Expediente: 50001-33-33-007-2016-00041-01 N Y R. Actor: LIDY REY PEREZ Contra: UGPP 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, mayo veinticinco (25) de dos mil veintitrés (2023) S A L A D E D E C I S I Ó N REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LIDY REY PEREZ DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP MAGISTRADA: TERESA HERRERA ANDRADE EXPEDIENTE: 50001-33-33-007-2016-00041-01 Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por las dos partes contra la sentencia del 6 de marzo de 2019, proferida por escrito, por el JUZGADO SEPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, mediante la ACCEDIÓ PARCIALMENTE a las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO incoado por LIDY REY PEREZ contra la UGPP.
I.
ANTECEDENTES HECHOS: 1.- Expresa la demandante que, el señor JORGE ENRIQUE PEREZ CASTILLA (q.e.p.d), nació el 30 de octubre de 1938. 2.- Cuenta que el señor en mención prestó sus servicios al Estado, por más de 20 años de servicio, así: ENTIDAD DESDE HASTA DÍAS MINISTERIO DE AGRICULTURA 01/04/1957 14/06/1967 3674 RAMA JUDICIAL 01/08/1968 22/09/1969 412 IDEMA 01/03/1974 01/08/1976 871 IDEMA 13/07/1976 03/03/1977 231 MINISTERIO DE AGRICULTURA 01/05/1979 23/08/1981 833 Expediente: 50001-33-33-007-2016-00041-01 N Y R. Actor: LIDY REY PEREZ Contra: UGPP 2 RAMA JUDICIAL 01/05/1987 30/04/1991 1440 RAMA JUDICIAL 01/02/1991 12/11/1991 282 RAMA JUDICIAL 08/01/1992 30/01/1992 23 RAMA JUDICIAL 16/10/1998 09/11/1998 24 3.- Dice que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el señor JORGE ENRIQUE PEREZ CASTILLA (q.e.p.d), había cumplido más de 15 años de servicio y 40 años de edad, y conforme el régimen de transición establecido en esa Ley, se debía aplicar la Ley 33 de 1985, que exige 20 años de servicio, cumplidos el 3 de noviembre de 1998; y 55 años de edad, cumplidos el 30 de octubre de 1993, adquiriendo el status pensional el 3 de noviembre de 1998. 4.- Indica que el señor JORGE ENRIQUE PEREZ CASTILLA (q.e.p.d) falleció el 16 de marzo de 2006. 5.- Comenta que el señor en comento no tramitó en vida, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a pesar de haber tenido el status pensional. 6.- La actora informa que contrajo matrimonio con el señor JORGE ENRIQUE PEREZ CASTILLA (q.e.p.d), el 8 de noviembre de 1958, y desde esta fecha convivieron juntos, compartiendo techo, lecho e hizo comunidad de vida hasta la muerte de él, con ocasión del cáncer que le aquejó por varios años. 7.- Anuncia que el 23 de julio de 2008, presentó reclamación administrativa ante la extinta CAJANAL, tendiente al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes, la cual fue negada mediante Resolución No 12083 del 24 de marzo de 2009, con el argumento de que el causante no acreditó 50 semanas de cotización anteriores a la fecha del fallecimiento; decisión contra la cual interpuso recurso de reposición, el que fue resuelto por la Resolución No UGM 020891 del 19 de noviembre de 2011, que la confirmó. 8.- Que, el 14 de agosto de 2012, solicitó nuevamente dicha prestación, pero esta vez ya ante la UGPP, quien negó lo pedido por medio de la Resolución No RDP 000982 del 11 de enero de 2013. 9.- Indica que, contra esa Resolución interpuso recurso de apelación, el cual a la fecha no había sido resuelto, por lo que se configuró el acto ficto negativo frente a ese recurso.
Expediente: 50001-33-33-007-2016-00041-01 N Y R. Actor: LIDY REY PEREZ Contra: UGPP 3 10.- Por último, manifestó que, como el dejó de laborar el 9 de noviembre de 1998 y falleció hasta el 16 de marzo de 2006, se hace necesario indexar la primera mesada pensional. PRETENSIONES: PRIMERA.- Que se DECLARE la NULIDAD de la Resolución No RDP 000982 del 11 de enero de 2013, por la cual negó el reconocimiento de una pensión “post mortem” a la demandante.
SEGUNDA.- Que se DECLARE la NULIDAD del acto ficto negativo, que surgió de la falta de solución respecto del recurso de apelación incoado en contra de la anterior decisión. TERCERA.- Que a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se DECLARE que la actora tiene pleno derecho a que la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP, le reconozca y pague una pensión “post mortem”, en calidad de cónyuge del causante, conforme a las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985, 71 de 1988 y demás normas concordantes, por haber sido el causante beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
CUARTA.- Que se CONDENE a la Entidad accionada, pagar a la demandante la sustitución pensional de “pensión post mortem de jubilación”, equivalente al 75% de la totalidad de los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha del retiro de servicio del causante. QUINTA.- Que se CONDENE a la demandada, pagar a la actora una pensión actualizada, dando aplicación al Índice de Precios al Consumidor- IPC, al haberse retirado del servicio el causante, el 9 de noviembre de 1998 y su fallecimiento acaecer el 16 de marzo de 2008.
SEXTA. - Que se ORDENE a la demandada liquidar y pagar a la demandante, la totalidad de las mesadas dejadas de cancelar a partir de la adquisición del status pensional (día siguiente a la fecha de fallecimiento) y hasta el momento de su inclusión en nómina, incluyendo en la pensión los factores salariales ASIGNACIÓN Expediente: 50001-33-33-007-2016-00041-01 N Y R. Actor: LIDY REY PEREZ Contra: UGPP 4 BÁSICA, PRIMA DE ANTIGÜEDAD, PRIMA DE ALIMENTACIÓN, PRIMA DE SERVICIOS y PRIMA DE VACACIONES.
SEPTIMA. - Que se CONDENE a la demandada, pagar los ajustes de valor sobre las diferencias que se han dejado de cancelar, conforme al Índice de Precios al Consumidor-IPC. OCTAVA. – Que se ORDENE a la Entidad demandada dar cumplimiento al fallo, en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. NOVENA.- Que se CONDENE a la UGPP pagar los interese moratorios, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 192 del C.P.A.C.A. Bajo el título de “PETICIÓN ESPECIAL”, pidió que si se determina que la demandante no tiene derecho a la pensión “post mortem” conforme a la Ley 33 de 1985, se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993.
TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Con auto del 20 de abril de 2023, se admiten los recursos de apelación presentados por la parte demandante y demandada, disponiéndose la notificación a las partes de acuerdo con lo señalado en el artículo 201 del C.P.A.C.A., y en forma personal al Procurador judicial delegado ante esta Corporación, tal como lo dispone el numeral 3, artículo 198 ibídem.
Que, una vez quedara en firme la providencia y en caso de que no se formule dentro del término de su ejecutoria solicitud de pruebas o de cualquier otra que deba ser resuelta previo a la etapa de alegatos de conclusión, se prescindiría de la audiencia que señala el numeral 4, artículo 247 del C.P.A.C.A., y en su lugar se correría traslado a las partes por el término común de 10 días para que presenten sus alegatos de conclusión y, una vez vencido el lapso anterior, se correría traslado al MINSITERIO PÚBLICO por un término igual.
(Índice 19 SAMAI). El apoderado de la Entidad demandada reiteró los argumentos de la apelación, en cuanto a que, la demandante no probó que convivió con el causante no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a la muerte de este, conforme lo exige el numeral a del artículo 47 de la 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
Expediente: 50001-33-33-007-2016-00041-01 N Y R. Actor: LIDY REY PEREZ Contra: UGPP 5 Solicita que, se tenga en cuenta todas las pruebas que reposan, puesto que, la Jueza A Quo al momento de proferir la sentencia, no realizó el estudio en conjunto de las pruebas obrantes en el expediente, desconociendo el principio de la “unidad de la prueba”, tal y como lo ha definido la CORTE CONSTITUCIONAL en muchos de sus pronunciamientos, trayendo apartes de la sentencia C-830 de 2020 (índice 24 SAMAI).
El apoderado de la parte demandante, reitera los argumentos del recurso de apelación, que apuntan a que, en el fallo de 1ª instancia, no se ordenó incluir todos los factores salariales devengados en el último año inmediatamente anterior, a la fecha de retiro del servicio oficial del causante JORGE ENRIQUE PEREZ CASTILLA (q.e.p.d); tampoco se ordenó la indexación de la primera mesada, teniendo en cuenta que el causante se retiró del servicio el 09 de Noviembre de 1998 y falleció el 16 de Marzo de 2006; que se dispuso el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, desde el 29 de Agosto de 2013, indicando supuestamente que es la fecha del fallecimiento del causante cuando lo cierto es que él falleció el 16 de Marzo de 2006, por ende, el reconocimiento debe darse desde el día siguiente al deceso; y en la parte resolutiva no se especifica que la condena se cumplirá en los términos que trata el artículo 187 del C.P.A.C.A., situación que podría generar inconvenientes con la Entidad al momento del cumplimiento de la sentencia (índice 25 SAMAI).
El MINISTERIO PÚBLICO guardó silencio en esta etapa procesal. SENTENCIA APELADA El JUZGADO SEPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, el 6 de marzo de 2019, profirió sentencia por escrito, en la que ACCEDIÓ PARCIALMENTE a las pretensiones de la demanda. Habló sobre el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de los artículos 1º y 3º de la Ley 33 de 1985; a su vez trae a colación lo dictaminado por el CONSEJO DE ESTADO en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que rectificó la postura de esa Corporación contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, entre otras cosas, que los únicos factores salariales a incluir son sobre los que se hubieren realizado los aportes pensionales.
Después explicó brevemente el régimen legal de la pensión de sobrevivientes, dentro de lo cual indicó que, la norma aplicable para efectos del reconocimiento de dicha pensión es la vigente para el momento del deceso del causante Expediente: 50001-33-33-007-2016-00041-01 N Y R. Actor: LIDY REY PEREZ Contra: UGPP 6 y, en este caso, el señor JORGE ENRIQUE PEREZ CASTILLA (q.e.p.d) falleció el 16 de marzo de 2006, por tanto, el régimen a aplicar es el previsto en los artículos 37, 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.
Luego, de analizar la prueba documental allegada, comentó que el causante para la fecha de su retiro laboral – 9 de noviembre de 1998-, contaba con más de 20 años de servicios y más de 55 de años de edad, como lo contempla la Ley 33 de 1985, por consiguiente, es beneficiario de la pensión de jubilación. Manifestó que el causante contrajo matrimonio con la demandante el 8 de noviembre de 1958, según Registro Civil de Matrimonio, y en este no se observa nota marginal alguna sobre anulación o cesación de efectos civiles de ese vínculo, lo que hace presumir su vigencia hasta la fecha de fallecimiento del causante.
Comentó que, a la demandante se le reconoció pensión de jubilación a partir del 1 de enero de 1994, mediante Resolución No 12619 del 12 de febrero de 1994, según se consigna en los considerandos de la Resolución No RDP 014492 del 15 de abril de 2015, que le negó la reliquidación pensional, expedido por la UGPP. Que aquella, presentó la primera reclamación solicitando la pensión de sobrevivientes, el 23 de julio de 2008, lo cual le fue negado porque el causante no cotizó 50 semanas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, tal como lo establece el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, decisión contra la cual interpuso recurso de reposición, siendo confirmada la negativa.
Posteriormente, nuevamente presentó reclamación administrativa en el mismo sentido, lo que igualmente fue negado. Expresa que, la demandante percibía una pensión de jubilación para la fecha de la reclamación administrativa (23 de julio de 2008), pero el literal c del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 exceptuó de la premisa que “nadie puede percibir más de una asignación del tesoro público” “las percibidas por concepto de sustitución pensional”.
Concluyó que, en atención a los principios de equidad y proporcionalidad que gobiernan nuestro Estado Social de Derecho y, en particular, los principios de eficacia, integralidad, universalidad y solidaridad de la seguridad social y del espíritu de la Ley que pretendía establecer un requisito menos exigente para percibir una pensión de sobrevivientes como es el de 50 semanas de cotización de los últimos 3 años de la muerte del afiliado, confrontado con el que se exige en el régimen de prima media con Expediente: 50001-33-33-007-2016-00041-01 N Y R. Actor: LIDY REY PEREZ Contra: UGPP 7 prestación definida de mínimo 1000 semanas de cotización, más cuando en el presente caso se acreditó que el causante cotizó más de las 1000 semanas de cotización al sistema, pues aportó durante 21 años y 3 meses.
Declaró la nulidad de los actos demandados, en razón a que, está plenamente acreditado que el causante adquirió su status pensional con el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, por estar inmerso en el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 antes de su muerte, y que contrajo matrimonio con la demandante el 8 de noviembre de 1958.
Ordenó que la pensión se liquidara con el 75% del promedio de los factores del último año de servicio, precisando que solo sobre aquellos que el causante hubiere hecho los aportes, y conforme con el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, es decir que, a la actora le corresponde el 80% de lo que resulte del 75% antes mencionado.
Declaró la prescripción trienal de las mesadas causadas con anterioridad al 14 de agosto de 2012, en tanto que la reclamación administrativa se elevó el 14 de agosto de 2009. Finalmente, se avizora que en la parte resolutiva ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la demandante correspondiente al 80% del 75%, desde el 29 de agosto de 2013, por ser esta la fecha en que falleció el causante.
En otro numeral, se dispuso que el reconocimiento y pago de la mentada prestación se haría desde el 14 de agosto de 2009 (fls 240 – 249 C-1ª inst). RECURSOS DE APELACIÓN PARTE DEMANDADA El apoderado de la parte accionada, luego de transcribir el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y resaltar de este su numeral 2º, sostuvo que al no haberse cotizado 50 semanas dentro de los últimos 3 años, no hay lugar al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, dado que, la última cotización se hizo el 6 de noviembre de 1998.
De otro lado, afirma que la actora no cumplió con el requisito de la convivencia con el causante durante los últimos 5 años de vida, conforme lo exige el Expediente: 50001-33-33-007-2016-00041-01 N Y R. Actor: LIDY REY PEREZ Contra: UGPP 8 literal a del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 (fl 254 C-1ª inst).
PARTE DEMANDANTE El apoderado de la parte demandante cuestiona que en el fallo impugnado no se ordenó incluir todos los factores salariales, devengados en el último año inmediatamente anterior, a la fecha de retiro del servicio oficial del causante JORGE ENRIQUE PEREZ CASTILLA (q.e.p.d). Que, se ordenó la indexación de la primera mesada, toda vez que el señor dejó de trabajar el 09 de noviembre de 1998 y falleció el 16 de marzo de 2006.
Del mismo modo, que se dispuso el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, desde el 29 de agosto de 2013, indicando supuestamente que es la fecha del fallecimiento del causante, cuando lo cierto es que él falleció el 16 de marzo de 2006, luego, el reconocimiento debe darse desde el día siguiente al deceso. Y, parte resolutiva no se especifica que la sentencia será en los términos que trata el artículo 187 del C.P.A.C.A., situación que podría generar inconvenientes con la Entidad al momento del cumplimiento de la sentencia. Como sustento de tales planteamientos, dice que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), el causante ya contaba con más de 20 años de servicio, por lo que ya se encontraba no con una expectativa legitima para pensión sino con un derecho adquirido, conforme con las Leyes 33 y 62 de 1985.
Advierte que, el causante para febrero de 1985, mes en que entró a regir la Ley 33 de 1985, se encontraba dentro de las excepciones previstas en la mencionada norma para ser beneficiario del régimen de transición, por haber cumplido 15 años de servicio, lo cual implica que su prestación quedaba regulada por las normas anteriores, esto es, se encontraba cobijado por el régimen de transición consagrado en la Ley 33 de 1985, el cual remite a los factores salariales que taxativamente están enunciados en el artículo 45º del Decreto 1045 de 1978.
Esgrime que el régimen aplicable al causante es el contenido en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por tanto, para liquidar el monto de la pensión debía aplicarse el contenido de la Ley 6º de 1945, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Sostiene que, no se debe aplicar el precedente de la CORTE CONSTITUCIONAL y tampoco el del CONSEJO DE ESTADO contenido en la sentencia Expediente: 50001-33-33-007-2016-00041-01 N Y R. Actor: LIDY REY PEREZ Contra: UGPP 9 del 28 de agosto de 2018, en vista de que, el causante además de ser beneficiario de la transición de la Ley 100 de 1993, era beneficiario de la transición establecida en la Ley 33 de 1985, al cual no solamente se les aplica los requisitos de tiempo de servicio y edad del régimen anterior, sino también la forma y el modo de realizar la liquidación para efectos de determinar la cuantía de la pensión, por lo tanto, está cobijado por una de las causales de excepción, debiéndose aplicar la norma anterior en su totalidad.
Citó la sentencia del 31 de enero de 2019, de la Subsección A, Sección2a, CONSEJO DE ESTADO, radicado No 410012331000201200101 01 (1145-2016), en la que en un caso de una persona beneficiaria del régimen de transición previsto por la Ley 33 de 1985, al tener más de 15 años de servicio para su entrada en vigencia, lo cual no se afecta por el hecho que la prestación hubiere sido reconocida en vigencia de la Ley 100 de 1993, su pensión debía regirse por la Ley 6 de 1945 y no las reglas y subreglas definidas para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 en la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esa Corporación. Se esgrimió que, la liquidación de la mesada debía tener en cuenta los factores salariales que el servidor devengó durante el último año de servicios, en los términos del Decreto 1045 de 1978.
También trajo a colación una sentencia de tutela del 10 de junio de 2019, proferida por la Sección 3ª, Subsección B, del CONSEJO DE ESTADO, radicado 11001031500020190166200, en la que se dijo que, la entonces demandante tener más de 15 años de servicio para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 – 13 de febrero de 1985, era beneficiaria del régimen de transición contemplado en el parágrafo 2 del artículo 1 de la citada Ley, en consecuencia, el régimen aplicable para reliquidar su pensión era el contenido en la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.
Por lo anterior, afirma que, la posición jurisprudencial del CONSEJO DE ESTADO es que, en casos como el presente se debe incluir de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio. Frente a la indexación de la 1ª mesada pensional, adujo que esta se debe realizar dando aplicación al Índice de Precios al Consumidor (IPC) para el tiempo transcurrido entre el momento en que se retiró definitivamente del servicio y la adquisición de su status pensional tiempo durante el cual ésta perdió su valor adquisitivo (fls 259 – 263 C 1ªnst).
Expediente: 50001-33-33-007-2016-00041-01 N Y R. Actor: LIDY REY PEREZ Contra: UGPP 10 II. CONSIDERACIONES COMPETENCIA El TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL META, es competente para conocer este asunto en 2ª instancia, de conformidad con el artículo 153 del C.P.C.A., teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el JUZGADO SEPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO y corresponde a esta Corporación su conocimiento como superior funcional.
DE LA COMPETENCIA DEL JUEZ EN 2ª INSTANCIA Atendiendo a los reproches efectuados en los recursos de alzada, es importante hacer precisión, que solo se estudiaran y analizarán los argumentos esgrimidos en los mismos, teniendo en cuenta que según lo estipulado en el artículo 320 del CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o confirme la decisión, es decir, que el Fallador en 2ª Instancia, solo puede decidir sobre lo discutido en el recurso de alzada, porque tal como lo preceptúa el artículo 328 de la norma ibídem “ El Juez deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”, de tal forma, que le está vedada la posibilidad de remitirse a puntos que no fueron planteados por el recurrente.
Lo anterior, para indicar que este Juez Colegiado no examinará aspectos de la sentencia que no fueron objeto del recurso, en el entendido, que lo no controvertido expresamente, es porque la parte apelante estuvo de acuerdo con el pronunciamiento del Juez de 1ª instancia. Insístase en que, la competencia del Juez de 2ª instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, por consiguiente, la competencia del fallador de 2ª instancia tiene unos claros límites de fondo, pues se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, es decir, por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Expediente: 50001-33-33-007-2016-00041-01 N Y R. Actor: LIDY REY PEREZ Contra: UGPP 11 PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por las partes demandante y demandada, se extrae que en el sub-lite el problema jurídico que se debe resolver en esta sentencia se resume en las siguientes preguntas: - ¿ Para efectos del reconocimiento de la prestación pensional deprecada se debe mirar el requisito contemplado en la Ley 100 de 1993, concerniente a que el causante haya cotizado 50 semanas en los últimos 3 años antes de su fallecimiento y, que la cónyuge supérstite haya convivido con este durante los últimos 5 años anteriores a su deceso? - ¿La demandante en su condición de cónyuge supérstite tiene derecho al reconocimiento de la “pensión de sobreviviente”, de conformidad con la Ley 100 de 1993, según lo determinó la Jueza de 1ª instancia? O, si como lo sostiene la parte demandante ¿tal reconocimiento debe hacerse de conformidad con lo establecido en el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, por haber el causante tenido más de 15 años de servicio para el momento en que entró a regir la Ley 33 y, por ende, le asiste el derecho a que se liquide la pensión con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio y que están enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978? - ¿La accionante tiene derecho a que se indexe la primera mesada pensional? - ¿La Jueza de 1ª instancia incurrió en un error al disponer en la parte resolutiva de la sentencia que el reconocimiento de la pensión se haría desde el 29 de agosto de 2013, siendo que el causante falleció el 16 de marzo de 2006? - ¿Se debe disponer en la parte resolutiva de la sentencia, que esta se debe cumplir de acuerdo con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A.? ANALISIS Y SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Expediente: 50001-33-33-007-2016-00041-01 N Y R. Actor: LIDY REY PEREZ Contra: UGPP 12 Pues bien, empieza la Sala por anotar que, la normatividad que regula el derecho a la sustitución pensional o la pensión de sobrevivientes, es la que se halla vigente al momento en que se estructura el mismo, esto es, al momento del fallecimiento del causante.
Así lo determinó el CONSEJO DE ESTADO en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2013, Sección 2ª, radicado No 7601233100020070161101 (1605- 2009), C.P. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, postura que ha sido reiterada en decisiones más recientes como fue en la sentencia del 23 de enero de 2020, Sección 2ª, Subsección A, radicado No 73001-23-33-000-2014-00376-01(2738-16), C.P.RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, donde señaló: (…) Así, esta alta Corporación durante una época,1 fue del criterio según el cual la existencia de los regímenes especiales se justificaba en la medida en que consagraran beneficios para un grupo determinado de personas, lo que conllevaba a efectuar una aplicación retrospectiva de los regímenes generales, como el establecido en la Ley 100 de 1993, por resultar más favorable en el reconocimiento de las prestaciones.
Y ello se permitió, en su momento, porque la Sección consideró que se debía dar aplicación al principio de favorabilidad «…cuando el régimen especial vigente establece beneficios inferiores a los dispuestos en el régimen general aplicable al común de la población sin que exista causa válida para este tratamiento diferencial, en razón a que la situación discriminatoria riñe con los principios de igualdad y favorabilidad que erigen el Estado Social de Derecho.».2 La anterior postura fue rectificada en sala plena de la Sección Segunda de 25 de abril de 2013, en el expediente 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09), consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, al estimar que el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento en que ocurre el fallecimiento y que, por ello, son aplicables las normas vigentes para la época de ocurrencia de los hechos, de manera que al resolver un caso con fundamento en una disposición expedida con posterioridad, se estaría incurriendo en violación a la regla de la irretroactividad de la ley.(…) (…) En este orden de ideas, la Sección precisó, a partir de la referida sentencia, que en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes la ley que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, la que rige a la fecha del fallecimiento del causante.
(Se resalta). Tenemos, que el señor JORGE ENRIQUE PEREZ CASTILLA (Q.E.P.D), falleció el 16 de marzo de 2006, de acuerdo a su Registro Civil de Defunción 1 Por vía de ejemplo, en las siguientes sentencias: 2711-2008, consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez; expediente 2300- 2006, consejero ponente, Víctor Hernando Alvarado; expediente 1514-08 consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; expediente 2409-01, consejero ponente Alberto Arango Mantilla; expediente 1707-02, consejera ponente Ana Margarita Olaya. 2 Sentencia del 13 de enero de 2013, consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez, expediente: 0966-2012, actor: Sandra Adriana Jaramillo Hoyos.
Expediente: 50001-33-33-007-2016-00041-01 N Y R. Actor: LIDY REY PEREZ Contra: UGPP 13 obrante en el folio 51 del cuaderno de 1ª instancia, encontrándose vigente para ese momento la Ley 100 de 1993, con la modificación que introdujo la Ley 797 de 2003. El artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estableció quienes tendrían derecho a la pensión de sobrevivientes, así:
ARTÍCULO
46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones.
(…) ( Se resalta). De la norma anterior es menester precisar que, aunque se hace mención de manera general a la pensión de sobrevivientes, los dos numerales contemplan dos prestaciones que, si bien comparten la misma finalidad, tienen una naturaleza diferente. El primero, consagra la sustitución pensional, que es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece3.
El segundo, estipula propiamente lo que se conoce como la pensión de sobrevivientes, que es la prestación que otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión4. Entonces, a efectos de determinar si le asiste razón a la Entidad accionada que el causante debía cumplir con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, lo primero que debe mirarse es si este cumplió los requisitos para la pensión de vejez, lo que daría lugar a la aplicación del numeral 1º del citado artículo, caso en el cual no se requiere la acreditación de lo establecido en el referido numeral 2º, dado que, este es solamente para cuando el afiliado fallecido no reunió los requisitos para obtener una pensión de vejez y por lo tanto se entrar a reconocer una pensión de sobrevivientes a los beneficiarios. 3 CE: sentencia del 27 de septiembre de 2018, Sección 2ª, Subsección A, radicado No 25000-23-42-000-2013-00618-01 (3232-17), C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GOMEZ. 4 Sentencia T-564 de 2015.
Expediente: 50001-33-33-007-2016-00041-01 N Y R. Actor: LIDY REY PEREZ Contra: UGPP 14 Para tal propósito, se tiene que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consagró un régimen de transición para los afiliados que se encontraban próximos a la consolidación de su derecho pensional con el régimen anterior, como un beneficio de continuar al amparo del mismo, siempre y cuando estuviesen afiliados a este al 1 de abril de 1994 – fecha de entrada en vigencia de dicha Ley5-, y para esta fecha acreditaran como mínimo 35 años de edad, las mujeres, y 40 años de edad, los hombres, o 15 o más años de servicios cotizados.
Este benefició consiste en la aplicación ultractiva de los requisitos de edad, monto y número de semanas o tiempo de servicio del régimen al cual estaban vinculados al momento de la entrada en vigencia de la citada Ley 100, que introdujo el nuevo Sistema General de Pensiones. El Acto Legislativo 1 de 2005, por medio del cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución, en su parágrafo transitorio 4º dispuso que el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010, salvo para aquellos que estando en dicho régimen, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, los cuales mantendrán dicho régimen hasta el año 2014.
También señaló que los requisitos y beneficios de las personas cobijadas por el régimen de transición serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que lo complementen. Así las cosas, se observa que el régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o hasta el 31 de diciembre de 2014, para aquellos que cumplieron con el tiempo de semanas cotizadas o de servicio, quienes lo conservaron hasta esta última fecha, lo que significa que, a partir del 1 de enero de 2015, el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desapareció. Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1 prescribió que el empleado oficial tendrá derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio siempre que preste o haya prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tenga 55 años de edad.
Sin embargo, el inciso segundo del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 estableció una excepción a la regla general indicando que dicho régimen no se aplicaría 5 Es importante tener en cuenta que para el caso de los empleados públicos del nivel territorial, la Ley 100 de 1993 entró a regir para ellos, el 30 de junio de 1995, de acuerdo con lo señalado en el parágrafo de su artículo 151.
