1 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-23-33-000-2019-00159-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Magistrado ponente: CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Villavicencio, siete (7) septiembre de dos mil veintitrés (2023) SALA DE DECISIÓN No 2 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: OSCAR LEONARDO HERNANDEZ ZAMORA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RADICACIÓN: 50001-23-33-000-2019-00159-00 I. SENTENCIA ANTICIPADA Concluido el trámite legal, sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, y advirtiéndose la posibilidad de la alteración del turno para proferir decisión de fondo1, procede la Sala a emitir sentencia anticipada, de conformidad con lo previsto en el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 182A del CPACA, en el proceso promovido por el señor Oscar Leonardo Hernández Zamora, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contra la Caja de Retiro de Las Fuerzas Militares – CREMIL.
II.
ANTECEDENTES El señor Oscar Leonardo Hernández Zamora, por intermedio de apoderado judicial, el 22 de mayo de 20192, promovió el presente medio de control3 con la finalidad de que se estimen las siguientes: 1“En relación con el derecho de turno es necesario tener en cuenta que los artículos 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y 18 de la Ley 446 de 1998, determinan que los jueces deben proferir las sentencias en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, y que la alteración de dicho orden puede realizarse, excepcionalmente, entre otras causales, en atención a su especial trascendencia social y por carecer de antecedentes jurisprudenciales, cuando su solución sea de interés público o pueda tener repercusión colectiva” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto del 03 de julio de 2018.
Radicado: 73001-23-31-000-2012-00227-01(50949), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 2 Archivo Share-Point: 001. rptActaReparto.pdf 3 Archivo Share-Point: 002. C. 1 (1° Inst.) - Demanda- Acta Reparto Tribunal - fl. 1- 101.pdf - pág. 3 – 48. 2 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-23-33-000-2019-00159-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia 1.
Pretensiones. Inicialmente, solicita se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en i) oficio de respuesta de petición consecutivo 2018-55705 del 31 de mayo de 2018; y la ii) la Resolución N° 7049 del 6 de septiembre de 2015, por medio de los cuales la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al demandante.
Como consecuencia de la anterior declaración, solicita que se ordene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la asignación de retiro al señor Oscar Leonardo Hernández Zamora a partir del 31 de agosto de 2015, así como al pago de todos los emolumentos dejados de percibir desde la fecha en la que se hizo efectiva su desvinculación, hasta la fecha del reconocimiento de la prestación y de ahí en forma periódica.
Finalmente, solicita que se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo indicado en los artículos 187, 188, 189, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y se condene en costas a la entidad demandada. 2. Hechos Se indica en la demanda que el señor Oscar Leonardo Hernández Zamora ingresó al Ejército Nacional a prestar el servicio militar el 5 de diciembre de 1997, posteriormente, ingresó a la escuela Militar de Cadetes José María Córdoba para curso de oficial y el 1 de diciembre de 2001 fue ascendido al grado subteniente, ingresando al escalafón como oficial del ejército, en vigencia del Decreto 1211 de 1990.
Afirma que el demandante fue retirado del servicio el 31 de agosto de 2018, con 16 años, 2 meses y 21 días, y como cumplió más de 15 años de servicio activo en el Ejercito Nacional, tiene derecho a la asignación de retiro contemplada en el decreto 1211 de 1990. Señala la parte demandante que el señor Oscar Leonardo Hernández Zamora tuvo un proceso penal militar, que le ocasionó la suspensión desde el 21 de septiembre de 2012 hasta el 18 de diciembre de 2014, por lo anterior la institución finalmente lo separó de forma absoluta de las fuerzas militares, el 31 de agosto de 2018.
Precisa que elevó petición, ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. Sin embargo, mediante la Resolución N° 7049 del 6 de septiembre de 2015 se le negó la petición de asignación de retiro bajo el argumento que “la hoja de servicios distinguida con el N° 3-93453591 del 22 de octubre de 2015 en la cual consta que el referido militar fue retirado del servicio activo (…) con un tiempo de servicios de 16 años, 2 meses y 21 días (…) el actor se encontraba en vigencia del decreto 991 de 2015…” 3 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-23-33-000-2019-00159-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia Refiere que la mencionada resolución no fue apelada debido a que para la fecha de expedición de esta, el actor no se encontraba laborando fuera de país y por las condiciones de su trabajo allí no le fue posible recurrir el acto administrativo.
Posteriormente, se realizó una nueva solicitud de reconocimiento y pago de la asignación de retiro, solicitud que fue nuevamente negada por el CREMIL, mediante oficio No. 2018-0055705 certificado CREMIL No. 53521 de fecha 31 de mayo de 2018, sin embargo, en esta oportunidad no se dio oportunidad para presentar recursos. 3. Concepto de violación4.
Se invocan en la demanda como disposiciones quebrantadas las siguientes: - Constitución Política: artículos 2, 4, 13, 29, 48, 53, 58 y 220 - Código Civil: artículo 10 - Ley 1437 de 2011: artículos 87, 97, 137 y 38 - Decreto 094 de 1089, artículo 29 - Decreto 1796 de 2000, artículos 7 y 21 parágrafo 2 - Decretos: 157 de 2014, artículo 2, parágrafo 3.
Inicialmente, en cuanto a la falsa motivación, señala que el señor Oscar Leonardo Hernández Zamora para el momento del ingreso a la institución la norma que se encontraba vigente era el Decreto 1211 de 1990, el cual exigía a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de 15 años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno de los Comandantes de la Fuerza y los que se retiren por causa propia después de 20 años tendrán derecho al reconocimiento y pago de asignación de retiro.
Por lo anterior, concluye que al haberse vinculado el accionante en vigencia de dicha disposición tiene derecho a la asignación de retiro en aplicación del Decreto 1212 de 1990, teniendo en cuenta que estuvo vinculado a la institución 16 años, 2 meses y 21 días, en ese sentido consideró que se deben respetar los derechos, garantías y beneficios adquiridos previstos en el decreto ya mencionado.
Afirma el apoderado que la entidad demandada para la negativa del derecho reclamado por demandante aplicó lo reglamentado en el Decreto 991 de 2015, sin embargo, el régimen que rige el reconocimiento de la asignación de retiro del señor Oscar Leonardo Hernández Zamora es el contemplado en el Decreto 1211 de 1990, como sustento de sus argumentos refiere que el Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, en razón a que quebrantó las disposiciones de la ley marco, que establecía que al personal de oficiales y suboficiales de las 4 Exp.
SAMAI: 01 ACT_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO – pág. 13 4 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-23-33-000-2019-00159-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia Fuerzas Militares no se les podía imponer requisitos extras a los fijados en las disposiciones vigentes al momento de la expedición de la nueva ley.
Señala que el demandante por ser miembro activo del Ejército Nacional al momento de la entrada en vigencia del Ley 923 de 2004, la cual establece el respeto de los derechos adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada en vigencia de las normas que se expidieron en desarrollo de dicha disposición, razón por la cual al demandante no se le pude exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990.
Expone que la norma aplicada por la entidad demandada para negar el reconocimiento de la asignación de retiro –Decreto 991 de 2015- exige un requisito extra al imponer 20 años de servicio a los oficiales que sean retirados en forma absoluta, el cual no está previsto el Decreto 1211 de 1990 que es la norma que debiera aplicarse al sub lite, como quiera que, para la fecha de ingreso del demandante a las Fuerzas Militares, este se encontraba vigente. 4.
Contestación de la demanda5. La Caja de Retiro de Las Fuerzas Militares – CREMIL encontrándose dentro del término legal, mediante apoderada judicial, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la demanda. Como argumento de defensa refiere la legalidad de las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y expone que la entidad, para efectos del reconocimiento de las prestaciones sociales de los miembros de las Fuerzas Militares, aplica las disposiciones vigentes a la fecha del reconocimiento y cita las disposiciones vigentes para el reconocimiento de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, para concluir que en el caso particular del señor Oscar Leonardo Hernández Zamora al haberse retirado de la actividad por separación absoluta en vigencia del Decreto 991 de 2015 que exige un tiempo mínimo de 20 años de servicio para acceder a la prestación, no es viable que la entidad le reconozca la asignación de retiro.
Como excepción propone la i) no configuración de la falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reiterando que las actuaciones realizadas por la entidad demandada se ajustan a las normas vigentes y aplicables al sub examine, razón por la cual, los actos acusados no se encuentran inmersos en ninguna causal de nulidad; ii) no configuración de causal de nulidad, indica el apoderado que en los actos administrativos acusados se encuentran ajustados a derecho y no adolecen de ningunas de las causales descritas en el artículo 137 del CPACA; y, iii) ausencia de vulneración del derecho a la igualdad, refiere que el derecho a la igualdad antes de 5 Exp.
SAMIA: 02 ACT_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO 5 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-23-33-000-2019-00159-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia significar uniformidad incuestionable, es un derecho que admite criterios de diferenciación de acuerdo a una razonable disposición de derecho. Explica que la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el principio de igualdad frente a las tres categorías de militares, oficiales, suboficiales y soldados profesionales/infantes de marina, concluyendo que se encuentran en situaciones de hecho distintas y por ende constituyen grupos diferenciados jurídicamente.
Explica el apoderado de la entidad que no le corresponde a la caja efectuar interpelaciones, ni juicios de valor apartándose de lo establecido en la norma aplicable a cada uno de los miembros de la fuerza pública. 5. Trámite procesal. La demanda fue presentada el 29 agosto de 2018 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca6, el cual remitió las diligencias mediante providencia del 26 de noviembre de 20187 para ser repartida entre los juzgados administrativos.
El 11 de enero de 2019,8 el Juzgado Primero Administrativo Oral Circuito de Villavicencio la remite el expediente a la Corporación por falta de competencia y el 22 de mayo de 2019 se realizar el reparto correspondiente9. Con posterioridad, se dispuso su admisión mediante proveído del 18 de junio de 201910. En razón a las medidas adoptadas por la emergencia sanitaria por el Covid 19, mediante auto del 16 de febrero de 202111, se dispuso dar aplicación al primer inciso del numeral primero del artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, fijando el litigio, el decreto y la práctica de las pruebas solicitadas por las partes y de oficio por el despacho.
Tras obtenerse respuesta al requerimiento, en auto del 24 de agosto de 202112 se dejó a disposición de las partes los documentos aportados con ocasión a la prueba de oficio, con el fin de que manifestaran sus inconformidades en virtud del artículo 269 y siguientes del Código General del Proceso. Finalmente, en auto calendado 7 de septiembre de 202113 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 6.
