República de Colombia Tribunal Administrativo del Meta-Sala Sexta Oral MAGISTRADO PONENTE: HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO Villavicencio, octubre veintiséis (26) de dos mil veintitrés (2023) RADICACIÓN: 50001333300720160023801 DEMANDANTE: MARTHA CECILIA VILLAMIL OSORIO DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES - M. DE CONTROL: NULIDAD Y REST.
DEL DERECHO ASUNTO: Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2021 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Villavicencio, en la que negó las pretensiones de la demanda1.
ANTECEDENTES De la demanda y sus pretensiones2 La señora MARTHA CECILIA VILLAMIL OSORIO, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nos. GNR-319720 y VPB-8199 del 19 de octubre de 2015 y 17 de febrero de 2016, respectivamente, a través de las cuales la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, en adelante 1 Se altera el turno para dictar sentencia en este proceso, de conformidad con la postura del órgano de cierre de esta jurisdicción Sección Tercera, Subsección C, en el Auto del 03 de julio de 2018, dictado dentro del proceso con radicado: 73001-23-31-000-2012-00227-01(50949), con ponencia del Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, que al respecto precisó: “En relación con el derecho de turno es menester tener en cuenta que los artículos 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y 18 de la Ley 446 de 1998, determinan que los jueces deben proferir las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, y que la alteración de dicho orden puede realizarse, excepcionalmente, por (…) vii) la conformación de “un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia” 2 Ver folios del 2 al 7 del cuaderno de primera instancia 2 Radicación: 50001333300720160023801- NRDO MARTHA CECILIA VILLAMIL OSORIO VS. COLPENSIONES COLPENSIONES, le reliquidó su pensión de vejez.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a COLPENSIONES a que le reconozca, liquide, indexe y pague retroactivamente la pensión de jubilación conforme con la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicio. Por último, pidió que se condene a la demandada a indexar el monto a pagar, conforme con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a cancelar las costas y las agencias en derecho y a darle cumplimiento a la sentencia en los términos del articulo 192 Ibidem.
Situación fáctica Indicó, que laboró al servicio del Estado por más de 20 años. Agregó, que mediante Resolución No. GNR-275622 del 4 de agosto de 2014 COLPENSIONES le reconoció pensión de vejez prevista en la Ley 33 de 1985, en cuantía de $853.784 la cual se hizo efectiva a partir del año 2014. Sostuvo, que la demandada mediante Resoluciones Nos. GNR- 319720 y VPB-8199 del 19 de octubre de 2015 y 17 de febrero de 2016, respectivamente, le reliquidó la pensión de vejez, sin embargo, no tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Normas violadas y concepto de violación Invocó como normas violadas los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993, las Leyes 33 y 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978. En el acápite correspondiente al concepto de violación, indicó que al ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión sea liquidada en los términos de 3 Radicación: 50001333300720160023801- NRDO MARTHA CECILIA VILLAMIL OSORIO VS. COLPENSIONES las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir, con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año anterior al retiro definitivo del servicio.
Arguyó, que COLPENSIONES al negar el cómputo de todo lo devengado en el último año de servicios, vulneró el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las Leyes 33 de 1985 y 1 de la Ley 62 de 1985, por falta de aplicación y mala interpretación. Como fundamento de sus argumentos, citó la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 y varias providencias de otros Tribunales Administrativos del país. De otra parte, indicó que la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, no resulta aplicable al caso concreto porque no reúne los requisitos para ser considerada como precedente obligatorio para la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Finalmente sostuvo que la sentencia C-258 de 2013, de la misma corporación, tampoco le resulta aplicable, pues, esta estableció que no es procedente la integración normativa con disposiciones legales que establecen o regulan otros regímenes especiales ni con el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición. La sentencia apelada3 El 30 de noviembre de 2021 el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Villavicencio profirió sentencia de primera instancia negando las pretensiones de la demanda.
Como sustento de su decisión, manifestó que en atención a que la demandante es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le es aplicable el régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985 y la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018. 3 Ver índice 11 de primera instancia registrado en SAMAI 4 Radicación: 50001333300720160023801- NRDO MARTHA CECILIA VILLAMIL OSORIO VS. COLPENSIONES Aunado a lo anterior, precisó que en dicho pronunciamiento al Sala Plena del Consejo de Estado dejó de lado la interpretación según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba de forma taxativa los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional y, en su lugar, respetando la voluntad del legislador, determinó que los factores enlistados en dicha disposición son los que deben limitar la base para efectuar la liquidación pensional y que la misma debía ser liquidada con el promedio de los años que a 1° de abril de 1994 le faltaran para adquirir el derecho pensional o el promedio de los últimos diez (10) años de servicio.
