Tribunal Administrativo del Meta Sala de decisión oral cuatro Magistrada ponente: Nohra Eugenia Galeano Parra Villavicencio, 11 de abril de 2024 Radicación: 50001-2333-000-2022-00016-00 Medio de control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos Demandantes: Ricardo Andrés Zamora Pardo, Edwar Steven Libreros Mamby y Gabriel Ernesto Parrado Durán. Coadyuvante: Jhon Franco Hernández Demandados: Conviandina S.A.S., Agencia Nacional para la Infraestructura – ANI y Ministerio de Transporte Tema: Incremento de tarifas de peajes y falta de mantenimiento de la vía. Nulidad de contrato de concesión improcedente.
No vulneración de derechos colectivos por falta de pruebas. Sentencia de primera instancia Procede la sala a proferir sentencia de primera instancia dentro del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, formulado por los señores Ricardo Andrés Zamora Pardo, Edwar Steven Libreros Mamby y Gabriel Ernesto Parado Durán, coadyuvado por el señor Jhon Franco Hernández, en contra de Conviandina S.A.S., la Agencia Nacional para la Infraestructura – ANI y el Ministerio de Transporte.
De conformidad con los artículos 88 de la Constitución Política, 16 de la Ley 472 de 1998 y 152 numeral 14 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente, en primera instancia, para resolver el asunto, teniendo en cuenta que la Agencia Nacional para la Infraestructura y el Ministerio de Transporte, son entidades del orden nacional.
I. Antecedentes procesales 1. La demanda En ejercicio del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, previsto en el artículo 144 del CPACA, los señores Ricardo Andrés Zamora Pardo, Edwar Steven Libreros Mamby y Gabriel Ernesto Parado Durán, formularon las siguientes pretensiones: «V.I.I. REVERTIR el aumento de peajes realizado el día 16 de enero del año 2022 y que se cobre la tarifa legalmente establecida.
VI.II. COMPENSAR los sobrecostos y afectaciones al patrimonio tanto de los viajeros como de la región con la disminución del 50% de la tarifa de peajes durante el tiempo que el honorable magistrado considere. VI.III. COMPULSAR copias a la interventoría del contrato de concesión 005 de 2015. 2 VI.IV. En caso de que el despacho considere pertinente, FINALIZAR el contrato de Concesión No. 005 de 2015». 1.1.
Fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones La parte demandante señaló como fundamentos de derecho y de hecho los siguientes: • Artículo 88 de la Constitución Política • Artículo 2 de la Ley 472 de 1998 Los actores populares indicaron que Conviandina S.A.S., como concesionaria de la vía Villavicencio – Bogotá – Villavicencio, incrementa de manera desmesurada la tarifa de los peajes y omite realizar mantenimiento oportuno y planes para la mitigación de riesgos sobre el mencionado corredor vial.
Aseguraron que la concesionaria, al reajustar el valor del peaje en más del 5%, para la vigencia 2022, excede lo acordado en el contrato de concesión, esto es, para el 2021, un incremento del 1.6%, y para el 2020, un incremento del 1.6%. Alegaron que Conviandina S.A.S. ha alterado arbitrariamente las condiciones originales del contrato, vulnerando los derechos colectivos de los habitantes de la región de la Orinoquía, así como el de todas las personas que transitan diariamente por esa vía, a saber: la moralidad administrativa, el goce de espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la defensa del patrimonio público y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. 2.
Contestaciones de la demanda 2.1. Conviandina S.A.S. El apoderado especial de Coviandina S.A.S. se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo que no ha vulnerado los derechos colectivos cuyo amparo se reclama. Indicó que el contrato de concesión 005 de 2015 -Chirajara-Fundadores - fue concebido dentro del Programa de Cuarta Generación de Concesiones Viales en Colombia, bajo el esquema de APP, y tiene como objeto la construcción, operación y mantenimiento de una nueva calzada entre Chirajara y la intersección Fundadores en la ciudad de Villavicencio, así como la operación y el mantenimiento de todo el corredor desde Bogotá a Villavicencio, con el fin de mejorar la capacidad, las condiciones de seguridad, el nivel de servicio ofrecido a los usuarios, atendiendo la demanda de tráfico y contribuyendo al desarrollo del país con una infraestructura adecuada para los requerimientos actuales y futuros.
Precisó que, en el 2021, según lo previsto en el contrato de concesión 005 de 2015 y la Resolución 1131 de 2015 del Ministerio de Transporte, el incremento de los peajes correspondía al 7.8% más el IPC, cuya metodología de cálculo se encuentra prevista en el literal b) de la sección 4.2 de la parte especial del contrato de concesión; sin embargo, debido a la difícil situación económica que atravesaba el departamento del Meta, se acordó no incrementar las tarifas de peajes para ese año, en atención a las diferentes peticiones de autoridades, gremios, sectores, organizaciones y comunidades del área de influencia del proyecto. 3 Agregó que en las mesas de trabajo que se realizaron para atender el tema se acordó, en aras de restablecer las condiciones iniciales del contrato, que el incremento se realizaría paulatinamente, ajustando anualmente el precio de los peajes en un porcentaje que no superaría el 3% real más IPC.
Aseguró que Conviandina S.A.S. ha cumplido con el objeto del contrato de concesión. Los cierres que se han presentado, en su mayoría, obedecen a fenómenos naturales, y respecto de estos no es posible responsabilizar a la concesionaria. Los otros cierres han sido transitorios, es decir, se han efectuado para realizar trabajos y mantener en debidas condiciones de operación del corredor vial.
Afirmó que el cobro de tasas de peaje es una actividad de recaudo con fundamento legal, y este mecanismo se utiliza como método de remuneración para el concesionario que realiza las intervenciones e inversiones en el bien del Estado. Precisó que la concesionaria tiene la obligación de realizar todas las gestiones técnicas y financieras inherentes a la concesión y a la amortización de las inversiones previamente realizadas para el mejoramiento de los niveles de conectividad, de los tiempos de viaje y costos de transporte para los usuarios.
Adicionalmente, la concesionaria asume los riesgos y obligaciones respecto del equipamiento de la vía y de todos los servicios que se encuentran a su cargo, cuyos indicadores sirven además para calificar constantemente y determinar el derecho de la concesionaria a la retribución. Propuso como excepciones: i) «Incumplimiento del requisito previo establecido en la Ley 1437 de 2001 (Art.144)», aduciendo los actores populares no adjuntaron documento que acredite haber solicitado a Coviandina S.A.S la adopción de medidas relacionadas con la solicitud presentada con la demanda, ni demostraron encontrarse en un peligro inminente de ocurrir un perjuicio irremediable para omitir este requisito de procedibilidad; ii) «Inexistencia de la prueba de vulneración de derechos colectivos por parte de Conviandina o la Agencia Nacional de Infraestructura», toda vez que se omitió aportar prueba siquiera sumaria de la que se pueda deducir la existencia de una amenaza o vulneración de los derechos colectivos; iii) «Indebida interpretación de las disposiciones contractuales por parte del actor popular», ya que de lo expuesto en la demanda no se puede establecer la violación de los derechos colectivos cuya protección se reclama y, iv) «Indebida pretensión del actor popular del reconocimiento de derechos que van en contravía de la seguridad jurídica», pues las pretensiones de revertir, compensar o finalizar la concesión, contravienen la seguridad jurídica. 2.2.
Agencia Nacional para la Infraestructura - ANI El apoderado de la ANI se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo que las mismas carecen de fundamentos jurídico, fácticos y probatorios que permitan inferir la vulneración de derechos colectivos. Aseguró que las actuaciones de la ANI se ajustan a lo dispuesto en la Constitución y la ley.
Informó que la ANI no ha desembolsado recurso alguno a favor de la concesionaria a causa de la pandemia, lo único que le ha pagado es la retribución mensual en cumplimiento de la ejecución del contrato. 4 Señaló que la Resolución 1131 de 28 de abril de 2015, del Ministerio de Transporte, estableció el aumento gradual de tarifas de peajes así: para el año 2018 el 2% + IPC, para el año 2019 el 3% + IPC, para el año 2020 el 3% + IPC y para el año 2021 el 7.8% + IPC.
Aclaró que cuando se entregó la infraestructura concesionada a Conviandina S.A.S. no le fue posible hacer el ajuste tarifario de forma inmediata, sino que solo lo pudo efectuar hasta febrero del 2020, como consecuencia del cierre de la vía a causa del deslizamiento que se presentó en el km 58 en el mes de junio de 2019. Según la Resolución 1131 del 28 de abril de 2015 del Ministerio de Transporte, el aumento de las tarifas de los peajes en el corredor Bogotá–Villavicencio para el 2021 se pactó en el 7.8.% más el IPC.
No obstante, en atención a las peticiones de autoridades, gremios, sectores, organizaciones y comunidades del área de influencia del proyecto, no se realizó el incremento previsto para el año 2021, según lo estipulado en el Contrato de Concesión 005 de 2015, conscientes de la difícil situación económica del departamento del Meta. En aras de restablecer las condiciones iniciales del contrato, en las mesas de trabajo se acordó que dichos incrementos no superarían el 3% real más IPC, por tal razón, el pasado 16 de enero de 2022 se ajustó el primer incremento previsto del 3% más IPC.
Advirtió que a la fecha existen 14.38 kilómetros de segunda calzada entre el sector Chirajara y la intersección Fundadores, puestos al servicio de los usuarios, quedando pendientes los tramos no terminados por las compañías concesionarias de las Unidades Funcionales 3, 5 y 6. Propuso como excepción el «Incumplimiento de los requisitos de procedencia del medio de control», alegando que los accionantes prescindieron del requisito establecido en el artículo 144 del CPACA, y no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que los habilitara para prescindir de dicho requisito. 2.3.
Ministerio de Transporte El apoderado del Ministerio de Transporte solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda, aduciendo que no existe vulneración de los derechos colectivos invocados. Aseguró que no es cierto que el Estado haya desembolsado recursos en favor de Coviandina S.AS., con el objeto de mitigar el impacto producido por las medidas adoptadas por la pandemia generada por el Covid –19.
Tampoco es cierto que Conviandina S.A.S. hubiera incrementado de forma arbitraria el valor de la tasa de peaje. Indicó que el Ministerio de Transporte, como autoridad de transporte y tránsito, determinó la tasa de recaudo mediante la Resolución 1131 del 28 de abril de 2015, por la cual se establecen las tarifas a cobrar en las estaciones de peaje denominadas Boquerón I, caseta de control Boquerón II, Puente Quetame y Pipiral, existentes en el Corredor Vial Bogotá – Villavicencio, y que forman parte del Proyecto de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada Construcción de una nueva calzada en el sector Chirajara – Fundadores y la administración, operación y mantenimiento del corredor Bogotá – Villavicencio.
Precisó que las responsabilidades patrimoniales o administrativas en que se puedan ver inmersas el Instituto Nacional de Vías –INVIAS–, la ANI o cualquier 5 otra entidad adscrita al ministerio, no podrán atribuirse a ese gabinete ministerial, ni siquiera a título de obligación solidaria. 3. Audiencia especial de pacto de cumplimiento El 13 de marzo de 2023 se celebró la audiencia de pacto de cumplimiento, la cual se declaró fallida por no existir una propuesta de arreglo, como lo manifestaron los representantes de las entidades accionadas y lo informado por el Ministerio Público, según lo establecido en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998. 4.
Alegatos de conclusión El actor popular, Ricardo Andrés Zamora Pardo, alegó que en la demanda se identificó el alto costo de los peajes del corredor vial Bogotá - Villavicencio, la falta de mantenimiento de los tramos de la concesión y un presunto desembolso por parte del Estado a Coviandina ante la contingencia causada por el Covid – 19.
Precisó que los testigos llamaban «efecto cascada» a la forma de compensación del Estado a favor de la concesionaria, ante las posibles pérdidas económicas que pueda presentarse en la ejecución del contrato, lo que demuestra que se puede encontrar una solución previa a la compensación vía cobro de peaje. Indicó que se demostró la corresponsabilidad del contrato 005 de 2015 entre el Estado – representado por distintas de sus entidades – y la concesionaria Coviandina S.A.S., siendo esta última la responsable del mantenimiento y operación del carreteable.
Consideró que las pruebas dan cuenta de que existen otras posibilidades a la de subir de precios los peajes. Resaltó que los peajes de este corredor vial son los más costosos del país, situación que perjudica notoriamente a la región de los llanos orientales. La apoderada de la Agencia Nacional para la Infraestructura – ANI reiteró que esa entidad no ha vulnerado los derechos colectivos invocados.
Precisó que, acorde con el contrato, se estimó que para el 2018 se haría un incremento real del 2.0% más el IPC, para el 2019 un incremento real del 3% más IPC, para el 2020 un incremento real del 3% más IPC y para el 2021 un incremento real del 7.8% más IPC. No obstante, solo se han podido realizar aumentos correspondientes a los años 2020 y 2022.
Respecto del 2021, debió tener un aumento real del 7.8% más el IPC, pero como no se pudo aplicar en esa vigencia, en acuerdo con la comunidad y otros entes, se pactó aplicar un aumento real del 3% más el IPC a partir de 2022, hasta alcanzar el 7.8%. Adujo que la ANI no ha autorizado la aplicación de aumentos por encima de lo previamente pactado y que, actualmente, se encuentra aplicando un aumento inferior al que debió ser acorde con la resolución del Ministerio de Transporte y lo establecido en el contrato, debiendo asumir ese riesgo, de conformidad con lo previsto en el numeral 3.4, parte general, literales h, i (ii) del contrato de concesión. Alegó que, respecto de las obras de mitigación de riesgos, en la audiencia del 27 de septiembre de 2023, el Ingeniero Alejandro Montejo, al rendir su testimonio, aclaró que en el contrato de concesión 005 de 2015, al ser una concesión de 6 iniciativa privada, no puede obtener adición de recursos por parte del Estado, y que la fuente de financiación, es decir, los peajes, están destinados a ser usados para cubrir el objeto del contrato, lo que incluye la inversión realizada por el concesionario Coviandina frente a la construcción de la doble calzada Chirajara – Fundadores (aproximadamente 63.3 billones), así como el mantenimiento y operación del corredor Bogotá – Villavicencio.
Manifestó que el referido testigo aclaró que sobre la zona de construcción, la concesionaria debe realizar todas las obras necesarias para garantizar su uso y ejecutar obras de mitigación; en las demás zonas que no hacen parte de las obras constructivas solo está obligada a realizar la remoción o limpieza de la vía cuando se presenten derrumbes o deslizamientos.
Indicó que el declarante precisó que la ANI ha suscrito convenios interadministrativos con el INVIAS y la Unidad de Gestión del Riesgo para ejecutar obras en esos tramos donde han ocurrido afectaciones producidas por la naturaleza, con recursos públicos de la Nación. Si se ordena el cierre de un tramo de la vía, la concesionaria no suspende los servicios en los demás tramos que no se encuentran afectados, para evitar afectación a los lugareños de las veredas o municipios que se encuentran a lo largo del corredor vial.
Precisó que los peajes no solo sirven para pagar al concesionario la inversión que realizó la construcción sino también el pago de los equipos y personal que coadyuvan en la prestación de los precitados servicios. La apoderada del Ministerio de Transporte alegó que a ese ministerio no le asiste responsabilidad ni declarativa ni de condena, sustancial, procesal o administrativa, con relación a los hechos y las pretensiones de la demanda.
Aseguró que corresponde a la ANI la adjudicación, entrega, administración, control y vigilancia de los proyectos de concesiones y otras formas de asociaciones públicas privadas (APP), para el diseño, construcción, mantenimiento, operación, administración o explotación de la infraestructura pública de transporte en todos sus modos y de los servicios conexos o relacionados.
Precisó que bajo la figura del control de tutela no se debe interpretar que el Ministerio de Transporte es superior jerárquico de la ANI, ni que esta es una dependencia directa de ese ministerio. La Agencia Nacional para la Infraestructura cuenta con personería jurídica, lo que le permite suscribir, ejecutar, supervisar y vigilar el cumplimiento de sus propios contratos.
Solicitó que se declare la falta de legitimación material en la causa por pasiva y se desvincule de esta situación, porque esa cartera ministerial no hizo parte ni intervino en la relación contractual del contrato de concesión 5 de 2015. El apoderado de Coviandina S.A.S. indicó que no existe ninguna clase de violación por parte de la concesionaria; lo que denomina el actor popular como «efecto cascada» no es otra cosa que un mal entendimiento de disposiciones contractuales que fueron aclaradas con los documentos aportados con la contestación, así como los testimonios recaudados como prueba, razón por la cual deben ser desestimadas las pretensiones de la demanda.
Alegó que quedó demostrado que la concesionaria no ha recibido pago alguno o compensación por las situaciones derivadas de la variación del tráfico, ni por los cierres viales que se han presentado; que Conviandina S.A.S. ha efectuado la inversión total en las obras del alcance contractual dentro del sector de Chirajara y Fundadores, sin perjuicio de las situaciones de emergencia que se han presentado;
Coviandina S.A.S ha dado estricto cumplimiento a las obligaciones 7 asignadas en virtud del contrato de concesión 005 de 2015 y, la concesionaria no ha dejado de efectuar las labores de operación y mantenimiento, así como de atender las emergencias derivadas de avalanchas y sismos, aun cuando su única fuente de retribución (cobro de peajes) se vea afectada por la disminución e interrupción del recaudo de peajes.
El Ministerio Público no rindió concepto. II. Consideraciones La Sala estima procedente estudiar, en primer lugar, las excepciones previas propuestas, para luego analizar los problemas jurídicos planteados en torno a la vulneración o no, por parte de las demandadas, de los derechos colectivos invocados como violados en la demanda, por la falta de mantenimiento preventivo del corredor vial Bogotá - Villavicencio, el incremento desmesurado de los peajes y el reconocimiento de indemnizaciones al concesionario con ocasión a la emergencia sanitaria ocasionada por el Covid – 19. 1.
Excepciones previas propuestas 1.1. Legitimación en la causa Los actores populares Ricardo Andrés Zamora Pardo, Edwar Steven Libreros Mamby, Gabriel Ernesto Parado Durán están legitimados para actuar en esta acción popular, en defensa de los intereses colectivos presuntamente afectados, de conformidad con el artículo 12-1 de la Ley 472 de 1998.
En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se tiene que Conviandina S.A.S. y la Agencia Nacional para la Infraestructura – ANI son las partes del contrato de Concesión APP 005 de 2015, del que se reclama su cumplimiento por parte de los actores populares. En tanto que el Ministerio de Transporte es la autoridad de transporte y tránsito que determinó las tarifas a cobrar en las estaciones de peaje existentes en el corredor vial Bogotá - Villavicencio, por los cuales se suscita la demanda.
Luego, están legitimados para actuar por pasiva dentro del presente medio de control, por ser quienes están llamados a solucionar la presunta vulneración de los derechos colectivos que se aducen trasgredidos en la demanda. 1.2. Incumplimiento del requisito de procedibilidad del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos Conviandina S.A. y la Agencia Nacional para la Infraestructura formularon como excepción el «Incumplimiento del requisito previo establecido en la Ley 1437 de 2001 (Art.144)», aduciendo que los actores populares no adjuntaron documento que acredite haber solicitado la adopción de medidas relacionadas con la reclamación presentada con la demanda, ni acreditaron la existencia de un perjuicio irremediable para omitir este requisito de procedibilidad.
Al respecto, el inciso final del artículo 144 de la Ley 1437 del CPACA establece: «[ ] Antes de presentar la demanda para la protección de los derechos e intereses colectivos, el demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado.
Si la autoridad no atiende dicha reclamación dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la solicitud o se niega a ello, podrá acudirse ante el juez. Excepcionalmente, se podrá prescindir de este requisito, cuando 8 exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situación que deberá sustentarse en la demanda».
En efecto, con la demanda, el accionante debe acreditar que formuló la reclamación antes de presentar la demanda y que la entidad no la atendió o se negó a adoptar las medidas correspondientes. Aunque, excepcionalmente, según esta disposición podrá prescindirse de ese requisito cuando exista un inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situación que deberá sustentarse en la demanda.
En concordancia con lo anterior, el artículo 161 del CPACA, preceptúa lo siguiente: «Requisitos Previos para Demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: […] 4. Cuando se pretenda la protección de derechos e intereses colectivos se deberá efectuar la reclamación prevista en el artículo 144 de este Código. […]».
Descendiendo al caso en concreto, se tiene que, con auto del 11 de febrero de 20221, el despacho inadmitió la demanda, indicando lo siguiente: «De acuerdo con el inciso tercero del artículo 144 del CPACA, para acudir ante esta jurisdicción en acción popular, se requiere que previamente el actor haya solicitado a la autoridad administrativa adoptar las medidas necesarias para la protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado, y que, transcurridos 15 días, la autoridad no haya atendido la reclamación o se niegue a hacerlo.
Revisada la demanda junto con los documentos allegados con la misma, se evidencia que no ha sido agotado este requisito de procedibilidad, sin que se haya sustentado que su no realización obedezca a la existencia de inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable. [ ] Entonces, al no haberse surtido el requisito previo, se ha negado la posibilidad de que las autoridades correspondientes atiendan la reclamación que, en sede administrativa y en ejercicio de sus funciones, adopten las medidas pertinentes para la protección de los derechos e intereses presuntamente conculcados.
En consecuencia, resulta imperativo inadmitir la demanda a fin de que se acredite el agotamiento de la solicitud expresa ante todas las entidades a demandar, pues solo así puede advertirse su renuencia y justificarse la puesta en conocimiento del asunto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo». 1 Archivo digital SAMAI, índice 6 9 El 23 de febrero de 2022, el accionante, Ricardo Andrés Zamora Pardo, allegó prueba de la radicación de petición ante el Ministerio de Transporte2, previo a la radicación de la demanda, mediante la cual solicitó la protección de los derechos colectivos invocados con la presente acción popular: Comoquiera que en el escrito el accionante indicó que se habían formulado peticiones previas ante las otras entidades, se consideró subsanada la deficiencia advertida en el auto del 11 de febrero de 2022, razón por la que el 25 de marzo de 20223 se admitió la demanda, considerando lo siguiente: «[ ] verificada la legitimación en la causa, tanto activa como pasiva, el cumplimiento del requerimiento previo como requisito de procedibilidad y la aptitud formal de la demanda, se considera que la misma debe ser objeto de admisión».
(Subrayado fuera del texto original) 2 Archivo digital SAMAI, índice 13 3Archivo digital SAMAI, índice 18 10 Admitir lo contrario, sería desconocer que a la luz de los artículos 5o, 12 y 13 de la Ley 472 de 1998, las acciones populares se rigen por el principio de primacía del derecho sustancial. Por las razones expuestas, no prospera la excepción previa de «Incumplimiento del requisito previo establecido en la Ley 1437 de 2001 (Art.144)», formulada por la ANI y Conviandina S.A.S. 2.
Problema jurídico Corresponde a la sala determinar si las demandadas vulneran los derechos colectivos a la moralidad administrativa, al goce de espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la defensa del patrimonio público y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, de los residentes de la región de la Orinoquía, así como el de todas las personas que transitan diariamente por la vía Bogotá - Villavicencio, por la falta de mantenimiento preventivo del corredor vial Bogotá - Villavicencio, el incremento desmesurado de los peajes y el reconocimiento de indemnizaciones al concesionario con ocasión a la emergencia sanitaria ocasionada por el Covid – 19.
Para resolver lo anterior, la Sala analizará lo siguiente: (i) el marco jurídico de las acciones populares y de los derechos colectivos cuya protección se reclama, y (ii) el caso concreto. 2.1. Marco jurídico de las acciones populares El artículo 209 de la Constitución Política dispone que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
En efecto, la Ley 489 de 19984 señala en su artículo 6º que, en virtud del principio de coordinación y colaboración, las autoridades administrativas deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales. En consecuencia, las autoridades administrativas están convocadas a prestar su colaboración a las demás entidades para facilitar el ejercicio de sus funciones y se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento por los órganos, dependencias, organismos y entidades titulares.
De manera que, habiendo claridad que la función administrativa sirve al interés general y que las autoridades competentes deben colaborar y coordinar las acciones a que hubiere lugar en el marco de sus competencias Constitucionales y legales, con el fin de honrar el artículo 209 superior, corresponde hacer unas breves referencias en torno a la naturaleza y objeto de la acción popular como medio de defensa judicial, veamos: Por su parte, el inciso 2º del artículo 2 de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, preceptúa que la acción popular, en tanto mecanismo idóneo para la protección de derechos e intereses colectivos, es 4 "Por la cuál se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones." 11 preventiva y restitutoria, en la medida que se ejerce para: i) evitar el daño contingente, ii) hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o iii) restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.
Así mismo, al tenor del artículo 9° ibidem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan vulnerado o amenacen vulnerar los derechos e intereses colectivos. De acuerdo con lo anterior, se tiene que los requisitos indispensables5 para que proceda la acción popular son los siguientes: a) Una acción u omisión de la parte demandada. b) Un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana. c) La relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses.
En consideración al sustento fáctico de la demanda, se identifica que los derechos colectivos cuya protección se pretende están señalados en los literales b), d), e) y m) del artículo 4 de la ley 472 de 1998, a saber: «Artículo 40. Derechos e intereses colectivos. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: [ ] b) La moralidad administrativa; [ ] d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; e) La defensa del patrimonio público; [ ] m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; [ ]» 2.1.1.
Derecho colectivo a la moralidad administrativa El Consejo de Estado entiende este derecho como un mandato de textura abierta con una condición dual: por un lado, se erige como un derecho colectivo, derivado del artículo 88 de la Constitución Política y, por el otro, como un principio de la 5 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Dr. RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, proferida el 18 de febrero de 2010, Radicación número: 25000-23-24-000-2004-01094-00(AP), Actor: Bibiana Mercedes Parra Ariza, Demandado: Instituto De Desarrollo Urbano - IDU y OTRO, Referencia: Apelación Sentencia - Acción Popular. 12 función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 de la Constitución Política6.
Como principio contenido además en el numeral 5 del artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se concreta en la forma de cumplimiento de la función pública que exige un irrestricto apego a la Constitución y la ley y la búsqueda constante de la satisfacción del interés general7 y, a su vez, se materializa en un catálogo de deberes traducidos en estándares de conducta para los funcionarios del Estado.
Así, la moralidad administrativa impone un mandato de actuación en forma recta, leal y honesta, permeado por otros principios constitucionales como el de buena fe, pero también exige eficacia y eficiencia en el despliegue de los poderes de la Administración Pública. Ahora, la Sala también reitera el criterio ampliamente fijado por la jurisprudencia en el sentido de que, si bien por su naturaleza, la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa suele procurarse salvaguardando el principio de legalidad, ello no quiere decir que todo acto que infrinja el ordenamiento devenga en inmoral, en los términos de la Constitución y la ley, cuestión ésta que implica que el juicio que se adelanta en la acción popular no necesariamente es de confrontación formal entre la actuación reprochada al Estado y la normativa que la regulaba, sino que trasciende o sobrepasa tal ejercicio para verificar que el proceder de la entidad pública acusada, al separarse del ordenamiento, se haya concretado en desmedro o con desconocimiento de los fines y objetivos establecidos en la Constitución Política y en las específicas reglas jurídicas aplicables al caso.8 2.1.2 Derecho colectivo al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público Según los artículos 82, 88 y 102 de la Constitución Política, el Estado debe proteger la integridad del espacio público y destinar al uso común, aspecto en el que el interés particular cede al general.
En lo atinente a la utilización del suelo y del espacio público para la defensa del interés común, debe ser regulado por las autoridades a través del ordenamiento territorial, entre otros. El artículo 5º de la Ley 9ª de 19899 define el espacio público así: «Artículo 5o. Entiéndase por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses de los habitantes. 6 Ver sentencias Consejo de Estado.
Sección Tercera, Subsección A, Consejera Ponente María Adriana Marín, del 12 de diciembre de 2022, expediente radicación No. 13001-23-33-000-2018-00501-01 (6571 AP), de la Sección Quinta, Sentencia del 24 de noviembre del 2022. Exp. 11001-03-28-000-2021- 00057-00. C.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 7 Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia del 1 de diciembre de 2015.
Exp. 11001-33-31-035-2007-00033- 01(AP) C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2007, expediente AP 2004-640, C.P. Enrique Gil Botero. 9 por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones 13 Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal, como vehicular, para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana.
Las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen, por consiguiente, zonas para el uso y el disfrute colectivo.
Artículo 6o. El destino de los bienes de uso público incluídos en el espacio público de las áreas urbanas y suburbanas no podrá ser variado sino por los concejos, juntas metropolitanas o por el consejo intendencial, por iniciativa del alcalde o Intendente de San Andrés y Providencia, siempre y cuando sean canjeados por otros de características equivalentes.
El retiro del servicio de las vías públicas continuará rigiéndose por las disposiciones vigentes. Los parques y zonas verdes que tengan el carácter de bienes de uso público, así como las vías públicas, no podrán ser encerrados en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito.» En desarrollo de lo dispuesto en la Ley 472 de 1998, el Consejo de Estado10 ha sostenido que es deber del Estado, y por ende, de sus autoridades, velar por la protección de la integridad del espacio público; velar por su destinación al uso común; asegurar la efectividad del carácter prevalente del uso común del espacio público sobre el interés particular; ejercer la facultad reguladora en materia de ordenamiento territorial, en relación con la utilización del suelo y del espacio público para la defensa del interés público, entre otros. 2.1.3 Derecho colectivo a la defensa del patrimonio público Este derecho alude no solo a «la eficiencia y transparencia en el manejo y administración de los recursos públicos sino también a la utilización de los mismos, de acuerdo con su objeto y, en especial, con la finalidad social del Estado».11 El concepto de patrimonio público «cobija la totalidad de bienes, derechos y obligaciones, que son propiedad del Estado y que se emplean para el cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el ordenamiento normativo».12 El Consejo de Estado ha reconocido que el concepto de patrimonio público también se integra por «bienes que no son susceptibles de apreciación pecuniaria 10 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 25 de marzo de 2010, Consejera Ponente María Claudia Rojas Lasso, expediente radicación No. 25000-23-27-000-2004-02676-01 (AP) 11 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 13 de febrero de 2006. Expediente AP - 1594 de 2001. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 31 de mayo de 2002. Expediente. 13601. C.P.: Ligia López Díaz. 14 y que, adicionalmente, no involucran la relación de dominio que se extrae del derecho de propiedad, sino que implica una relación especial que se ve más clara en su interconexión con la comunidad en general que con el Estado como ente administrativo, legislador o judicial, como por ejemplo, cuando se trata del mar territorial, del espacio aéreo, del espectro electromagnético etc., en donde el papel del Estado es de regulador, controlador y proteccionista, pero que indudablemente está en cabeza de toda la población»13 A su vez, el Consejo de Estado ha concluido en múltiples ocasiones «que la afectación de patrimonio público implica de suyo la vulneración al derecho colectivo de la moralidad administrativa» por cuanto generalmente supone «la falta de honestidad y pulcritud en las actuaciones administrativas en el manejo de recursos públicos».14 2.1.4 Derecho colectivo a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes De acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia del Consejo de Estado15, este derecho implica «La necesidad de proteger la adecuada utilización, transformación y ocupación del suelo, de manera que las autoridades competentes no actúen de forma arbitraria en contravención del respectivo plan de ordenamiento territorial o instrumento que haga sus veces, a través de acciones que estén fuera de su marco normativo.» El núcleo esencial de este derecho colectivo comprende los siguientes aspectos: 1.
Respeto y acatamiento del principio de función social y ecológica de la propiedad; 2. Protección del espacio público procurando adelantar cualquier tipo de construcción o edificación con respeto por el espacio público, el patrimonio público y la calidad de vida de los demás habitantes; 3. Respeto de los derechos ajenos y no abusar del derecho propio; y 4.
Atención de los procesos de cambio en el uso del suelo, en aras del interés común, procurando su utilización racional en armonía con la función social de la propiedad a la cual le es inherente una función ecológica, buscando el desarrollo sostenible. Igualmente, la alta corporación de lo contencioso administrativo precisó que el derecho colectivo a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos se vulnera cuando las autoridades y/o los particulares desconocen la normativa en materia urbanística y usos del suelo y se adelantan actuaciones de manera desordenada y quitando prevalencia al beneficio de calidad de vida de los habitantes. 3.
Análisis del caso concreto La sala procede a revisar las pruebas que fueron decretadas, incorporadas y sometidas a contradicción, así: 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 21 de febrero de 2007. Expediente AP 2004-00413C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Sentencia de 21 de mayo de 2008. Expediente. 01423- 01.Consejero Ponente.: Ramiro Saavedra Becerra. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. 12 de octubre de 2006. Exp. AP 857 -01, Consejera Ponente Ruth Stella Correa Palacio. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 1 de abril de 2019, Consejero Ponente Hernando Sánchez Sánchez 15 a. Contrato de concesión bajo el esquema de asociación público privada, de iniciativa privada sin recursos públicos 005 de 2015, suscrito entre la Agencia Nacional para la Infraestructura y la Concesionaria Conviandina S.A.S.16. b. Apéndices al contrato APP 005 de 2015: alcance técnico, operación y mantenimiento, especificaciones técnicas, indicadores, interfases con redes, ambiental, predial, social, plan de obras y financieros17. c. Resolución 0001131 del 28 de abril de 2015 del Ministerio de Transporte, por la cual se establecen las tarifas a cobrar en las estaciones de peaje denominadas Boquerón I, caseta control Boquerón II, Puente Quetame y Pipiral, existente en el corredor vial Bogotá – Villavicencio y que forman parte del proyecto de APP de una nueva calzada en el sector Chirajara – Fundadores y la administración, operación y mantenimiento del corredor Bogotá – Villavicencio18. d. Estrategia de socialización del incremento de peajes vía: Bogotá – Villavicencio: Boquerón, Naranjal y Pipiral, realizada el 16 de enero de 2021, en la que participaron actores sociales relevantes de los municipios de Chipaque, Cáqueza, Quetame y Guayabetal, en la que se trataron los siguientes temas: a) incremento cupos de tarifa diferencial peajes Boquerón; b) revisión decreto báscula; c) cambio de localización de la báscula al sector Pao – Pao; d) tratamiento preferencial vehículos de servicio público de Cáqueza y Une; e) puente peatonal en Chipaque; f) mantenimiento vías terciarias Chipaque; g) predios remanentes y su destinación a polideportivo y centro de salud de Quetame; h) acceso a Guatapaque; i) incremento de tarifas de peajes.19 20 e. Testimonio de la señora Diana Lorena Ramírez Mahecha21, en calidad de contratista de la ANI, como apoyo financiero a la supervisión del contrato de concesión 005 de 2015 hasta marzo de 2021.
Indicó que conoce la estructura tarifaria del proyecto, que es la Resolución 1131 de 2015 del Ministerio de Transporte, por esta se rigen los incrementos de las tarifas. Precisó que, en el contrato de concesión, en la parte especial, numeral 4.2, está la estructura tarifaría, en la que se determinaron unos incrementos adicionales al IPC, como están todos los contratos de concesión. 16 Archivo digital SAMAI, índice 26 17 Archivo digital SAMAI, índice 26 18 Archivo digital SAMAI, índice 24 Anexos AP-20220001600 19 Archivo digital SAMAI, índice 24 Anexos AP-20220001600 21 Archivo digital SAMAI, índices 69 y 82 16 Comentó que, específicamente, este contrato se firmó en el 2015, sin embargo, el derecho recaudo del concesionario –Conviandina S.A.S.- solo lo tiene una vez el anterior concesionario si llegara al ingreso esperado.
Advirtió que la resolución tiene unos incrementos adicionales al IPC que van desde el 2018 hasta el 2021. En el año 2018 se incrementó un 2% adicional al IPC, en el 2019 se incrementó un 3% adicional al IPC, en el 2020 se incrementó un 3% adicional al IPC y el 2021 se incrementó un 7.8% adicional al IPC. No obstante, este último ajuste no se realizó, por acuerdo celebrado entre la ANI, la comunidad y los gremios.
Aseguró que Conviandina S.A.S. tuvo que cubrir ese riesgo en la cláusula 13.3 del contrato, en el que se establece que cualquier cambio en la estructura tarifaria en la resolución de peaje los cubre la Agencia Nacional de Infraestructura, por eso, para el 2022 solo se pudo incrementar un 3% y hoy en día no se ha podido equilibrar o llegar a lo que tenía derecho el concesionario.
Aclaró que la tasa de crecimiento del tráfico diario (TRD) no está vinculada al aumento tarifario, esta solo se tiene en cuenta para que al final del contrato cubran o el riesgo sufrido por el concesionario. Negó conocer de algún tipo de compensación a favor de los conductores o los eventuales afectados con los cierres de la vía. Advirtió que es un proyecto de 5.09 billones de pesos, aproximadamente en el 2013, por eso se dan los incrementos adicionales al IPC.
Precisó que este proyecto es una iniciativa privada que no tiene recursos públicos; en el contrato se pactaron unos costos de construcción de unas obras, que ya culminaron en el año 2022; ahora, la concesionaria debe seguir asumiendo los costos de operación y de mantenimiento, la estimación de todos los costos está estimada en $7.09 billones.
Respecto de los ingresos que recibe el concesionario, indicó que la cuenta de retribución son los peajes. Aseguró que el contrato tiene una duración de 39 años, a partir del 2015; en el contrato se tienen pactados, desde su suscripción, los ingresos, hay unos riesgos y esos riesgos los debe reconocer la ANI, aunque hasta este momento no se ha podido cubrir esos riesgos, lo que puede generar un desequilibrio en el contrato. f. Testimonio del ingeniero civil Alejandro Montejo Piratoa22, rendido el 27 de septiembre de 2023, quien labora en la ANI desde noviembre de 2018, como apoyo a la supervisión en calidad de líder del proyecto del tramo de la vía concesionado a la Conviandina, en virtud del contrato 005 de 2015.
Dijo que el contrato de concesión tiene como alcance la construcción de la segunda calzada dentro tramo entre Fundadores y Chirajara y la operación y mantenimiento del corredor Bogotá – Villavicencio, allí existen 3 peajes Pipiral, Boquerón y Naranjal, las tarifas del peaje están definidas en el contrato de concesión y están reguladas por el Ministerio de Transporte.
Aseguró que en virtud de este contrato de concesión no se ha hecho hasta ahora ninguna compensación por riesgo, aun cuando se han materializado riesgos como el de no incremento de los peajes conforme a lo pactado. Precisó que la vía está concesionada a Conviandina en el año 2015, por ser una iniciativa privada, y para noviembre del año 2019 inició su operación. La 22 Archivo digital SAMAI, índice 82 17 concesionaria con recursos propios construyó la segunda calzada entre Fundadores y Chirajara; la operación y mantenimiento del corredor es de 39 años, aunque el plazo puede extenderse o disminuirse hasta llegar al ingreso esperado o estimado, ahí es cuando se revierte el contrato.
Informó que los incrementos proyectados en el 2022 no se han hecho por temas sociales, de orden público y por decisiones del Gobierno Nacional. La tarifa del peaje está reconociendo las obras hechas por la concesionaria de 22.6 kilómetros entre Fundadores y Chirajara, entre túneles, viaductos y adicional a eso se garantiza la operación y mantenimiento del corredor, con el equipo técnico y operativo del concesionario.
La inversión de capital que hizo el concesionario en obras está alrededor de 3.66 billones de pesos a precios del 2022, que corresponden a la construcción de la segunda calzada entre Fundadores y Chirajara. Afirmó que el tramo entre Tablón – Puerto Quetame – Guayabetal – Chirajara está incluido en lo concesionado; no obstante, los constantes cierres viales en este sector han tenido una afectación social, y el concesionario también se ha afectado con una evidente disminución del tráfico, que le acarrean costos al Gobierno Nacional, ya que, conforme al contrato hay lugar a una compensación por este riesgo.
En cuanto a las zonas críticas, precisó que el contrato de concesión definió puntos catalogados como estructura especial, que corresponden a sitios que no estarían dentro del contrato de concesión, y en estos puntos hay problemas en el corredor, hacen parte de las zonas donde el contrato de concesión solo tiene contratado operación y mantenimiento.
Lo que se presente, en cuanto a las obras nuevas, correspondientes a la segunda calzada contratada con el concesionario, sería atendido, es decir, sobre los puntos donde se han presentado inconvenientes no fueron contratadas o ejecutadas obras por parte de Conviandina, y en ese orden, las actividades que se requieren no están dentro de lo contratado, son actividades que deben realizar o ser atendidas por el INVIAS o la UNGR para lo cual se han celebrado convenios interadministrativos.
Aseguró que, a la fecha, no se ha hecho compensación de riesgos a la concesionaria, pues no se ha formalizado acta alguna de compensación del riesgo que es la forma como debe hacerse el reconocimiento al concesionario. Precisó que el contrato de concesión tiene la obligación de mantener la operación, por ejemplo, ante el evento presentado por el sismo en Guayabetal, la concesionaria tiene la obligación de retirar los escombros o lo que impida el paso por el corredor vial, pero no está la obligación de realizar obras definitivas; es decir, las obras se deben adelantar con recursos del Gobierno Nacional, por medio de la UNGR u otras entidades, porque éstas no se pueden considerar como de mantenimiento de la vía por tratarse de la ocurrencia de un siniestro.
Comentó que los recursos obtenidos por el peaje llegan a un patrimonio autónomo a través de una fiducia, y de esos recursos, ciertos porcentajes se van liberando recursos al concesionario, eso se hace mensualmente. Afirmó que la construcción del puente Chirajara no está dentro de las obras que se realizaron con ocasión a este contrato de concesión. 18 g. Testimonio de Hely Fernando Castillo Peña23 - Director de Operaciones de Coviandina desde el 1 de noviembre de 2019.
Indicó que el tramo concesionado, en virtud del contrato 005 de 2015, inicia en el kilómetro 0 en el sector denominado el Uval y termina en el sector de Fundadores en Villavicencio. La vía concesionada cuenta con unos planes de gestión del riesgo, dependiente de la unidad funcional, la unidad funcional 0 tiene unos riesgos relacionados con las obras que adelanto la concesionaria en ese sector y las unidades funcionales 1 a 6 tiene sólo los que se dan con ocasión a la operación y el mantenimiento de la vía. Precisó que para el caso de las unidades funcionales 1 al 6, la concesionaria se obligó a mantener disponible la carretera, por ejemplo, en caso de derrumbes debe retirar los materiales sobre la misma, y dependiendo del volumen de material, se cuenta con determinado tiempo.
Informó que la concesionaria presta los servicios de rescate (ambulancias, unidades contra incendios, grúas de levante), cafetería, telefónicos, postes SOS, mecánicos (carro talleres, grúas para vehículos livianos y otra grúa para vehículos pesados), sanitarios, estaciones de pesaje, redes sociales #713 y el monitoreo de la carrera 24/7, energía, fibra óptica, kit para la atención de incidentes con sustancias peligrosas.
Además, tiene un convenio con la Policía de Carreteras con unos 81 uniformados, entre capitanes, intendentes, subintendentes, patrulleros, ubicados en 5 carpas, con toda la dotación para controlar el monitorio de la carrera, incluido lo necesario para ejercer campañas de sensibilización. Aclaró que, cuando se presentan cierres de corta, mediana o larga duración, siempre se garantiza los servicios, con movilidades que se puedan atender, incluso hay situaciones que con ocasión a la misma emergencia se requiere la prestación o activación de todos los servicios con los que cuenta la concesionaria.
Aunque en estos eventos se afecta el recaudo de peajes, independiente de eso, se mantiene la prestación de todos los servicios, incluso se continúan haciendo actividades de mantenimiento y, si hay lugar, se incorpora más maquinaria para tratar de dar al servicio la carretera en el menor tiempo posible. Advirtió que hay sectores de tratamiento especial por considerarse críticos, los cuales han sido socializados en reuniones con la ANI, veedurías ciudadanas, entre otros, para que las entidades correspondientes tomen las medidas tendientes a la mitigación de riesgos, ya sea por lluvias intensas que afectan taludes.
Precisó que esto no se da por falta de mantenimiento sino de otros factores externos cuyo detonante son las condiciones climáticas de la zona. Sobre las situaciones que se han venido presentando en la carretera, indicó que son ajenas al objeto del contrato de concesión y están siendo atendidas por la UNGR, que con apoyo de los informes técnicos rendidos por Conviandina, se han hecho, por parte del INVIAS, taludes y viaductos.
Realizadas las obras se entregan al concesionario para su operación y mantenimiento. Revisado el contenido del contrato de concesión, se observa, en la parte general, que las fuentes de retribución del concesionario son los peajes y los ingresos por explotación comercial; y para el manejo y contabilización de todos los ingresos y gastos del proyecto o cualquier otro hecho económico que pueda presentarse, se ordenó constituir un patrimonio autónomo mediante la celebración de un contrato de fiducia mercantil con una fiduciaria. 23 Archivo digital SAMAI, índice 82 19 En el numeral 1.144 del contrato de concesión se precisó que el reconocimiento de la retribución y de las compensaciones especiales a la concesionaria se realizará mediante traslados entre las subcuentas del patrimonio autónomo.
Así mismo se estableció que la interventoría y la supervisión del proyecto deberán verificar las obligaciones previstas en el contrato de concesión para efecto de las compensaciones socioeconómicas. La retribución correspondiente a cada unidad funcional se calculará entre el interventor y el concesionario, dentro de los primeros 10 días del mes siguiente al mes respecto del cual se calcula.
Dicha acta del cálculo de retribución debe remitirse por el interventor a la ANI y a la fiduciaria, y de no ser objetada por la ANI, la fiduciaria procederá al pago de la retribución al concesionario mediante transferencia electrónica. La retribución dependerá del índice de cumplimiento, el cual se deriva de la ponderación de los indicadores.
En el contrato también se precisó que el valor del peaje no incluiría valores por contribución al Fondo de Seguridad Vial, ni ninguna otra sobretasa o contribución similar que tenga destinación diferente al proyecto. El tráfico de vehículo estará verificado por el Interventor. En los numerales 1.120 y 1.137 del contrato se estableció el peaje como la tasa por uso de la infraestructura que cada usuario del proyecto debe pagar de acuerdo con la tarifa correspondientes a su categoría vehicular, en cada una de las estaciones de los peajes Boquerón I, caseta control Boquerón II, Puente Quetame y Pipiral, de acuerdo con la Resolución del Ministerio de Transporte – 0001131 del 28 de abril de 2015, en la que se indicó lo siguiente: No obstante, lo anterior, ante las dificultades económicas que presentaba la región de la Orinoquía para el año 2021, se adelantaron mesas de trabajo entre actores sociales de los municipios Chipaque, Cáqueza, Quetame, Guayabetal, Villavicencio y representantes de los diferentes gremios, en las que se acordó con Conviandina y la ANI no aplicar el incremento del 7.8% proyectado para el año 2021 sino aplicar un aumento real del 3% más el IPC, a partir del 2022. 20 Ahora, la señora Diana Lorena Ramírez Mahecha y los señores Alejandro Montejo Piratoa y Hely Fernando Castillo Peña rindieron testimonio de manera completa, clara sin previsiones, con ocasión a los cargos desempeñados por ellos en la ANI y en Coviandina S.A.S., respectivamente, y demuestran tener conocimiento de las obligaciones y la ejecución del contrato de concesión APP 005 de 2015.
Los testigos dejaron claro que este proyecto es de iniciativa privada, que no tiene recursos públicos, que en el contrato se pactaron unos costos de construcción de unas obras que culminaron en el año 2022 y otros por mantenimiento y operación del corredor vial, por un término de 39 años. Así mismo, expusieron sobre las obligaciones de la concesionaria, así como las de la ANI y el incremento de los peajes establecidos en el contrato en acatamiento de la Resolución 0001131 del 28 de abril de 2015 del Ministerio de Transporte, precisando que el incremento pactado para el 2021 (7.8% + IPC) no se pudo realizar, atendiendo la coyuntura económica de la región, y como resultado de las mesas de trabajo con la comunidad y los gremios económicos, se acordó un incremento del 3% + IPC a partir del 2022.
El Ingeniero Alejandro Montejo Piratoa, quien labora en la ANI como apoyo a la supervisión, en calidad de líder del proyecto del tramo de la vía concesionado a la Conviandina, fue enfático en asegurar que, a la fecha, no se ha hecho compensación de riesgos a la concesionaria. Los ingenieros Alejandro Montejo Piratoa y Hely Fernando Castillo Peña fueron coincidentes en exponer detalladamente la parte del contrato de concesión, en la que se definieron unos puntos que se catalogan como de estructura especial, que corresponden a sitios que no están dentro del alcance del contrato de concesión, y es en estos puntos donde se han presentado problemas en el corredor vial Bogotá – Villavicencio, los cuales vienen siendo atendidos por la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, con apoyo de los informes técnicos rendidos por Conviandina S.A.S.; así mismo coinciden en indicar que INVIAS es la que ha realizado la construcción de taludes y viaductos en la búsqueda de soluciones para los problemas de tipo invernal que ocurren en esta vía. Acorde con lo anterior, sin lugar a equívocos la sala puede inferir lo siguiente: a. Las tarifas de los peajes Boquerón I, caseta control Boquerón II, Puente Quetame y Pipiral fueron incrementadas hasta el año 2020, conforme a lo establecido en el contrato de concesión y en la Resolución 0001131 del 28 de abril de 2015 del Ministerio de Transporte. b. Los incrementos aplicados a partir del 2022 (3% + IPC) obedecen a lo pactado entre la comunidad, los gremios y demás actores sociales, para compensar el incremento establecido para el año 2021 (7.8% + IPC). c. No se acreditó que Conviandina S.A.S., como concesionaria, haya recibido de parte de la ANI o de alguna otra autoridad del orden nacional, suma de dinero alguna como compensación del riesgo con ocasión a las medidas decretadas con ocasión a la emergencia sanitaria causada por el virus Covid -19. d. Tampoco se probó que la concesionaria haya incumplido con las obligaciones contractuales, respecto de los llamados puntos críticos o de estructura especial, donde se han presentado constantes deslizamientos y fenómenos naturales que han interrumpido el corredor vial. 21 En consecuencia, se encuentran desvirtuados los hechos en los que los actores populares fundan la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público.
Tampoco se demostró trasgresión de los derechos colectivos al goce del espacio público y la defensa de los bienes de uso público, por lo que no se probó que las entidades demandadas impidieran a la población gozar y usar libremente el carreteable de la vía Bogotá–Villavicencio. En cuanto al derecho colectivo a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollo urbano respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, debe tenerse de presente que este derecho alude al incumplimiento de los planes de ordenamiento territorial y demás disposiciones normativas en materia de uso del suelo, alturas máximas de construcción y demás criterios y límites que determinen las autoridades para construir, lo cual no se está discutiendo en el presente caso.
Por las razones antes expuestas, prospera la excepción de mérito formulada por el apoderado de Conviandina S.A.S., denominada «Inexistencia prueba de vulneración de derechos colectivos por parte de Coviandina S.A.S. o la Agencia Nacional de Infraestructura». Por otra parte, es importante destacar que, según el artículo 117 del CGP, los términos legales para realizar los actos procesales de las partes son perentorios e improrrogables, salvo disposición en contrario.
Por tanto, la sala no puede tener en cuenta la excepción de «Falta de Legitimación en la causa por pasiva» formulada por el Ministerio de Transporte porque no fue propuesta oportunamente con la contestación de la demanda, sino que se formuló con los alegatos de conclusión, etapa procesal inoportuna para presentarla. Por último, la sala considera imprescindible recordar que el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011 prevé una expresa prohibición de anular actos administrativos o contratos, que es precisamente lo pretendido por los actores populares.
Sobre el alcance de la autonomía de la acción popular para controvertir la validez de un contrato estatal en vigencia del CPACA, el Consejo de Estado ha indicado lo siguiente: «La acción popular no tiene un carácter supletivo o residual frente a otras acciones judiciales, sino que se caracteriza por ser autónoma y principal dado que su objeto es la protección de derechos colectivos.
Ello no implica que las facultades del juez de la acción popular sean ilimitadas, pues es claro que este medio de control no procede para controvertir las leyes de la República y discutir decisiones judiciales de constitucionalidad; ni para cuestionar la constitucionalidad del proceso de concertación y entrada en vigor de Tratados Internacionales; tampoco para discutir decisiones judiciales; no es el medio idóneo de verificación y cumplimiento de lo decidido por otras autoridades judiciales4; ni es el mecanismo para cuestionar la validez de contratos estatales o estudiar controversias que deben tramitarse a través de los medios de control ordinarios (v.gr. acción de controversias contractuales)5.
En efecto, si bien en el campo de la actividad contractual del Estado puede encontrarse involucrado un derecho colectivo, ello no significa que la acción popular sea el mecanismo para estudiar la nulidad del contrato o el incumplimiento de sus obligaciones, pues la acción popular no reemplaza la acción de controversias contractuales que, precisamente, está instituida 22 para obtener esas declaraciones y el resarcimiento patrimonial correspondiente»24.
Por lo expuesto, es evidente que la acción popular no es mecanismo judicial idóneo para obtener la terminación del contrato de concesión, como lo pretenden los accionantes. Conforme a las anteriores consideraciones, la sala negará las pretensiones de la demanda. 4. Sobre las costas El artículo 38 de la Ley 472 de 1998 establece lo concerniente a la condena en costas en acciones populares de la siguiente manera: «ARTICULO 38.
COSTAS. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar.» Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia de unificación en relación con la condena en costas en las acciones populares25 estableció los siguientes criterios: «2.1 El artículo 38 de la Ley 472 de 1998 admite el reconocimiento de las costas procesales a favor del actor popular y a cargo de la parte demandada, siempre que la sentencia le resulte favorable a las pretensiones protectorias de los derechos colectivos, y la condena en costas, a la luz del artículo 361 del Código General del proceso, incorpora tanto el concepto de expensas y gastos procesales como el de las agencias en derecho. 2.2 También hay lugar a condenar en costas a la parte demandada, en los componentes de expensas y gastos procesales y de agencias en derecho, cuando haya obrado con temeridad o mala fe.
En este último evento, también habrá lugar a condenarlo al pago de la multa prevista en la disposición 38 ibídem. 2.3 Sólo cabe reconocer costas a favor de la parte demandada y a cargo del actor popular, cuando este último actuó temerariamente o de mala fe, caso en el cual también habrá lugar a imponer la multa prevista en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998.
No hay lugar a condenarlo cuando la demanda le sea decidida en contra. En este evento la condena en costas sólo admite el reconocimiento de los honorarios y de las expensas, pues al tenor del artículo 364 del Código general del Proceso, es claro que las agencias en derecho no corresponden a los honorarios a los que se refiere la norma, pues ellos se señalan en relación con los auxiliares de la justicia. 24 Véase sentencias Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, del 27 de abril de 2020, Consejero Ponente Guillermo Sánchez Lugo y sentencia del 5 de octubre de 2.005, Rad.
AP 20001-23-31-000- 2001-01588-01 25 Consejo de Estado, Sala Plena del Contencioso Administrativo, Sala Veintisiete Especial de Decisión, 6 de agosto de 2019, expediente radicación No. 15001-33-33-007-2017-00036- 01(AP)REV-SU 23 2.4 Conforme lo dispone el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, armonizado con el artículo 361 del Código General del Proceso, en las acciones populares la condena en costas a favor del actor popular incluye las expensas, gastos y agencias en derecho con independencia de que la parte actora haya promovido y/o concurrido al proceso mediante apoderado judicial o lo haya hecho directamente.» Así las cosas, y como quiera que no se evidencia mala fe o temeridad al interponer la presente acción popular, tampoco durante su adelantamiento, la sala se abstendrá de condenar en costas a los atores populares.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, sala de decisión oral cuatro, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley Falla 1. NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. 2. Sin condena en costas, conforme a las consideraciones de esta decisión. 3.
Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en sala de decisión oral cuatro, celebrada el 11 de abril de 2024 y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI, para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx (Firma electrónica) Nohra Eugenia Galeano Parra Magistrada (Firma electrónica) Héctor Enrique Rey Moreno Magistrado (Firma electrónica) Teresa Herrera Andrade Magistrada