Alegatos de conclusión. 6 01 ACT_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO – pág. 98 7 Folio 243 del expediente físico. 8 01 ACT_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO – pág. 105 9 01 ACT_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO – pág. 113 10 02 ACT_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO – pág. 1 11 03 ACT_AUTODECRETA 12 11Auto Pone En Conocimiento 13 13Auto Corre Traslado 6 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-23-33-000-2019-00159-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia En esta oportunidad, la parte actora solicitó14 que se resuelva a su favor las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que el demandante acreditó la carga procesal de incorporar al debate probatorio todos los elementos de convicción necesarios para el reconocimiento del derecho reclamado y reitera que la caja desconoce el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado al exigir requisitos extras a los establecidos en el régimen prestacional que tenía el demandante al ingresar a la institución, cuando el derecho se debe reconocer bajo los presupuestos establecidos en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990.
De manera general reitera los argumentos expuestos en el concepto de violación. Así mismo, el apoderado cita jurisprudencia relacionada con el principio de favorabilidad, de progresividad y no regresividad. A su turno, la entidad demandada15 expone que la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejercito, remitió a Cremil el expediente prestacional del señor Oscar Leonardo Hernández Zamora, con escrito radicado bajo el No. 20164097 de fecha 30 de agosto de 2017, allegando de la Hoja de Servicios No. 3 – 93453591 de fecha 22 de octubre del 2015, en la cual consta que el referido militar fue retirada del servicio activo con la causal de separación absoluta, con un tiempo de servicio de 16 años 02 meses y 21 días, novedad fiscal el día 31 de agosto del 2015, bajo la vigencia del Decreto 991 del 2015.
Al mismo tiempo, indicó que el demandante no cumple con el tiempo de servicio exigido en el Decreto 991 de 2015 para ser acreedor de la asignación de retiro teniendo en cuenta la causal de retiro, que en su artículo 1 dispone que el tiempo de servicio requerido es de 20 años, en virtud de lo cual fue negada la solicitud mediante la Resolución No. 7049 del 6 de septiembre de 2017 y mediante oficio No. 53521 con No. de salida serial 1134824 y consecutivo 2018-55705 del 31 de mayo del 2018.
Así las cosas, concluyó que “el señor CAPITÁN (R) DEL EJERCITO OSCAR LEONARDO HERNANDEZ ZAMORA, fue retirado de la actividad militar por SEPARACION ABSOLUTA, mediante el decreto 1741 del 31 de agosto del 2015, vale decir bajo la vigencia del Decreto 991 de 2015, que establece un tiempo mínimo de 20 años para acceder a la prestación en comento para el personal retirado por dicha causal, situación que impide a esta Entidad reconocer asignación de retiro en su favor.” De acuerdo con lo anterior, indicó que, entidad debe regirse por dichos preceptos sin pretermitir en ningún caso, el incumplimiento de los mismos pues, ello daría lugar a que la entidad asumiera una carga prestacional que no le corresponde y que no se ubica dentro del marco legal, por lo que mal podría pretenderse que el Estado asuma el reconocimiento de una prestación de manera vitalicia, cuando no cumple con los requisitos establecidos para tal fin. 14 15AgregarMemorial 15 Se cita archivo digitalizado TYBA: 13AgregarMemorial 7 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-23-33-000-2019-00159-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia Finalmente, el Ministerio Publico no emitió concepto.
III. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Esta corporación es competente para resolver el presente proceso, de conformidad con el numeral 2 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que se trata de un asunto «de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes»; así como, por el territorio de acuerdo con numeral 2 del artículo 156 ibídem. 2.
Oportunidad para promover el medio de control. La caducidad de la acción es un fenómeno de creación legal, por cuyo efecto el simple paso del tiempo implica la pérdida de oportunidad para reclamar por vía judicial los derechos que se consideren vulnerados por causa de la actividad del Estado. Así las cosas, tratándose de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, como la que aquí se promovió, se advierte que el literal c), numeral 1 del artículo 164 del C.P.A.C.A., establece que la demanda puede ser presentada en cualquier tiempo cuando: “Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.
Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”. Hecha la precisión de carácter normativo antes citada, se observa, en el sub examine, que la parte demandante pretende la nulidad de un acto administrativo que negó el reconocimiento de prestaciones periódicas, por consiguiente, la demanda podía ser presentada en cualquier tiempo. 3.
Problema Jurídico. Mediante auto del 16 de febrero de 2021 frente la fijación del litigio determinó que el problema jurídico a resolver era ¿determinar si el oficio No. 2018-55705 del 21 de mayo de 20182 y la Resolución No. 7049 del 06 de septiembre de 20173, mediante los cuales se negó el reconocimiento de la asignación de retiro al demandante, se encuentran viciados de nulidad o si, por el contrario, como lo afirma la entidad demandada, dichos actos administrativos fueron expedidos conforme a la normas que regulaban esta prestación para el momento que el demandante fue retirado del servicio? Una vez planteado lo anterior, procede la Sala a delimitar el sub examine teniendo en cuenta lo siguiente. 8 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-23-33-000-2019-00159-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia 4.
Marco normativo 4.1. Régimen jurídico de la asignación de retiro los miembros de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro es concebida como una prestación de naturaleza económica que surge de la relación laboral administrativa existente entre el Estado y los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional).