Con fundamento en lo anterior, determinó que en atención a que COLPENSIONES, a través de la Resolución No. VPB 8199 del 17 de febrero de 2016, le reliquidó la pensión de jubilación a la actora con base en el promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios, no era dable ordenar un nuevo reajuste de su pensión, pues, solo habría lugar a ordenar la inclusión de la asignación básica mensual y bonificación por servicios, devengadas durante los últimos 10 años, lo cual significaría una disminución de la mesada pensional.
El recurso de apelación: La parte demandante4 en ejercicio del recurso de apelación, indicó que si bien es cierto que de conformidad con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, no tiene derecho a la reliquidación pensional con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio conforme con la Ley 33 de 1985, también lo es que a las luces de un reciente pronunciamiento de la alta corporación, cumple con los requisitos para estar dentro de otros regímenes pensionales que deberían aplicarse de manera oficiosa con ocasión del principio de favorabilidad, como es el caso del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que establece que las pensiones se deben liquidar con el 90% del promedio de los factores que constituyan salario y hubieren sido devengados en los últimos 10 años de servicio. 4 Ver índice 13 de primera instancia registrado en SAMAI 5 Radicación: 50001333300720160023801- NRDO MARTHA CECILIA VILLAMIL OSORIO VS. COLPENSIONES Precisó, que así como el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que a las personas que se encuentran dentro del régimen de transición se les aplica el régimen anterior a dicha Ley, -Ley 33 de 1985- también se puede aplicar el Acuerdo 049 de 1990, pues, el mismo le es más favorable por establecer una tasa de remplazo del 90%.
Indicó, que su petición resulta procedente por cuando el H. Consejo de Estado en pronunciamiento del 8 de julio de 2021, emitido dentro de la Radicación No. 25000-23-42-000-2015-04951-01(5879-18) ordenó la reliquidación de la pensión del demandante con base en el Acuerdo 049 de 1990, pese a que la misma no había sido solicitada en sede administrativa ni judicial.
Con base en lo anterior solicitó la revocatoria de la providencia apelada y, como consecuencia de lo anterior, que se acceda a las pretensiones de la demanda ordenando la reliquidación de la pensión con el 90% del promedio de los factores salariales devengados y cotizados en los últimos 10 años de servicios. Por último, pidió que en caso de no accederse a las pretensiones de la demanda no se imponga condena en costas en contra de la accionante, puesto que, la negativa del reconocimiento tiene su génesis en el cambio jurisprudencial de la corporación, no porque se hubiese demandado sin fundamentos.
Alegatos en segunda instancia En virtud de proveído del 25 de mayo de 20235, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio el 30 de noviembre de 2021, en el que además se estableció que una vez en firme dicha determinación y, en caso de que no se formulara dentro del término de ejecutoria de la providencia, petición probatoria o cualquier otra que debiera ser resuelta, se prescindiría de correr traslado para alegar de conclusión de conformidad con el numeral 5° del artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el 5 Ver índice 004 de segunda instancia registrado en SAMAI 6 Radicación: 50001333300720160023801- NRDO MARTHA CECILIA VILLAMIL OSORIO VS. COLPENSIONES artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
Se precisa que las partes y el Agente del Ministerio Público no se pronunciaron frente a la alzada en los términos de los numerales 4 y 6 del artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 CONSIDERACIONES: No observándose causal de nulidad que afecte total o parcialmente lo actuado, asumirá esta Corporación el compromiso de resolver de fondo el debate propuesto, no sin antes aclarar que de conformidad con lo previsto en el artículo 320 del Código General del Proceso6, “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”, por lo que el marco de competencia de este Tribunal, se circunscribe a las censuras esgrimidas por la apelante frente a la decisión de primera instancia. Aclarado lo anterior, advierte la Sala que dada la controversia planteada entre la sentencia de primera instancia y las censuras que dieron lugar al reestudio de este asunto, los problemas jurídicos en el presente caso están referidos a determinar, en primer lugar, si resulta procedente, en esta instancia, el estudio de la petición de reliquidación a las luces del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pese a que la reclamación administrativa y el debate en primera instancia giraron en torno a la reliquidación de la prestación en los términos de la Leyes 33 y 62 de 1985.
