Sentencia — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Meta

1 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-005-2016-00306-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Magistrado ponente: CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Villavicencio, veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) SALA DE DECISIÓN ORAL No. 2 ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ROSARIO NEIRA MONTAÑEZ DEMANDADO: UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS RADICACIÓN: 50001-33-33-005-2016-00306-01 I. SENTENCIA Encontrándose el asunto al Despacho para proferir sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia proferida el 8 de junio de 2020 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES La ciudadana ROSARIO NEIRA MONTAÑEZ, mediante apoderado judicial, promovió el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho1 consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A2., contra UNIVERSIDAD DE LOS LLANOS, con el fin de que estimen las siguientes: 1. Pretensiones. Solicita que se declare la nulidad de la Resolución 0177 del 8 de febrero de 2016, suscrita por el Rector de la Universidad de los Llanos, por medio del cual nombró al señor JUAN CARLOS PEÑA TIJO en el cargo que venía ocupando la demandante, 1 Folios 6-39 archivo «001.

Expediente C-1 parte 1 -SAMAI -Índice 1 primera instancia» 2 “Artículo 138 C.P.A.C.A. Nulidad y restablecimiento del derecho: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”.

(…) 2 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-005-2016-00306-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA denominado Profesional de Gestión Institucional (Bienestar Universitario), Código 2165, Grado 16. Como consecuencia, requiere a título de restablecimiento del derecho, que se ordene a la Universidad de los Llanos reintegrar, sin solución de continuidad, a la señora ROSARIO NEIRA MONTAÑEZ al cargo que desempeñaba al momento de su desvinculación u otro de igual o superior categoría, con el pago indexado de los sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos de carácter laboral dejados de percibir desde el día de su desvinculación y hasta la fecha que se realice el reintegro, así como los aportes a pensión. Finalmente, solicita el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A., con los intereses de mora a que haya lugar y que la demandada sea condenada en costas. 2.

Hechos. Se indica en la demanda que con la expedición del Acuerdo No. 003 de 2009, proferido por el Consejo Superior de la Universidad de los Llanos, se suprimieron los empleos del nivel ejecutivo y se crearon cargos, entre ellos el de Profesional de Gestión Institucional, código 2165, grado 16, señalándose que las funciones serían de dirección, conducción y orientación, por lo que, dichos cargos conservarían la naturaleza de libre nombramiento y remoción, y se incorporaron a la planta de personal de la Universidad, dentro del nivel profesional.

Expresa que, en consideración a la naturaleza y las funciones propias de los empleos del nivel ejecutivo que fueron suprimidos, se indicó que las mismas serían asumidas por los Profesionales de Gestión Institucional, y se indicó la transitoriedad de las disposiciones allí contenidas, hasta tanto se emitieran normas superiores que regulen dichos aspectos.

Afirma que ante la transitoriedad de las normas, el 21 de junio de 2012, mediante Acta No. 009-2012, se reunió el Consejo Superior de la Universidad de los Llanos donde se abordó el tema relacionado con los cargos de Profesional de Gestión Institucional, indicándose que «toda vez que estos los clasificaron conforme lo establece el Decreto No. 2849 de 2006, en el nivel profesional, presentando el Acuerdo No. 003 de 2009, incoherencias, pues dos de sus artículos colocan como Directivos a los denominados PGI, cuyo nombramiento será como de libre nombramiento y remoción y en otro, que los profesionales especializados y universitarios son de carrera administrativa», por lo que se propuso la expedición de un nuevo Acuerdo para clasificar a los (PGI) en el cargo del nivel directivo, como está establecido en el Decreto No. 2849 de 2006, para superar las incongruencias que existen sobre la clasificación. 3 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-005-2016-00306-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Refiere que, el 10 de diciembre de 2012, se rinde concepto sobre la naturaleza jurídica de los empleados que ostentan el cargo de Profesional de Gestión Institucional, indicándose que pertenecen al nivel directivo, lo cual generó incertidumbre jurídica, pues se suprimió el nivel ejecutivo para crearse el nivel profesional en cargos de libre nombramiento y remoción, a la misma altura de los profesionales y especializados que son de carrera administrativa.

Agrega que, el 14 de diciembre de 2012, nuevamente mediante se reúne el Consejo Superior para analizar los conceptos jurídicos respecto de la categorización de los Profesionales de Gestión Institucional, sin que a la fecha se tenga respuesta y claridad frente a la denominación, si son de libre nombramiento y remoción o si son de carrera administrativa, concluyendo que los (PGI) son de carrera, pues la ley los categorizó como profesionales, cuyo nombramiento se da por concurso de méritos, distinto al nivel directivo.

Relata que, en el mes de mayo de 2010, la señora ROSARIO NEIRA MONTAÑEZ, fue diagnosticada con cáncer de mama, razón por la cual se le iniciaron los procedimientos quirúrgicos y posquirúrgicos, propios del caso; dentro de los cuales, se encuentra un tratamiento que la obliga a tomar medicamentos durante toda su vida con el fin de evitar que el cáncer que padeció se le vuelva a activar.

Expone que, en el año 2013, la demandante empezó a trabajar en la Universidad de los Llanos en el cargo de Profesional de Gestión Institucional de la División de Servicios Administrativos, código 2165, grado 17; y debido a su experiencia, desempeño y manejo de las funciones de la Universidad, mediante Resolución Rectoral No. 1954 del 15 de julio del 2014, fue designada en el cargo de Profesional de Gestión Institucional código 2165, grado 16, desempeñando las funciones propias de su cargo, sin llamados de atención, ni tachas en su hoja de vida.

Manifiesta que, para el 1 de enero del año 2016, empezó a laborar como nuevo Rector de la Universidad de los Llanos, el señor JAIRO IVÁN FRÍAS CARREÑO, quien a través de la Resolución Rectoral No. 0177 del 8 de febrero del 2016, nombró a un nuevo funcionario en el cargo de Profesional de Gestión Institucional (División de Bienestar Universitario), Código 2165, Grado 16, que venía desempeñando, sin interrupción alguna, la señora ROSARIO NEIRA.

Expresa que, mediante oficio 50.20 del 8 de febrero del 2016, la División de Servicios Administrativos de la Universidad de los Llanos comunicó a la actora la expedición de la mencionada Resolución, solicitándole hacer la entrega al nuevo funcionario del cargo que ella venía asumiendo. Afirma que previamente a ser desvinculada, la demandante le comentó al rector que su condición médica podría empeorar y que le faltaba menos de tres años para 4 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-005-2016-00306-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA pensionarse, solicitándole que no la despidiera; frente a lo cual, el rector le indicó que no podría hacer nada, pues existían compromisos que debían cumplirse. 3.

Normas violadas y concepto de violación Se señalan como fundamentos normativos de la presente acción3, los siguientes: -Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25,29, 42, 43, 44, 125,209. -Leyes: 100 de 1993, 797 de 2003. -Decretos 770 de 2005 y 2849 de 2006. -Acuerdos Superiores de la Universidad de los Llanos No. 007 de 2005 y No. 003 de 2009.

Sostiene que con la decisión, materializada en el oficio 50.20 del 8 de febrero del 2016, que desvinculó a la señora ROSARIO NEIRA del cargo de Profesional de Gestión Institucional (División de Bienestar Universitario), Código 2165, Grado 16, vulnerando sus derechos fundamentales, pues no solo se omitió la calidad del empleo que ostentaba, que es de carrera administrativa, sino que se olvidó de la condición médica que ella padece, pues es tratante de cáncer de mama, y no previó el estatus pensional que está próxima a obtener, al faltarle menos de tres años para hacerse acreedora a la misma.

Considera que los actos administrativos demandados, se hallan viciados de nulidad por los siguientes cargos: i). Falta de motivación: señala que el Acuerdo Superior No. 003 de 2009 nació a la vida jurídica de manera incorrecta, al nivelar el cargo de Profesional de Gestión Institucional a la altura de un Directivo, cuyo nombramiento se daría como si fuese de libre nombramiento y remoción, contrariando abiertamente lo dispuesto en el Decreto 2849 de 2006.

Explica que al nombrarse un nuevo empleado en el cargo que venía desempeñando la actora se actuó erradamente, ya que, al ser el nombramiento de la actora de carrera administrativa, para materializarse su desvinculación debía expedirse un acto administrativo motivado, por lo que se configura la falsa motivación. En concordancia expone que el Acuerdo Superior No. 007 de 2005, modificado por el Acuerdo número 003 de 2009, no debió incorporar a los profesionales de gestión institucional a los cargos de libre nombramiento y remoción, pues el Decreto 2849 de 2006 no lo establece de esa manera. 3 Folios 16-34 archivo «001.

Expediente C-1 parte 1 -SAMAI -Índice 1 primera instancia» 5 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-005-2016-00306-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Alega que los cargos de Profesional de Gestión Institucional no son cargos de dirección, ni de manejo, ni de confianza, según la categorización que la ley les ha dado, pues son de desarrollo de una profesión y de un conocimiento específico, subordinados a un director, además el Decreto 2849 del 2006 ya los había categorizado por debajo del cargo directivo, de manera que su denominación solo puede ser de carrera administrativa.

Sostiene que, aunque a las Universidades se les permite gozar de autonomía en los asuntos del personal administrativo, éstas no pueden desconocer el marco constitucional de la obligatoriedad y naturaleza de la carrera administrativa, y sus acuerdos no pueden salirse de los principios establecidos en el artículo 125 de la Constitución Política. ii).

Estabilidad Laboral Reforzada: mencionando que al expedirse el acto acusado se desconoció que la demandante tenía una condición especial, ya que sufre cáncer de mama, lo que conforme a la Jurisprudencia le otorga la calidad de sujeto de especial protección, y además se desconoció que la actora estaba ad-portas de cumplir el estatus pensional, transgrediendo de esta manera sus derechos constitucionales, máxime cuando existe jurisprudencia en tal sentido.

Explica que la demandante para la fecha de su despido contaba con 55 años de edad y tenía más de 1000 semanas cotizadas al sistema de seguridad social en pensión, faltándole únicamente dos años de edad y menos de tres años laborales para hacerse acreedora a la pensión de vejez. 4. Contestación de la demanda. El apoderado de la Universidad de los Llanos4 manifiesta su oposición a las pretensiones de la demanda, aduciendo que los actos demandados se encuentran fundamentados en el Acuerdo Superior No. 003 de 2009, que goza de la presunción de legalidad.

Resalta que la Universidad de los Llanos al contar con la autonomía que el artículo 69 superior y el 28 de la Ley 30 de 1992 le otorgan, para darse y modificar sus estatutos y adoptar sus correspondientes regímenes, no incurre en quebranto constitucional o normativo alguno, al crear, modificar o suprimir situaciones relativas a sus servidores, razón por la cual el máximo órgano rector de la Universidad, el Consejo Superior, a través de su Acuerdo 003 de 2009, decidió que la naturaleza y funciones propias de los empleos de nivel ejecutivo suprimidos, fueran asumidas por los profesionales de gestión institucional incluyéndolos a los cargos de libre nombramiento remoción; dada su participación en las decisiones políticas y directrices fundamentales de la entidad.

De acuerdo con lo anterior, asegura que el Rector de la Universidad de los Llanos para proceder a expedir el acto acusado obró conforme a los parámetros normativos 4 Folios 271-281 archivo «001. Expediente C-1 parte 1 -SAMAI -Índice 1 primera instancia». 6 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-005-2016-00306-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA internos de los Acuerdos Superiores 007 del 29 de abril de 2005 y 003 del 4 de junio de 2009.

Precisa que el acto acusado que originó la insubsistencia de la actora no requería de motivación alguna, en primer lugar, por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción y, en segundo lugar, porque así lo autoriza el artículo 44 del Acuerdo 007 de 2005. Finalmente, expone que la estabilidad reforzada que plantea la parte demandante es una situación que no es de público conocimiento y, en consecuencia, debía ser informada al nominador; situación que, al no ser puesta de presente, no le era dable ser conocida al nominador, ya que no existe prueba alguna que demuestre que dicha situación se le hubiese comunicado. 5.

Sentencia apelada. El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, en decisión proferida el 8 de junio de 20205 negó las pretensiones de la demanda, al encontrar probado que la demandante, al momento de ser retirada del servicio, se encontraba nombrada como Profesional de Gestión Institucional (División de Bienestar Universitario), cargo de libre nombramiento y remoción, creado con el Acuerdo 003 de 2009, expedido por el Consejo Superior de la Universidad de los Llanos; de tal manera que, la accionante podía ser desvinculada por la Universidad de los Llanos, en ejercicio de la citada facultad discrecional.

Precisa el a quo que la decisión de desvinculación de la demandante no requería ser motivada, por cuanto, la declaratoria de insubsistencia procedía de forma inmotivada y gozaba de presunción de legalidad. Sin embargo, explicó que esta decisión podía ser susceptible de ser desvirtuada a través de material probatorio, donde se lograra demostrar que se había configurado alguna de las causales de ilegalidad del acto de insubsistencia, y en el caso la parte actora no acreditó tal situación. Desestima el argumento consistente en que los cargos de Profesional de Gestión Institucional no son cargos de dirección, manejo o confianza y que su denominación debía ser de carrera administrativa, explicando el a quo que estos cargos fueron creados a través del Acuerdo 003 de 2009, que a la fecha goza de legalidad, al no existir norma legal en contrario; además, aclara que dicho contenido no es susceptible de debate en el presente caso, en razón a que, lo demandado es la legalidad del acto de desvinculación de la demandante.

Frente a la estabilidad laboral reforzada por ostentar la calidad de prepensionada, expuso el juez que, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento 5 Archivo «004. Sentencia Juzgado 5 del 8 de junio 2020 SAMAI -Índice 1 primera instancia» 7 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-005-2016-00306-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA y remoción, que relaciona el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, no gozan de estabilidad laboral reforzada.

Finalmente, en cuanto a la condición de sujeto de especial protección por la enfermedad que padece la demandante, indica que actualmente el estado de salud de la accionante, si bien requiere controles de seguimiento, no la ubica en una condición de tal vulnerabilidad que le impida ejercer su profesión y con ello obtener los recursos económicos suficientes para garantizar su mínimo vital; de otro lado, no hay evidencia que demuestre que de manera anticipada a su desvinculación, se hubiera puesto en conocimiento del nominador su situación médica. 6.

Recurso de apelación. La apoderada de la demandante manifiesta su inconformidad6 con la decisión anterior, explicando en principio, que de acuerdo al artículo 125 de la Constitución Política, la regla general en materia de vinculación a la administración pública es el régimen de carrera administrativa y como excepción a la regla, se hallan los cargos de libre nombramiento y remoción, siendo diferente la manera en el que se produce la desvinculación, pues en los primeros se debe motivar el acto que los retira del cargo, y en los segundos, si bien no necesita de motivación alguna, la Corte Constitucional ha señalado que se debe indicar la razón de la desvinculación y el fundamento de la misma.

Reitera que la Universidad de los Llanos, al proferir el Acuerdo Superior 003 de 2009, clasificó de manera incorrecta los cargos de Profesional de Gestión Institucional, vulnerando las reglas trazadas en la Constitución y la ley, pues este Acuerdo no puede estar por encima aquellas, y sobrepasar los límites que se le ha impuesto. Expresa que, aunque el Acuerdo 003 de 2009, se expidió en cumplimiento de lo establecido por el Decreto 770 de 2005, nació a la vida jurídica de manera incorrecta, al nivelar dicho cargo (PGI), a la altura de un Directivo, cuyo nombramiento se daría de libre nombramiento y remoción, contrariando lo dispuesto por el Decreto 2849 de 2006, que en su artículo segundo establece dicho cargo en el Nivel Profesional.

Señala que, la entidad demandada, al nombrar a un nuevo empleado en el cargo que venía desempeñando la actora, alegando la facultad que el artículo 44, numeral 1 del Acuerdo Superior 007 le concedía fue errada, y no se dio bajo los parámetros para proceder de esta manera, ya que, al ser su nombramiento de carrera administrativa, para materializar su desvinculación, debió citarse el numeral 22 que exige la motivación del acto de retiro, que no sucedió. Insiste en que los cargos (PGI) no son cargos de dirección, ni de manejo, ni de confianza, porque la categorización que la ley les ha dado, es de desarrollo de una 6 Archivo «006.

Recurso apelación -SAMAI -Índice 2 primera instancia» 8 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-005-2016-00306-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA profesión y de un conocimiento específico, subordinados a un Director, y además porque el Decreto No. 2849 del 2006, ya lo había catalogado por debajo del cargo Directivo; y en ese sentido, su denominación debía ser de carrera administrativa y como tal, la Universidad de los Llanos al despedir a la actora debía emanar un acto administrativo motivado, conforme las reglas establecidas por la ley y por la jurisprudencia. Destaca que el inciso segundo del artículo 23 de la ley 909 de 2004 establece la forma de proveer empleos de libre nombramiento y remoción, e indica que esta será provista por nombramientos ordinarios, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido; sin embargo, según el artículo 9 del Decreto 1227 de 2005, que reglamentó la ley 909 de 2004, erige que en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera.

Y respecto a la motivación del acto de retiro, resalta que cuando las personas ocupan cargos pertenecientes a carreras administrativas de manera provisional, esta se da porque el cargo aún está vacante al no tener lista de elegibles, porque el mismo no ha entrado en las etapas propias del concurso de méritos o el proceso de selección no ha llegado a su culminación. Enfatiza que, la Corte Constitucional tiene la postura de que la desvinculación debe presentar una motivación, y agrega que el acto de retiro por insubsistencia no solamente debe estar motivado, sino también cumplir con ciertas exigencias respecto al contenido material, conforme al principio de “razón suficiente”.

Considera que se debe hacer uso del artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, declarando de oficio la inaplicabilidad con efectos inter partes del parágrafo del artículo 2 del Acuerdo Superior No. 007 de 2005, y el numeral 2 del artículo 4 del Acuerdo Superior No. 003 de 2009, por vulnerar la Constitución y la ley. Menciona que a la demandante le asiste derecho a la estabilidad laboral reforzada, pues al momento de su desvinculación contaba con 55 años de edad y 1128 semanas cotizadas al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, por lo que al tenor de lo establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas aplicables, le faltan menos de tres años tanto en edad como en aportes a pensión para hacerse acreedora al referido beneficio, conforme a las reglas jurisprudenciales que permiten la protección constitucional por tener la calidad de prepensionada; por lo que no podía ser desvinculada hasta que se hiciera acreedora al derecho de pensión. 7.

Trámite procesal. 9 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-005-2016-00306-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Mediante proveído del 6 de octubre del 20207, al reunir todos los requisitos de ley, esta Corporación admitió el recurso de apelación promovido por la parte actora y se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión. En esta oportunidad la parte actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación8, y agregó que la demandante es paciente diagnosticada desde el año 2010 con cáncer de mama, manifestando que para el momento de su despido era sujeto de especial protección constitucional, pues desde que se le detectó su enfermedad, para mantenerla estable y que su condición médica no empeore o se agrave, debe tomar medicamentos de por vida, que debe comprar de su propio pecunio, puesto que la E.P.S. suministra solo parte de ella, y además, su alimentación debe estar controlada por un nutricionista, ya que no todas las comidas son bien recibidas por su organismo.

La parte demandada guardó silencio en esta etapa procesal y el Ministerio Público no emitió concepto frente al fondo del asunto. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Sala es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y corresponde a esta corporación su conocimiento como superior funcional.

Así mismo se advierte, que se revisará el fallo del a quo únicamente en relación con los aspectos que fueron objeto de apelación, en virtud del artículo 328 del Código General del Proceso. 2. Oportunidad para promover el medio de control. La caducidad de la acción es un fenómeno de creación legal, por cuyo efecto, el simple paso del tiempo, implica la pérdida de oportunidad para reclamar por vía judicial los derechos que se consideren vulnerados por causa de la actividad del Estado.

Así las cosas, tratándose del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, como el que aquí se promovió, el artículo 164 del C.P.A.C.A establece como término de caducidad, el plazo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto según el caso, señalando como excepción los actos que reconozcan prestaciones periódicas los cuales podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los 7 Archivo «009.

Auto 6 octubre 2020 -Admite apelación -SAMAI -Índice 3 segunda instancia» 8 Archivo «012. Alegatos y sustitución parte actora -SAMAI -Índice 7 segunda instancia » 10 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-005-2016-00306-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA interesados, sin que haya lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.

Hecha la precisión de carácter normativo antes citada, se observa en el sub examine, que la parte actora pretende la nulidad de la Resolución 0177 del 8 de febrero de 20169, suscrita por el Rector de la Universidad de los Llanos, por medio de la cual nombró al señor JUAN CARLOS PEÑA en el cargo que venía ocupando, denominado Profesional de Gestión Institucional (Bienestar Universitario), Código 2165, Grado 16.

En este orden, comoquiera que el acto administrativo acusado le fue comunicado el 9 de febrero de 2016, como consta en el recibido del Oficio No. 50-20 de 201610; y teniendo en cuenta que el 8 de junio de 201611, se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 94 Judicial I de Villavicencio y con ello la suspensión del término12 (conforme al artículo 21 de la Ley 640 de 2001), que se reanudó a partir del 22 de agosto de 201613 con la expedición del acta de realización, encontrándose un lapso de un (1) día para la presentación de la demanda, al haberse radicado el mismo 22 de agosto de 201614 no se ha presentado el fenómeno de la caducidad de la acción, toda vez que la demanda fue instaurada dentro de los cuatro meses siguientes a la comunicación del acto administrativo enjuiciado, de conformidad con el artículo 136 del C.C.A. 3.

Problema Jurídico. Se contrae a determinar si a la señora ROSARIO NEIRA MONTAÑEZ le asiste derecho a ser reintegrada al cargo que desempeñaba en la Universidad de los Llanos al momento de su desvinculación u otro de igual o superior categoría, al configurarse la causal de nulidad de falsa motivación del acto administrativo enjuiciado, debiendo definirse además si goza de estabilidad laboral reforzada bajo la calidad de prepensionada, como lo solicita la recurrente, evento en el cual deberá establecerse si hay lugar al pago de los sueldos y demás emolumentos dejados de percibir; o si por el contrario, no hay lugar a declarar la nulidad del acto acusado, al haber desempeñado la actora un cargo de libre nombramiento y remoción, y no gozar de estabilidad laboral reforzada, por lo que deben negarse las pretensiones de la demanda, como lo dispuso el a quo.

Una vez planteado lo anterior, procede la Sala a delimitar el sub examine teniendo en cuenta lo siguiente: 4. Retiro del servicio de los empleados de libre nombramiento y remoción. 9 Folio 48 archivo «001. Expediente C-1 parte 1 -SAMAI -Índice 1 primera instancia» 10 Folio 50 ibídem 11 Folios 241-243 ibídem 12 Transcurridos 3 meses y 29 días. 13 Folios 241-243 archivo «001.

Expediente C-1 parte 1 -SAMAI -Índice 1 primera instancia» 14 Folio 244 ibídem 11 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-005-2016-00306-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA De acuerdo con el artículo 125 de la Constitución Política, el acceso a los empleos públicos regidos por el sistema de carrera administrativa debe darse mediante el trámite del concurso de méritos, exceptuándose los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley.

Por su parte, la Ley 909 de 2004 «por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones» establece los principios básicos que regulan el ejercicio de la gerencia pública -artículo 1-, y señala, que hacen parte de la función pública los empleos de carrera, de libre nombramiento y remoción, los de período fijo y los temporales.

Esta Ley, en el artículo 41 contiene las causales de retiro del servicio, consagrando para quienes desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción, en el literal a) la declaratoria de insubsistencia; tratándose de una competencia discrecional, que puede ejercerse mediante acto no motivado: “Artículo 41. Causales de retiro del servicio.

El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) <Literal INEXEQUIBLE> d) Por renuncia regularmente aceptada; e) <Literal CONDICIONALMENTE Exequible> Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

Parágrafo 1. <Parágrafo INEXEQUIBLE> Parágrafo 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado” 12 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-005-2016-00306-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Al respecto, la Corte Constitucional15 se ha referido a los límites de la discrecionalidad, señalando que «a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente; b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza; y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa».

Por su parte, el Consejo de Estado16 ha indicado que a pesar de que por disposición normativa la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación «la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir equivale a la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad», y que le corresponde al afectado desvirtuar la legalidad de la decisión de la administración. En este sentido se extrae17 lo siguiente: “La ausencia de motivación autorizada por el legislador no significa que el retiro del servicio sea infundado o sin causa, por cuanto es mandato normativo que «[e]n la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa» (se destaca), tal como lo prevé hoy el artículo 44 del CPACA, cuyo cumplimento se entiende cabalmente acatado por las autoridades administrativas, a partir de la presunción de legalidad de los actos administrativos establecida en el artículo 88 ibidem, así: «Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo».

Ahora bien, como se trata de la presunción legal de una decisión propia de la Administración pública, le corresponde al particular eventualmente afectado con ella desvirtuarla. De lo contrario, se vulnerarían el respeto al acto propio y los principios de la seguridad jurídica y confianza legítima, y por esa vía terminarían desconocidos derechos de terceros adquiridos de buena fe”.

También ha señalado el órgano de cierre de esta jurisdicción18, que las capacidades, experiencia y logros académicos con los que cuente quien desempeña el cargo, no generan por sí solo fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, mucho menos constituyen plena prueba de la desviación de poder, pues la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan prerrogativas de permanencia en el mismo, pues lo normal es el buen cumplimiento del deber por parte del funcionario. 15 Sentencia T-372 de 2012. 16 Sección Segunda.

Subsección B. Sentencia de 19 de enero de 2023. CP: César Palomino Cortés. Rad: 25000- 23- 42-000-2015-05699-01 (4472-2019). 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 18 de mayo de 2023, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Rad. 76001-23-33-000-2016-01812-01 (4675-2022). 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de noviembre de 2022, CP: Rafael Francisco Suárez Vargas.

Rad: 25000-23-42-000-2016-04041-02 (4127-2021). 13 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-005-2016-00306-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Así, se concluye que procede la declaratoria de insubsistencia de quien desempeñe un empleo de libre nombramiento y remoción sin que se requiera motivar el acto administrativo de retiro, y dicha situación no implica la vulneración de garantías fundamentales, pues la facultad discrecional no supone arbitrariedad, porque al tratarse de una cargo cuya designación supone un alto grado de confianza, hace que la finalidad que se persigue con la autorización de remover libremente a quienes desempeñan el cargo sea razonable.

Sin embargo, el afectado con el retiro puede enjuiciar el acto que así lo dispuso, demostrando las razones por las cuales considera fundada su ilegalidad. Bajo las anteriores consideraciones se impone a la Sala resolver el asunto que es objeto de análisis. 5. Caso Concreto. De conformidad con el material probatorio que integra el expediente, se tiene que la señora ROSARIO NEIRA MONTAÑEZ fue nombrada por la Universidad de los Llanos en el cargo de profesional de gestión institucional de la División de Servicios Administrativos, código 2165, grado 17, mediante Resolución No. 0317 de 20 de febrero de 201319, desempeñado dicho cargo desde dicha fecha20 hasta el 3 de julio de 201421, pues mediante Resolución Rectoral No. 1865 del 4 de julio del mismo año22, fue desvinculada del cargo en mención. Después, mediante Resolución Rectoral No. 1954 de 15 de julio de 2014,23 la accionante fue designada en el cargo de Profesional de Gestión Institucional (División de Bienestar Universitario), código 2165, grado 16; posesionándose24 en la misma fecha de expedición de la resolución. Posteriormente, a través de Resolución No. 0177 del 8 de febrero de 201625, el Rector de la Universidad de los Llanos nombró en el cargo de Profesional de Gestión Institucional (Bienestar Universitario), código 2165, grado 16, al señor JUAN CARLOS PEÑA TIJO -acto administrativo enjuiciado-; cargo que correspondía al desempeñado por la demandante, según se desprende de la comunicación efectuada mediante oficio del 8 de febrero de 201626 con recibido del día siguiente, en el que se solicitó a la actora realizar la entrega del cargo, por haber operado la figura prevista en el numeral 1 del artículo 44 del Acuerdo Superior 007 de 2005 correspondiente al Estatuto Administrativo de la Universidad de los Llanos. 19 Folio 37 archivo «002.

Expediente C-1 parte 2 -SAMAI -Índice 1 primera instancia». 20 Folio 87 archivo «001. Expediente C-1 parte 1 -SAMAI -Índice 1 primera instancia». 21 Folio 44 archivo «001. Expediente C-1 parte 1 -SAMAI -Índice 1 primera instancia». 22 Folio 119 archivo «002. Expediente C-1 parte 2 -SAMAI -Índice 1 primera instancia». 23 Folio 46 archivo «001.

Expediente C-1 parte 1 -SAMAI -Índice 1 primera instancia». 24 Folio 130 archivo «002. Expediente C-1 parte 2 -SAMAI -Índice 1 primera instancia». 25 Folio 48 archivo «001. Expediente C-1 parte 1 -SAMAI -Índice 1 primera instancia». 26 Folio 148 archivo «002. Expediente C-1 parte 2 -SAMAI -Índice 1 primera instancia». 14 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-005-2016-00306-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA La demandante promueve el presente medio de control, solicitando que se declare la nulidad del acto administrativo que dispuso tácitamente su retiro del servicio, y se disponga su reintegro y el pago de los salario y emolumentos dejados de percibir.

El asunto se definió en primera instancia negando las pretensiones, al considerar el a quo que la demandante se encontraba desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción por lo que podía ser desvinculada de manera discrecional sin exigirse motivación del acto de retiro, que tampoco gozaba de estabilidad laboral reforzada, y que, por su estado de salud, si bien requería controles por medicina especializada, dicha circunstancia no la ubicaba en condición de vulnerabilidad que le impidiera ejercer su profesión, y tal situación de salud no se había puesto de presente al nominador previamente a su retiro, por lo que no tenía fuero de inamovilidad en el cargo.

La parte actora expone su inconformidad con lo decidido por el a quo, argumentando principalmente que i) el cargo que desempeñaba la accionante era del nivel profesional y no podía nivelarse como directivo, por lo que su denominación debía ser de carrera administrativa y no de libre nombramiento y remoción, y entonces, su desvinculación del cargo debió motivarse y cumplir con el principio de razón suficiente, conforme lo ha indicado la jurisprudencia; y ii) que se presentaba la estabilidad laborar reforzada a favor de la demandante, pues le faltaban menos de tres (3) años tanto de edad como en aportes para ser beneficiaria de la pensión, por lo que debía declararse la nulidad del acto acusado y accederse a las pretensiones.

Pues bien, teniendo de presente los argumentos que apelación, a continuación, se analizará la naturaleza del cargo desempeñado por la señora ROSARIO NEIRA MONTAÑEZ y, posteriormente, deberá determinarse si le asiste el fuero de estabilidad laboral reforzada que aduce en el recurso de alzada. Tal como lo pone de presente la recurrente, la Constitución Política en el artículo 125 estableció la denominación de los empleos de los órganos y entidades del Estado, señalando que por regla general son de carrera, exceptuando los de elección popular, de trabajadores oficiales, de libre nombramiento y remoción y los demás que determine la ley; mencionando seguidamente que el nombramiento cuando no se hubiese determinado por la constitución y la ley, será por concurso público, y en cuanto al retiro, que se hará «por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley».

Inicialmente, debe recordarse que la Ley 443 de 1998 contenía las normas de carrera administrativa, y su Decreto reglamentario 2503 de 1998 que mencionaba entre sus destinatarios los Entes Universitarios Autónomos, clasificó los empleos en seis 15 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-005-2016-00306-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA niveles jerárquicos: directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico y asistencial - artículo 3-.

Seguidamente la Ley 909 de 2004 «por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones» derogó la citada Ley 443 de 1998, y frente a su campo de aplicación, indicó en el artículo 3 que su contenido era aplicable «con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como» los Entes Universitarios autónomos.

Así mismo, se refirió ampliamente a la clasificación de los empleos en el artículo 5, reiterando el mandato constitucional de que son de carrera administrativa, y enlistó entre las excepciones los de libre nombramiento y remoción, realizando frente a estos la siguiente categorización: “2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: (…) b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: (…) c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos. e) Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales; f) Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.” Por su parte, el Decreto 770 de 2005 «Por el cual se establece el sistema de funciones y de requisitos generales para los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del Orden Nacional, a que se refiere la Ley 909 de 2004», también hizo referencia en el ámbito de aplicación a los entes universitarios autónomos -artículo 1-.

El mismo decreto hizo alusión a los niveles jerárquicos de los empleos -artículo 3-, en atención a la naturaleza general de sus funciones, competencias y requisitos exigidos para su desempeño, en los niveles: directivo, asesor, profesional, técnico y 16 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-005-2016-00306-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA asistencial, suprimiendo el nivel ejecutivo.

Y en el artículo 4 desarrolló la naturaleza de las funciones en cada nivel, mencionando frente al nivel profesional lo siguiente: “Artículo 4. Naturaleza General de las Funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos: (…) 4.3 Nivel Profesional. Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica, reconocida por la ley y que según su complejidad y competencias exigidas, les pueda corresponder funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales.”.

Con posterioridad, el Decreto 2489 de 2006 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la Rama Ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del Orden Nacional y se dictan otras disposiciones», replicó el campo de aplicación respecto de los entes universitarios autónomos y frente a la nomenclatura y clasificación de empleos, estableció en el artículo 2 la denominación del empleo, código y grado en cada nivel; en lo pertinente para el caso, se extrae lo siguiente: (…) (…) Posteriormente, el Decreto 1785 de 201427 «Por el cual se establecen las funciones y los requisitos generales para los empleos públicos de los distintos niveles jerárquicos de los organismos y entidades del orden nacional y se dictan otras disposiciones», describió las funciones de los empleos según el nivel jerárquico en los artículos 2 a 6; en lo que atañe al nivel profesional se transcribe lo siguiente: “Artículo 4.

Nivel Profesional. Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier disciplina académica o profesión, diferente a la formación técnica profesional y tecnológica, reconocida por la ley y que, según su complejidad y competencias exigidas, les pueda corresponder funciones de coordinación, supervisión, control y desarrollo de actividades en áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales.

De acuerdo con su naturaleza, los empleos de este nivel tendrán, entre otras, las siguientes funciones: 27 Compilado en el Decreto 1083 de 2015. 17 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-005-2016-00306-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA 1. Participar en la formulación, diseño, organización, ejecución y control de planes y programas del área interna de su competencia. 2.

Coordinar, promover y participar en los estudios e investigaciones que permitan mejorar la prestación de los servicios a su cargo y el oportuno cumplimiento de los planes, programas y proyectos, así como la ejecución y utilización óptima de los recursos disponibles. 3. Administrar, controlar y evaluar el desarrollo de los programas, proyectos y las actividades propias del área. 4.

Proponer e implantar procesos, procedimientos, métodos e instrumentos requeridos para mejorar la prestación de los servicios a su cargo. 5. Proyectar, desarrollar y recomendar las acciones que deban adoptarse para el logro de los objetivos y las metas propuestas. 6. Estudiar, evaluar y conceptuar sobre las materias de competencia del área interna de desempeño, y absolver consultas de acuerdo con las políticas institucionales. 7.

Coordinar y realizar estudios e investigaciones tendientes al logro de los objetivos, planes y programas de la entidad y preparar los informes respectivos, de acuerdo con las instrucciones recibidas. 8. Las demás que les sean asignadas por autoridad competente, de acuerdo con el área de desempeño y la naturaleza del empleo.” De acuerdo con lo anterior, se colige en cuanto a las normas que reglamentan los niveles jerárquicos de los empleos, aplicables a los entes universitarios autónomos, como el caso de la Universidad de los Llanos28, que si bien inicialmente existían seis niveles jerárquicos en la clasificación de empleos, establecidos en la Ley 443 de 1998 y el Decreto 2503 de 1998 -directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico y asistencial- posteriormente se suprimió de dicha jerarquización el nivel ejecutivo, otorgando a las entidades el término de un año para adecuar los empleos a la nueva nomenclatura y clasificación29, de acuerdo con la expedición de la Ley 909 de 2004 y su Decreto reglamentario 770 de 2005.

Ahora, en lo que concierne a la aplicación de la normatividad anteriormente reseñada por parte de la Universidad de los Llanos, se observa que inicialmente su planta de personal estaba conformada por los seis niveles jerárquicos, refiriendo que los profesionales, técnicos y asistencial eran de carrera administrativa, mientras los del nivel directivo, asesor y ejecutivo se deducían de libre nombramiento y 28 Conforme a su Estatuto General, recuperado de: https://unillanos.edu.co/docus/Acuerdo%20Superior%20No.%20003%20de%202021%20- %20ESTATUTO%20GENERAL%20UNIVERSIDAD%20DE%20LOS%20LLANOS.pdf 29 “Artículo 13.

Transitorio. El Gobierno Nacional, en un término no superior a doce (12) meses contados a partir de la vigencia del presente decreto, modificará las plantas de personal de los organismos y entidades a los cuales se aplica el presente decreto, para adecuar los empleos a la nueva nomenclatura y clasificación. Hasta que dichas modificaciones se realicen continuarán vigentes las denominaciones de empleo correspondientes al nivel ejecutivo.

Vencido este plazo no podrán existir en las respectivas plantas de personal cargos con denominaciones del mencionado nivel jerárquico. Si durante este período se presentare vacante definitiva en alguno de los empleos pertenecientes al nivel ejecutivo, este deberá ser suprimido, salvo que por necesidades del servicio se efectúen las equivalencias del caso, dentro del Nivel Profesional.

La aplicación de las equivalencias relacionadas con la nomenclatura de empleos, en ningún caso conllevará incrementos salariales”. 18 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-005-2016-00306-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA remoción, conforme a los artículos 12 y 13 del Acuerdo Superior No. 007 de 200530 contentivo del Estatuto Administrativo de la Universidad.

A continuación, se recuerda que se dio la eliminación del nivel ejecutivo de los empleos públicos con la expedición del Decreto 770 de 2005 y asignó las funciones generales al nivel profesional de acuerdo a las complejidades y competencias, y tras crearse detalladamente la nomenclatura y clasificación de empleos mediante el Decreto 2489 de 2006 -entre ellos el profesional de gestión institucional, código 2165, grado 16 objeto de litigio-, la entidad enjuiciada profirió el Acuerdo 003 de 200931 a través del cual se suprimieron los empleos del nivel ejecutivo de la planta de personal -artículo 1- y se crearon aquellos que los reemplazaban en el nivel profesional -artículo 2- así: Como se observa, allí se indicó frente a los cargos de Profesional de Gestión Institucional que eran de dirección, conducción y orientación, y conservaban la naturaleza de libre nombramiento y remoción; y concretamente en el artículo 4 se dispuso que las funciones de los empleos suprimidos del nivel ejecutivo serían asumidas por los profesionales de gestión institucional, así: 30Acuerdo Superior No. 007 de 2005 consultado en el siguiente link: https://web.unillanos.edu.co/docus/A.S.%20007%20DE%202005%20ESTATUTO%20ADMINISTRATIV O%20(4).pdf 31 Acuerdo Superior No. 003 de 2009 consultado en el siguiente link: https://www.unillanos.edu.co/index.php/documentacion/consejo-superior- universitario/acuerdos/2009-4/2864-acuerdo-superior-no-003/file 19 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-005-2016-00306-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Atendiendo al orden cronológico, se encuentra el Manual de Funciones y Competencias de dicha institución universitaria, expedido el 19 de septiembre de 201432, en el que se identifica el cargo de Profesional de Gestión Institucional, código 2165, grado 16, del nivel profesional, adscrito a la dependencia de División de Bienestar Universitario, de naturaleza libre nombramiento y remoción, con el propósito y funciones esenciales, entre otros aspectos, de la siguiente manera: 32 Folios 60-62 del Manual de Funciones de 2014 consultado en el siguiente link: https://www.unillanos.edu.co/index.php/documentacion/servicios-administrativos- personal/manual-de-funciones/2435-manual-de-funciones-unillanos-version-05/file 20 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-005-2016-00306-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Ahora, de acuerdo a la trayectoria laboral de la actora, se recuerda que para el momento de su retiro desempeñaba el cargo de Profesional de Gestión Institucional, código 2165, grado 16, en la División de Bienestar Universitario33; debiendo indicarse frente al mismo, que fue creado en virtud de la supresión de los cargos contenida en el Acuerdo 003 de 2009, en el que se indicó que las funciones a desarrollar en los empleos creados dentro del nivel profesional continuarían siendo de dirección, conducción y orientación que desarrollaban los cargos suprimidos del nivel ejecutivo, y conservaban la naturaleza de libre nombramiento remoción. También, atendiendo a las funciones del cargo contenidas en el Manual de Funciones y Competencias del 19 de septiembre de 201434 -anteriormente plasmadas-, en comparación con las definidas en el Decreto 1785 de 201435 para los diferentes niveles jerárquicos, se observa que aunque desempeñaba funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales, que se encausan en el artículo 4 para el nivel profesional; también, tenía funciones de dirección general, y de adopción de planes, programas 33 Folio 44 archivo «001.

Expediente C-1 parte 1 -SAMAI -Índice 1 primera instancia». 34 Folios 60-62 del Manual de Funciones de 2014 consultado en el siguiente link: https://www.unillanos.edu.co/index.php/documentacion/servicios-administrativos- personal/manual-de-funciones/2435-manual-de-funciones-unillanos-version-05/file 35 Compilado en el Decreto 1083 de 2015. 21 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-005-2016-00306-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA y proyectos -numerales 1, 4 a 9 del Manual de Funciones- que guardan coincidencia con las establecidas en el artículo 2 del Decreto 1785 de 2014 para el nivel directivo.

Tal connotación puede reafirmarse con la posterior expedición del Acuerdo Superior No 006 de 201636 que estableció el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos de la Universidad, y la consecuente actualización del Manual del Funciones con la Resolución Rectoral No. 3274 de 201637, de acuerdo con las cuales se infiere que el cargo de Profesional de Gestión Institucional fue reemplazado por el de Jefe de Oficina, código 0137, grado 11, que se ubicó en el nivel directivo, siendo de libre nombramiento y remoción, cuyas funciones38 coinciden en su mayoría. Dichas disposiciones si bien no resultan aplicables a la demandante, dado que su expedición fue posterior a su desvinculación, sí permiten concluir el direccionamiento del cargo de Profesional de Gestión Institucional que ejercía la actora, hacia el nivel directivo.

Para concluir este punto, debe indicarse, que si bien el cargo desempeñado por la señora ROSARIO NEIRA pertenecía al nivel profesional, como lo señala la parte actora, se reitera que la Universidad estipuló que las funciones eran de dirección, conducción y orientación, por lo que correspondía a un empleo de libre nombramiento y remoción; llamando la atención que tal denominación y sistema de provisión, en principio no representó objeción para la demandante, sino hasta el momento de su retiro del servicio, siendo necesario precisar que si le asistía inconformidad con dicho aspecto, debió enjuiciar en lo pertinente el Acuerdo 003 de 2009 que suprimió los cargos del nivel ejecutivo y dispuso su reemplazo con los del nivel profesional allí mismo creados, en donde se dejó la estipulación que continuaban siendo de libre nombramiento y remoción. Si bien la Sala reconoce que las disposiciones del Acuerdo 003 de 2009 tienen falencias técnicas, pues, evidentemente, el nivel profesional no integra, por regla general, a los empleados de libre nombramiento y remoción, no es menos cierto que analizado el mencionado acto es posible deducir que la intención del mimo era darle continuidad a los cargos del nivel ejecutivo que se suprimían, como empleos de libre nombramiento y remoción, para lo cual lo adecuado, como posteriormente se realizó por el Acuerdo 006 de 2016, era haberlos ubicado en el nivel directivo y no en el profesional.

No obstante, esta irregularidad por sí misma no puede conducir a determinar la naturaleza de los empleos, ni la nulidad de los actos demandados, toda vez que para la Sala el criterio determinante es el contenido material de las funciones que 36 Acuerdo Superior No. 006 de 2016 consultado en el siguiente link: https://www.unillanos.edu.co/index.php/documentacion/consejo-superior- universitario/acuerdos/2016-8/3017-acuerdo-superior-no-006-2/file 37 Folios 171-173 de la Resolución Rectoral No. 3274 de 2016 consultado en el siguiente link: https://www.unillanos.edu.co/index.php/documentacion/servicios-administrativos- personal/manual-de-funciones/2438-manual-de-funciones/file 38 Folios 171-173 de la Resolución Rectoral No. 3274 de 2016 consultado en el siguiente link: https://www.unillanos.edu.co/index.php/documentacion/servicios-administrativos- personal/manual-de-funciones/2438-manual-de-funciones/file 22 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-005-2016-00306-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA desarrollaba la actora, las cuales al ser contrastadas con las establecidas en el decreto 1758 de 2014, permiten concluir a la Sala que correspondían a las del nivel directivo, y, en consecuencia, son propias de los empleados de libre nombramiento y remoción. Darle prevalencia al criterio material-funciones atribuidas- sobre el meramente formal- ubicación en el nivel profesional-, constituye una aplicación directa y concreta del mandato constitucional previsto en el artículo 228 cuando señala que: ”La Administración de Justicia es función pública.

Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial.” Definida entonces la naturaleza del cargo objeto de litigio -Profesional de Gestión Institucional (División de Bienestar Universitario), código 2165, grado 16- como de libre nombramiento y remoción, se recuerda que la vinculación del personal, que ocupe empleos de dicha naturaleza, se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de designar a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar las funciones, y ofrezca la confianza necesaria para ejercerlo; y de la misma manera, el nominador puede disponer libremente su retiro, sin que sea necesario expresar los motivos, como lo dispone el inciso final del parágrafo del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 «La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado».

Así mismo, es importante precisar que si bien previo a la designación del señor JUAN CARLOS PEÑA TIJO en la Resolución No. 0177 del 8 de febrero de 201639 no medió un acto expreso de desvinculación, comunicándose su retiro en el oficio del 8 de febrero de 201640, tal circunstancia no es indicativa de nulidad, pues el Consejo de Estado41 frente a la insubsistencia tácita ha señalado que «el nombramiento de un empleado para el cargo que ocupa otro funcionario, implica para este último un acto tácito de insubsistencia».

Frente a la motivación de los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, la Corte Constitucional42 ha reiterado que «implican una discrecionalidad del nominador, ya que éste decide, con base en consideraciones intuito personae, a quién le confía el desarrollo de ciertas labores públicas y hasta cuándo.

El retiro de dichos cargos es igualmente discrecional, en tanto depende de la confianza que el funcionario inspira en su nominador, aspecto que no es posible medir de manera objetiva, sino que depende de un aspecto subjetivo a evaluar en cada caso concreto». 39 Folio 48 archivo «001. Expediente C-1 parte 1 -SAMAI -Índice 1 primera instancia». 40 Folio 148 archivo «002.

Expediente C-1 parte 2 -SAMAI -Índice 1 primera instancia». 41 Sección Segunda, sentencia del 22 de julio de 2022, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Rad. 25000-23-42-000- 2018-01529- 01 (577-2021). 42 Sentencia SU-288 de 2015 y SU-556 de 2014. 23 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-005-2016-00306-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Por su parte, el Consejo de Estado43 ha indicado que el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere fuero de inamovilidad o prerrogativa de permanencia alguna al empleado que lo ocupa, por tanto «el nominador en ejercicio de la facultad discrecional que la ley le otorga podrá removerlo libre y prudencialmente, bajo la presunción legal de que se expide en aras de un mejor servicio público del que es responsable como director de la entidad que regenta».

Sin embargo, también ha señalado el órgano de cierre44 que, aunque la desvinculación de empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, tal potestad debe ser ejercida bajo los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y que el acto de insubsistencia al ser inmotivado, supone la existencia de una razón fundada en el mejoramiento del servicio.

Dejando claro igualmente, que a la parte demandante le corresponde allegar todos los elementos probatorios tendientes a acreditar que la medida adoptada no tuvo las finalidades mencionadas; en este sentido se extrae lo siguiente: “En suma, la ley no lo exige o, mejor, estipula que se hará de manera inmotivada y así lo ha desarrollado la jurisprudencia constitucional y de esta Corporación, en particular la sección segunda45.

La motivación no es precisamente una característica de esta clase de actos administrativos; se trata de una excepción al principio de publicidad y al deber exigido para otro tipo de decisiones de expresar las razones de su adopción, y ello no desconoce derechos fundamentales de los servidores públicos retirados de la aludida clase de empleos.

La ausencia de motivación autorizada por el legislador no significa que el retiro del servicio sea infundado o sin causa, por cuanto es mandato normativo que «[e]n la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa» (se destaca), tal como lo prevé hoy el artículo 44 del CPACA, cuyo cumplimento se entiende observado por las autoridades administrativas, a partir de la presunción de legalidad de los actos administrativos prevista en el artículo 88 ibidem, así: «Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo».

Ahora bien, como se trata de la presunción legal de una decisión propia de la Administración pública, le corresponde al particular eventualmente afectado con ella desvirtuarla. De lo contrario, se vulnerarían el respeto al acto propio y los principios de la seguridad jurídica y confianza legítima, y por esa vía terminarían desconocidos derechos de terceros adquiridos de buena fe.

Según el régimen jurídico vigente, es la persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo la que debe solicitar la nulidad del acto y el restablecimiento del derecho, según lo determina ese medio de control, previsto en el artículo 138 del CPACA; en esa dirección, le corresponde la carga argumentativa y probatoria encaminada a 43 Sección Segunda, sentencia del 28 de julio de 2022, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Rad. 25000-23-42-000- 2018-01529- 01 (577-2021). 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 18 de mayo de 2023, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Rad.19001-23-33-000-2015-00310-01 (2017-2018) 45 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 20 de agosto de 2015, radicado 25000232500020100025401. 24 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-005-2016-00306-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA desvirtuar la presunción legal de que el acto demandado se expidió en aras del buen servicio”.

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la parte actora no fundó su inconformidad en que el acto de nombramiento del señor JUAN CARLOS PEÑA TIJO y su consecuente desvinculación obedecieran a motivos distintos a la efectiva prestación del servicio, y tampoco se aportaron elementos de prueba al respecto, como lo exige el artículo 16746 del C.G.P, se colige por lo hasta ahora expuesto, que la Resolución 0177 del 8 de febrero de 2016 conserva la presunción de legalidad.

Por otra parte, se observa que en el recurso de apelación también se menciona que a la demandante le asiste la protección especial por estabilidad laboral reforzada, sustentada en que se encontraba a menos de 3 años de cumplir los requisitos para la pensión. En cuanto al concepto de prepensionado, la Corte Constitucional47 ha indicado se aplica al servidor público próximo a pensionarse «personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas - o tiempo de servicio requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión”, serán sujetos que acreditan la condición de prepensionables», lo que se encuentra ligado a la connotación de sujetos de especial protección que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad cuando se enfrentan a procedimientos de reestructuración administrativa.

La misma Corporación Constitucional, en sentencia SU-003 de 2018, estudió el alcance de la estabilidad laboral reforzada para los servidores públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, señalando que no gozan de estabilidad laboral reforzada como consecuencia de las funciones a su cargo o de la suma confianza que exige su labor, como se extrae a continuación: “Estas razones, asociadas, bien al ejercicio de funciones de dirección, conducción u orientación institucional, ora de un alto grado de confianza, justifican no solo la excepción a la regla constitucional de ingreso por concurso a la carrera administrativa, sino que también habilita un tratamiento distinto en la aplicación de los distintos fueros de estabilidad laboral, entre ellos el de “prepensión”, en los términos de la primera regla de unificación de esta sentencia. En consecuencia, tal como allí se indicó, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, que relaciona el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, no gozan de estabilidad laboral reforzada como consecuencia, bien, de las funciones a su cargo o de la suma confianza que exige su labor.

(…) 46 «(…) incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (…)» 47 Sentencia T-186 de 2013. 25 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-005-2016-00306-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA La Sala Plena de la Corte Constitucional considera que, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad laboral reforzada.

Con fundamento en esta premisa general analiza, en sentencia de reemplazo, el caso del tutelante que desempeñaba el cargo de Secretario General de la Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga, Santander. Enfatiza que la regla se tornaba mucho más estricta en relación con los empleados de “dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices”, de que trata el literal a) del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, pues se refiere a los empleos públicos del más alto nivel jerárquico en la Rama Ejecutiva del poder público y de los Órganos de Control, en la administración central y descentralizada tanto del nivel nacional, como territorial, a los que les corresponde la dirección, conducción y orientación de las entidades estatales de las que hacen parte.

En atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades, se trata de los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción. Adicionalmente, considera la Sala Plena que cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez sea el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.

En estos casos, considera la Corte que no se frustra el acceso a la pensión de vejez”. Por su parte, el Consejo de Estado48 ha sostenido que la condición de prepensionado no es suficiente para ordenar el reintegro de un servidor sino que «será necesario que el nominador analice la situación en la que se encuentra el empleado, en aras de realizar una ponderación razonable, adecuada y proporcionada al momento de ejercer la facultad discrecional, con el fin de materializar el interés general del buen servicio público pero sin afectar la protección especial del personal próximo a ser pensionado», sin que ello deba incluirse en el acto de retiro.

También precisa que la parte actora tiene la obligación de demostrar que la declaración de insubsistencia del afectó sus derechos fundamentales y sus expectativas de pensionarse. La parte actora indica en el recurso de apelación que debe tenerse en cuenta que la demandante «contaba con 55 años de edad y 1128 semanas cotizadas al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad», por lo que al tenor de lo establecido por la Ley 100 de 1993 y demás normas afines, al faltarle menos de tres años tanto en edad como en aportes ostentaba la condición de prepensionada.

Al respecto, debe indicarse que tal como lo afirma la recurrente, para el momento del retiro del servicio -9 de febrero de 2016- la señora ROSARIO NEIRA tenía 55 años de edad49, sin embargo, se precisa que, si bien en el recurso se aduce que la actora contaba con 1128 semanas cotizadas, se tendrán en cuenta el reporte de semanas 48 Sección Segunda.

Subsección A. Sentencia del 3 de febrero de 2022, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Rad. 25000-23-42-000-2016-05963-01 (3537-2019 49 Pues según su documento de identificación obrante a folio 42 archivo «001. Expediente C-1 parte 1 - SAMAI -Índice 1 primera instancia», nació el 17 de octubre de 1970. 26 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-005-2016-00306-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA cotizadas aportado50 con la demanda, de acuerdo con los cuales, la actora pertenecía al Régimen de Ahorro Individual y tenía 1030 semanas cotizadas y un capital acumulado de $153.708.688; de manera que, le faltaban aproximadamente 5 años de cotizaciones51 para obtener su beneficio pensional, por lo que no cumplía con la exigencia de encontrarse a menos de tres años para pensionarse, pero, adicionalmente, al ser un empleo de libre nombramiento y remoción no resulta aplicable, por regla general, este fuero.

Aquí, resulta pertinente citar un pronunciamiento del Consejo de Estado52 en donde recuerda que los servidores públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada aunque estén próximos aunque estén próximos a adquirir el derecho y solicitar la pensión dentro del régimen de ahorro individual, así: “En virtud de lo anotado, como lo ha reiterado esta Sala53, el accionante por estar vinculado laboralmente en un cargo de libre nombramiento y remoción, cuyas funciones responden al ejercicio de actividades de dirección, conducción u orientación institucional, confianza o manejo, al que ingresó por nombramiento ordinario y discrecional, su retiro debe ser en las mismas condiciones; y aunque esté próximo a adquirir el derecho a solicitar la pensión dentro del régimen de ahorro individual al que está afiliado (ff. 13 a 17), según lo precisó la Corte Constitucional, «el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente».

En efecto, dentro del proceso está demostrado que el demandante está afiliado al régimen de ahorro individual y que, según lo confiesa en su petición de 4 de abril de 2016 a esa fecha, tiene «un total de capital acumulado incluyendo bonos pensionales para un capital ahorrado de $398.303.938» (f. 12), valor que se incrementa al margen de que no siga con vínculo laboral, de manera que carecía de fuero de protección que lo amparara y, por ende, podía ser retirado del servicio en forma discrecional, se insiste, dada su calidad de empleado de libre nombramiento y remoción”. 50 Folios 225-233 archivo «001.

Expediente C-1 parte 1 -SAMAI -Índice 1 primera instancia». 51 226 semanas aproximadamente. 52 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 18 de mayo de 2023, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Rad. 76001-23-33-000-2016-01812-01 (4675-2022). 53 Cfr. Sentencias de la sección segunda de 21 de octubre de 2021, radicación: 25000-23-42-000-2017-00246-01(2204- 19) y de 25 de febrero de 2021, radicación: 66001-23-33-000-2016-00693-01(2814-18), en la que se precisó: «Esta Corporación también ha señalado que los prepensionados son sujetos de especial protección, pero dicha circunstancia no impide el ejercicio de la potestad discrecional de remoción. Recientemente, en la sentencia del 12 de julio de 2018 esta Sala afirmó que la condición de prepensionado no excluye el ejercicio de la facultad discrecional del nominador, pero se debe analizar la afectación de derechos fundamentales.

Además, se puso de presente que la condición de prepensionado no es suficiente para ordenar el reintegro del trabajador, sino que se requiere demostrar que la desvinculación pone en riesgo los derechos fundamentales del empleado, respecto de lo cual la edad es un indicador de la dificultad de integrarse al mercado laboral, pero que esta circunstancia se debe analizar junto con las posibilidades de percibir ingresos de otras fuentes.

En ese orden de ideas, se advierte que la condición de prepensionado no altera la naturaleza jurídica del vínculo entre el trabajador y el empleador, por lo que, si se trata de un empleo de libre nombramiento y remoción, quien demanda tiene la obligación de demostrar que la declaración de insubsistencia del nombramiento afectó sus derechos fundamentales y sus expectativas de pensionarse.

Así las cosas, una eventual protección del servidor se justifica cuando la decisión de declarar insubsistente el nombramiento puede impedirle acceder al derecho a una pensión». 27 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-005-2016-00306-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Por último, se observa que la demandante en los alegatos de conclusión presentados en esta instancia aduce que su condición de salud, la convierte en sujeto de especial protección constitucional, por el padecimiento de un cáncer de mama diagnosticado en mayo de 2010, argumentos que, si bien expuso durante el trámite de primera instancia, no fueron mencionados en la sustentación del recurso de apelación de la sentencia; sin embargo, es de precisar que el mismo no estaba llamado a prosperar, puesto que la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-040 de 2018, se refirió a las reglas jurisprudenciales que garantizan la estabilidad reforzada, señalando lo siguiente: “(i) En primer lugar, en dicha sentencia se señala que existe el derecho a la estabilidad laboral reforzada “siempre que el sujeto sufra de una condición médica que limite una función propia del contexto en que se desenvuelve, de acuerdo con la edad, el sexo o factores sociales y culturales”.

Luego de analizar varias providencias en las que los accionantes, personas incapacitadas o con una discapacidad o problema de salud que disminuía su posibilidad física de trabajar, alegaban haber sido despedidos sin autorización del inspector de trabajo, la Corte consideró que “con independencia de la denominación, si el trabajador se encuentra en un periodo de incapacidad transitoria o permanente, sufre de una discapacidad o en razón de sus condiciones de salud se encuentra un estado de debilidad manifiesta, existirá el derecho a la estabilidad laboral reforzada”.

(ii) En segundo lugar, se entiende activada esta garantía de estabilidad laboral reforzada una vez el empleador conoce de las afecciones de salud del trabajador retirado. (iii) En tercer lugar la estabilidad laboral reforzada se aplica “frente a cualquier modalidad de contrato y con independencia del origen de la enfermedad, discapacidad o estado de debilidad manifiesta del accionante”.” En consecuencia, conforme a las reglas expuestas, se encuentra que dentro del plenario no hay evidencia relacionada con que de manera anticipada al 8 de febrero de 2016, fecha en la que se nombró en reemplazo de la actora al señor JUAN CARLOS PEÑA TIJO, se hubiera puesto en conocimiento del nominador la situación médica por parte de la demandante, o el estado de vulnerabilidad que le impidiera seguir ejerciendo su profesión, que ameritara especial protección, y por tanto no se encuentra cobijada por algún fuero de inamovilidad que impidiera el ejercicio de la facultad discrecional.

Por otro lado, de acuerdo con los informes sobre la condición médica de la demandante se consignaban avances positivos en su estado de salud54, de lo que puede deducirse que, aunque es necesario que la paciente continúe con revisiones médicas especializadas y tratamiento, su estado de salud no la coloca en una situación de vulnerabilidad extrema que le impida desempeñar su profesión y asegurar los ingresos necesarios para cubrir sus necesidades básicas.

Así las cosas, para la Sala no prosperan los argumentos de apelación por cuanto i) se determinó que el cargo que desempeñaba la demandante al momento de su retiro 54 Folios 196-207 archivo «001. Expediente C-1 parte 1 -SAMAI -Índice 1 primera instancia». 28 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-005-2016-00306-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA era de libre nombramiento y remoción, pues así lo indicaban expresamente los estatutos de la Universidad de los Llanos, y se deducía de las funciones desempeñadas, y ii) en virtud de lo anterior, tampoco le asistía fuero de estabilidad laboral reforzada o carácter de prepensionada; por lo que, el acto administrativo demandado conserva su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que lo ampara, y por tanto, se confirmará la sentencia apelada, en cuanto negó las súplicas de la demanda. 6.

Condena en costas. En esta instancia no se condenará en costas a la parte recurrente, de conformidad con el artículo 365 del C.G.P -aplicable por remisión del artículo 188 del C.P.A.C.A-, pues aunque el numeral primero menciona que «se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación», en concordancia con el numeral octavo según el cual «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación», al no evidenciarse actuación alguna en sede de apelación por parte de la entidad demandada, no se tendrán por causadas.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia proferida el 8 de junio de 2020 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. - Una vez ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría envíese el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de fecha 21 de septiembre de 2023, según consta en el acta No. 066 de la misma fecha, y se firma electrónicamente55 por quienes la integran. 55 A través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 29 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-005-2016-00306-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firma electrónica) NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA Magistrada (Firma electrónica) JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado (Firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Magistrado