Así, una vez finalizado el vínculo laboral dentro de la institución, estos se hacen acreedores siempre y cuando cumplan con los requisitos legales para tal fin, del reconocimiento y pago de la asignación de retiro, la cual tiene como finalidad garantizar, al menos, la satisfacción de las necesidades básicas del trabajador retirado y las de su familia.
Igualmente, la Corte Constitucional también ha señalado que la asignación de retiro “es una prestación social para los miembros de la Fuerza Pública asimilable a la pensión de vejez o de jubilación, que se caracteriza por tener un grado de especialidad en cuanto a los requisitos para su reconocimiento, dadas las funciones públicas que desarrollan los servidores a quienes se les reconoce”16 Así las cosas, la asignación de retiro surge del sistema pensional especial de las Fuerzas Militares en virtud del cumplimiento de los postulados constitucionales señalados en los artículos 4817 y 5318 de la Carta Política.
Con fundamento en lo anterior, el Presidente de la República de Colombia en uso de las facultades extraordinarias expidió el Decreto 1211 de 1990 “por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, el cual, con relación al reconocimiento de la asignación de retiro de los Oficiales y/o Suboficiales de las Fuerzas Militares, dispuso lo siguiente: «ARTICULO 163.
ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, 16 Corte Constitucional, sentencia T-261 de 2019.
Magistrado Ponente: JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS 17 “Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley (…)” 18 “Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.
La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad (…)” 9 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-23-33-000-2019-00159-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto. […]».
(Subraya fuera de texto) Posteriormente, el 31 de diciembre de 2004, fue expedida la Ley marco 923 de 2004 que reguló los criterios para el reconocimiento del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, así como determinó los elementos mínimos que deben contener la reglamentación del régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los respectivos aportes, estableciéndose en su artículo 3, numeral 3.1., los siguientes elementos: “Artículo 3.
Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.
El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
(…)” Con fundamento en la anterior ley se expidió el Decreto 4433 de 2004 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, fijando en el artículo 14 lo relacionado con el reconocimiento de la asignación de retiro para el personal Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares, así: 10 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-23-33-000-2019-00159-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia “ARTÍCULO 14.
Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: (…)” Al respecto, para la Sala es pertinente señalar que la normatividad transcrita fue declarada nula por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 23 de octubre del 201419, por considerar que el Gobierno Nacional se excedió en la potestad reglamentaria al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro de quince (15) a dieciocho (18) años y vulnerar la cláusula de reserva legal.
Sobre el particular dispuso el Consejo de Estado: “3.4. Con respecto a la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 por violación de la norma que le sirve de fundamento, observa la Sección que las mismas razones por las cuales fue declarada la nulidad del artículo 24 de este Decreto, primero de manera parcial en la sentencia de 28 de febrero de 2013 N° interno 1238-2007 y que habrá de declararse de conformidad con lo expuesto en esta sentencia al analizar el resto de ese artículo, también se declarará la del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, en su integridad, pues su texto y las razones en que se apoyó la declaración de nulidad del artículo 24 es idéntico al contenido de este, pero con variación únicamente de los destinatarios de la norma en cuestión, como quiera que en el artículo 24 son los Oficiales Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad y en el artículo 14 los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad” En similares condiciones, mediante sentencia del 28 de febrero del 2013 radicado interno 1238-200720, esa misma Sección declaró la nulidad parcial de los artículos 24 y 30 del Decreto 4433 del 2004, así: “(…) La nulidad de las normas acabadas de mencionar tiene como fundamento común la invocación de violación de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, en cuyo artículo 3° se establecieron los elementos mínimos que habrán de ser incluidos en el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, elementos entre 19 Consejo de Estado, sección segunda.
Sentencia del 23 de octubre de 2014. Radicado N° 11001-03-25- 000-2007-00077-01(1551-07). Consejera ponente. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 20 Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 11 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-23-33-000-2019-00159-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia los cuales se encuentra la regla establecida en el numeral 3.1 del artículo citado en la cual se preceptúa que: 3.1.
El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.
A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
(…) Como puede observarse, en la norma acaba de transcribir se hace la distinción entre miembros de servicio de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, y quienes para entonces no se encontraran en servicio activo. Respecto de quienes se encontraban en servicio activo a la iniciación de la vigencia de la ley acabada de mencionar dispuso el legislador que: ‘no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal’.
(…) Surge como consecuencia del análisis en precedencia que las normas acusadas y que ahora son objeto de análisis quebrantaron entonces lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, dentro de cuyo marco deberían haber sido expedidas, lo cual acarrea como consecuencia que también se quebrantó el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política y, por consiguiente, se encuentran viciadas de nulidad (…)” (Subraya fuera de texto).
Ahora, frente a los efectos que produce la declaratoria de nulidad de las normas, el Consejo de Estado, en sentencia del 26 de julio de 2012, dispuso lo siguiente: “(….) En este punto, es bueno recordar la distinción entre los efectos de la nulidad de los actos administrativos respecto de la declaración de inexequibilidad de una ley.
Aquella produce efectos desde el momento mismo de su expedición, o “ex tunc”, pues el estudio de su legalidad se remite a su origen, situación que se distingue de la segunda, la cual como regla general tiene consecuencias a futuro o “ex nunc”, sin 12 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-23-33-000-2019-00159-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia afectar la validez de la norma desde su existencia o las situaciones jurídicas que bajo su imperio se generaron (…)”21 Así las cosas, respecto de la normatividad que se debe tener en cuenta para efectos de reconocer la asignación de retiro de los Oficiales y/o Suboficiales de las Fuerzas Militares, es claro que al quedar en firme la sentencia que declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 del 2004, no se les podía exigir a estos un tiempo de servicio diferente al establecido en el Decreto 1211 de 1990, por ser la norma que se encontraba vigente para la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004.
Por su parte, el Decreto 991 de 2015 “por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, en su artículo 1, dispuso lo siguiente: “Artículo 1°. Asignación de Retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Fíjese el régimen de asignación mensual de retiro para el personal de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional según el caso, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, según corresponda, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto número 4433 de 2004, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto, incrementando en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco (95%) de las partidas computables” Sin embargo, de los considerandos del Decreto 991 de 2015 se puede extraer que dicha normatividad no resulta aplicable al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que se encontraban en servicio activo al momento de la expedición de la Ley 923 de 2004, es decir que, a ese personal no se le debería exigir como requisito para acceder a la asignación de retiro un tiempo de servicio superior al establecido por las disposiciones que se encontraban vigentes.
Sobre el particular se dispuso lo siguiente: 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 26 de julio de 2012, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Expediente 1948-09. 13 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-23-33-000-2019-00159-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia “Que para la fijación del régimen de asignación de retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad que ingresaron a la institución antes del 31 de diciembre de 2004, se tendrán en cuenta los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad;
Que al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que se encontraban en servicio activo al momento de la expedición de la Ley 923 de 2004, no se les exigirá como requisito para acceder a la asignación de retiro un tiempo de servicio superior al establecido por las disposiciones que se encontraban vigentes; Que de conformidad con lo dispuesto por el honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en providencia de fecha 23 de octubre de 2014, al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que se encontraban en servicio activo al momento de la vigencia de la Ley 923 de 2004, no se les puede exigir como requisito para el reconocimiento de la asignación de retiro, un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes para ese entonces, esto es el Decreto-ley 1211 de 1990;
(…)” (Subraya fuera de texto) Bajo las anteriores consideraciones se impone a la Sala resolver el asunto que es objeto de análisis. 5. Asunto previo. Se indica en la demandad que la Resolución N° 7049 del 6 de septiembre de 2015 no fue apelada por el actor en razón a que para la fecha que fue expedida se encontraba residiendo fuera del país, y es tan solo 6 meses después que le confieren poder especial y en razón al mismo promueve una nueva solicitud con nuevos argumentos normativos y jurisprudenciales.
Solicitud que nuevamente fue negada mediante el oficio consecutivo No. 2018-55705 del 31 de mayo de 2018, respecto del cual no se dio la oportunidad de presentar recursos. Al respecto, la Sala advierte que el numeral 2 del artículo 161 del CPACA que determina los requisitos previos para demandar establece que, “2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios.
El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. “Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral.” 14 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-23-33-000-2019-00159-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia Frente a los recursos obligatorios para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa se tiene el inciso 3º del artículo 76 ibídem, que establece: “El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción”.Así las cosas, el único recurso obligatorio para acceder a la Jurisdicción Contencioso Administrativa es el de apelación. Ahora, revisada la Resolución No. 7049 del 6 de septiembre de 2015 se advierte que el artículo cuarto resolvió: “Artículo 4º.
Contra la presente resolución solamente proceder recurso de reposición ante la Dirección General de esta Caja, al tenor de lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, el cual podrá hacerse uso entre los diez (10) días siguientes a su notificación personal o por aviso según el caso. El recurso deberá presentarse personalmente por el interesado su representante o apoderado con las formalidades previstas el Código de Procedimiento Administrativo Ley 1437 2011.” De acuerdo con lo anterior, la Sala encuentra que al no proceder el recurso de apelación contra la decisión que le negó al demandante el reconocimiento de la asignación de retiro, no era obligatorio la interposición del recurso de reposición con el fin de agotar el requisito de procedibilidad, para acudir ante la jurisdicción contenciosa.
No obstante, la Sala advierte que dicho requisito no se subsana, en caso de ser procedente el recurso de apelación, provocando un nuevo pronunciamiento de la administración; sin embargo, la Sala no se ocupará de las particularidades del caso, como quiera que el mismo no era obligatorio en el caso sub examine. 6. Caso concreto Como pretensiones de la demanda, el apoderado del señor Oscar Leonardo Hernández Zamora solicitó la declaratoria de nulidad de los actos administrativos contenidos en el i) oficio de respuesta de petición consecutivo 2018-55705 del 31 de mayo de 2018, y la ii) la Resolución N° 7049 del 6 de septiembre de 2015, por medio de los cuales la entidad niega el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al demandante.
Teniendo en cuenta para tal fin la aplicación del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, el cual exige quince (15) años de servicio para obtener la asignación de retiro solicitada. Refiere el apoderado del demandante que se le debe reconocer la asignación de retiro con fundamento en el Decreto 1211 de 1990, teniendo en cuenta que era la norma que se estaba vigente para el momento en el que se incorporó a la institución y, adicionalmente, expone el demandante que por ser miembro activo del Ejército Nacional durante la entrada en vigencia del Ley 923 de 2004, la cual establece el respecto de los derechos adquiridos, conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada en vigencia de las normas que se expidieron en desarrollo de dicha disposición, no se le pude exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. 15 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-23-33-000-2019-00159-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia En contraposición a lo anterior, el apoderado de la entidad demandada mencionó que la asignación de retiro debe reconocerse y pagarse de conformidad con las normas que se encuentren vigentes a la fecha del reconocimiento de la prestación, es decir el Decreto 991 de 2015.
Además de ello, la entidad demandada tuvo en cuenta el tiempo de servicios prestados por el demandante, el cual está debidamente relacionado en la respectiva Hoja de Servicios N° 3-93453591 del 22 de octubre de 2015, enviada por la Subdirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, para un total de tiempo de servicio prestado de dieciséis (16) años, dos (02) meses y veintiún (21) días.
Así las cosas, la Sala encuentra pertinente analizar la situación particular del señor Oscar Leonardo Hernández Zamora, a efectos de establecer si tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro en los términos del Decreto 1211 de 1990, o si, por el contrario, le son aplicables las normas que para el momento del reconocimiento de la asignación de retiro estuvieren vigentes, es decir el Decreto 991 de 2015.
De conformidad con la constancia expedida por el Ejército Nacional – Sección Atención al Usuario Diper22, se tiene que el señor Oscar Leonardo Hernández Zamora Oscar Leonardo Hernández Zamora, con código militar 93453591 laboró en la Brigada de Selva No. 22 prestó los servicios a las Fuerzas Militares así: Relación detallada de tiempos Concepto Desde Hasta Años Meses Días Servicio Militar 05-12-1997 30-07-1998 0 07 25 Alumno oficial 12-08-1998 30-11-2001 03 03 18 Oficial 01-12-2001 31-08-2015 13 09 00 Suspensión disciplinaria 03-08-2007 18-08-2007 0 0 15 Suspensión Penal 21-09-2012 20-11-2012 0 1 29 Suspensión Penal 10-10-2014 18-12-2014 0 2 08 Separación absoluta 31-08-2015 Total tiempo de servicio 17 03 21 No obstante, de acuerdo con la hoja de servicios No. N° 3-93453591 del 22 de octubre de 2015 se indica que el “TIEMPO PARA PENSIÓN Y/O ASIGNACIÓN DE RETIRO” es de dieciséis (16) años, dos meses (2) y veintiún (21) días23, razón por la cual la Sala tendrá en cuenta el tiempo señalado en la hoja de servicios, como quiera que la hoja de servicios es el documento que tuvo en cuenta la entidad demanda para negarle al 22 01 ACT_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO – pág. 93 23 10Agrega Memorial 16 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-23-33-000-2019-00159-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia señor Oscar Leonardo Hernández Zamora el reconocimiento de la asignación de retiro.
De la hoja de servicios se extrae con claridad que los tiempos reconocidos para pensión y/o asignación de retiro son dieciséis (16) años, dos meses (2) y veintiún (21) días, advirtiendo que la diferencia de tiempo entre la certificación expedida por Sección Atención al Usuario Diper y la hoja de Servicios radica en tiempo de formación que el primer documento indica que son 3 años, 3 meses y 18 días y la hoja de servicio se señala que son dos 2 años.
Ahora, el Consejo de Estado resolviendo una situación jurídica similar a la que hoy se debate, especialmente en lo relacionado con los requisitos para ser beneficiarios del régimen de transición, en sentencia del 12 de agosto de 202124 manifestó lo siguiente: 24 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A, sentencia del 12 de agosto de 2021, Radicado N° 15001-2333-000-2018-00678-01(1157-20).
Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 17 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-23-33-000-2019-00159-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia “En orden a lo anterior, la Sección Segunda de esta Corporación se ha pronunciado para señalar que de acuerdo con la Ley 923 de 2004, para el reconocimiento de la asignación de retiro no se podrá exigir un tiempo superior a 20 años de servicios - cuando el retiro se produzca a solicitud propia-, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Al respecto ha sostenido: “Como tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro un mínimo de 18 años y un máximo de 25 años de servicios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional indicó que a los miembros en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 no se les exigirá un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Lo anterior, en concordancia al tiempo de servicios señalados en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. “De lo expuesto, se colige que el único condicionamiento que la Ley 923 de 2004 consagró para ser beneficiario de la transición señalada en el artículo 3.º es que al momento de la entrada en vigencia, la persona se encuentre en servicio activo en las Fuerzas Militares, toda vez que, respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos señalados en el Decreto 1211 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro”.
(Subraya fuera de texto) Pues bien, de lo reseñado en precedencia, la Sala puede colegir que resulta procedente la aplicación del Decreto 1211 de 1990, comoquiera que el demandante, para la época en la que entró a regir la Ley 923 del 2004 se encontraba en servicio activo dentro de la institución, por ende y conforme al régimen de transición para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante resulta aplicable las reglas contenidas en el decreto precitado.
Así, entonces, es claro para esta Sala que el señor Oscar Leonardo Hernández Zamora es beneficiario del marco normativo establecido en el artículo 3 numeral 3.2, el cual establece que el “…monto de la asignación de retiro será fijado teniendo en cuenta el tiempo de servicio del miembro de la Fuerza, el cual no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) por los primeros quince (15) años de servicio, ni superior al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.” 18 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-23-33-000-2019-00159-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia En este punto, se debe precisar que la norma que regulaba lo relacionado con el reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, era el Decreto 1211 de 1990; teniendo en cuenta la remisión que hace el artículo 3 Ley 923 de 2004, cuando señala que “a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal” Precisado lo anterior, se advierte que el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, establece: “ARTÍCULO 163.
Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el Artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.
PARÁGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, ser equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el Artículo 158, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto.
PARÁGRAFO 2 o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.” (subraya fuera de texto) De la mentada normatividad, la Sala colige que la acreditación de los quince (15) años de servicio para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro se da bajo las siguientes causales: i) por llamamiento a calificar servicios ii) por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso; iii) por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado; iv) por disminución de la capacidad sicofísica; v) o por incapacidad profesional; vi) por inasistencia al servicio por más de cinco (05) días sin tener causa justificada; y/o vii) por conducta deficiente. 19 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-23-33-000-2019-00159-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia En línea de lo anterior, la Sala encuentra que el señor Oscar Leonardo Hernández Zamora fue retirado -separación absoluta- del servicio activo mediante Resolución N° 1741 del 31 de agosto de 201725, con ocasión a la condena impuesta por el Juzgado Segundo de Instancia de Brigada de la Justicia Penal Militar por el delito de Ataque al Inferior, la cual fue confirmada en todos sus aspectos por el Tribunal Superior Militar – Sala Segunda el 18 de noviembre de 2014, como se extrae de las consideraciones señaladas en el acto administrativo demandado.
En contraste con la disposición antes transcrita y la causal de retiro del demandante, se tiene que la separación absoluta, no se encuentra expresamente relacionada en las causales de retiro del servicio descritas en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990; sin embargo, la Sala considera que la misma pueden enmarcarse dentro de la causal denominada “por mala conducta o conducta deficiente”, en el entendido que la salida de la institución, fue consecuencia de un proceso de la Justicia Penal Militar.
Sobre esta causal, el Consejo de Estado, “ha entendido que al hacer una interpretación amplia de la norma, debe considerarse como un tipo en blanco, en el cual pueden ser incluidos varios eventos que al ser cuestionados pueden culminar con una sanción penal, fiscal o disciplinaria”26. En reciente decisión, en un caso con identidad fáctica y jurídica, la Sección Segunda del Consejo de Estado27 señaló: “Bajo ese contexto, como a la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 (30 de diciembre del 2004) el demandante se encontraba en servicio activo en las Fuerzas Militares, no se le podía exigir un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores; es decir, para el reconocimiento de la asignación de retiro le es aplicable la transición señalada en el artículo 3º, ordinal, 3.1. inciso segundo de la Ley 923 del 2004, toda vez que el único condicionamiento es que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 la persona se encuentre en servicio activo de la Fuerza Pública, al margen de la causal de retiro.
Así pues, conforme al régimen de transición para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante resulta entonces aplicable el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, teniendo en cuenta la condición que ostentaba al momento de su retiro, esto es, Cabo Primero, que señala para el caso concreto 15 años de servicios para su reconocimiento, cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia o por causa deficiente, requisito que cumple toda vez que según la hoja de servicios, el extracto de hoja de vida y el acto acusado, al momento de su retiro del servicio contaba con 15 años, 2 meses y 0 días.
En conclusión, el señor Jamir Enrique Espitia Zapata al haber sido miembro activo del Ejército Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 es beneficiario del 25 01 ACT_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO – pág. 58 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de marzo de 2017, Consejero Ponente William Hernández Gómez, exp. 4295-13. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de agosto de 2022, Consejero Ponente William Sandra Lisset Ibarra, exp. 0353-2021 20 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-23-33-000-2019-00159-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia régimen de transición del artículo 3º ordinal 3.1. ibidem y, en esa medida, para el reconocimiento de la asignación de retiro no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 (15 años), el cual le es aplicable teniendo en cuenta la condición que ostentaba al momento de su retiro como Suboficial de las Fuerzas Militares.
Dicho de otra manera, al demandante no se le puede aplicar el Decreto 0991 de 2015 para el reconocimiento de la asignación de retiro, pues de hacerlo se desconocería que el régimen de transición establecido en la Ley 923 del 200420 (ley marco o cuadro), la cual garantizaba la expectativa para que la situación de quienes se encontraban en servicio activo de las Fuerzas Militares continuara rigiéndose por el Decreto 1211 de 1990, en lo que tiene que ver con el tiempo de servicio.” En consonancia con los antecedentes normativos y jurisprudenciales antes referenciados, la Sala colige que el señor Oscar Leonardo Hernández Zamora tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, como quiera que de la prueba documental aportada, se infiere que estuvo vinculado por un tiempo superior al exigido en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 -quince (15) años- toda vez, que acreditó la prestación del servicio por un lapso de dieciséis (16) años, dos (02) meses y veintiún (21) días, como consta en la hoja de servicios28.
Ahora, si bien es cierto la norma que fundamentó la asignación de retiro en el sub examine (Decreto 991 de 2015) no ha sido objeto de nulidad por parte de alguna decisión judicial, no es menos cierto que dicha norma fue clara en manifestar dentro de sus considerandos “Que al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que se encontraban en servicio activo al momento de la expedición de la Ley 923 de 2004, no se les exigirá como requisito para acceder a la asignación de retiro un tiempo de servicio superior al establecido por las disposiciones que se encontraban vigentes” así mismo precisó “Que de conformidad con lo dispuesto por el honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en providencia de fecha 23 de octubre de 2014, al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que se encontraban en servicio activo al momento de la vigencia de la Ley 923 de 2004, no se les puede exigir como requisito para el reconocimiento de la asignación de retiro, un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes para ese entonces, esto es el Decreto-ley 1211 de 1990”.
Así las cosas, la Sala concluye que el derecho al reconocimiento de la asignación de retiro al señor Oscar Leonardo Hernández Zamora no surge como con consecuencia a que para su ingreso a la institución se encontraba vigente el Decreto 1211 de 1990, sino que es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 923 de 2004 que en el inciso segundo del artículo 3.1. dispuso que a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia la referida Ley no se les exigiría como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley 28 10Agrega Memorial 21 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-23-33-000-2019-00159-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia cuando la causal de retiro fuera por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal, como se indicó en precedencia. Ahora bien, en relación con las partidas computables para el reconocimiento de la pensión y la asignación de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares, la Sala estima que se debe aplicarse el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, en razón de que regula el reconocimiento de esta prestación al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.
Al respecto dispuso: “ARTICULO 158. LIQUIDACION PRESTACIONES. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: - Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar.
En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidan conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.
PARAGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales” Así las cosas, y teniendo en cuenta que el demandante prestó sus servicios al Ejército Nacional, en un lapso superior a los quince (15) años establecidos en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, se deberá declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en el i) oficio de respuesta de petición consecutivo 2018-55705 del 31 de mayo de 2018; y la ii) la Resolución No. 7049 del 6 de septiembre de 2015, por medio de los cuales la entidad demandad le negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al demandante, y se ordenará a la entidad a reconocer al señor Oscar Leonardo Hernández Zamora la asignación de retiro de conformidad con el artículo 163 ibídem, a partir del 31 de agosto de 2015, fecha en que fue retirado del servicio.
Ahora, en cuanto a la prescripción recuerda la Sala que esta es cuatrienal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 199029, de este modo y teniendo 29 “ARTÍCULO 174. Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles.
El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores 22 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-23-33-000-2019-00159-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia en cuenta que el señor Oscar Leonardo Hernández Zamora fue retirado del servicio activo el 31 de agosto de 2015, y las reclamaciones frente a lo pretendido se radicaron el 03 de agosto de 201730 y finalmente la demanda se presentó el 29 de agosto de 201831, encuentra la Sala que no hay lugar a declarar la prescripción de las mesadas.
Para el cumplimiento de la sentencia, deberá tenerse en cuenta que las sumas que deberá cancelar la entidad enjuiciada se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes empezando por la primera mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. 6.
Condena en costas En el presente asunto, de conformidad con el numeral 1 del artículo 365 del C.G.P, el cual dispone “se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código”, habrá de condenarse en constas a la parte demandada, teniendo en cuenta que fue la parte vencida dentro del proceso, al encontrarse demostrado con las actuaciones en esta instancia que la parte demandante, incurrió en gastos durante el ejercicio de la defensa técnica.
Por lo anterior deberán ser liquidadas conforme al artículo 366 ibídem. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares” 30 “Resolución No. 7049 del 06 de septiembre de 2017, en las consideraciones indicó: “Que mediante derecho de petición radicado en esta Caja de Retiro con el No. 20154406 del 03 de agosto de 2017, el abogado JORGE ANDRÉS PEÑA SOLORZANO, en calidad de apoderado del señor OSCAR LEONARDO HERNÀNDEZ ZAMORA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 93.453.591 solicita el reconocimiento y pago de la asignación de retiro.” 31 01 ACT_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO – pág. 97 23 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-23-33-000-2019-00159-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos contenidos en i) oficio de respuesta de petición consecutivo 2018-55705 del 31 de mayo de 2018; y la ii) la Resolución No. 7049 del 6 de septiembre de 2015, por medio de los cuales la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al señor Oscar Leonardo Hernández Zamora, de acuerdo con la parte motiva de ésta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL –, a reconocer, liquidar y pagar a favor del señor Oscar Leonardo Hernández Zamora la asignación de retiro en la cuantía a que hace referencia el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 y las partidas computables señaladas en el artículo 158 de la norma ibidem, a partir del del 31 de agosto de 2015, fecha en que fue retirado del servicio, conforme a lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.
TERCERO: Los valores causados se deben actualizar de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011 y se aplicará la formula indicada en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: ORDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL –, a efectuar la actualización de las sumas resultantes conforme a lo previsto en el artículo 187 del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, conforme se indicó en la parte considerativa de esta sentencia.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: CONDENAR en costas de primera instancia a la entidad demandada, según lo señalado en la parte considerativa de esta sentencia.
SÉPTIMO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A.
OCTAVO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría ARCHIVAR el expediente, previas las anotaciones de rigor. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión del día 7 de septiembre de 2023 mediante acta No. 062 de la misma fecha y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 24 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-23-33-000-2019-00159-00 Asunto: Sentencia de Primera Instancia
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firma electrónica) NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA Magistrada (Firma electrónica) JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado (Firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Magistrado32 32 La presente providencia fue estudiada y aprobada en Sala. La misma constituye el resultado de un trabajo colectivo que involucra a la totalidad de integrantes del equipo de trabajo del despacho 02 del Tribunal Administrativo del Meta, compuesto por: Edward Andrés Martínez Camacho – Auxiliar Judicial Grado II, Julia Raquel Páez Garzón – Auxiliar Judicial Grado I, Wilman Fernando Gómez Martínez – Profesional Universitario Grado 16 y Bellanid Orozco González – Profesional Especializado Grado 23.