Definido lo anterior y en el evento de que la respuesta sea afirmativa, deberá establecerse si los beneficiarios del régimen de transición del articulo 36 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a obtener las prestaciones pensionales contempladas en el precitado Acuerdo 049 de 1990 y si el mismo le resulta aplicable a la actora en calidad de servidora pública. 6 Norma aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, al no oponerse a la naturaleza y finalidad del presente medio de control. 7 Radicación: 50001333300720160023801- NRDO MARTHA CECILIA VILLAMIL OSORIO VS. COLPENSIONES Para la Sala la respuesta a los interrogantes planteados es parcialmente positiva, pues, si bien es cierto que en esta instancia resulta procedente el estudio de la petición de reliquidación a las luces del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y que el mismo también se hace extensivo a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no es menos cierto que aquella prescriptiva no le es aplicable a la actora.
La intelección de esta Colegiatura tiene los siguientes fundamentos: Del principio de congruencia en las decisiones judiciales. Frente a la congruencia de las sentencias judiciales en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el artículo 187 del CPACA establece: Artículo 187. Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada.
En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen. En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.
Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas. Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor. (Subrayado de la Sala).
En términos similares se refirió el Código General del proceso, el cual estableció en sus artículos 280 y 281 lo siguiente: Artículo 280. Contenido de la sentencia. La motivación de la sentencia deberá limitarse al examen crítico de las pruebas con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas, y a los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, con indicación de las disposiciones aplicadas.
El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios 8 Radicación: 50001333300720160023801- NRDO MARTHA CECILIA VILLAMIL OSORIO VS. COLPENSIONES de ella. (…) Artículo 281. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.
(…) (Subrayado de la Sala) De acuerdo con lo expuesto, la sentencia debe motivarse de forma precisa con las razones legales, constitucionales y doctrinales, si fuere el caso, indicando las disposiciones aplicadas, las pruebas aportadas y las conclusiones que sobre ellas se hagan, para establecer si hay lugar o no a conceder el derecho deprecado.
Aunado a lo anterior la sentencia deberá emitirse de conformidad con los hechos y pretensiones indicados en el libelo genitor y con las excepciones planteadas por la contraparte o aquellas que resulten debidamente probadas en el transcurso del trámite judicial, a fin de condenar al demandado, si a ello hubiere lugar, por lo pretendido y con base en la causa expuesta en ella.
A partir de lo anterior, es dable concluir que, en sede de la segunda instancia, no es procedente el estudio pretendido por la demandante en la alzada, esto es, la reliquidación de la pensión con base en una norma diferente a la reclamada en sede administrativa y en el libelo demandatorio, si embargo, el H. Consejo de Estado en un caso similar al presente precisó que, esto era posible debido a que su finalidad coincide con la súplica contenida en el libelo introductorio, esto es, la revisión de su pensión de acuerdo con la condición más beneficiosa. 9 Radicación: 50001333300720160023801- NRDO MARTHA CECILIA VILLAMIL OSORIO VS. COLPENSIONES En efecto, la alta corporación al referirse al tema indicó7: Por otra parte, respecto de la solicitud contenida en el escrito de alegatos de la demandante, en el sentido de que su situación pensional sea examinada con el Decreto 758 de 1990, estima la Sala que, aunque no se agotó dicha petición en sede administrativa con base en esa norma ni se ventiló esa pretensión durante el curso del proceso, su finalidad coincide con la súplica contenida en el libelo introductorio, esto es, la revisión de su pensión de acuerdo con la condición más beneficiosa.
Además, al hallarse involucrados derechos de linaje constitucional fundamental (verbi gratia, a la seguridad social), ha de privilegiarse el principio de iura novit curia8, en virtud del cual al juez le incumbe aplicar el derecho, pese a que este sea diferente al invocado por las partes, pues es su deber estudiar el asunto de conformidad con los hechos y la normativa vigente, por lo que el fallador ha de pronunciarse del asunto pensional con la normativa que realmente resulta aplicable al caso concreto.
En ese sentido, al ser procedente, en principio, el estudio de la reliquidación de la pensión con base en el Decreto 758 de 1990, la Sala analizará si el mismo es aplicable a los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Pues bien, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por medio de la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral, dispuso expresamente que: “Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) años para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad sin son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente 7 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 8 julio de 2021. Rad. 25000-23-42-000-2015-04951-01(5879-18) M.P. Dr. Carmelo Perdomo Cueter 8 «Los jueces dan el derecho.
Para algunos autores surgió en forma de advertencia, casi diríamos de exabrupto que un juez, fatigado por la exposición jurídica de un abogado, le dirigiría: Venite ad factum. Iura novit curia; o lo que es lo mismo: ‘Abogado: pasad a los hechos; la corte conoce el derecho’…». CISNEROS FARÍAS, Germán. Diccionario de frases y aforismos latinos: Una compilación sencilla de términos jurídicos.
México, primera edición, número 51, Instituto de Investigaciones Jurídicas, serie: estudios jurídicos, Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, p. 55. 10 Radicación: 50001333300720160023801- NRDO MARTHA CECILIA VILLAMIL OSORIO VS. COLPENSIONES ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. ” Entonces, quienes para el 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, se les aplicará el régimen anterior al que se encontraban afiliados, en cuanto a la edad para acceder a la pensión de jubilación, el tiempo de servicio y el monto de la prestación. No obstante, debe tenerse en cuenta que de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen de transición no puede extenderse más allá del 31 de julio de 2010, salvo para aquellas personas que al momento de la entada en vigencia de la referida disposición -25 de julio de 2005-, tuvieran como mínimo 750 semanas cotizadas a sistema de seguridad social en pensiones, quienes podían acceder a estos beneficios hasta el 31 de diciembre de 2014.
En ese orden de ideas, el régimen anterior, en principio es el establecido en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, no obstante, el H. Consejo de Estado, ha dicho que también es viable la remisión al Decreto 758 de 1990. Tan es así que en reciente pronunciamiento el órgano de cierre de esta jurisdicción indicó9: 24. El régimen anterior a la Ley 100 de 1993 que regulaba a los afiliados al Instituto de Seguros Sociales era el Decreto 758 del 11 de abril de 1990 «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios», consagrando en su capítulo I denominado «campo de aplicación» quiénes son sus beneficiarios, en los 9 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 14 agosto de 2020.
Rad. 3001-23-33-000-2014-00370-01(0504-17) M.P. Dr. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 11 Radicación: 50001333300720160023801- NRDO MARTHA CECILIA VILLAMIL OSORIO VS. COLPENSIONES siguientes términos: Ahora bien, descendiendo al sub judice, estima la Sala que a pesar de que la señora MARTHA CECILIA VILLAMIL OSORIO es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de lo cual dan fe los actos administrativos demandados10, puesto que al 1 de abril de 1994 tenía más de 35 años, dado que nació el 30 de septiembre de 1958, también lo es que no reúne los requisitos para ser beneficiaria del régimen pensional contemplado en Acuerdo 049 de 1990, aprobado a través del Decreto 758 de 1990.
En efecto, al revisar el articulo 1 ibidem, se evidencia que dicha norma establece a sus beneficiarios en los siguientes términos: Artículo 1. afiliados al seguro de invalidez, vejez y muerte. Salvo las excepciones establecidas en el artículo 2 del presente Reglamento, estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional: 1.
En forma forzosa u obligatoria: a) Los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; b) Los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y, c) Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él. 2.
En forma facultativa: a) Los trabajadores independientes; b) Los sacerdotes diocesanos y miembros de las Comunidades Religiosas y, c) Los servidores de entidades oficiales del orden estatal que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS. 3. Otros sectores de población respecto de quienes se amplíe la cobertura del régimen de los seguros sociales obligatorios.
Ello por cuanto dicha norma no se hace extensiva a los servidores públicos afiliados al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, condición que de acuerdo con el material probatorio allegado 10 Ver folios del 19 al 28 del cuaderno de primera instancia 12 Radicación: 50001333300720160023801- NRDO MARTHA CECILIA VILLAMIL OSORIO VS. COLPENSIONES al plenario ostento la demandante, puesto que inicialmente estuvo vinculada al DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA desde el año 1990 hasta el 200311 y desde esta vigencia hasta el 31 de octubre de 2014 en el HOSPITAL DEPARTAMENTAL MANUEL ELKIN PATARROYO E.S.E. en el cargo de Auxiliar en el Área de la Salud12 Tan es así, que el H. consejo de Estado en reciente pronunciamiento al referirse el tema, indicó:13 Por otra parte, como se dejó anotado en precedencia, el Decreto 758 de 1990, en su artículo 1°, establece su ámbito de aplicación para los trabajadores del sector privado, los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales (ISS), «Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él», los trabajadores independientes, los sacerdotes diocesanos, miembros de las comunidades religiosas y los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el ISS.
De lo anterior se infiere, prima facie, que tal Decreto no es aplicable a los empleados públicos, al poseer un régimen pensional propio contenido en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 (en caso de acumulación con tiempos privados o cotizados al ISS), máxime cuando la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha estimado que el Decreto 758 de 1990 solo prevé la posibilidad de computar tiempos cotizados exclusivamente al ISS, pero no públicos con privados, como sí lo preceptúan las Leyes 71 de 1988 y 100 de 199314, y en similar término se ha pronunciado en casos aislados esta subsección15.
En ese sentido, de acuerdo con lo señalado, se concluye que el régimen pensional que cobija a la actora es el contemplado en la Ley 33 de 1985, por lo que de acuerdo con la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado 11 Ver folios del 57 al 58 ibidem 12 Ver folio 110 ibidem. 13 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 7 noviembre de 2019.
Rad. 20001-23-39-000-2016-00061-01(1322-17) M.P. Dr. CARMELO PERDOMO CUETER. 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencias de 4 de noviembre de 2004 (radicado 23611), 10 de marzo de 2009 (radicado 35792), 17 de mayo de 2011 (radicado 42242), 6 de septiembre de 2012 (radicado 42191). 15 Sentencias de 27 de septiembre de 2018, expediente 25000-23-42-000-2012-01785-01 (3666-2014), y 21 de octubre de 2019, expediente 23001-23-33-000-2015-00101-01 (3925-2016), con ponencia el suscrito ponente. 13 Radicación: 50001333300720160023801- NRDO MARTHA CECILIA VILLAMIL OSORIO VS. COLPENSIONES del 28 de agosto de 2018, su ingreso base de liquidación (IBL) debe calcularse a partir de lo señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, lo que implica que debe surgir del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, pues, al momento de entrar en vigencia el régimen de transición -1 de abril de 1994- le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, toda vez que de acuerdo con lo señalado en los actos administrativos demandados16, lo obtuvo el 30 de septiembre de 2013; incluyendo en su determinación los factores salariales sobre los cuales se acredite efectivamente la realización de aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, siempre que se encuentren enlistados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.
Bajo las premisas expuestas, concluye la Sala que debe confirmarle la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues, como quedó expuesto, la demandante no es beneficiaria del régimen pensional previsto en el Decreto 758 de 1990, cuya aplicación se solicitó en sede del recurso de apelación. CONDENA EN COSTAS El tema de la condena en costas se encuentra regulado en el artículo 188 del CPACA., que dispone lo siguiente: “Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” En aplicación a la norma señalada el juez está en el deber de pronunciarse sobre la condena en costas y solo se encuentra relevado de esta obligación cuando se trate de un asunto de interés público, además frente a los aspectos de ejecución y liquidación dispone remitirse a las normas de procedimiento civil, en el entendido que se trata del C.G.P. en sus artículos 365 y 366.
No obstante, encuentra la Sala que resulta ajustado en el sub-lite, 16 Ver folios del 19 al 28 del cuaderno de primera instancia 14 Radicación: 50001333300720160023801- NRDO MARTHA CECILIA VILLAMIL OSORIO VS. COLPENSIONES dar aplicación al numeral 8º del artículo 365 del CGP, esto es, abstenerse de condenar en costas a la parte vencida, toda vez que no aparecen causadas ni comprobadas, pues, se evidencia que la parte demandada, que sería la favorecida no intervino en el trámite llevado a cabo en esta instancia judicial.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta Oral del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2021 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Villavicencio, que negó las pretensiones de la demanda promovida por la señora MARTHA CECILIA VILLAMIL OSORIO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, pero por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas, por las razones expresadas en la parte motiva de esta sentencia TERCERO: Ejecutoriada la presente decisión, regresen las diligencias al despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha, Acta: 035 (Firmado electrónicamente) HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO Magistrado (Firmado electrónicamente) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ 15 Radicación: 50001333300720160023801- NRDO MARTHA CECILIA VILLAMIL OSORIO VS. COLPENSIONES Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Magistrado Firmado a través del aplicativo SAMAI.
El documento podrá ser validado en la siguiente URL: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx