AMQV TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) RADICACIÓN: 50 001 23 33 000 2023 00228 00 M. DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DEMANDANTE: LURIDIA TORRES RINCÓN DEMANDADO: NELSON EVELIO PALOMAR HERNÁNDEZ, en su calidad de diputado de la Asamblea Departamental del Guainía para el periodo 2020-2023 ID ESTADÍSTICA: MEDIDAS C. NEGADAS/1A INST/L. 1437 Cumplido el trámite previsto en el inciso primero y segundo del artículo 233 del CPACA, procede el despacho a resolver la solicitud de medida cautelar propuesta por la parte demandante.
I. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR La señora LURIDIA TORRES RINCÓN, presentó demanda a fin de obtener1 la pérdida de investidura del diputado NELSON EVELIO PALOMAR HERNÁNDEZ, por violar el artículo 183 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 2° del artículo 60 de la Ley 2200 de 2022, régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses.
Asimismo, como medida cautelar solicitó2 la suspensión provisional de las funciones ejercidas por el demandado, tras considerar que, participó tanto en la discusión y estudio de la ordenanza de creación de la ESE del Guainía, como en los controles y discusiones relacionadas con aquella, sin manifestar impedimento o conflicto de interés alguno, pese a que, el señor Cristhian Alberdy Duque Hernández, quien es su hermano, se encuentra vinculado en el Hospital.
Con lo anterior, señala que, el señor PALOMAR HERNÁNDEZ no puede negar su conocimiento del impedimento al menos desde el 30 de junio de 2023, fecha en la que la ESE emitió respuesta a los interrogantes planteados, adjuntando la relación total del personal contratado. En consecuencia, considera la situación se tipifica dentro de las prohibiciones que recaen sobre estos funcionarios, según el artículo 54 de la Ley 2200 de 2022, esto es, “Los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento”. 1 Pág. 7.
Documento 1_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_TRAZABILIDADREPARTO(.pdf) NroActua 2. Índice de actuación No. 2, registrado en la fecha y hora 07/09/2023 11:45:34 en la plataforma SAMAI. 2 Pág. 8-12. Ibidem. 2 Pérdida de Investidura Rad. 50 001 23 33 000 2023 00228 00 Dte: Luridia Torres Rincón Ddo: Nelson Evelio Palomar Hernández, en su calidad de diputado de la Asamblea Departamental del Guainía para el periodo 2020-2023 Por último, refirió que, de no decretarse la medida cautelar, el demandado estará de manera continuada en ejecución de la conducta en menoscabo no sólo de la ética y dignidad para lo cual fue elegido popularmente, sino también para el interés público.
II. OPOSICIÓN DEL DEMANDADO El señor NELSON EVELIO PALOMAR HERNÁNDEZ3, se opuso a la imposición de la medida cautelar solicitada por la demandante, refiriendo que, no existe asidero fáctico, probatorio, ni jurídico, para decretar la cautela, pues, i) no se avizora en el expediente prueba alguna de que vayan a existir ponencias o debates relacionados con la ESE Hospital Renacer, e incluso llegado el caso de existir, no hay posibilidad de que se debata un asunto relacionado con vinculaciones, permanencias o cualquier otra decisión administrativa respecto al personal vinculado al Hospital, toda vez que no es de competencia funcional de los diputados de la Asamblea de Guainía; ii) tampoco se probó que el supuesto pariente del demandado, ocupe un cargo investido de autoridad administrativa, política, militar o civil en el Departamento de Guainía; y, iii) no se cumple con la carga de argumentar y demostrar la existencia o inminencia de una afectación del interés público o general, un perjuicio irremediable o la ineficacia de los efectos de la futura sentencia, por el contrario, considera que acceder a la medida sí resultaría lesivo de sus derechos al buen nombre, trabajo y dignidad humana.
Asimismo, que la demandante refiere la existencia de procesos de responsabilidad fiscal en su contra, y aquello ni siquiera guarda relación alguna con los hechos que se debaten en la litis; máxime cuando, en todo caso, no existe ningún proceso fiscal abierto en contra del demandado, ni acreditado, ni notificado por los entes de control fiscal.
III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 48 Judicial II para Asuntos Administrativos4, se manifestó frente a la solicitud de medida cautelar invocada por la demandante, solicitando se niegue la cautela, por cuanto, en primer lugar, no se demostró el parentesco referido, es decir, no se allegó ni el registro civil del diputado demandado, ni del señor DUQUE HERNÁNDEZ.
Además, menciona que faltaron los soportes que acrediten que el señor DUQUE HERNÁNDEZ es funcionario de la ESE HOSPITAL RENACER, pues, si bien obra una tabla donde se encuentra relacionado aquel, la misma está sin logo, firma, o alguna identificación idónea, y tampoco da a entender desde cuándo y hasta cuándo está o estuvo la vinculación, ni su naturaleza jurídica. 3 Índice de Actuación No. 23 (4), registrada el 12/10/2023 15:33:08 en la plataforma SAMAI. 4 Índice de Actuación No. 20, registrada el 10/10/2023 16:57:20 en la plataforma SAMAI. 3 Pérdida de Investidura Rad. 50 001 23 33 000 2023 00228 00 Dte: Luridia Torres Rincón Ddo: Nelson Evelio Palomar Hernández, en su calidad de diputado de la Asamblea Departamental del Guainía para el periodo 2020-2023 En línea con lo anterior, sostuvo que faltaron los documentos que acrediten que la ESE HOSPITAL RENACER es una entidad de carácter Departamental del Guainía, así como la participación del demandado en los debates de control político a la ESE.
Finalmente, considera que, si bien en la demanda se están pidiendo como pruebas que se oficie a la institución hospitalaria para la obtención de varias piezas procesales tendientes a demostrar estos aspectos, para el decreto de la medida cautelar, aquellos se deben aportar con la demanda, previa obtención, por ejemplo, mediante el derecho de petición. IV.
CONSIDERACIONES Como se mencionó en la providencia a través de la cual se corrió traslado de la medida cautelar solicitada por la parte actora, el Consejo de Estado5 ha sido claro en señalar que, si bien en la Ley 1881 de 2018 no están establecidas las medidas cautelares, ha de aplicarse el procedimiento establecido en los artículos 229 a 241 del C.P.A.C.A., por la remisión que realiza la normatividad especial y por cuanto no es incompatible con el trámite del proceso de pérdida de investidura.
Así pues, según lo previsto en los artículos 229 y 230 del CPACA, las medidas cautelares podrán ser solicitadas en cualquier proceso declarativo que se adelante ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales serán: preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y, deberán tener relación directa con las pretensiones de la demanda.
Asimismo, señala que podrán ser decretadas las siguientes: “1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer”.
En los casos en que se solicite la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, deberá verificarse para su procedencia, el cumplimiento de los requisitos establecidos en el inciso primero del artículo 231 ibidem, el cual dispone lo siguiente: “…procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos…” 5 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala 18 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura. Providencia del 31 de enero de 2023. Rad: 11001-03-15-000-2022-04507-00.
CP: Oswaldo Giraldo López. 4 Pérdida de Investidura Rad. 50 001 23 33 000 2023 00228 00 Dte: Luridia Torres Rincón Ddo: Nelson Evelio Palomar Hernández, en su calidad de diputado de la Asamblea Departamental del Guainía para el periodo 2020-2023 Sobre este punto, es importante traer a colación lo expresado por el Consejo de Estado6, así: “En opinión de la Sala, el artículo 231 de la ley 1437 de 2011 incorpora límites a la facultad para dictar medidas cautelares que están determinados: i) por la invocación de las normas que se consideran violadas, bien en la demanda o bien en el escrito separado contentivo de la solicitud, y su confrontación con el acto acusado y ii) por el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
En relación con la primera limitante, esto es, con la invocación de las normas que se consideran violadas, la prosperidad de la medida cautelar de suspensión provisional no está sujeta en la ley 1437 de 2011 a que la contradicción con las disposiciones invocadas como infringidas sea ostensible o manifiesta, como exigía el C.C.A., sino a que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, teniendo en cuenta que las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en la solicitud de suspensión constituyen el marco sobre el que debe resolverse dicho asunto.
(…) La segunda limitante está dada por el hecho de que el juez debe decidir con fundamento en las pruebas que hayan sido aportadas con la solicitud de medidas cautelares, de modo que, en consonancia con lo dicho renglones atrás, no puede recurrir el juez a medios de prueba diferentes a aquellos que, en criterio del demandante, son los necesarios para darle sustento a los planteamientos esgrimidos en la solicitud de la medida cautelar”.
Así pues, el Consejo de Estado7 ha sido enfático en señalar que en vigencia del Código Contencioso Administrativo la suspensión provisional de actos administrativos solo podía examinarse a la luz de las disposiciones cuya violación se invocara dentro de la petición de la medida cautelar, sin embargo, con el CPACA el juez tiene un campo de análisis más amplio, puesto que analiza la normatividad infringida invocada tanto en la demanda como en el escrito separado contentivo de la solicitud, sin que dicha posibilidad limite o afecte los derechos de defensa y contradicción de la parte contraria, dado que las conoce de antemano. En relación con las demás medidas cautelares, el artículo 231 del CPACA señala los requisitos que se deben tener en cuenta para proceder a su decreto: “…En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1.
Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”. Igualmente, el Consejo de Estado ha establecido los siguientes requisitos: “13.
Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.
El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-26-000- 2014-00101-00 (51754)A 7 Ibidem. 5 Pérdida de Investidura Rad. 50 001 23 33 000 2023 00228 00 Dte: Luridia Torres Rincón Ddo: Nelson Evelio Palomar Hernández, en su calidad de diputado de la Asamblea Departamental del Guainía para el periodo 2020-2023 luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho.
El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […] ». 14. Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […] ». 15.
Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses”8.
(Negrilla y subraya intencional). Ahora bien, en el sub examine, la parte demandante solicita la suspensión provisional de las funciones y se aparte del cargo al demandado; tras considerar que se viola el artículo 183 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 2° del artículo 60 de la Ley 2200 de 2022, esto es, el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses, al estar incurso en la prohibición que recae sobre estos funcionarios, según el artículo 54 de la Ley 2200 de 2022.
Al respecto, la norma en mención establece lo siguiente: “Los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento” (Negrilla y subraya intencional). De la anterior normatividad se extrae que, han de cumplirse dos requisitos, tales como: El parentesco, según la situación descrita en el caso concreto, y, ser designado funcionario del respectivo departamento.
Así pues, analizada la solicitud y el acervo probatorio allegado al expediente, considera el despacho que no es procedente decretar la cautela solicitada, toda vez que, tal como lo mencionaron tanto el demandado como el delegado del Ministerio Público, en este momento procesal no se encuentra demostrada la consanguinidad entre el demandado NELSON EVELIO PALOMAR HERNÁNDEZ, y el señor CRISTHIAN ALBERDY DUQUE HERNÁNDEZ, para poder entrar a estudiar los demás requisitos tanto de la causal de pérdida de investidura invocada, como de procedencia de la medida cautelar solicitada. 8 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Providencia del 19 de noviembre de 2021. Rad: 05001-23-33-000-2020-00754-01. CP: Roberto Augusto Serrato Valdés. 6 Pérdida de Investidura Rad. 50 001 23 33 000 2023 00228 00 Dte: Luridia Torres Rincón Ddo: Nelson Evelio Palomar Hernández, en su calidad de diputado de la Asamblea Departamental del Guainía para el periodo 2020-2023 En este orden de ideas, toda vez que existen dudas probatorias en cuanto al parentesco entre los señores NELSON EVELIO PALOMAR HERNÁNDEZ y CRISTHIAN ALBERDY DUQUE HERNÁNDEZ, hecho relevante para determinar la configuración de la causal de pérdida de investidura invocada, se negará la medida cautelar solicitada por la parte demandante; sin perjuicio de lo anterior, se tiene que la situación alegada en todo caso se definirá al momento de dictar la decisión que resuelva la controversia planteada, en la que se determinará si el demandado en su calidad de diputado de la Asamblea Departamental del Guainía para el periodo 2020-2023, incurrió en causal de pérdida de investidura conforme a los hechos descritos por la demandante.
En mérito de lo expuesto, el despacho 005 del Tribunal Administrativo del Meta, RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR la medida cautelar solicitada por la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 118 del C.G.P., los términos interrumpidos con ocasión de la entrada del proceso al despacho para resolver la solicitud de medida cautelar, se reanudarán al día siguiente de la notificación de esta providencia.
TERCERO: Se reconoce personería al abogado HELBERT HORACIO RUSINQUE GONZÁLEZ, como apoderado del demandado, conforme al poder allegado en debida forma9.
NOTIFÍQUESE, (firma electrónica) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada Esta providencia se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx. 9 Índice de Actuación No. 22, registrada el 11/10/2023 11:53:36, en la plataforma SAMAI.