Expediente: 50001-33-33-001-2022-00163-01 N Y R. Actor: EDITH MARÍA GUERRA CAMACHO Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, octubre veintiséis (26) de dos mil veintitrés (2023) S A L A D E D E C I S I Ó N REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDITH MARÍA GUERRA CAMACHO DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA MAGISTRADA: TERESA HERRERA ANDRADE EXPEDIENTE: 50001-33-33-001-2022-00163-01 Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 29 de junio de 2023, proferida de forma ANTICIPADA, por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, mediante la cual NEGÓ las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO incoado por EDITH MARÍA GUERRA CAMACHO contra la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA.
I.
ANTECEDENTES HECHOS: 1.- La demandante dice que, por laborar como DOCENTE en las Entidades demandadas, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus INTERESES a las CESANTÍAS sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021, y sus CESANTÍAS sean canceladas a más tardar el 15 de febrero del año 2021. 2.- Indica que las Entidades demandadas no han procedido a consignar los INTERESES ni las CESANTÍAS correspondientes al año 2020, ante la FIDUCIARIA Expediente: 50001-33-33-001-2022-00163-01 N Y R. Actor: EDITH MARÍA GUERRA CAMACHO Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 2 LA PREVISORA o el FOMAG., por lo que, debe reconocerse y pagarse, de manera independiente, la sanción moratoria desde el 1 de enero de 2021, para el caso de los intereses a las cesantías, y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, la SANCIÓN MORATORIA, por la no consignación de las CESANTÍAS. 3.- Termina expresando que, el 30 de julio de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN MORATORIA, por la no consignación de las CESANTÍAS y sus intereses, lo que fue resuelto de forma negativa por el acto ficto demandado.
PRETENSIONES 1.- Que se DECLARE la NULIDAD del acto ficto configurado el 30 de octubre de 2021, frente a la petición presentada ante la Entidad Territorial, el 30 de julio de 2021, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las CESANTÍAS, establecida en el artículo 99, de la Ley 50 de 1990, como también, el derecho a la indemnización, por el pago tardío de los INTERESES a las CESANTÍAS, que se encuentra establecida en el artículo 1, de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990, y el Decreto 1176 de 1991. 2.- Que a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se CONDENE a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG., y al DEPARTAMENTO DEL GUANÍA, reconozcan y paguen la SANCIÓN MORATORIA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación. 3.- Que se CONDENE a las Entidades demandadas, que reconozcan y paguen la indemnización, por el pago tardío de los INTERESES a las CESANTÍAS, que se encuentra establecida en el artículo 1, de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y Decreto 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021. 4.- Que se CONDENE a las Entidades demandadas al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder Expediente: 50001-33-33-001-2022-00163-01 N Y R. Actor: EDITH MARÍA GUERRA CAMACHO Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 3 adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA, e indemnización por pago extemporáneo de los intereses, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR, desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 5.- Que se CONDENE a las Entidades demandadas al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia, y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las sanciones moratorias que se reconozcan en la sentencia, de acuerdo con el artículo 192 del C.P.A.C.A. 6.- Que se ORDENE a las accionadas den cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. 7.- Que se CONDENE en costas a las demandadas.
TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Con auto del 27 de septiembre de 2023, se admite el recurso de apelación, disponiéndose la notificación a las partes conforme el artículo 201, del C.P.A.C.A., y en forma personal, al Procurador Judicial delegado ante esta Corporación, indicándose que este podría emitir su concepto desde la notificación del auto en mención y hasta antes de que ingrese el proceso al Despacho para sentencia. Que una vez quedara en firme la presente providencia, y en caso de que no se formulara dentro del término de su ejecutoria solicitud de pruebas o cualquier otra que deba ser resuelta, se prescindiría de correr traslado para presentar alegatos de conclusión, según lo establecido en el numeral 5º, del artículo 247, del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67, de la Ley 2080 de 2021.
La apoderada del DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA intervino en esta instancia, solicitando se confirme la sentencia impugnada, puesto que a la actora no le asiste derecho a lo que reclama, arguyendo que la Entidad territorial cumplió a cabalidad con la carga administrativa que le corresponde en lo que respecta a la liquidación y reporte de las cesantías anualizadas, y reportó las cuentas bancarias de los educadores al afiliados al FOMAG., con régimen de anualidad, para el pago de intereses; luego no Expediente: 50001-33-33-001-2022-00163-01 N Y R. Actor: EDITH MARÍA GUERRA CAMACHO Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 4 tenga ningún tipo de responsabilidad en el asunto que nos convoca.
La NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG y el MINISTERIO PÚBLICO guardaron silencio en esta etapa procesal. SENTENCIA APELADA El JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO profirió sentencia de manera anticipada, el 29 de junio de 2023, por medio de la cual NEGÓ las pretensiones de la demanda. Indicó que la tesis del Despacho es que las sanciones previstas en los artículos 99, de la Ley 50 de 1990 y 1º de la Ley 52 de 1975, no son aplicables a los docentes oficiales que gozan del régimen anualizado de cesantías, como es el caso de la demandante, toda vez que los supuestos de hecho de la sanción moratoria son incompatibles con el régimen docente, quienes, además, cuentan con una norma especial que regula todo lo relacionado con los intereses a las cesantías y no contempla una indemnización por su pago tardío. Desarrolló un acápite respecto de la incompatibilidad de la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, con el régimen jurídico especial de los docentes oficiales, realizando el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial.
Desciende al caso concreto, donde insistió en que, la demandante no tiene derecho a la indemnización moratoria de la Ley 50 de 1990, dado que los supuestos de hecho de dicha sanción son abiertamente incompatibles con el régimen jurídico especial de los DOCENTES oficiales, quienes adicionalmente cuentan con una norma que, de manera particular, además, de regular todo lo relacionado con los intereses a las cesantías, no contempla una indemnización por su pago tardío. Indicó que la introducción del régimen anualizado de cesantías para los docentes oficiales, se produjo mucho antes de la expedición de la Ley 50 de 1990, lo que de entrada permite concluir que en tratándose de dichos servidores públicos, ésta no es la fuente legal de esta prestación, más aún cuando la Ley 344 de 1996, que extendió las previsiones de la referida ley (Ley 50 de 1990) a los grupos de trabajadores públicos que aún gozaban del régimen retroactivo, excluyó la regulación especial de los docentes, en su artículo 13.
Expediente: 50001-33-33-001-2022-00163-01 N Y R. Actor: EDITH MARÍA GUERRA CAMACHO Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 5 Precisó que, las cesantías no se consignan a favor de cada docente, ya que el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICA es quien presupuesta tal prestación globalmente con base en la información que remiten las entidades territoriales certificadas, y los gira mensualmente al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MEGISTERIO – FOMAG- de forma directa, conforme lo señala el artículo 29 de la Ley 1176 de 2007; por consiguiente, frente a los docentes no existe la obligación de consignar la prestación en un solo momento sino de manera gradual, y que el giro de los recursos no está a cargo del empleador, sino de una entidad ajena al sector de educación como lo es el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
Que, los supuestos de hecho de la sanción que se reclama con la demanda son incompatibles con los procedimientos presupuestales que prevé la legislación para la financiación y pago de las cesantías y sus intereses a los docentes afiliados al FOMAG., pues en virtud del principio de Unidad de Caja sobre el cual se rige el citado fondo-cuenta, los docentes no poseen cuentas individuales como los demás trabajadores afiliados a otros fondos administradores que se regulan por disposiciones distintas, que de manera simple y armónica permiten la causación de la sanción moratoria que la demandante reclama, a pesar de encontrarse cobijada con las reglas previstas en la Ley 91 de 1989.
Con relación a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, advierte que ésta sanción no hace parte del régimen especial de los docentes, por lo que tampoco resulta procedente su aplicación, pues el elemento de la temporalidad de la prestación, cuyo incumplimiento genera la penalidad, no puede exigirse para este grupo de servidores públicos, porque aunque Ley 52 de 1975 señala que esta se configura por el pago de los intereses a las cesantías pasado el “mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron”, lo cierto es que en el régimen especial docente no existe una norma que fije plazos máximos para pagar los intereses a las cesantías, lo que de entrada desvirtúa su aplicabilidad, en la medida que no puede sancionarse a una entidad por incumplir un plazo que no le resulta exigible.
Resalta el hecho de que el diseño presupuestal para el aprovisionamiento de los recursos para el pago de las cesantías (giro previo, gradual y directo por parte del MINISTERIO DE HACIENDA), justifica legalmente1 que el Consejo Directivo del FOMAG a través del Acuerdo 39, del 15 de diciembre de 1998 (el cual goza de presunción legal), haya diseñado un procedimiento para pagar los intereses a las Expediente: 50001-33-33-001-2022-00163-01 N Y R. Actor: EDITH MARÍA GUERRA CAMACHO Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 6 cesantías en los meses de marzo y mayo, a partir de los reportes de información rendidos por las entidades territoriales dentro de los 20 primeros días de enero de cada año y después de adelantar las verificaciones correspondientes; trámite que en el caso particular se advierte que fue aplicado a la actora, a quien efectivamente le fueron pagados los intereses a las cesantías el día 31 de marzo de 2021, como se indicó en los hechos de la demanda.
Expresa que la sentencia SU-098 de 2018 de la CORTE CONSTITUCIONAL no es precedente en el asunto, porque si bien extendió la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a favor de una docente oficial, es claro que sus condiciones particulares no son similares a las que presenta la aquí demandante, pues en dicho asunto la actora se retiró del servicio y en ese momento advirtió que por un error administrativo la entidad territorial no la había afiliado al FOMAG., ni a ningún fondo de cesantías, lo que conllevó a que nunca se consignaran las cesantías anualizadas causadas durante su vinculación laboral; mientras que en el caso particular, la accionante se encuentra vinculada al servicio, la entidad territorial realizó su afiliación al mentado Fondo, y no se reprocha la falta de consignación de las cesantías.
Finalmente, condena en costas a la demandante y fija por concepto de agencias en derecho la suma de UN MILLÓN QUINIENTOS OCHO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS ($1.508.242), equivalente al 4% del valor estimado en la demanda. RECURSO DE APELACIÓN DEMANDANTE La Apoderada de la demandante señala el fundamento del Juzgado de 1ª instancia para negar las pretensiones de la demanda es por tener los DOCENTES un régimen especial, sin embargo, esto ya ha sido revaluada por la CORTE CONSTITICIONAL en la sentencia SU-098 de 2018, y del mismo modo, el CONSEJO DE ESTADO, como lo determinó en sentencia del 20 de enero de 2022, Sección 2ª, Subsección A, radicación nro.08001 23 33 000 2017 00931 01 (1001-2021), C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ.
Arguye que el régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, siendo que la finalidad de un régimen especial es Expediente: 50001-33-33-001-2022-00163-01 N Y R. Actor: EDITH MARÍA GUERRA CAMACHO Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 7 mejorar y dar un status plus de condiciones y en caso de no regular una situación específica es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo.
Hace un cuadro comparativo entre lo que recibió un DOCENTE en los años 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021, por concepto de INTERESES DE CESANTÍAS, y lo percibido desde esa fecha y por ese mismo concepto por un servidor público en general, para sostener que el régimen especial no comporta un mayor beneficio al DOCENTE. Que el hecho de que los DOCENTES pertenezcan a un régimen especial, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG.
Persiste en que, la CORTE CONSTITUCIONAL y el CONSEJO DE ESTADO, han concluido que a los DOCENTES se les deben consignar en el único fondo establecido para los trabajadores de la educación, los recursos de sus cesantías en los términos establecidos en el artículo 99, de la Ley 50 de 1990. Sostiene que la aplicación de la norma general del artículo 99 de la ley 50 de 1990, no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes, porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación, como tampoco genera exclusiones entre los docentes del Magisterio.
Esgrime que, también es procedente la indemnización contenida en la Ley 52 de 1975, en tanto que esta hace parte integral del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Culmina pidiendo que no sea condenada en costas la actora, dado que para imponer esa condena se debe valorar la conducta procesal asumida por la parte, y aquella no actuó de manera temeraria.
II. CONSIDERACIONES COMPETENCIA El TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL META, es competente para conocer este asunto en 2ª instancia, de conformidad con el artículo 153 del C.P.C.A., teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en primera Expediente: 50001-33-33-001-2022-00163-01 N Y R. Actor: EDITH MARÍA GUERRA CAMACHO Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 8 instancia por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO y corresponde a esta Corporación su conocimiento como superior funcional.
PROBLEMA JURÍDICO Se centra en determinar si procede reconocer la SANCIÓN MORATORIA establecida en el numeral 3º, del artículo 99, de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de las cesantías anualizadas que se generaron por el año 2020 al FOMAG, y si igualmente, es viable la sanción moratoria por el pago de los INTERESES A LAS CESANTÍAS, efectuado después del 31 de enero de 2021.
También debe determinarse si se debe condenar en costas a la demandante. CASO CONCRETO El Juzgado de 1ª instancia NEGÓ las pretensiones de la demanda, por cuanto las sanciones establecidas en los artículos 99, de la Ley 50 de 1990, y 1º, de la Ley 52 de 1975 no son aplicables a los docentes oficiales que gozan del régimen anualizado de cesantías, como es el caso de la demandante, toda vez que los supuestos de hecho de la SANCIÓN MORATORIA son incompatibles con el régimen docente, quienes, además, cuentan con una norma especial que regula todo lo relacionado con los intereses a las cesantías y no contempla una indemnización por su pago tardío. La accionante alega que los docentes oficiales sí son destinatarios de la Ley 50 de 1990, para efecto del reconocimiento de la SANCIÓN MORATORIA por la no consignación de las cesantías anualizadas dentro del término estipulado al fondo de cesantías, en este caso, al FOMAG, y del mismo modo, por el no pago de los intereses en el plazo contemplado en la Ley 52 de 1975, que hace parte integral de la primera.
Pidió que no se condenara en costas, como quiera que para su imposición debe asumir la conducta procesal asumida por la parte, y la accionante no actuó de manera temeraria. Pues bien, en el proceso está probado que la demandante fue nombrada en provisionalidad como DOCENTE, por el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, a través del coordinador delegado de la educación contratada de GUAINÍA, por medio de la Resolución provisional No 0109, del 15 de octubre de 1999 (documento allegado por el DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA con la contestación de la demanda), cargo del cual tomó posesión el 23 de diciembre de 1999, según acta de posesión nro.168 Expediente: 50001-33-33-001-2022-00163-01 N Y R. Actor: EDITH MARÍA GUERRA CAMACHO Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 9 Si bien no se cuenta con el dato de cuándo la accionante se nombró en propiedad, por lo menos puede establecerse que su vinculación a la DOCENCIA oficial ocurrió a partir del 23 de diciembre de 1999, por lo que su régimen de CESANTÍAS es el ANUALIZADO.
La Ley 91 de 1989, que creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en su artículo 15, dispuso que los DOCENTES nacionales y los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, en lo que respecta a sus CESANTÍAS, se les reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de las CESANTÍAS existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar a la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la SUPERINTENDENCIA BANCARIA(hoy SUPERINTENDENCIA FINANCIERA), haya sido la comercial promedio de captación del SISTEMA FINANCIERO, durante el mismo período.
En otros términos, las CESANTÍAS de esos DOCENTES, se liquidarán anualmente y sin retroactividad, valga decir, se reconocerán con el régimen anualizado. El CONSEJO DE ESTADO ha establecido que los DOCENTES que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1º de enero de 1990, independientemente de ser designados por el ALCALDE o GOBERNADOR de un Ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, que en materia de CESANTÍAS, prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.
Así lo expresó en sentencia de 31 de enero de 2019, Sección 2ª, Subsección B, radicado No 2015-00025-01, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. En dicha sentencia se explicó que la liquidación de las CESANTÍAS se hará el 31 de diciembre de cada año, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos 3 meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y, los INTERESES corresponderán al valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del SISTEMA FINANCIERO, durante el mismo período.
Expediente: 50001-33-33-001-2022-00163-01 N Y R. Actor: EDITH MARÍA GUERRA CAMACHO Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 10 Teniendo claridad en que la demandante es destinaria del régimen de CESANTÍAS anualizado, es pertinente señalar que el CONSEJO DE ESTADO en un comienzo había considerado que los DOCENTES no estaban amparados por las disposiciones de liquidación anual de las CESANTÍAS consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió con la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13, dispuso la aplicación de las normas vigentes en materia de CESANTÍAS, pero hizo la salvedad de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989» lo que se traduce en que lo allí dispuesto no cobijó al personal docente1.
Postura que también había sido desarrollada por la CORTE CONSTITUCIONAL, al estudiar la constitucionalidad del artículo 15, de la Ley 91 de 1989, pues en su sentencia C-928 de 20062 precisó que la forma de realizar el cálculo y pago de las CESANTÍAS a favor de los DOCENTES afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES del MAGISTERIO, no era igual al establecido en la Ley 50 de 1990.
Además, puntualizó que no se configuraba violación del DERECHO A LA IGUALDAD porque «simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos3 es distinta a la determinado en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna». Sin embargo, con ocasión de lo dictaminado por la CORTE CONSTITUCIONAL en la sentencia SU-098 de 2018, se consideró que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los DOCENTES las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de SANCIÓN MORATORIA por la consignación extemporánea de las CESANTÍAS anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año, por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.
Así razonó el CONSEJO DE ESTADO las sentencias del 14 de octubre de 2021, Sección 2ª, Subsección B, radicado No 76001-23- 33-000-2013-00747-01(1714-18), C.P. CARMELO PERDOMO CUÉTER; del 11 de 1Sentencia del 19 de agosto de 2021, Sección 2ª, Subsección A, radicado No 08001-23-33-000-2015- 90109-01(3157-19), C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS 2 Corte Constitucional, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 3 Refiriéndose a diferentes prestaciones, entre ellas las cesantías.
Expediente: 50001-33-33-001-2022-00163-01 N Y R. Actor: EDITH MARÍA GUERRA CAMACHO Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 11 octubre de 2021, Sección 2ª, Subsección A, radicado No 08001-23-33-000-2016-00751- 01(4176-19), C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ; entre otras.
El artículo 99, de la Ley 50 de 1990, en su numeral 3º, contempló: (…) 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.
( Se resalta). No obstante, la Sección CONSEJO DE ESTADO en sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023, proferida dentro del proceso distinguido con el número de radicado 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022), determinó: (…) De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.
Indicando como excepción a lo anterior: 157. Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador.
En esa línea argumentativa, fijó la siguiente regla de unificación jurisprudencial: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción Expediente: 50001-33-33-001-2022-00163-01 N Y R. Actor: EDITH MARÍA GUERRA CAMACHO Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 12 moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.
Es de destacar que en la sentencia de unificación en cita se dispuso que la regla jurisprudencial adoptada “…se aplicará a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables”.
Tenemos que, la regla jurisprudencial que se determinó en la aludida sentencia de unificación es aplicable en este caso, dado que está pendiente de solución judicial. En consecuencia, a los DOCENTES oficiales afiliados al FOMAG, no les asiste el derecho a la SANCIÓN MORATORIA prevista en el numeral 3º, del artículo 99, de la Ley 50 de 1990, por cuanto es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado en la Ley 91 de 1989, a excepción, de que el docente en servicio activo no esté afiliado al FOMAG., por la omisión de la Entidad territorial de realizar tal afiliación, evento en el cual sí le es aplicable la mentada sanción moratoria.
El CONSEJO DE ESTADO para llegar a esa conclusión, de manera amplia estudio el régimen de cesantías anualizada de los DOCENTES oficiales regulados por la Ley 91 de 1989, y el régimen de CESANTÍAS ANUALIZADA de la Ley 50 de 1990, dentro lo cual efectuó una comparación entre ambos regímenes, encontrando lo siguiente: - Que la Ley 50 de 1990 previó un mecanismo para administrar las cesantías de los trabajadores por medio de instituciones financieras, con el fin de promover una racional y amplia distribución de portafolios de inversiones a corto y largo plazo; siendo su objeto asegurar una rentabilidad mínima determinada por la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA con base en el comportamiento del mercado público de valores.
En cambio, el sistema especial de administración y pago de las cesantías docentes que se constituyo con la ley 91 de 1989, que creó el FOMAG como la Entidad encargada de pagar el auxilio a sus afiliados, busca incentivar el ahorro por medio del cálculo de los intereses sobre el saldo anual o histórico de las cesantías, para así proveer los recursos para atender las prestaciones sociales que se causen en cada mes.
Expediente: 50001-33-33-001-2022-00163-01 N Y R. Actor: EDITH MARÍA GUERRA CAMACHO Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 13 Por consiguiente, los fondos de cesantía y el FOMAG son disímiles en cuanto a la naturaleza, el objeto, las disposiciones aplicables, los afiliados, las fuentes de financiación, las inversiones autorizadas y prohibiciones, así como las obligaciones frente al empleador, tal como se expuso en el cuadro anterior. - Evidenció que la liquidación y manejo de las cesantías es diferente en cada régimen, puesto que con el modelo contemplado por la Ley 50 de 1990, el valor correspondiente a la liquidación definitiva que se efectúe a 31 de diciembre de la respectiva anualidad o fracción deberá ser consignado por el empleador antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este.
En cambio, los recursos que administra el FOMAG, por concepto de cesantías de sus afiliados, se financia con cargo a los recursos del SGP con destinación específica de educación, y pueden hacer uso del principio de unidad de caja con el fin de cubrir las prestaciones que se causen en cada período; por lo tanto, no existen cuentas individuales para la consignación del auxilio de cada docente. - Respecto de los intereses de las cesantías, observó que es más beneficioso el establecido para los docentes oficiales en el artículo 15 de la Ley de la Ley 91 de 1989, porque como tales intereses se reconocen sobre la totalidad de saldo por concepto de cesantías, entre mayor sea el ahorro que el docente oficial tenga respecto de esta prestación, mayores serán los réditos que perciba.
En tanto, que los intereses previstos en la Ley 50 de 1990 se obtienen sobre el valor anual de cesantía. - En relación con los rendimientos financieros, oteó que estos se obtienen tanto en el sistema de la Ley 50 de 1990 como en el de la Ley 91 de 1989, habiendo una diferencia en su destino final, pues el FOMAG reinvierte los rendimientos y utilidades como una fuente de financiación del fondo común, según el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, como una expresión del principio de solidaridad, con el fin de cubrir las obligaciones que deba atender en cada vigencia, entre ellas, los retiros parciales de cesantías o las que se causen con ocasión del retiro del servicio.
Por su parte, la rentabilidad de los portafolios de corto o largo plazo en el sistema de la Ley 50 de 1990, afecta los respectivos patrimonios autónomos constituidos por las cuentas individuales de las AFP a cambio de una comisión pagada por cada afiliado cuando esta sea superior a la prevista por la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA; propendiendo por asegurar una rentabilidad mínima a sus afiliados determinada por el GOBIERNO NACIONAL con base en el comportamiento del mercado público de valores, en aras de mantener su poder adquisitivo, lo que no siempre es óptimo para los intereses del afiliado en términos de rendimientos.
Por las anteriores razones concluyó que, la SANCIÓN MORATORIA del artículo 99, de la Ley 50 de 1990 es incompatible con el sistema de liquidación de cesantías administrado por el FOMAG, a su vez que, el artículo 13, de la Ley 344 de 1996 aunque amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, Expediente: 50001-33-33-001-2022-00163-01 N Y R. Actor: EDITH MARÍA GUERRA CAMACHO Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 14 hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989», luego, no incluyó al personal docente.
De igual manera, el Decreto 1582 de 1998 no extendió la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, a los docentes oficiales, como tampoco lo hizo el Decreto 1252 de 2000. Atendiendo la regla jurisprudencial fijada por el CONSEJO DE ESTADO en la mentada sentencia de unificación y los razonamientos señalados en la misma, se tiene que el actor no le asiste derecho a la SANCIÓN MORATORIA de la Ley 50 de 1990, dado que como allí se expuso la misma es incompatible con el sistema especial que en este caso lo beneficia por ser DOCENTE oficial afiliado al FOMAG.
Si bien, el DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA no indicó desde cuándo afilió a la demandante al FOMAG., del extracto de los INTERESES de las CESANTÍAS del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, aportado con la demanda, se infiere que ello ocurrió desde el año 1999, pues desde esa fecha se reportan las CESANTÍAS ANUALIZADAS generadas a la actora; en consecuencia, su caso se subsuma en la regla jurisprudencial establecida en la susodicha sentencia de unificación; es decir, la inviabilidad de reconocérsele la sanción moratoria del artículo 99, de la Ley 50 de 1990, por su condición de docente oficial afiliada al FOMAG.
Referente a la pretensión de que se reconozca la SANCIÓN MORATORIA por el supuesto pago tardío de los INTERESES de las CESANTÍAS anualizadas a la accionante, se debe decir que conforme al inciso 2º, del numeral 3º, del artículo 15, de la Ley 91 de 1989, los DOCENTES oficiales tienen derecho al pago de un interés anual sobre el saldo de sus CESANTÍAS existentes al 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Esta norma no determinó a partir de qué momento se deben pagar los INTERESES de las CESANTÍAS, sin embargo, el Acuerdo No 39 de 1998 “Por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en su artículo 4 prescribió que el FOMAG realizará el pago de los intereses en el mes de marzo.
Expediente: 50001-33-33-001-2022-00163-01 N Y R. Actor: EDITH MARÍA GUERRA CAMACHO Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 15 No es materia de discusión, que los INTERESES de las CESANTÍAS por el año 2021, le fueron cancelados a la demandante el 27 de marzo de 2021, según da cuenta el mismo extracto arrimado por ella con la demanda.
Así que, el FOMAG., actuó según lo determinado en el Acuerdo 39 de 1998, norma que no ha sido anulada por la jurisdicción contenciosa administrativa, por lo que se presume su legalidad. Adicional, el CONSEJO DE ESTADO en la sentencia de unificación que se ha venido referenciando abordó también esa pretensión, donde encontró que no resulta procedente el reconocimiento de la SANCIÓN MORATORIA por los INTERESES a las CESANTÍAS, del artículo 1, de la Ley 52 de 1975, precisamente por estar destinado a los trabajadores del sector privado.
Sumado a que, como ya se dijo, el FOMAG., atendió el plazo consignado en el Acuerdo No 39 de 1998, norma que no ha sido anulada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por tanto, no puede sancionarse su actuar, siendo que el pago de los INTERESES a las CESANTÍAS de la demandante se hizo en la fecha máxima que fijó tal Acuerdo sobre el particular.
CONDENA EN COSTAS La condena en COSTAS se encuentra regulada en el artículo 188 del C.P.A.C.A., el cual indica que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, hoy CODIGO GENERAL DEL PROCESO, salvo en los procesos en que se ventile un interés público.
A su vez, el artículo 365 dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Teniendo en cuenta que la no prosperidad de las pretensiones de la demanda devino en la tesis establecida en la reciente sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023, que se profirió con posterioridad a la presentación de la demanda y del recurso de apelación incoado por la actora, no se le condenará en costas por ninguna de las dos instancias.
Se CONFIRMARÁ la sentencia de 1ª instancia, con excepción de la condena en costas, que se revoca. Expediente: 50001-33-33-001-2022-00163-01 N Y R. Actor: EDITH MARÍA GUERRA CAMACHO Contra: NACÍON- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 16 Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 29 de junio de 2023, proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO, que NEGÓ las pretensiones de la demanda, con excepción de la condena en COSTAS impuestas en 1ª instancia, que se revoca.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Una vez en firme esta providencia, devuélvase al Juzgado de origen, para lo de su cargo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. - Estudiado y aprobado en Sala de Decisión de la fecha, según acta No.- 049.- (Firmado electrónicamente)4 TERESA HERRERA ANDRADE Magistrada (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrado Magistrada 4 Firmado electrónicamente a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx