República de Colombia Tribunal Administrativo del Meta - Sala Sexta Oral MAGISTRADO PONENTE: HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO Villavicencio, octubre doce (12) de dos mil veintitrés (2023) RADICACIÓN: 50001333300720140054001 DEMANDANTE: PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZA AÉREA COLOMBIANA M. DE CONTROL: NULIDAD Y REST.
DEL DERECHO ASUNTO: Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada el 28 de abril de 2016 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES1 PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO, actuando en nombre propio por su calidad de abogado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se declare la nulidad del oficio No. 20143530482123 del 30 de mayo de 2014 -/MDNCGFM-FAC-COFAC-JEMFA- JED-DIPER-SUMIL-29-60, notificado el 12 de junio de 2014, a través del cual la entidad demandada le resolvió su solicitud de retiro del servicio indicando que sería a partir del 10 de septiembre de 2015.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la demandada retirarlo del servicio activo con pase a la reserva de manera inmediata, de conformidad con lo previsto en el 1 Demanda visible del folio 1 al 12 del cuaderno de primera instancia, el cual obra en el índice 00007 -SAMAI- 2 Radicado: 50001333300720140054001 NYR PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO VS. FAC numeral 1 del literal A del artículo 100 y artículo 101 del Decreto 1790 de 2000.
De igual manera pidió, que se condene a la demandada por concepto de daños morales, al pago de siete (7) salarios mínimos legales mensuales vigentes por cada mes en que se le mantuvo privado del goce efectivo de sus derechos fundamentales, al tenerlo en servicio activo sin causa justificada. Situación fáctica Narró, que el 16 de diciembre de 2013 solicitó el retiro del servicio activo del grado de Suboficial Técnico Subjefe de la Fuerza Aérea Colombiana, de conformidad con lo establecido en el artículo 101 del Decreto 1790 de 2000, dirigido al Comando de la FAC con el fin de que se dispusiera como fecha de su retiro el 01 de julio de 2014, es decir, con un tiempo de 6 meses suficientes para el análisis de su situación y entrega del cargo.
Contó, que mediante oficios del 20 y 29 de enero de 2014 y 27 de marzo de 2014, suscritos por el Teniente Coronel Pineda Fandiño Miguel, Brigadieres Generales del Aire Pedro Lozano Quinche y Oswaldo Rivera Márquez, en su orden, Comandante Grupo de Seguridad y Defensa de Bases Aéreas (comandante directo), Comandante del Comando Aéreo de Combate No, 2 y Jefe de Seguridad y Defensa de la Fuerza, dieron trámite a su solicitud sin mencionar alguna circunstancia de servicio o de seguridad que impidiera su retiro.
Narró, que su solicitud de retiro fue resuelta a través del acto acusado indicando que se le aceptaría a partir del 10 de septiembre de 2015 aduciendo el cumplimiento de la Directiva No. 019 de 2014 MDN-CGFM-FAC- COFAC-JEMFA-JOA-JED-23.1 del 20 de marzo de 2014, en la cual se establece un tiempo de permanencia en el grado de 2 años, precisando, que este fue el único argumento, sin mencionar razones especiales del servicio, ni de seguridad nacional así como tampoco se indicó alguna de las causales de permanencia que se encuentran establecidas en el artículo 89 del Decreto 1790 de 2000.
Destacó, que hizo entrega formal del cargo que desempeñaba, como Administrador del Sistema SIIO, el 20 de mayo de 2014 a la T3 Martínez 3 Radicado: 50001333300720140054001 NYR PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO VS. FAC Rodríguez Gloria Patricia, con lo cual se evidencia que las funciones que venía realizando podían ser desempeñadas por otro funcionario.
Resaltó que la función de Comandante de Escuadra del CCTV la desempeñaba con otros 7 u 8 suboficiales por lo que no hay prueba que demuestre que su labor era indispensable y que no podía ser asumida por otro suboficial o que su ausencia afectara la seguridad nacional. Normas violadas y concepto de violación En el acápite correspondiente el actor indicó, que el acto acusado se dictó con infracción de las normas en que debería fundarse y violando el principio de irretroactividad del acto administrativo, pues, la Directiva No. 019 de 2014 MDN-CGFM-FAC-COFAC-JEMFA-JOA-JED-23.1 del 20 de marzo de 2014 que fue el fundamento central para disponer sobre la fecha de retiro del servicio, entró en vigencia el 21 de marzo de 2014 y su solicitud de retiro fue presentada el 16 de diciembre de 2013, es decir, que se le estaba aplicando de manera retroactiva.
De otro lado arguyó, que el acto administrativo fue expedido con falsa motivación y con ausencia de motivación al haberse calificado los hechos de manera errada, precisando, que la condición esgrimida en la referida circular de mantener a un oficial o suboficial en el servicio activo por el hecho de no haber cumplido los 2 años después del ascenso al grado va en contravía de lo dispuesto en el artículo 101 del Decreto 1790 de 2000 que señala que solo por razones de seguridad nacional o especiales del servicio podrían negarse las solicitudes de retiro, lo cual no fue aducido en su caso.
Indicó, que se encuentra establecido en su caso el daño antijurídico causado por cuanto se vio obligado a renunciar a un proyecto de vida diferente a la carrera castrense al tener que permanecer en filas sin justa causa, indicando, que la lesión sufrida como consecuencia del acto administrativo es por verse privado del goce efectivo de su derecho al libre desarrollo de su personalidad y libre ejercicio de su profesión u oficio. 4 Radicado: 50001333300720140054001 NYR PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO VS. FAC Dijo, que resulta razonable reparar el daño mediante una indemnización equivalente al pago de siete (7) s.m.l.m.v. por cada mes en que se le mantuvo privado del goce efectivo de sus derechos fundamentales manteniéndolo en servicio activo sin causa justificada.
La sentencia apelada2 El Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Villavicencio profirió sentencia del 28 de abril de 2016 en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en la cual declaró la nulidad del acto administrativo demandado y negó lo concerniente a la solicitud de retiro inmediato del servicio y a la indemnización del daño moral peticionado por el accionante.
Finalmente, condenó en costas parciales a la demandada. La funcionaria judicial de primera instancia, expuso lo concerniente a las causales de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, precisando, que la solicitud propia es una de ellas la cual solo podrá negarse cuando existan razones de seguridad nacional o razones especiales del servicio que requieran la permanencia del interesado en la entidad.
Mencionó, lo concerniente a la jerarquía normativa en el sistema jurídico colombiano, destacando, que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional la jerarquía de las normas hace que aquellas de rango superior sean la fuente de validez de las que siguen, por lo que, las de inferior categoría deben resultar acordes con las superiores y desarrollarlas en sus posibles aplicaciones de grado más particular.
Concluyó, que en el caso concreto el acto administrativo demandado carece de fundamentos fácticos que evidencien cuales fueron las razones del servicio o de seguridad nacional por las que la demandada decidió obligar al demandante a permanecer más tiempo en el servicio activo; así mismo, señaló, que se encuentra demostrado que las normas con fuerza de ley regulan el retiro del servicio activo y en ellas no se establece un tiempo de permanencia mínimo en el grado al que asciende el personal de la Fuerza Aérea para gozar 2 Vista del folio 134 al 142 del cuaderno de primera instancia, se aclara que esta es la versión que se encuentra firmada por la funcionaria judicial. 5 Radicado: 50001333300720140054001 NYR PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO VS. FAC del derecho al retiro del servicio, por lo que el acto acusado es nulo por infracción a normas superiores, ya que se basó únicamente en la directiva del 20 de marzo de 2014 que no tiene fuerza de ley.
Indicó, que respecto de la pretensión de restablecimiento del derecho consistente en que se ordenara a la demandada su retiro inmediato del servicio con pase a la reserva, se advertía que no había lugar a ello, por cuanto a la fecha de expedir la sentencia el demandante ostentaba la calidad de retirado desde hacía más de 4 meses, según la Resolución No. 571 del 10 de agosto de 2015.
Precisó, que no accedería a condenar a la demandada al pago de los perjuicios morales, pues, aunque en el escrito de la demanda se aduce que el perjuicio se refleja en el tiempo que estuvo privado del goce efectivo de sus derechos fundamentales al libre desarrollo de su personalidad y libre ejercicio de su profesión u oficio, lo cierto es que deben ser demostrados mediante prueba idónea que permita al juez inferir, sin mayores elucubraciones, que se ha causado un daño con la decisión de la administración, lo que no ocurre en el sub lite, pues, la realidad de tales perjuicios no pasó de su sola afirmación en la demanda, ya que no se allegó al expediente el material probatorio que permitiera establecer la existencia del daño moral alegado.
El recurso de apelación3 El demandante interpuso recurso de apelación respecto del numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia relacionado con negar el restablecimiento del derecho, solicitando, que sea revocado y se condene a la demandada al pago de siete (7) s.m.l.m.v. por cada mes que se le mantuvo privado de sus derechos fundamentales manteniéndolo en servicio activo sin causa justificada.
Precisó, que se encuentra probado el daño antijurídico por cuanto estuvo privado del goce efectivo de sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, libre ejercicio de profesión y libre locomoción, 3 Visto del folio 123 al 130 del cuaderno de primera instancia. 6 Radicado: 50001333300720140054001 NYR PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO VS. FAC siendo una violación de su libertad y autonomía como ser humano, lo cual se manifiesta en la imposibilidad de auto determinar su plan de vida.
Indicó, que se encuentra demostrado que la demandada emitió un acto administrativo arbitrario, con violación de los principios de jerarquía normativa, irretroactividad del acto administrativo, falsa motivación y ausencia de motivación; como consecuencia de esta actuación, a todas luces ilegal, permaneció en el servicio activo sin justa causa desde el 1 de julio de 2014 al 10 de septiembre de 2015, es decir, 14 meses y 10 días.
Expuso, que al haber permanecido en el servicio activo se encontró frente a una frustración, una contradicción entre su voluntad y la realidad que le tocó por una decisión arbitraria, una imposibilidad de desarrollar y auto determinar su plan de vida, de lo cual se infieren sentimientos de dolor, aflicción y, en general, de emociones adversas que experimenta a quien se le violentan sus derechos fundamentales, sin que sea necesario aportar pruebas adicionales para acreditarlo, pues, así lo enseñan las reglas de la experiencia y la sana crítica.
Señaló, que se infiere que quien soporta detrimento de sus derechos fundamentales al libre ejercicio de su profesión u oficio, libre desarrollo de la personalidad y libre locomoción, sobrelleva sentimientos de frustración, rabia, congoja, tristeza, etc., situaciones íntimas en las que resulta casi imposible una prueba directa que acredite esta realidad subjetiva.
Arguyó, que se incurrió en un defecto sustantivo en la sentencia de primera instancia por cuanto en el plenario se acreditó la existencia del daño antijurídico, la imputación al Estado con la demostración de la declaratoria de nulidad del acto administrativo acusado y, como consecuencia, la causa del mencionado daño. Indicó, que se incurrió en un defecto fáctico en la decisión apelada por indebida valoración probatoria, pues, con las documentales tales como la solicitud de retiro y la Resolución 571 de 2015 se probó que permaneció en el servicio sin justa causa por 14 meses y 10 días y, como consecuencia de ello, se 7 Radicado: 50001333300720140054001 NYR PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO VS. FAC le causó un daño antijurídico indemnizable a la luz del artículo 90 Constitucional; además, que debió valorar sus declaraciones respecto de sus sentimientos, afectaciones morales y las consecuencias en su vida familiar, las cuales fueron expuestas en la demanda.
Alegatos en segunda instancia Una vez admitido el recurso, se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto de fondo4, sin pronunciamiento alguno. CONSIDERACIONES: No observándose causal de nulidad que afecte total o parcialmente lo actuado, asumirá esta Corporación el compromiso de resolver de fondo el debate propuesto.
Para la Sala, de la controversia planteada entre la sentencia de primera instancia y las censuras que dieron lugar al reestudio de este asunto, el problema jurídico a resolver se contrae en determinar si debe condenarse a la demandada a pagar los perjuicios morales pedidos en la demanda por el señor ® SF PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado.
La respuesta al problema jurídico planteado es en sentido positivo, esto es, que resulta procedente reconocerle al señor PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO la indemnización por la afectación de sus derechos fundamentales, en el entendido que se le causó un daño a bienes constitucionales y convencionales al ser obligado por la entidad demandada a permanecer en el servicio activo en contra de su voluntad.
Aclara la Sala que si bien es cierto que el pedimento en la demanda se realiza desde la perspectiva de los perjuicios morales, se considera que resulta más adecuado en el sub júdice dar aplicación a la indemnización por el daño 4 Autos que obran a folios 9 y 11 del cuaderno de segunda instancia 8 Radicado: 50001333300720140054001 NYR PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO VS. FAC causado a bienes constitucionales y convencionales el cual se encuentra debidamente demostrado en el plenario.
La intelección de la Sala tiene los siguientes fundamentos fácticos y jurídicos: Reparación a la afectación de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado como órgano de cierre de esta jurisdicción, se ha advertido que la afectación a bienes o derechos convencional y constitucionalmente protegidos debe ser reconocida como una tercera categoría de daños inmateriales autónomos5, en este sentido, han sido unánimes sus pronunciamientos respecto de las características y la forma como deben repararse acogiendo la tesis de unificación que ha venido haciendo carrera desde el año 2014, en la cual se precisó lo siguiente: “15.4.
Así, en los casos de perjuicios por vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, se reafirman los criterios contenidos en la sentencia precitada. En esta oportunidad la Sala, para efectos de unificación de la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, precisa: 15.4.1.
El daño a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados tiene las siguientes características: i) Es un daño inmaterial que proviene de la vulneración o afectación a derechos contenidos en fuentes normativas diversas: sus causas emanan de vulneraciones o afectaciones a bienes o derechos constitucionales y convencionales.
Por lo tanto, es una nueva categoría de daño inmaterial. ii) Se trata de vulneraciones o afectaciones relevantes, las cuales producen un efecto dañoso, negativo y antijurídico a bienes o derechos constitucionales y convencionales. iii) Es un daño autónomo: no depende de otras categorías de daños, porque no está condicionado a la configuración de otros tradicionalmente reconocidos, como los perjuicios materiales, el daño a la salud y el daño moral, ni depende del agotamiento previo de otros requisitos, ya que su concreción se realiza mediante presupuestos de configuración propios, que se comprueban o acreditan en cada situación fáctica particular. 5 SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, CP: MARÍA ADRIANA MARÍN, providencia del 30 de agosto de 2022, proceso con radicación número: 76001-23-31-000-2010-01727-02 (66340) 9 Radicado: 50001333300720140054001 NYR PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO VS. FAC iv) La vulneración o afectación relevante puede ser temporal o definitiva: los efectos del daño se manifiestan en el tiempo, de acuerdo al grado de intensidad de la afectación, esto es, el impedimento para la víctima directa e indirecta de gozar y disfrutar plena y legítimamente de sus derechos constitucionales y convencionales. 15.4.2.
La reparación del referido daño abarca los siguientes aspectos: i) El objetivo de reparar este daño es el de restablecer plenamente a la víctima en el ejercicio de sus derechos. La reparación de la víctima está orientada a: (a) restaurar plenamente los bienes o derechos constitucionales y convencionales, de manera individual y colectiva;
(b) lograr no solo que desaparezcan las causas originarias de la lesividad, sino también que la víctima, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas, pueda volver a disfrutar de sus derechos, en lo posible en similares condiciones en las que estuvo antes de que ocurriera el daño; (c) propender para que en el futuro la vulneración o afectación a bienes o derechos constitucionales y convencionales no tengan lugar; y (d) buscar la realización efectiva de la igualdad sustancial. ii) La reparación del daño es dispositiva: si bien las medidas de reparación de este tipo de daños pueden serlo a petición de parte, también operan de oficio, siempre y cuando aparezca acreditada su existencia. iii) La legitimación de las víctimas del daño: se reconoce a la víctima directa de la lesión como a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero (a) permanente y los parientes hasta el 1º de consanguinidad, incluida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas "de crianza", en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos. iv) Es un daño que se repara principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario: se privilegian por excelencia las medidas reparatorias no indemnizatorias; sin embargo, en casos excepcionales cuya reparación integral, a consideración del juez, no sean suficientes, pertinentes, oportunas o posibles podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud.
Ese quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño y/o la naturaleza del bien o derecho afectado. v) Es un daño que requiere de un presupuesto de declaración: debe existir una expresa declaración de responsabilidad del Estado por la existencia de un daño a bienes constitucionales y convencionales imputables al mismo, y se deben justificar y especificar las medidas de reparación integral adecuadas y pertinentes al caso, de tal manera que el Estado ejecute el debitum iuris.
Las medidas de reparación integral operarán teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos, todo con el propósito de 10 Radicado: 50001333300720140054001 NYR PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO VS. FAC restablecer la dignidad de las víctimas, reprobar las relevantes violaciones a los derechos humanos y concretar las medidas de garantía de verdad, justicia, reparación, no repetición y las demás definidas por el derecho internacional. vi) Es un daño frente al cual se confirme el rol del juez de responsabilidad extracontractual como reparador integral de derechos vulnerados, sin desconocer que las indemnizaciones que tradicionalmente han venido siendo reconocidas impactan directa o indirectamente en los derechos de las víctimas; sin embargo, en tratándose de vulneraciones o afectaciones relevantes a derechos constitucional y convencionalmente amparados, se impone la necesidad de que el juez acuda a otras medidas, con el fin de reparar plenamente a las víctimas. 15.4.3.
En aras de evitar una doble reparación, el juez deberá verificar ex ante: (a) que se trate de una vulneración o afectación relevante de un bien o derecho constitucional o convencional; (b) que sea antijurídica; (c) que en caso de ordenarse una indemnización excepcional, no esté comprendida dentro de los perjuicios materiales e inmateriales ya reconocidos, y (d) que las medidas de reparación sean correlativas, oportunas, pertinentes y adecuadas al daño generado”6.
Corolario de la sentencia de unificación, la Sala concreta que algunas de las características del daño a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, relevantes para resolver el presente asunto, son que no depende del agotamiento previo de otros requisitos, ya que su concreción se realiza mediante presupuestos de configuración propios, que se comprueban o acreditan en cada situación fáctica particular; igualmente, la afectación puede ser temporal o definitiva; reparación que tiene como objetivo restablecer plenamente a la víctima en el ejercicio de sus derechos y que, si bien las medidas de reparación de este tipo de daños pueden serlo a petición de parte, también operan de oficio, siempre y cuando aparezca acreditada su existencia. Caso concreto El señor Pedro Yesid Buitrago Pulido instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo contenido en el oficio No. 20143530482123 que le fue notificado el 12 de junio de 2014, a través del cual la entidad demandada le resolvió su solicitud de retiro del servicio activo indicándole que se le aceptaba a partir del 10 de septiembre de 2015. 6 SECCIÓN TERCERA.
SALA PLENA. CP: RAMIRO DE JESÚS PAZOS GUERRERO. Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2014. Radicación número: 05001-23-25-000-1999-01063-01(32988). Actor: FELIX ANTONIO ZAPATA GONZÁLEZ Y OTROS. Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL. 11 Radicado: 50001333300720140054001 NYR PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO VS. FAC El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio en la sentencia que ahora se revisa, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y no accedió a la solicitud de restablecimiento del derecho del demandante, específicamente, en lo tocante a los perjuicios morales deprecados, indicando dicha negativa en los siguientes términos: El demandante inconforme con dicha decisión, presentó su recurso de alzada en el cual señaló que en la sentencia de primera instancia se incurrió en defecto fáctico y sustantivo, por lo siguiente: En primer lugar, por cuanto no se estableció el daño moral bajo los criterios de experiencia y sana crítica, en el sentido lógico que la consecuencia de permanecer en el servicio activo sin justa causa, hecho probado, restringe la libertad en sus diferentes matices: libre profesión y oficio, libre desarrollo de la personalidad, libre locomoción, que limitó la posibilidad de ejercer otra profesión diferente a la vida castrense; así mismo le impidió la realización de otro proyecto de vida, pues, el constante acuartelamiento no permite la libre locomoción, vio limitada su decisión de autodeterminar su vida lo cual le generó sentimientos de frustración alteración emocional permanente, rabia, desasosiego, etc.
Trajo a colación, respecto de la aplicación de las reglas de la 12 Radicado: 50001333300720140054001 NYR PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO VS. FAC experiencia y la sana crítica, apartes de sentencias dictadas por el Consejo de Estado el 29 de julio de 2015, dentro del proceso con radicación No. 25000-23- 26-000-2000-01926-01 (30744) y del 9 de junio de 2010 en el proceso con radicación No. 20001-23-31-000-1998-03894-01 (18370).
En segundo lugar, señaló que en la sentencia de primera instancia se valoraron indebidamente las pruebas, pues, no se le dio valor probatorio a la solicitud de retiro del 16 de diciembre de 2013 y a la Resolución No. 571 de 2015, que demuestran que permaneció en el servicio activo sin justa causa desde el 1 de julio de 2014 hasta el 10 de septiembre de 2015, con lo cual se causó un daño antijurídico.
Así como tampoco, se valoraron sus declaraciones con respecto a sus sentimientos, afectaciones morales y las consecuencias en su vida familiar, social y laboral, que fueron realizadas en la demanda. Para la Sala, tal como se advirtió ab initio se considera procedente, en este caso particular, reconocer al demandante la indemnización por la afectación de sus derechos fundamentales, bajo la perspectiva de que se le causó un daño a bienes constitucionales y convencionales, por las siguientes razones: En primer lugar, en la sentencia recurrida se estableció que el acto administrativo a través del cual la entidad demandada decidió que su retiro sería aceptado a partir del 10 de septiembre de 20157 y no desde el 01 de julio de 20148 como lo había solicitado el demandante, era abiertamente ilegal y, por lo tanto, se declaró su nulidad; decisión que no fue recurrida y que permanecerá incólume.
En segundo lugar, para esta Colegiatura al haberse establecido que la decisión tomada en el acto administrativo demandado era ilegal, al tratarse de un acto particular y concreto, surge automáticamente la necesidad del restablecimiento del derecho para el directo afectado, que para el caso concreto, serían la concreción del retiro inmediato del servicio y el pago de los perjuicios causados por la afectación a sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a la libre escogencia de la profesión u oficio por la mayor 7 Oficio visible al folio 20 del cuaderno de primera instancia 8 Solicitud elevada por el demandante que obra al folio 13 del cuaderno de primera instancia 13 Radicado: 50001333300720140054001 NYR PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO VS. FAC permanencia en el servicio activo sin que fuera su deseo, lo cual en la dogmática vigente, configura la ocurrencia de un daño a bienes constitucionales y convencionales amparados que debe ser resarcido.
En este orden de ideas, como quiera que el retiro del servicio se dio antes de dictarse la sentencia de primera instancia, por los tiempos que normalmente discurren para la atención de este tipo de litigios por esta jurisdicción, queda únicamente pendiente el reconocimiento de los perjuicios inmateriales pedidos en la demanda y que son el objeto de este pronunciamiento por virtud del recurso de apelación. Al respecto, considera la Sala que, contrario al razonamiento esbozado por la juez de primera instancia, en este caso particular, los perjuicios sufridos por el actor pueden inferirse, pues, se estableció que no existió causa jurídicamente viable para que fuera obligado a permanecer en la institución de la cual había solicitado su retiro por voluntad propia, con un margen de tiempo que no fue respetado por la entidad, lo cual, de acuerdo con las reglas de la experiencia, permite establecer, sin lugar a dudas, que le provocaron, como lo afirma, sentimientos de frustración, estrés, rabia, etc., al no poder ejecutar el proyecto de vida que tenía dispuesto ni ejercer la profesión, que para su caso era la de abogado9; emociones que únicamente conoce quien las siente y resultando improcedente obligarlo a que allegue una prueba al respecto, pues, al ser evidente la afectación de la esfera subjetiva en diferentes matices del individuo sometido a la mera voluntariedad de un superior, la exigencia de tal demostración se convertiría solo en un mecanismo excesivo de defensa de la administración, en el caso, representada por quienes actuaron abusivamente y en contra del ordenamiento legal y constitucional.
La anterior intelección es afín con la jurisprudencia de la Corte Constitucional que, por ejemplo, en la Sentencia T-101 de 2016 precisó que impedir injustificadamente el retiro voluntario de un miembro de la Fuerza Pública conlleva a una vulneración de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la libre escogencia de la profesión u oficio y al debido proceso administrativo; el citado pronunciamiento es del siguiente tenor: 9 Ver certificación que obra en el folio 39 del cuaderno de primera instancia 14 Radicado: 50001333300720140054001 NYR PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO VS. FAC “4.4.1.
El derecho al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 de la Constitución Política)10 constituye la garantía de que todo ciudadano pueda volitiva y responsablemente decidir respecto de su plan de vida, sin que medie ninguna intromisión irrazonable. De ahí que su vulneración redunde en una afectación directa de otros derechos fundamentales, tales como la dignidad humana y la identidad personal. 11 En ese sentido, desde sus inicios, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que la limitación legítima del derecho al libre desarrollo de la personalidad se da frente a “circunstancias que generen violaciones reales a los derechos de los demás o al ordenamiento jurídico, y no simplemente frente a vulneraciones hipotéticas o ficticias”. 12 4.4.2.
Por su parte, el derecho a la libertad de escoger profesión u oficio (artículo 26 de la Carta) 13 se constituye como una garantía constitucional autónoma, en virtud de la cual se protege la facultad que poseen las personas de elegir libremente las labores a las cuales desea dedicarse; y en consecuencia, se ha dicho que el contenido de este derecho se relaciona con la “decisión autónoma del individuo respecto de la forma como desea utilizar su tiempo y sus capacidades creativas y productivas”; 14 por lo cual representa, además, una expresión del derecho al libre desarrollo de la personalidad, y se materializa de forma concreta a través del derecho fundamental al trabajo.15 Aunado a ello, se ha dicho que el ejercicio del derecho consagrado en el artículo 26 constitucional encuentra una doble dimensión, a saber: una positiva, relacionada con la idea de que a nadie se le puede impedir desempeñarse en una labor lícita; y otra negativa, consistente en que ninguna persona puede estar obligada a 10 Artículo 16: “Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”. 11 Al respeto, en la sentencia SU-642 de 1998, MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz, se dijo que “Para la Sala, no existe duda alguna de que todo colombiano, sin distingo alguno de edad, es titular del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, el cual, como lo ha manifestado la Corte, constituye emanación directa y principal del principio de dignidad humana. Sin embargo, el hecho de que el libre desarrollo de la personalidad sea uno de los derechos personalísimos más importantes del individuo, no implica que su alcance y efectividad no puedan ser ponderados frente a otros bienes y derechos constitucionales o que existan ámbitos en los cuales este derecho fundamental ostente una eficacia más reducida que en otros.” Y en sentencia C-481 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, la Sala Plena indicó que “del reconocimiento del derecho al libre desarrollo de la personalidad, se desprende un verdadero derecho a la identidad personal, que en estrecha relación con la autonomía, identifica a la persona como un ser que se autodetermina, se autoposee, se autogobierna, es decir que es dueña de sí, de sus actos y de su entorno”.
En igual sentido pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-124 de 1998, M.P. T-015 de 1999, T-618 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-435 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-473 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería; T-491 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-355 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández, A.V. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Araujo Rentería, S.V. Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Álvaro Tafur Galvis;
T-839 de 2007 y C-336 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; y más recientemente la sentencia T-562 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo, S.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 12 Así se aclaró en la sentencia T-124 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, lo cual ha sido reiterado permanentemente por las distintas Salas de la Corte. 13 Artículo 26: “Toda persona es libre de escoger profesión u oficio.
La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social. || Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios.
La estructura interna y el funcionamiento de éstos deberán ser democráticos. La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles”. 14 Sentencia T-881 de 2000, MP. Vladimiro Naranjo Mesa. 15 Ver fundamentalmente las sentencias T-475 de 1992 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz) y C-355 de 1994 (MP. Antonio Barrera Carbonell). 15 Radicado: 50001333300720140054001 NYR PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO VS. FAC desarrollar una actividad que no es de su libre elección.16 No obstante, existen eventos en los que ésta última encuentra una permisión constitucional y legal, tal como ocurre en el caso de los miembros de la Fuerza Pública, pues, de acuerdo con lo hasta aquí expuesto, es posible que las condiciones de seguridad nacional o determinadas circunstancias especiales del servicio exijan prologar su presencia en la institución, en contra de su propia voluntad.
(resalta la Sala) 4.4.3. Asimismo, resulta importante hacer referencia a la garantía constitucional del debido proceso (Art. 29 de la C.P.), pues si bien esta Corporación no ha tenido un pronunciamiento concreto respecto a su vulneración en casos similares al que aquí se estudia, las distintas Salas de Revisión sí se han encargado de establecer su importancia en aquellos eventos en los que las instituciones de la Fuerza Pública deciden, inmotivadamente, retirar a alguno de los miembros del servicio activo.
En ese sentido, se ha determinado que una de las manifestaciones más relevantes del debido proceso está representada en la motivación de los actos emitidos por cualquier autoridad pública, en aquellos eventos en los que su pronunciamiento comprometa el ejercicio de derechos fundamentales. De esta forma, se ha dicho que “la motivación permite dilucidar el límite entre lo discrecional y lo arbitrario; si no fuera así, el único apoyo de la decisión sería la voluntad de quien la adopta, aspecto que contraviene los postulados esenciales de un Estado de Derecho en donde lo que impera no es el poder puramente personal, sino la manifestación de la autoridad acorde con los principios constitucionales y con la ley”. 17 De tal manera que en esta oportunidad la Sala encuentra necesario establecer que cuando una institución de la Fuerza Pública niega la solicitud de retiro voluntario elevada por alguno de sus miembros, poniendo de presente una manifestación genérica de las causales establecidas en el artículo 101 del Decreto Ley 1790 de 2000, sin cumplir con los parámetros desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación, en cumplimiento de los estándares aquí descritos, no sólo incurre en una vulneración de los derechos fundamentales contenidos en los artículos 16 y 26 de la Constitución Política, sino también del debido proceso, al restringir el ejercicio de derechos fundamentales a través de un acto administrativo inmotivado y, en consecuencia, arbitrario. 16 Al respecto, ver la sentencia T-1094 de 2001 (MP.
Rodrigo Escobar Gil). 17 Cfr. Sentencia T-1168 de 2008, en donde la Sala Primera de Revisión estudió varios casos en los que unos agentes de la Policía Nacional fueron despedidos a través de actos administrativos inmotivados. En esa oportunidad, se encontró que esta situación constituía una vulneración de, entre otros, el derecho fundamental al debido proceso, por lo que se decidió otorgar el amparo del mismo.
Así fue reiterado con posterioridad en las sentencias T-1173 de 2008, MP. Jaime Córdoba Triviño; T-456 de 2009 y T-638 de 2012, MP. Luis Ernesto Vargas Silva; T-719 de 2013, MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-424 de 2013, MP. Andrés Mutis Vanegas. Adicionalmente, la Corte, a través de sentencia SU-053 de 2015, unificó el criterio jurisprudencial respecto de la necesidad de motivar los actos discrecionales de la Fuerza Pública en los que se decide retirar a un miembro de la institución respectiva, estableciendo los lineamientos para su cumplimiento.
En este punto, resulta importante poner de presente que dado que los pronunciamientos precitados no constituyen precedente directa de aplicación, los mismos no se incorporan como criterio estructural de la decisión que en esta sentencia se toma, únicamente se trata de una referencia pertinente, en relación exclusiva con la protección del derecho fundamental al debido proceso. 16 Radicado: 50001333300720140054001 NYR PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO VS. FAC 4.4.4.
Así las cosas, resulta necesario establecer que siempre que una solicitud militar de retiro voluntario sea negada (i) sin que logre acreditarse plenamente el nexo entre el contexto urgente de seguridad nacional o las condiciones particulares del servicio y la necesidad de mantener vinculado a un miembro activo en el cuerpo miliar respectivo, o (ii) aludiendo a regulaciones internas de rango inferior al constitucional o legal, tal actuación deviene en una vulneración de, por lo menos, tres derechos fundamentales: el libre desarrollo de la personalidad, la libertad de escoger profesión u oficio, y el debido proceso”.
Para la Sala no cabe duda de que el actor en el sub júdice padeció los perjuicios inmateriales inferibles por el solo hecho de que se le haya restringido su libertad a desarrollar su personalidad y de escoger profesión u oficio que merecen ser indemnizados. En consecuencia, resulta razonable condenar a la demandada al pago de la afectación a bienes constitucionales y convencionales causados al actor en cuantía equivalente a cuarenta y cinco (45) salarios mínimos legales mensuales vigentes por el total del tiempo que estuvo en el servicio activo de manera obligada, entre el 30 de junio de 2014 y el 09 de septiembre de 2015, es decir, catorce (14) meses; correspondiendo este monto a la mitad de lo que le hubiese correspondido a una persona privada de su libertad injustamente entre 12 y 18 meses, (90 S.M.L.M.V.) según los guarismos establecidos por el Consejo de Estado en la Sentencia del 28 de agosto de 201418, que se toma como referencia al no presentarse antecedentes sobre la materia a indemnizar y porque razonablemente resulta aplicable para el caso, pues, también se trata de una injustificada restricción de los derechos fundamentales ya mencionados, del círculo íntimo a la proyección de la vida que como seres humanos y ciudadanos se defienden constitucionalmente.
Así las cosas, se revocará el numeral segundo de la sentencia recurrida, condenado a la demandada al pago por concepto de la indemnización a que tiene derecho por la afectación de sus derechos fundamentales y/o daño a bienes constitucionales y convencionales demostrada. CONDENA EN COSTAS 18 C.E., Sección Tercera, Radicación: Radicación número: 68001-23-31-000-2002-02548-01(36149) Actor: JOSE DELGADO SANGUINO Y OTROS.
C.P. Dr. HERNAN ANDRADE RINCON (E) 17 Radicado: 50001333300720140054001 NYR PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO VS. FAC El tema de la condena en costas se encuentra regulado en el artículo 188 del C.P.A.C.A., el cual prevé que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” En consecuencia, el juez está en el deber de pronunciarse sobre la condena en costas y solo se encuentra relevado de esta obligación cuando se trate de un asunto de interés público; además frente a los aspectos de ejecución y liquidación dispone remitirse a las normas de procedimiento civil, en el entendido que se trata del C.G.P. en sus artículos 365 y 366.
En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 365 del C.G.P., al haberse resuelto favorablemente el recurso de apelación interpuesto por el demandante, se condenará en costas de segunda instancia a la entidad demandada, precisando respecto de las agencias en derecho que las mismas deben ser fijadas y liquidadas por el juzgado de origen, de acuerdo con lo previsto en el artículo 366 del C.G.P. En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta Oral del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 28 de abril de 2016 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, disponiendo en su lugar, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZA AÉREA COLOMBIANA, a pagar al señor PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO, por la afectación de sus derechos fundamentales y/o daño a bienes constitucionales y convencionales amparados, la suma equivalente a CUARENTA Y CINCO (45) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS a la parte demandada y en 18 Radicado: 50001333300720140054001 NYR PEDRO YEZID BUITRAGO PULIDO VS. FAC favor de la parte actora, precisando respecto de las agencias en derecho que las mismas deben ser fijadas y liquidadas por el juzgado de origen, de acuerdo con lo previsto en el artículo 366 del C.G.P., por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: ACEPTAR la renuncia presentada por la abogada JESSICA LORENA REINA GUARNIZO al poder para representar a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZA AÉREA COLOMBIANA, por encontrarse ajustada a las previsiones consagradas en el artículo 74 del C.G.P., el cual obra en el folio 16 del cuaderno de segunda instancia y registrado en el índice 00007 de la plataforma digital -SAMAI- CUARTO: Una vez ejecutoriada la presente providencia regresen las diligencias al despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha, Acta: 033 (Firmado electrónicamente) HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Magistrado (Ausente en uso permiso) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada Firmado a través del aplicativo SAMAI. El documento podrá ser validado en la siguiente URL: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx