No. 5 de 2016 del 25 de agosto de 2016: 25 Págs. 2 y 8.
Actuación 2/3 de la primera instancia SAMAI. 20 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 002 2018 00506 01 Dte: Elías Clemente López Torres Ddo: Municipio de Miraflores “(…) Por último, resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar ·al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. (…)” (Subrayas por la Sala).
En virtud de lo anterior, y atendiendo lo indicado por el recurrente, para efectos de tener claridad de la forma en que deberán realizarse las cotizaciones, la providencia bajo estudio deberá ser modificada, en aras de consignar claramente la orden a imponer, agregando el texto correspondiente en el ordinal SEGUNDO de la parte resolutiva, conforme las directrices que se dieron en la aludida sentencia de unificación. Para el cálculo de los aportes pensionales, se deberá tener en cuenta como ingreso base los honorarios percibidos por el demandante en virtud de las órdenes de prestación de servicios que celebró con el MUNICIPIO DE MIRAFLORES, lo anterior teniendo en cuenta lo dispuesto en la misma sentencia de unificación aludida en precedencia: “Ahora bien, en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén.” En los demás aspectos, se confirmará la providencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Villavicencio.
Condena en costas: De otra parte, frente a la condena en costas, la misma se encuentra regulada en el artículo 365 del CGP, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA. Al respecto, el Consejo de Estado26, expuso que “la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo 26 CONSEJO DE ESTADO.
Sección segunda. Subsección A. CP: William Hernández Gómez. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 20001-23-33-000-2013-00282-00(4066-15). Actor: ÁNGEL FRANCISCO VEGA FUENTES. Sección Segunda. Subsección A. CP: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 17001-23- 33-000-2014-00124-01(1721-15). Actor: Luz Elena Escobar Zapata.
Ver también SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. Sentencia del 15 de agosto de 2018. Rad: 63001-23-33-000-2015-00158-01(23068) Actor: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN DEL QUINDÍO (INDEPORTES QUINDÍO). 21 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 002 2018 00506 01 Dte: Elías Clemente López Torres Ddo: Municipio de Miraflores Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.”, “Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso.
Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.”. De igual forma, en sentencia del 11 de octubre de 202127, el Consejo de Estado, expuso que “la mejor interpretación de la disposición [los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021]es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general - condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas ) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” En el caso sub examine, observa la Sala que el recurso de apelación presentado por la parte demandada prosperó solamente en uno de sus argumentos, de modo que, aunque se modificará la sentencia de primera instancia en uno de sus ordinales, no se revocará su contenido; y que la parte demandante no presentó alegatos de conclusión en esta etapa procesal, con lo cual se advierte que las costas no fueron causadas, razón por la cual no se condenará en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR los ordinales PRIMERO, TERCERO, CUARTO y QUINTO de la sentencia del 07 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Villavicencio, de conformidad con las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal SEGUNDO de la sentencia del 07 de marzo de 2022, así: 27 Sección Tercera. Subsección B. sentencia del 11 de octubre de 2021. CP: Fredy Ibarra Martínez. Rad: 11001-03-26-000- 2019-00011-00(63217). Actor: Arley Ávila Calero. 22 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad: 50 001 33 33 002 2018 00506 01 Dte: Elías Clemente López Torres Ddo: Municipio de Miraflores “SEGUNDO: CONDENAR al municipio de Miraflores (Guaviare) a reconocer los tiempos durante los cuales el señor Elías Clemente López Torres, prestó sus servicios al municipio bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, esto es, del 11 de marzo al 15 de junio de 2002 y del 15 de julio al 30 de noviembre de 2002, para efectos del reconocimiento de la pensión, tal como se indicó en la parte motiva de la presente providencia. Concomitante con ello, ORDENAR al municipio de Miraflores (Guaviare), expedir certificado de historia laboral y/o tiempo de servicios a nombre del demandante por los dos tiempos antes descritos y enviar las cotizaciones correspondientes de pensión al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplicando los reajustes de Ley.
Las sumas resultantes serán actualizadas, mes por mes, en la forma indicada en la parte motiva de esta providencia. Para efectuar las cotizaciones pensionales, la entidad demandada deberá tomar el ingreso base de cotización pensional del demandante (los honorarios pactados en las órdenes de prestación de servicio que fueron suscritos durante los periodos en que fue declarada la existencia de la relación laboral) a efectos de determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el demandante, y en caso de presentarse diferencias en perjuicio del actor, deberá cotizar como su empleador al respectivo fondo de pensiones donde aquél se encuentre afiliado, la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Asimismo, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante estos periodos y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.”
TERCERO: Sin condena en costas en segunda instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, remítase el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión Oral N° 1, celebrada el día 21 de marzo de 2024, según Acta No. 014, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
(firma electrónica) (firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado Magistrado (firma electrónica) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada