Tribunal Administrativo del Meta Sala de decisión oral cuatro Magistrada ponente: Nohra Eugenia Galeano Parra Villavicencio, 4 de abril de 2024. Radicación: 5000133-33-007-2023-00016-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gloria María Trinidad Velásquez Demandado: Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y municipio de Villavicencio Asunto: Sanción por mora en el pago de cesantías.
Se modifica la sentencia apelada, porque quien está llamado a pagar la sanción moratoria es el FOMAG y no el municipio de Villavicencio, conforme al ordinal 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, vigente a la fecha de solicitud de las cesantías. Sentencia de segunda instancia Encontrándose el asunto al despacho y advirtiéndose la posibilidad de la alteración del turno para proferir sentencia, la Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Villavicencio contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Villavicencio, el 17 de octubre de 2023, que falló lo siguiente: «PRIMERO: DECLARAR la existencia del acto ficto negativo, generado del silencio administrativo negativo originado en la petición radicada el 8 de febrero de 2022, por medio del cual no se accedió al pago de la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales del demandante, de conformidad con las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo ficto, generado del silencio administrativo negativo, originado en la petición radicada el 8 de febrero de 2022, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho se CONDENA al MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO a que reconozca y pague a la señora GLORIA MARIA TRINIDAD VELASQUEZ GARCIA, la sanción moratoria establecida en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, desde el 31 de enero de 2019 hasta el 25 de febrero de 2019, para un total de 26 días de mora, los cuales se pagarán teniendo en cuenta la asignación vigente al momento de su causación que corresponde al año 2019.
Del valor total generado por sanción moratoria se ajustará en su valor tomando como base el índice de precios al consumidor conforme lo dispone el artículo 187 del CPACA a partir del día siguiente que cesó la causación 2 de la sanción moratoria (27 de febrero de 2019), hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y en adelante correrán los intereses consagrados en los artículos 192 y 195 del CPACA.
CUARTO: CONDENAR EN COSTAS al MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO, en la suma de $163.886 CIENTO SESENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS.
QUINTO: Se dará cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A». De conformidad con el artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo del Meta es competente, en segunda instancia, para resolver el presente recurso de apelación. Como no se observa causal que invalide lo actuado y tampoco se presenta la caducidad del medio de control, la Sala procede a Sala procede a dictar sentencia. I. Antecedentes administrativos El 17 de octubre de 2018, la demandante solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a que tenía derecho como docente.
Por medio de la Resolución 4087 del 18 de diciembre de 2018, el FOMAG le reconoció las cesantías solicitadas por la demandante y ordenó el pago de dicha prestación. El 8 de febrero de 2022, la parte demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, de conformidad con la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
El FOMAG no se pronunció frente a la solicitud. II. Antecedentes procesales 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Gloria María Trinidad Velásquez, mediante apoderada judicial, formuló las siguientes pretensiones: «DECLARACIONES: 1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 08 DE MAYO DE 2022, frente a la petición presentada el día 08 DE FEBRERO DE 2022 en cuanto negó el derecho a pagar la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 3 2.
Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
CONDENAS 1. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A.). 3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 4.
Condenar a la a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.
Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010». 1.1.
Normas violadas y conceptos de la violación La apoderada de la demandante invocó como normas violadas las siguientes: 4 • Ley 91 de 1989, artículos 5.º y 15. • Ley 244 de 1995, artículos 1.º y 2.º. • Ley 1071 de 2006, artículos 4.º y 5.º. En concreto, y como concepto de violación de las normas citadas, afirmó que, de acuerdo con los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 de la Ley 1071 de 2006, para el trámite comprendido entre la solicitud y el pago de las cesantías, parciales o definitivas, existe un término perentorio cuyo incumplimiento acarrea la imposición de una sanción moratoria.
Señaló que el FOMAG desconoció las anteriores disposiciones legales al no efectuar el pago de las cesantías del demandante dentro el término legal, lo que da lugar al reconocimiento y pago de los días de mora comprendidos entre el vencimiento de los 65 días hábiles y la fecha en que se pagaron efectivamente las cesantías. Indicó que la sanción moratoria surge a la vida jurídica por expresa disposición de los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y a partir del momento en que se omitió el pago de las cesantías dentro del término legal, y no del acto administrativo de reconocimiento de dicha prestación, máxime que la demora está demostrada en la respectiva resolución y con el comprobante de pago.
Dijo que es abundante la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, en el sentido de la obligación de pagar oportunamente las obligaciones nacidas de la relación laboral y, por ende, al pago de la indemnización de perjuicios, cuya tasación se debe realizar teniendo en cuenta los intereses moratorios. Así mismo, que el término para que se genere la sanción moratoria comienzan desde la fecha en que se radica la solicitud de reconocimiento y pago.
Adicionalmente, dijo que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que de acuerdo con la Ley 244 de 1995, la entidad patronal debe expedir la resolución de reconocimiento dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud. Y, una vez en firme la resolución, la administración tiene 45 días hábiles para el pago y a partir de ahí se cuenta la indemnización moratoria por el retraso.
Advirtió que el demandante solicitó las cesantías parciales el 17 de octubre de 2018, teniendo como plazo máximo para pagarlas el 30 de enero de 2019, pero la demandada hizo el pago el 26 de febrero de 2019, transcurriendo 27 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para pagar hasta el momento en que se hizo el pago. 2.
La contestación de la demanda El apoderado del FOMAG se opuso a las pretensiones de la demandante y, en concreto, contestó la demanda en los siguientes términos: Propuso las siguientes excepciones de mérito: i) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, ii) improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, iii) cobro de lo no debido, iv) prescripción y v) compensación. Sostuvo que no hay prueba que demuestre que la entidad incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales o que acredite que el pago se realizó en la fecha 5 que aduce la parte demandante, pues no acredita que haya presentado solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora o hay una demora en el pago de las cesantías del docente.
Aclaró que el fondo tiene la función del pago de prestaciones, sin embargo, la expedición del acto correspondiente al ente territorial, es decir, a las secretarías de educación, y, por otro lado, se encarga a una sociedad fiduciaria de la administración de los recursos del fondo y pagar las prestaciones sociales. Como sustento de las excepciones formuladas, dijo que las cesantías pagadas al demandante fueron puestas a su disposición el 26 de febrero de 2019, y que existieron 26 días de mora y no 27, como reclama la demandante.
Adicionalmente, dijo que la indexación reclamada, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, no procede porque es incompatible con el reconocimiento de la sanción moratoria. Indicó que la sanción moratoria fue reclamada pasados 3 años y 8 días, por lo que se debe declarar la prescripción de la acción. Finalmente, pidió que no se condene en costas a la entidad.
El municipio de Villavicencio propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Aclaró que, en relación con la presunta violación de la normativa por parte del municipio de Villavicencio, la competencia funcional establecida en el Acuerdo 039 de 1998, emitido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), estableció el procedimiento para el reconocimiento y pago de los intereses de las cesantías de los docentes afiliados al Magisterio con régimen de cesantías anual.
Además, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 regula este asunto, atribuyendo la responsabilidad al FOMAG para llevar a cabo el reconocimiento y pago real o efectivo de los docentes vinculados al Magisterio. Evidenció que el municipio de Villavicencio, por medio de la Secretaría de Educación, actuó como intermediario en el proceso de reconocimiento de las cesantías de la demandante.
Estas prestaciones están a cargo FOMAG, lo que exime a la entidad territorial de responsabilidad financiera. Destacó que, aunque la demandante presentó una reclamación por sanción moratoria ante la Secretaría de Educación del Municipio de Villavicencio, por al presunto retraso en el pago de las cesantías, se ha demostrado a través de la documentación adjunta a esta contestación que la Secretaría de Educación respondió a la demandante mediante el oficio N° 1501-26/767 de fecha 15 de septiembre de 2021.
Además, el Municipio remitió los archivos pertinentes a la entidad previsora a través del oficio N° 1501.19.18/054 de fecha 25 de enero de 2021, donde se incluye a la demandante como una de las docentes activas con cesantías pendientes de pago. Sostuvo que El FOMAG emitió el Comunicado No. 008 del 11 de diciembre de 2020, en concordancia con el Acuerdo No. 039 de 1998, detallando los trámites para el pago de intereses de cesantías.
Que se estableció como fecha límite para la recepción de reportes de cesantías el 5 de febrero de 2021. Que la Secretaría de Educación de Villavicencio cumplió con este plazo al enviar los reportes el 25 6 de enero de 2021. Que el municipio no tiene información sobre la fecha de dispersión de pagos, ya que la entidad Fiduciaria, encargada de administrar los recursos del FOMAG, programa los pagos según los reportes recibidos. 3.
La sentencia apelada La sentencia apelada consideró lo siguiente: Aludió a la sentencia de unificación del Consejo de Estado, conforme a la cual aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado, al tratarse de servidores públicos, tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
Indicó que la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 sí puede concederse a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en caso de demostrarse que se incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas. Citó los artículos 2.4.4.2.3.2.22, 2.4.4.2.3.2.25 y 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 942 de 2022, para sostener que una vez radicada la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías del personal docente, el ente territorial, será responsable de emitir la resolución de reconocimiento y pago de dicha prestación económica dentro de los 15 días siguientes a la solicitud, resolución que debe ser notificada al peticionario y cuyo término de ejecutoria es de máximo 10 días hábiles, una vez vencido dicho termino, de manera inmediata, el ente territorial deberá remitir al FOMAG, el acto administrativo junto con la constancia ejecutoria, a través de plataforma tecnológica, para que así, esta proceda a efectuar el pago dentro de los 45 días hábiles siguientes.
En cuanto a la indexación de la sanción moratoria, señaló que, conforme a la sentencia de unificación citada, la condena impuesta por una sanción moratoria no puede indexarse, sin embargo, ello no implica el ajuste de la condena eventual en los términos del artículo 187 del CPACA. En el caso concreto, tras revisar las pruebas presentadas en el caso, observó que la demandante está vinculada como docente a la Secretaría de Educación del Municipio de Villavicencio.
Igualmente, está probado que se reconoció y ordenó el pago parcial de las cesantías mediante la Resolución 4087 del 18 de diciembre de 2018, y que, de acuerdo con esta resolución, la solicitud de pago fue presentada el 17 de octubre de 2018. Que, según lo certificado por el FOMAG, las cesantías quedaron a disposición de la demandante el 26 de febrero de 2019.
Encontró que la demandante solicitó el pago de la sanción moratoria el 8 de febrero de 2022, considerando el retraso en el pago de sus cesantías, la cual no fue respondida por la entidad demandada, configurándose el acto ficto negativo. Señaló que, conforme a la regla jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado, en los casos de la expedición extemporánea del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, la sanción corresponde a 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, distribuidos en 15 días para emitir la resolución, 10 días de ejecutoria del acto y 45 días para el pago. 7 Luego de efectuar el cómputo de los términos, concluyó que la resolución se emitió fuera del plazo legal, generando un retraso en el pago de las cesantías y la consecuente sanción moratoria, la cual se causó desde el 31 de enero de 2019 al 25 de febrero de 2019.
Esta situación implica que la entidad territorial, esto es, el municipio de Villavicencio, es responsable del pago de la sanción moratoria debido a la demora en la expedición de la resolución, conforme al Decreto 942 de 2022. En cuanto al salario sobre el que debe liquidarse la sanción, el juzgado consideró, a partir de la sentencia de unificación mencionada, que tratándose de cesantías parciales, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, fecha que este estrado desconoce, al no allegarse prueba en tal sentido, por tanto, ordenó que la liquidación se efectué teniendo en cuenta este parámetro, que, en todo caso, corresponde a la asignación salarial del año 2019.
Consideró que no se aplica la prescripción trienal del artículo 151 del CPL. Negó la indexación de la sanción moratoria y condenó en costas al municipio de Villavicencio. 4. El recurso de apelación El apoderado del municipio de Villavicencio apeló la decisión de primera instancia, en concreto, por las siguientes razones: La sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, no se aplica directamente a los docentes afiliados al FOMAG, ya que estos están regidos por el régimen especial establecido en la Ley 91 de 1989.
Por lo tanto, la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de dicha sanción moratoria, porque al estar afiliada al FOMAG debe regirse por la Ley 91 de 1989. Además, se demuestra que el municipio de Villavicencio, por medio de la Secretaría de Educación Municipal, actuó como intermediario en el proceso de reconocimiento de las cesantías de la demandante, cuyas prestaciones son responsabilidad del FOMAG.
Por lo tanto, la entidad territorial carece de legitimación por pasiva en este caso. 5. Pronunciamiento frente al recurso de apelación por parte de la demandante Dentro del término, las partes no se pronunciaron sobre el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Villavicencio. 6. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no rindió concepto.
III. Consideraciones de la sala 1. Problema jurídico 8 En los términos del recurso de apelación, la sala decidirá si es procedente excluir del pago de la sanción moratoria al municipio de Villavicencio y, en su lugar, condenar al Ministerio de Educación-FOMAG a reconocer y pagar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales de la demandante, en aplicación del Acuerdo 39 de 1998, expedido por el Consejo Directivo del FOMAG, como lo señala el municipio apelante, o si, por el contrario, se debe confirmar el fallo apelado.
Para resolver el problema planteado, la Sala reiterará lo dicho por este tribunal sobre el régimen legal de las cesantías para los docentes oficiales y de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, y, con base en ello, se analizará el caso concreto. 2. Marco legal y jurisprudencial 3.1. Régimen legal del auxilio de cesantías para el personal docente El Consejo de Estado1 ha definido el auxilio de cesantía como «una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social, para que el empleado pueda subsistir mientras consigue otro trabajo, dure la desocupación o cese definitivamente en las actividades laborales.
Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva, y parcial la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley».
La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en el numeral 3 del artículo 15, reguló lo relativo a las cesantías de los docentes. En cuanto a la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, se indica que la Ley 50 de 1990 modificó el sistema de liquidación, reconocimiento y pago de cesantías en el sector privado, por medio de los llamados fondos de cesantías, cuyas características se concretaron en el artículo 99, el cual contempla dos elementos fundamentales dentro del nuevo sistema: i) la liquidación anual de cesantías y ii) el reconocimiento y pago de intereses legales por parte del empleador.
Por su parte, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 extendió la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996. El artículo 14 ibídem dispone que «Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimientos y pagos, cuando existan.
En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse». El Decreto 1582 de 1998, proferido en el marco de la Ley 4 de 1992, para reglamentar los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, 1 Sentencia del 17 de agosto de 2011, expediente 1446-06, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 9 introdujo la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al disponer lo siguiente: «Artículo 1°.- El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la ley 432 de 1998.
Parágrafo. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6° de la ley 432 de 1998». De otra parte, la Ley 244 de 1995 estableció unos plazos para que la entidad reconociera y pagara las cesantías definitivas a los servidores públicos al señalar en los artículos 1 y 2 lo siguiente: «Artículo 1.
Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar.
Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 2. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social».
En caso de incumplimiento de los plazos señalados, el parágrafo del artículo 2.º prescribió una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo. A su vez, la Ley 1071 de 2006 adicionó la Ley 244 de 1995 y reguló las cesantías definitivas y parciales a los servidores públicos, en la que se dispuso: «Artículo 2.
Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. 10 Artículo 3.
Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2 de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos. Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». (Resalta la Sala). En este punto, se precisa que las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2005 establecen el procedimiento para el pago de las cesantías de los servidores públicos del Estado, categoría dentro de la cual se encuentran los docentes, en la medida que prestan un servicio público esencial al cargo del Estado.
Frente a este asunto, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-336 de 2017, sostuvo que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 sí podían regular este aspecto, debido a que la voluntad del legislador fue establecer la sanción moratoria a favor de todos los servidores, de acuerdo con el principio de favorabilidad del trabajador. 11 Así mismo, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación2, concluyó que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2005 se aplican a los docentes en los siguientes términos: «81.
Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales94, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199595 y 1071 de 200696, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.
(…)» Si bien los lineamientos del Consejo de Estado se han realizado bajo el estudio de la Ley 244 de 1995, que consagra la sanción en los eventos de cesantías definitivas, dicha interpretación se ha hecho extensiva a los asuntos de cesantías parciales regidos por la Ley 1071 de 2006, pues si se tiene en cuenta la comparación de los preceptos contenidos en las citadas normas, se observa que la modificación que introdujo el legislador con la Ley 1071 de 2006 a la Ley 244 de 1995, fue la inclusión de la mencionada sanción moratoria para los eventos de solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales, encontrándose en las dos previsiones la unidad de objeto, la cual no es distinta que evitar la tardanza de la administración al momento de reconocer tal prestación ya sea de forma parcial o definitiva.
Lo anterior, por cuanto de nada serviría aplicar la sanción a partir de la firmeza del acto administrativo de reconocimiento únicamente para el pago, cuando el empleador tendría la libertad de expedir el acto en cualquier momento sin sujeción normativa alguna, en otras palabras, sería permitir la mora de la administración dejando a su arbitrio el término para el reconocimiento y castigar únicamente cuando se retarde el pago de la prestación. 3.
El caso concreto Del material probatorio allegado al expediente, se evidencia que la demandante, para el momento en que solicitó el reconocimiento de las cesantías parciales que le fueron reconocidas por la Secretaría de Educación en la Resolución 1500- 56.03/4087 del 18 de diciembre de 2018, se desempeñaba como docente de la Institución Educativa Buenos Aires del municipio de Villavicencio. 2 Consejo de Estado – Sección Segunda – Sentencia SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 – No. Interno: 4961-2015. 12 Dada la condición de docente del municipio de Villavicencio de la demandante y conforme a la sentencia de unificación del Consejo de Estado, referida en el marco legal y jurisprudencial, para efectos de la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, se le aplican las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Ahora bien, el juez de primera instancia condenó al municipio de Villavicencio al pago de la sanción moratoria que encontró demostrada, conforme al artículo 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 942 de 2022. Al respecto, conviene precisar que el artículo 5.º del Decreto 942 de 2022 establece que dicha norma rige a partir de su publicación, esto es, del 1º de junio de 2022; por lo que la sala considera que el a quo se equivocó al aplicar al caso esta disposición, ya que no era aplicable, teniendo en cuenta que la solicitud de pago de las cesantías la presentó la demandante el 17 de octubre de 2018.
En ese contexto, se observa que para el momento en que la demandante radicó la solicitud de las cesantías parciales no se le podía endilgar responsabilidad al ente territorial en lo referente a la mora para pagar el monto de las cesantías, ya que este pago está exclusivamente a cargo del FOMAG, en virtud de lo dispuesto en el ordinal 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
Por lo anterior, la sala considera que el juez de primera instancia no debió aplicar el artículo 5º del Decreto 942 de 2022 ni la Ley 1955 de 2019, pues al revisar lo previsto en el ordinal 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se concluye que la responsable de pagar la sanción moratoria a favor de la demandante es el Ministerio de Educación-FOMAG, pues para el momento de radicar la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías no existía fundamento jurídico que permitiera endilgar responsabilidad al municipio de Villavicencio por el pago tardío de las cesantías.
En consecuencia, el recurso de apelación prospera parcialmente, porque, aunque se mantiene la nulidad del acto administrativo demandado, el Ministerio de Educación-FOMAG debe condenarse, según lo dispuesto en el ordinal 3o del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Así, se modificarán los ordinales tercero y cuarto de la sentencia apelada. 4.
La condena en costas de segunda instancia En lo que respecta a la condena en costas en ninguna de las instancias al FOMAG, conforme con el artículo 365 del Código General del Proceso, porque el ordinal 5º señala que en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de la decisión, y en la medida que el yerro se atribuye al juez de primera instancia, con ocasión de la interpretación de la normatividad vigente a la ocurrencia de los hechos.
En mérito de lo expuesto, la sala de decisión oral cuatro del Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla 13 1. MODIFICAR los ordinales tercero y cuarto de la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído, los cuales quedan así:
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho se CONDENA al Ministerio de Educación-FOMAG a que reconozca y pague a la señora GLORIA MARIA TRINIDAD VELASQUEZ GARCIA, la sanción moratoria establecida en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, desde el 31 de enero de 2019 hasta el 25 de febrero de 2019, para un total de 26 días de mora, los cuales se pagarán teniendo en cuenta la asignación vigente al momento de su causación que corresponde al año 2019.
Del valor total generado por sanción moratoria se ajustará en su valor tomando como base el índice de precios al consumidor conforme lo dispone el artículo 187 del CPACA a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria (27 de febrero de 2019), hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y en adelante correrán los intereses consagrados en los artículos 192 y 195 del CPACA.
CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia. 2. CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas de segunda instancia. 4. En firme esta providencia, REMITIR el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada en sala de decisión oral cuatro, celebrada el 4 de abril de 2024 y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI, para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx o https://samai.azurewebsites.net/Vistas/documentos/evalidador.aspx (Firma electrónica) Nohra Eugenia Galeano Parra Magistrada (Firma electrónica) Héctor Enrique Rey Moreno Magistrado (En uso de permiso) Teresa Herrera Andrade Magistrada