Expediente: 50001-33-33-007-2016-00041-01 N Y R. Actor: LIDY REY PEREZ Contra: UGPP 15 a los empleados oficiales que desarrollan actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni a aquellos que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Ahora bien, el parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 creó un régimen de transición según el cual: (i) quienes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 tuviesen 15 años de servicio al Estado tendrían derecho a la aplicación del requisito de edad que regía en normas anteriores; y (ii) quienes tuviesen acreditados 20 años como empleados oficiales y se encontrasen retirados del servicio en el momento en que entró a regir la citada ley obtendrían la pensión de jubilación a los 50 años de edad en el caso de las mujeres y 55 en el de los hombres, la cual se reconocería y pagaría de conformidad con las normas vigentes a la fecha de retiro.
De conformidad con lo anterior, quienes a 13 de febrero de 1985 tuviesen 15 años de servicio o más, tendrían como prerrogativa la posibilidad de pensionarse con la edad prevista en la norma anterior; y quienes ya tuviesen 20 o más años de servicio, estuviesen retirados y solo les faltare la edad para obtener el estatus pensional, tendrían derecho a pensionarse con la norma que regía al momento del retiro.
Está probado que el causante JORGE ENRIQUE PEREZ CASTILLA (Q.E.P.D) prestó sus servicios así: - MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, del 1 de abril de 1957 al 14 de junio de 1967, tiempo en el cual tuvo unas interrupciones laborales no remuneradas de 79 días (fl 22 C-1ª inst). - JUZGADO CIVIL MUNICIPAL DE SAN MARTIN-META, del 1 de agosto de 1968 al 22 de septiembre de 1969 (fls 42 y 43 C-1ª inst). - INSTITUTO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, del 28 de febrero de 1974 al 2 de marzo de 1977, presentando unas interrupciones laborales no remuneradas de 9 días (fls 28 y 29 C-1ª inst).
Expediente: 50001-33-33-007-2016-00041-01 N Y R. Actor: LIDY REY PEREZ Contra: UGPP 16 - MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, del 1 de mayo de 1979 al 23 de agosto de 1981 (fl 36 C-1ª inst). - JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE EL CASTILLO-META, del 1 de mayo de 1987 al 30 de abril de 1991. Que dentro de ese lapso disfrutó de licencia no remunerada para desempeñar otro cargo dentro de la misma Entidad, del 1 de junio al 30 de agosto de 1989 y del 1 de febrero al 30 de abril de 1991 (fls 42 y 43 C-1ª inst). - JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE PUERTO GAITÁN-META, del 1 de febrero de 1991 hasta el 12 de noviembre de 1991.
Que disfrutó de licencia no remunerada para desempeñar otro cargo de la misma Entidad durante el periodo del 13 de agosto al 12 de noviembre de 1991. (fls 42 y 43 C-1ª inst). - JUZGADO PRIMERO PROMISCUO MUNICIPAL DE GRANADA- META, del 1 al 22 de octubre de 1991 (fls 42 y 43 C-1ª inst). - JUZGADO CUARTO PENAL MUNICIPAL DE VILLAVICENCIO-META, del 8 al 31 de enero de 1992 (fl 43 C-1ª inst). - JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE LA MACARENA, del 16 de octubre al 9 de noviembre de 1998 (fl 43 C-1ª inst).
Según copia de la cédula de ciudadanía del causante, este nació el 30 de octubre de 1938 (fl 20 C-1ª inst). De la documental antes señalada, se avizora que el causante era beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por cuanto a la fecha de entrada en vigor de esta (13 de febrero de 1985), contaba con 15 años al servicio, si se tiene en cuenta que, inició a laborar desde el año 1957 y, pese a las interrupciones en la prestación del servicio, ya que desde esa fecha no trabajó de manera continua, para el 13 de febrero de 1985, llevaba un poco más de 16 años de servicio.
Es decir, que adquiría su derecho a la pensión con 55 años de edad, con base en lo dictaminado en el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 19686, y 20 años de servicio al Estado en atención a lo prescrito en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues, el aludido régimen de transición solo contempló como prerrogativa la posibilidad 6 ARTÍCULO
27. PENSIÓN DE JUBILACIÓN O VEJEZ. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia o de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.
(…) Expediente: 50001-33-33-007-2016-00041-01 N Y R. Actor: LIDY REY PEREZ Contra: UGPP 17 de pensionarse con la edad prevista en la norma anterior, que según se pudo ver, para el caso de los hombres, no resultó ser mas beneficiosa, pues, al igual que lo dispuso el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, se previó una edad de 55 años.
Ahora bien, la parte actora sostiene que por haber sido el causante beneficiario del régimen de transición del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, debe reconocérsele y liquidársele la pensión de jubilación que le habría correspondido a él en vida, con base en la normatividad anterior a la Ley 33 de 1985, sustentándose para ello, en lo indicado por el CONSEJO DE ESTADO en la sentencia del 31 de enero de 2019, Sección 2ª, Subsección A, radicado No 410012331000201200101 01 (1145- 2016), C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Revisada esa sentencia, se observa que, el CONSEJO DE ESTADO en esa oportunidad sostuvo que, el régimen de transición del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, permitía que se regulara la situación pensional de acuerdo con las normas anteriores en su integridad, esto es, en cuanto a edad, tiempo de servicio, monto e ingreso base de liquidación; que son las normas contenidas en la Ley 6 de 1945, con la inclusión de todos los factores que constituyen salario, al tenor de lo previsto por el Decreto 1045 de 1978.
Sin embargo, con posterioridad, esa Corporación en sentencia del 25 de marzo de 2021, Sección 2ª, Subsección B, radicado No 23001-23-33-000-2013-00426- 01(1250-16), C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, sostuvo una tesis diferente, que el susodicho régimen de transición solo generaba el beneficio de pensionar con la edad prevista en la norma anterior.
Al respecto, señaló: (…) Sea lo primero precisar, que la señora Edith María Olascoaga Maduro es beneficiaria del régimen de transición previsto en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por cuanto a la fecha de entrada en vigor de esta7, contaba con 15 años al servicio; razón por la cual tenía derecho a que se le respetara la edad pensional prevista en la norma anterior.
Es decir, que adquiría su derecho a la pensión con 55 años de edad y 20 años de servicio al Estado. ( Se resalta). Es importante anotar, que la Sala Plena del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, en sentencia del 16 de septiembre de 2021, proferida 7 La fecha de entrada en vigor de la Ley 33 de 1985 fue el 13 de febrero de 1985.
Expediente: 50001-33-33-007-2016-00041-01 N Y R. Actor: LIDY REY PEREZ Contra: UGPP 18 dentro del proceso con radicado No 50001-33-33-009-2017-00078-02, con Ponencia de la Magistrada NELCY VARGAS TOVAR, se resolvió la pregunta de ¿cuál es el régimen pensional de un empleado público que cumplió uno de los requisitos para pensión en vigencia de la Ley 33 de 1985 y resulta ser beneficiario tanto del régimen de transición contenido en el primer inciso del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, como de la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993?.
En dicha sentencia, frente al régimen de transición de la Ley 33 de 1985, que es materia de estudio, dijo: (…) En este punto, se debe señalar que conforme al régimen transición de la Ley 33 de 1985, lo pretendido por el legislador fue salvaguardar el requisito de la edad para ser acreedor de la pensión de jubilación de aquellas personas que estuvieran próximas a adquirir el derecho, no obstante, huelga aclarar que este régimen de transición no puede comprenderse como un mecanismo para entender que el beneficiario tiene un derecho adquirido, pues solo cuando la persona cumple con todos los requisitos para obtener la pensión, es decir, adquiera su estatus pensional, se habla de derechos adquiridos, de lo contrario solo cuenta con simples expectativas de pensión, que se encuentran limitadas por la libre configuración del legislador.
(…) ( Se resalta). Este aparte se trae a colación, para resaltar que el régimen de transición contemplado en el primer inciso del parágrafo 2 del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, fue únicamente para respetar la edad del régimen pensional anterior, y no que para efectos del reconocimiento de la pensión se acudiera en su integridad al anterior régimen.
Sobra entrar a manifestarse respecto de si el causante también era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que, para la fecha que entró en vigencia dicha Ley (1 de abril de 1994), aquel ya había adquirido el status pensional, dado que para ese momento tenía 56 años de edad y 21 años, 3 meses y 1 día. Lo antes señalado, se desprende de la sumatoria de los tiempos de servicio ilustrados en párrafos precedentes para el 1 de abril de 1994, restando los 88 días de interrupción laboral sin remuneración, que atañe a 2 meses y 28 días, que son: - MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL: 10 años, 2 meses y 13 días.
Expediente: 50001-33-33-007-2016-00041-01 N Y R. Actor: LIDY REY PEREZ Contra: UGPP 19 - JUZGADO CIVIL MUNICIPAL DE SAN MARTIN-META: 1 año, 1 mes y 21 día. - INSTITUTO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL: 3 años y 3 días. - MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL: 2 años, 3 meses y 22 días. - JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE EL CASTILLO-META: 3 años, 11 meses y 29 días. - JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE PUERTO GAITÁN-META: 9 meses y 11 días. - JUZGADO PRIMERO PROMISCUO MUNICIPAL DE GRANADA- META: 21 días - JUZGADO CUARTO PENAL MUNICIPAL DE VILLAVICENCIO: 23 días La sumatoria anterior arroja un total de 21 años, 5 meses y 27 días que, al restarle los 2 meses y 28 días de interrupción laboral no remunerada, da un tiempo de 21 años, 3 meses y 1 día. En esas condiciones, es claro que el causante JORGE ENRIQUE PEREZ CASTILLA (Q.E.P.D) reunió los requisitos para ser acreedor de una pensión de vejez en los términos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985; por lo tanto, en este caso se debe dar aplicación al numeral 1º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que consagró el derecho a los beneficiaros de sustituir la pensión que venía disfrutando el causante en vida o que hubiese reunido los requisitos para tener derecho a la pensión, como en este caso sucedió. Luego, no resulte acertado el alegato de la Entidad accionada que debía acreditarse el requisito estipulado en el numeral 2º del referido artículo, ya que, lo que se pretendió fue la sustitución de la pensión de vejez y no una pensión de sobrevivientes, para la que sí se determinó que el causante debía haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos 3 años previos al fallecimiento.
De otro lado, está acreditado que la demandante es la cónyuge supérstite del causante, en tanto que, en el folio 55 reposa el Registro Civil de Matrimonio, matrimonio que se celebró el 8 de junio de 1958. Expediente: 50001-33-33-007-2016-00041-01 N Y R. Actor: LIDY REY PEREZ Contra: UGPP 20 En cuanto al otro aspecto de la apelación de la Entidad demandada, que la demandante debía demostrar el requisito señalado en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, esto es, el de acreditar una convivencia con el causante no menor de 5 años continuos con anterioridad a su muerte, para la Sala este argumento no puede ser analizado, toda vez que, vistos los actos administrativos que se expidieron en torno al reconocimiento pensional pretendido, se negó dicha prestación fue porque en sentir de la demandada no se demostró el cumplimiento del requisito de la cotización de 50 semanas dentro de los últimos 3 años previos al fallecimiento, sin que hubiese hecho manifestación alguna sobre el requisito de la convivencia (fls 56 – 57, 59 – 60 y 64 – 66 C-1ª inst).
Tampoco, esto fue planteado en la contestación de la demanda (fls 145 y 146 C-1ª inst). Entonces, se trata de un argumento nuevo frente al cual no tuvo oportunidad la parte contraria de manifestarse como tampoco el Juzgado de 1ª instancia al momento de tomar la decisión impugnada, por lo que de entrarse a resolver sería desconocer el derecho al debido proceso de la demandante, quien por razón de lo manifestado en los actos administrativos expedidos por la Entidad demandada, no vio la necesidad de probar la convivencia con el causante al no haber sido puesto en duda por la Entidad demandada.
Estando acreditado que el causante tuvo derecho a percibir una pensión de vejez en vida, se entra a mirar si esta prestación debe liquidarse con el promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. Para ello, es menester traer a colación el criterio actual del CONSEJO DE ESTADO fijado por la Sala Plena en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, radicado No 52001233300020120014301 (4403-2013), C.P. CESAR PALOMINO CORTES, donde no solo se fijó un precedente respecto del ingreso base de liquidación del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino que los factores salariales a incluir en la base de liquidación pensional, son únicamente los que hayan sido objeto de aportes al Sistema General de Pensiones y que se encuentren expresamente enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
La regla de interpretación que se consagró en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, es que el Ingreso Base de Liquidación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición, en otras palabras, este debe calcularse con base en lo normado en dicho inciso, o en el artículo 21 ídem, según corresponda.
De acuerdo con esta sentencia, la aplicación ultractiva del régimen Expediente: 50001-33-33-007-2016-00041-01 N Y R. Actor: LIDY REY PEREZ Contra: UGPP 21 pensional anterior abarca solamente los elementos de la edad, el tiempo de servicios y la tasa de reemplazo. La primera subregla que se fijó es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, se les liquidaría su pensión de con base en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el artículo 21 ídem, esto es, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el IBL se liquida con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello.
En la segunda subregla se indicó que los únicos factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición, son aquellos sobre los haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, que no son otros que los expresamente enlistados en el Decreto 1158 de 1994, que se sustenta en el Acto Legislativo 01 de 2005, por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución, que así lo reguló. En resumidas cuentas, en la mencionada sentencia la Sala Plena del CONSEJO DE ESTADO unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.
Así, que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley (Decreto 1158 de 1994). Expediente: 50001-33-33-007-2016-00041-01 N Y R. Actor: LIDY REY PEREZ Contra: UGPP 22 En esas condiciones, a partir de esta sentencia de unificación, el correcto entendimiento que se le debe dar al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que adquieran su pensión de vejez con la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y la tasa de reemplazo del régimen anterior, pero el IBL se debe establecer conforme con lo señalado en el inciso 3º de dicho artículo o en el artículo 21, según corresponda.
Igualmente, los factores salariales a incluir en la base de liquidación pensional son solamente sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, en otras palabras, los enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Sentencia de unificación a la que están obligados acatar todos los funcionarios judiciales, por provenir del Órgano Judicial de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, que tiene como fin precisamente el garantizar el derecho a la seguridad jurídica y la igualdad de los usuarios, puesto que la regla de derecho allí fijada debe aplicarse en idénticas condiciones a todos los casos que presenten iguales supuestos facticos al que fue objeto de análisis, máxime que el criterio jurisprudencial establecido guarda consonancia con el precedente que en la materia instituyó la CORTE CONSTITUCIONAL desde la sentencia SU-230 de 2015, que a través de sus diferentes pronunciamientos ha sido clara y concisa que este era el que debía respetarse por todas las autoridades judiciales.
En atención a la mentada sentencia de unificación, los únicos factores salariales que pueden ser incluidos en el Ingreso Base de Liquidación son sobre los cuales se hubieren efectuado aportes y que estén expresamente enlistados en la norma. En el caso en cuestión, si bien no resulta aplicable lo que se estableció en la susodicha sentencia respecto del periodo del Ingreso Base de Liquidación, como quiera que el causante adquirió el status pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sí debe observarse la regla jurisprudencial consistente en que los factores salariales que pueden ser incluidos en el Ingreso Base de Liquidación pensional son sobre los que el causante cotizó en su último año de servicio ( periodo de liquidación de la Ley 33 de 1985) y los enlistados expresamente en esta norma; máxime cuando el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, en su inciso 6º preceptuó que "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Expediente: 50001-33-33-007-2016-00041-01 N Y R. Actor: LIDY REY PEREZ Contra: UGPP 23 En esas condiciones, únicamente pueden incluirse en la base de liquidación pensional los factores salariales respecto de los cuales cotizó el causante en el último año de servicio y que están enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
Se observa que la Jueza de 1ª instancia ordenó reconocer a la demandante una pensión de sobrevivientes en cuantía del 80% del 75% de la pensión de vejez que le correspondía al causante, de conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. La Sala al revisar el mencionado artículo, encuentra que en su parágrafo 1º, se indicó que, “cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley”.
Y “El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.” (Se resalta). Para la Sala, el parágrafo antes señalado no resulta aplicable al caso de la demandante, como quiera que el causante cumplió con la totalidad de los requisitos previstos en la norma anterior a la Ley 100 de 1993, para ser beneficiario de una pensión de vejez, no encuadrándose su situación en el presupuesto regulado en dicho parágrafo.
Por consiguiente, al tener derecho la demandante en sustituir la pensión de vejez que en vida hubiere podido disfrutar el causante, esta debe ser reconocida en las mismas condiciones que a este le hubiese tocado. Así las cosas, se modificará el numeral tercero de la sentencia impugnada, en el sentido que la demandante tiene derecho a la sustitución de la pensión de vejez del causante, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales este cotizó en el último año de servicio y que están previstos en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
Concerniente al alegato de la demandante que se indexe la primera mesada pensional, se debe decir que el CONSEJO DE ESTADO ha definido la indexación de la primera mesada pensional como el mecanismo que se utiliza, en aplicación de los principios de equidad y justicia, para revalorizar las obligaciones Expediente: 50001-33-33-007-2016-00041-01 N Y R. Actor: LIDY REY PEREZ Contra: UGPP 24 pensionales con el fin de traer a valor presente las sumas que han perdido su poder adquisitivo por el transcurso del tiempo8.
Igualmente, ha señalado que aunque no existe norma expresa que consagre la actualización de las sumas derivadas de una pensión, diferente al reajuste anual de las mesadas ya reconocidas en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, con base en lo dispuesto en los artículos 48, 53 y 230 de la Constitución y en aplicación de los criterios de equidad y justicia ha determinado tal actualización con el fin de conservar la capacidad adquisitiva de la mesada pensional, pues son hechos notorios la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario, y por tanto, el trabajador no tiene porqué soportar las consecuencias negativas de esa situación, al recibir sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario o de la pensión9.
El Alto Tribunal de cierre de esta jurisdicción, ha explicado también que dicha actualización no solo es procedente en sede judicial, sino también en sede administrativa, y es obligatoria para las pensiones de jubilación de los servidores públicos de todos los órdenes, incluso, aquellos que cuenten con un régimen especial y hayan adquirido su pensión con anterioridad a la Constitución de 1991 y a la Ley 100 de 1993, como quiera que es un beneficio que garantiza los principios de equidad y justicia, en virtud de los cuales se conserva la capacidad adquisitiva de la mesada pensional, pues lo contrario implicaría un detrimento en su valor10.
La CORTE CONSTITUCIONAL se ha pronunciado en similares términos, quien ha dicho que ha dicho que la actualización monetaria de la primera mesada tiene por finalidad evitar la disminución del poder adquisitivo de las pensiones con ocasión del tiempo comprendido entre el momento en el que la persona cumple los requisitos para pensionarse y cuando la prestación es efectivamente reconocida y pagada.
Así mismo, ha indicado que tal derecho tiene un carácter universal, por lo que se predica de todos los pensionados sin discriminación en razón al momento en que se causó la pensión, el origen de la misma o su naturaleza, ello en garantía del principio de igualdad, tal y como lo expuso en sentencia SU-637 de 2016. 8 Sentencia del 1 de agosto de 2018, Sección 2ª, Subsección A, radicado No 68001-23-33-000-2015-00250-01(1814-17), C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. 9 Sentencia del 20 de septiembre de 2018, Sección 2ª, Subsección A, radicado No 08001-23-33-000-2014-01528-01(1730-16), C.P. WILLIAM HERNANDEZ GÓMEZ. 10 Sentencia del 16 de agosto de 2018, Sección 2ª, Subsección B, radicado No 230012333000201400158 (2888-15), C.P. CARMELO PERDOMO CUETER.
Expediente: 50001-33-33-007-2016-00041-01 N Y R. Actor: LIDY REY PEREZ Contra: UGPP 25 Es importante resaltar, que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, se causa cuando el beneficiario cumple con el tiempo de servicio, se retira del mismo y un año o más años después cumple con el requisito de la edad requerida para acceder a la pensión, generando ese transcurso de tiempo que el salario con que se liquida esta prestación sufra un detrimento11, lo que implica actualizar su valor a la fecha de la efectividad de la pensión, pero si se cumplen todos los requisitos en el mismo año del retiro del servicio, e incluso, el reconocimiento también se efectuó en él, no puede hablarse de pérdida del poder adquisitivo del ingreso base con que se liquidó la pensión, ya que no transcurrió un tiempo que dé lugar a la referida depreciación. Con arreglo a lo anterior, la Sala no encuentra que la demandante tenga derecho a la indexación de la primera mesada pensional, toda vez que, el causante cuando cumplió la edad para pensionarse que era de 55 años, esto es, el 30 de octubre de 1993, ya tenía el requisito de los 20 años de servicio.
No puede predicarse, como lo entiende la demandante, que tal derecho surge para el momento en que se causó el derecho a la sustitución pensional, pues una cosa es la indexación de las mesadas causadas y otra es la indexación de la primera mesada pensional, que se daría si el causante de la prestación se hubiere retirado del servicio y tiempo después cumplió con el requisito de la edad para pensionarse, lo que no acontece en el sub judice.
En lo que respecta a la fecha de reconocimiento de la pensión, se avizora que, en efecto, la Jueza de 1ª instancia incurrió en un error de transcripción al disponer que esta se haría desde el 29 de agosto de 2013, por ser la fecha de fallecimiento del causante, cuando realmente esto ocurrió el 16 de marzo de 2006. Además, es impreciso ordenar que se reconozca y pague la pensión desde la fecha de fallecimiento del causante, como se colocó en el numeral 3º de la sentencia impugnada, siendo que algunas de las mesadas pensionales están afectadas por la prescripción, luego, lo correcto era solamente disponer sobre el reconocimiento.
Por lo anterior, se modificará parcialmente ese numeral, en el sentido que el reconocimiento pensional se hará desde el 16 de marzo de 2006, sin hacer alusión al pago de las mesadas pensionales, que fue consignado en el numeral siguiente de la parte resolutiva de la sentencia, con ocasión de la declaración de prescripción trienal de mesadas. 11 Ídem.
Expediente: 50001-33-33-007-2016-00041-01 N Y R. Actor: LIDY REY PEREZ Contra: UGPP 26 Con relación a que en la parte resolutiva no se consignó que la sentencia se cumpliría en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A, otea la Sala que evidentemente en la resolutiva no se dijo nada, mientras que en la considerativa si se contempló la actualización de las mesadas pensionales conforme a lo previsto en dicho artículo.
En consecuencia, se modificará el numeral 6º de la parte resolutiva de la sentencia, para incluir de manera expresa esa disposición normativa y así evitar inconvenientes al momento de requerirse el cumplimiento de la sentencia. Finalmente, la Sala en ejercicio de la facultad que le otorga el inciso 2º del artículo 187 del C.P.A.C.A, estudiará de oficio la excepción de prescripción de las mesadas pensionales.
Lo anterior, porque la Jueza de 1ª instancia tomó para tales efectos la reclamación administrativa del 14 de agosto de 2012, pero no tuvo en cuenta que, de conformidad con lo regulado en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, la petición que interrumpe la prescripción, es la primera que se eleve ante la Entidad accionada, pues claramente la norma dice que se tiene 3 años siguientes para presentar la demanda, para efectos de la interrupción de la prescripción, sin que las múltiples reclamaciones administrativas puedan interrumpir la prescripción, de manera indefinida.
Revisado el expediente, se observa que la primera reclamación administrativa que presentó la demandante tendiente al reconocimiento de la sustitución pensional se hizo el 23 de julio de 2008, como se desprende de los considerandos de la Resolución No 12083 del 24 de marzo de 2009 (fls 56 – 57 C-1ª inst); lo cual fue informado por la actora en los hechos de la demanda.
Siendo ello así, la accionante debió presentar la demanda a más tardar el 23 de julio de 2011, sin embargo, esta se radicó hasta el 28 de febrero de 2016 (Acta individual de reparto (fl 74 C-1ª inst). Por tanto, se toma la fecha de presentación de la demanda para efectos de la prescripción trienal de las mesadas pensionales; entonces están prescritas las causadas con antelación al 28 de febrero de 2013 y, en ese sentido, se modificará igualmente el fallo de 1ª instancia. Como consecuencia de las anteriores consideraciones, se CONFIRMARÁ PARCIALMENTE la sentencia de 1ª instancia, con las modificaciones advertidas en los párrafos precedentes.
CONDENA EN COSTAS. Expediente: 50001-33-33-007-2016-00041-01 N Y R. Actor: LIDY REY PEREZ Contra: UGPP 27 La condena en costas se encuentra regulada en el artículo 188 del C.P.A. C.A., el cual indica que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, hoy CODIGO GENERAL DEL PROCESO, salvo en los procesos en que se ventile un interés público.
A su vez, el artículo 365 dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. También dice: 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. ( ) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…).( Negrilla fuera de texto) Entiende así está Corporación que conforme al artículo 188 antes mencionado, en concordancia con el artículo 365 del C.G.P, la parte vencida debe ser condenada en costas, salvo cuando se trate de un asunto de interés público, situación que no ocurre en el asunto en cuestión, pues se trata de un proceso de nulidad y restablecimiento, cuyas pretensiones son de carácter particular y concreto, eliminándose de esa manera un criterio subjetivo a la hora de imponerlas, como si lo hacía el anterior C.C.A., en atención a la modificación de que fue objeto con el artículo 55, de la Ley 446 de 1998 que preceptuó que para la imposición de condena en costas, el Juez debe tener en cuenta la conducta asumida por las partes.
Se insiste que, bajo las reglas del código en cita la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo y valorativa, en este caso frente a la parte recurrente, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”12. 12 De acuerdo con la CORTE CONSTITUCIONAL “La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.
Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden Expediente: 50001-33-33-007-2016-00041-01 N Y R. Actor: LIDY REY PEREZ Contra: UGPP 28 En atención a que no se está confirmando en su totalidad la sentencia de 1ª instancia, no se condenará en costas por esta instancia. Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR los numerales TERCERO, CUARTO y SEXTO de la sentencia del 6 de marzo de 2019, proferida por el JUZGADO SEPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, según lo indicado en la parte motiva de la presente sentencia, los cuales quedarán así:
TERCERO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, ORDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP, reconocer a la demandante la sustitución de la pensión de vejez del causante JORGE ENRIQUE PEREZ CASTILLA (q.e.p.d), desde el 16 de marzo de 2006, fecha en que falleció este; en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó el causante durante su último año de servicios y están estipulados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
CUARTO: ORDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP, a pagar a la demandante la sustitución pensional antes señalada, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó el causante durante su último año de servicios y están estipulados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, desde el 28 de febrero de 2013, por efectos de la prescripción trienal de las mesadas pensionales.
SEXTO: Se dará cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 187, 192 y 195 del C.P.A.C.A.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 6 de marzo de 2019, proferida por el JUZGADO SEPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, por los motivos expuestos en esta sentencia.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia. a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”.
Sentencia C-157/13. MP. Mauricio González Cuervo. Expediente: 50001-33-33-007-2016-00041-01 N Y R. Actor: LIDY REY PEREZ Contra: UGPP 29 CUARTO: Una vez en firme esta providencia, devuélvase al Juzgado de origen, para lo de su cargo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. - Estudiado y aprobado en Sala de Decisión de la fecha, según acta No.024 (Firmado electrónicamente)13 TERESA HERRERA ANDRADE Magistrada (Firmado electrónicamente) (Ausente con permiso) HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrado Magistrada 13 Firmado electrónicamente a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx