1 Tribunal Administrativo del Meta Sala de decisión oral cuatro Magistrada ponente: Nohra Eugenia Galeano Parra Villavicencio, 14 de septiembre de 2023. Radicación: 50001-33-33-007-2020-00146-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luis Alfredo Guzmán Agudelo Demandado: Casur Tema: Confirma sentencia que negó reliquidación Asignación de retiro a miembro del nivel ejecutivo.
Confirma sentencia apelada. Sentencia de segunda instancia Encontrándose el asunto al despacho y advirtiéndose la posibilidad de la alteración del turno para proferir sentencia, la Sala procede decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Villavicencio, el 30 de junio de 2021, que negó las pretensiones de la demanda.
De conformidad con el artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo del Meta es competente, en segunda instancia, para decidir el recurso de apelación. I. Antecedentes administrativos La Caja Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR, mediante Resolución 000415 del 29 de enero de 2010, reconoció asignación mensual de retiro al demandante, en un porcentaje del 85% del sueldo básico en actividad para el grado que ostentaba de Intendente Jefe de la Policía Nacional y partidas legalmente computables, efectiva a partir del 26/01/2010, de conformidad con los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y demás normas concordantes (fol. 59-60 pdf expediente digital).
Mediante derechos de petición con radicados números R-00001- 201907580- CASUR id Control 402375 de fecha 21 de febrero de 2019 y R- 00001-201923807- CASUR id Control 434910 de fecha 17 de mayo de 2019, el demandante solicitó al Director General de CASUR, la liquidación, inclusión y pago de los factores laborales y/ o salariales como la prima de actividad 50%, prima de antigüedad 25%, subsidio familiar 39% y bonificación por buena conducta 5%, por pertenecer al escalafón de Suboficiales con anterioridad al ingreso al nivel ejecutivo de la Policía(fol. 49-51 pdf expediente digital).. 2 Con oficio No. 201921000240241 id 483411 del 3 de septiembre de 2019, el director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional negó la anterior solicitud, con fundamento artículo 23 numeral 23.2 del Decreto 4433 de 2004, pues dichas partidas no se encuentran contempladas en el mencionado artículo para los miembros del nivel ejecutivo, únicamente para los oficiales y suboficiales (fol. 53-55 pdf expediente digital).
II. Antecedentes procesales 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Luis Alfredo Guzmán Agudelo, mediante apoderado judicial, formuló las siguientes pretensiones: «PRIMERO: que respecto de la pretensión de subsidio familiar se solicita al despacho, que se aplique excepción de inconstitucionalidad y la excepción de ilegalidad, respecto de los artículos: 49 del Decreto 1091 de 1995 y 23, numeral 23.2 del Decreto 4433 de 2004; por ser manifiestamente violatorios de los artículos 2º, 4º, 6º, 13, 29, 48, 53, 83, 84,121 y 220 de la Carta y de la ley 4° de 1992 en sus artículos 1 º, 2 y 10; de la ley 180 de 1995 en su artículo 7º, parágrafo único; y el Decreto ley 132 de 1995 en su artículo 82; al establecer y mantener desmejoras y discriminaciones en contra de los integrantes del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que se homologaron a esta carrera bajo la protección especial que les otorga tanto la Carta Política como las disposiciones legales que crearon y desarrollaron esta carrera en la Policía Nacional; teniendo en cuenta, además, que el artículo 51 del mismo Decreto 1091 de 1995, que regulaba la asignación de retiro para esta carrera, fue anulado por el Consejo de Estado, por violar la Constitución y la ley, así como el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, Además que lo cierto es que en este particular caso el gobierno nacional, no podía variar ni modificar el régimen prestacional de la fuerza pública, en tanto- se repite- era una materia que se hallaba reservada a la ley, y de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del Nivel Ejecutivo. […]
SEGUNDO: Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 201921000240241, id 483411 del 03 de septiembre de 2019, signado por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en donde NIEGA el reajuste y liquidación de la asignación de retiro y la inclusión, reliquidación y pago de los factores salariales respecto a los porcentajes de las primas, y subsidios que se le venían cancelando y que le corresponden por concepto del subsidio familiar en un porcentaje del treinta y nueve por ciento (39%) prima de actividad en un porcentaje del cincuenta por ciento (50%), prima de antigüedad en un porcentaje del veinticinco por ciento (25%) y por bonificación por buena conducta en un porcentaje del cinco por cinco (5%) sobre el salario básico mensual que devengaba el actor al momento de su retiro de la Policía Nacional, en el grado de INTENDENTE JEFE; primas y subsidios que venía percibiendo como Suboficial o agente de la Policía Nacional, de acuerdo al Artículo 140 del decreto 1212 de 1990 y que la Caja Sueldos de Retiro de la Policía 3 Nacional, desconoció para la liquidación de la asignación de retiro unilateralmente suprimiéndolas o extinguiéndolas, sin fundamento constitucional o legal alguno, desconociendo los preceptos legales.
TERCERO: Que, como consecuencia de lo anterior, a título de Restablecimiento del Derecho, se condene a las entidades demandada CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA, a restablecerle el derecho violado, con la inclusión, reliquidación y pago de los factores salariales respecto a los porcentajes de subsidios de las primas, bonificaciones y que se le vienen cancelando con el Decreto 1213 antes de su homologación al nivel ejecutivo en concordancia con el decreto 1212 de 1990, y que le corresponden por concepto de: […]
CUARTO: a título de restablecimiento del derecho se condene a la CAJA SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL, a pagar a mi representante los retroactivos correspondientes a las prestaciones del susidio familiar, prima de actividad, prima de antigüedad y bonificación por buena conducta, que se decrete que de las sumas reconocidas mediante sentencia se aplique la indexación correspondiente de conformidad con las normas Constitucionales y legales aplicables para estos efectos a fin de preservar el poder adquisitivo de las mencionadas sumas adeudadas por la demandada y para ello se deberá aplicar la fórmula: […]» El apoderado de la demandante invocó como normas violadas las siguientes: • Constitución Política de Colombia artículos 2º, 4º, 5º, 6º, 13, 29, 48, 53, 83, 84,121 y 220 • Ley 4.ª de 1992, artículos 1 º, 2º Numeral a) y 10. • Ley 180 de 1995, artículo 7.º parágrafo. • Decreto 1213 de 1990 • Decreto 1029 de 1994, artículos 111y113 • Decreto Ley No 132 de 1995, artículo 82 • Decreto 2863 de 2007. • Código Sustantivo Laboral, artículos 127, 149, 340 • Ley 1437 de 2011, C.P.A.C.A. Artículos 45, 57, 61, 138, 155, 156, 157, 161, 162, 171 y 172, y SS. 211.
Como concepto de la violación de lo anterior, en concreto, el apoderado dijo lo siguiente: El demandante tiene derecho a que, en virtud del derecho a la igualdad, su asignación de retiro se liquide conforme al régimen del nivel ejecutivo. Los miembros de la fuerza pública están excluidos del régimen general de seguridad social que regula la Ley 100 de 1993, pues, en forma expresa, el artículo 279 de este ordenamiento legal lo ha determinado de la siguiente forma: teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad que cumplen, por lo que están sometidos a una regulación especial. 4 Finalmente, dice que la entidad demandada incurrió en falsa motivación al no existir correspondencia entre la decisión adoptada y los motivos de hecho y de derecho que adujo el funcionario que expidió el acto administrativo demandado. 2.
La contestación de la demanda CASUR no contestó la demanda. 3. La sentencia apelada El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Villavicencio negó las pretensiones de la demanda con base en las siguientes consideraciones: Encontró demostrado que el demandante estuvo al servicio de la Policía Nacional como suboficial, entre el 31 de enero de 1992 y el 31 de agosto de 1994.
Que voluntariamente se homologó al Nivel Ejecutivo mediante Resolución No. 608 del 30 de enero de 1992, a partir del 1 de septiembre de 1994 hasta el 26 de octubre de 2009, iniciando los tres meses de alta del 26 de octubre de 2009 al 26 de enero de 2010, para un total de 25 años, 8 meses y 28 días, como consta en la hoja de servicios vista a folio 28 de la demanda digitalizada.
Igualmente, se encontró que al demandante, mediante Resolución No. 415 del 29 de enero de 2010, le fue reconocida la asignación de retiro en cuantía equivalente al 85% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, al tenor de lo dispuesto en los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y demás normas concordantes Así mismo que, mediante peticiones del 21 de febrero de 2019 (fl.24) y 17 de mayo de 2019 (fl.25), donde solicitó la reliquidación de su asignación de retiro teniendo en cuenta los factores salariales prima de actividad 50%, prima de antigüedad en un 25%, subsidio familiar en un 43% y bonificación por buena conducta en un 5%.
Solicitudes que fueron negadas en vía administrativa por la entidad, mediante el acto administrativo acusado. En virtud de lo anterior, el Juzgado realizó una comparación de los factores que debía devengar un uniformado de la Policía en aplicación del Decreto 1213 de 1990 en relación con los del Decreto 1091 de 1995, concluyendo que al demandante le resultaba más beneficioso el pago de su salario con base en lo devengado en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional de acuerdo con el Decreto 1091 de 1995, que lo devengado como Agente en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1213 de 1990.
De esta manera, se indicó que el argumento del demandante respecto a que se le desconocieron sus derechos adquiridos y se menoscabaron sus derechos laborales, perdió solidez, pues el comparativo entre los regímenes prestacionales regulados por el Decreto 1213 de 1990 y el Decreto 1091 de 1995, se encuentra que si bien no se contemplaron las primas de antigüedad, de actividad y el distintivo de buena conducta, revisado en conjunto el régimen prestacional al cual se acogió el demandante a partir de septiembre de 1994, el salario reconocido desde entonces es mucho más favorable, dado que se incluye un mayor valor por el salario básico, además de prever otras prestaciones que compensan salarialmente los factores que ya no se les reconoce por el cambio de régimen, entre ellas la prima del nivel ejecutivo y la Prima retorno a la 5 experiencia que el demandante venía devengando para el año 2009 en que se efectuó su retiro de la institución. En cuanto al subsidio familiar, la sentencia señaló que, este se continuó reconociendo mensualmente, pues el Nivel Ejecutivo también contempla este factor salarial, pero en cuantía diferente, de acuerdo con la conformación del grupo familiar del policía y si bien, bajo la nueva modalidad no se sufraga este por el cónyuge, por otros aspectos parece más benéfico, pues permite la inclusión de los hermanos y padres como beneficiarios del mismo.
Así las cosas, el despacho de primera instancia consideró que al demandante no le asistía derecho a percibir las partidas solicitadas, por lo cual negó las pretensiones y lo condenó encostas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 – 1 del C.G.P y el Acuerdo 1887 de 2003, fijándolas en el se fijan en el 1% del valor de las pretensiones señaladas en la demanda esto es $79.959,oo, a cargo de la parte demandante.
(Samai, índice 00014 expediente de primera instancia). 4. El recurso de apelación El apoderado del demandante apeló la decisión de primera instancia, manifestando que le hace los siguientes reparos a la sentencia. «PRIMER REPARO: que mi representado ingresó a la Carrera del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional de manera voluntaria.
Esa condición de voluntariedad no le da derecho a la administración de privarlo de las condiciones con las que inició la carrera, universalmente y acogidas por Colombia, está prohibida las desmejoras laborales a los trabajadores y aún más si estos son de regímenes especiales. SEGUNDO REPARO: indica que no son aplicables las reglas del Decreto 1212 y 1213 de 1990 y se fundamenta en su propio análisis sin entrar a considerar la Jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, relacionada en la demanda, y sentencias de tribunales y juzgados del país que han dado la razón en casos idénticos al aquí planteado.
TERCER REPARO: dice que no se presentó desmejora en su salario porque el nivel ejecutivo creó nuevas primas y consagró un aumento en el salario básico mensual superior al Régimen Salarial de los suboficiales o agentes y que aquél nuevo régimen superó las condiciones salariales y prestacionales que el interesado ostentaba antes de su homologación, soportando su decisión en las normas del régimen salarial y prestacional del Decreto 1091 de 1995 y decreto 4433 de 2004, prescindiendo de la excepción de ilegalidad e inconstitucionalidad promovida en la demanda y confirma la legalidad del Acto administrativo demandado.
CUARTO REPARO: indica que con lo homologación el actor tuvo la oportunidad de ascender si entrar a mirar que mi cliente sin homologarse podía acceder por estaba por que fue homologado estando en la carrera de suboficial de la policía nacional donde tenía la posibilidad de llegar hasta sargento mayor o Sargento viceprimero equivalente al que obtuvo en el régimen del nivel ejecutivo, entonces se ve la falta de estudio de las normas, además en toda la sentencia lo considero como agente siendo la realidad otra.
QUINTO REPARO: respecto de la desmejora; la desmejora es sustancial, el juez sin entrar analizar profundamente presenta un cuadro comparativo donde se ocupó de comparar prestaciones sin entrar a definir los montos que arrojan en dinero cada concepto, ejemplo con el subsidio familiar, no hace un análisis real de la situación, donde en el régimen del nivel ejecutivo solo reciben los hijos sumas irrisorias tal como está explicado en la demanda y a la cónyuge no se tiene en cuenta, en tanto que en el régimen que él pertenencia al de suboficiales antes de la homologación recibía unas prerrogativas, eso no lo ve el juez de primera instancia, en síntesis se ve que el a-quo hace una valoración ligera sin entrar a hacer un estudio centrado en la realidad.» Afirma también, que el Juzgado de primera instancia, desconoce las sentencias de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, pues en casos similares la donde Juzgados, a nivel nacional acceden las prensiones de las demandas en casos idénticos, así como también el Consejo de Estado, como sustento, cita la siguiente sentencia de la Sección Segunda – Subsección A, C.P. Dr. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGURE, dentro del expediente 05001-23-31-000- 2011-00079-01 (0135-12).
Respecto de la condena en costas, solicita que en el evento que el Tribunal no acceda a las pretensiones de la demanda, no condenar en costas de segunda instancia, considerando que no existe en el actuar del demandante insensatez, temeridad o mala fe, simplemente ha realizado la reclamación de los derechos que considera deben ser reconocidos.
Por lo anterior, solicita se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar declarar la nulidad del acto acusado y acceder a las pretensiones de la demanda (Samai, indice 00017 expediente primera instancia). 5. Pronunciamiento respecto del recurso de apelación en segunda instancia Las partes guardaron silencio. 6. Concepto del Ministerio Público El representante del Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó confirmar el fallo apelado y no condenar en costas a la parte demandante.
El señor procurador citó la sentencia del 7 de febrero de 2019, con radicado corto 1898-16 proferida pro la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual se analizó el proceso de homologación de los suboficiales antiguos al pasar al nivel ejecutivo, señalando que no se presentó afectación salarial y prestacional en dicho proceso, razón por la cual, se debe confirmar la sentencia de primera instancia, pues no es posible escindir las normas para beneficiarse de dos regímenes, como lo pretende el demandante.
(Samai, índice 00006) 7 7 III. Consideraciones de la Sala 1. Problema jurídico Se centra en determinar si hay lugar a ordenar la reliquidación de la asignación de retiro que le fue reconocida al señor Luis Alfredo Guzmán Agudelo, mediante la Resolución No. 000415 del 29 de enero de 2010 por parte de Casur, para que sean incluidas las partidas subsidio familiar, prima de actividad, prima de antigüedad y bonificación por buena conducta, inaplicando para ello, los Decretos 4433 de 2004 y 1091 de 1995.
La sala anticipa que confirmará la decisión del a quo, porque el demandante no es beneficiario de un régimen mixto integrado por la asignación salarial del nivel ejecutivo y los factores salariales y prestacionales del Decreto 1213 de 1990, porque ello vulneraría el principio de inescindibilidad. Así, no tendría derecho a que en su asignación de retiro se incluyan las partidas reclamadas, porque no están incluidas en los decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004.
Para resolver lo anterior, se analizará lo siguiente: i) el régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, ii) Las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro y iii) el caso concreto. 1. Marco legal y jurisprudencial 1.1. El régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional La Ley 62 de 1993 concedió al Presidente de la República facultades extraordinarias para modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, estructurar el régimen prestacional para viudas, huérfanos e incapacitados y modificar los reglamentos de disciplina, evaluación y clasificación del personal de la Policía Nacional1.
En desarrollo de las anteriores facultades, el Gobierno nacional emitió el Decreto 041 de 1994, «por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones» y 262 de 1994 «por el cual se modifica las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones».
Sin embargo, en la sentencia C-417 de 1994, la Corte Constitucional declaró parcialmente inexequible el Decreto 41 de 1994, luego de considerar que «el Presidente de la República, al tenor de la ley de investidura [Ley 62 de 1993], no estaba autorizado para crear una tercera categoría dentro del personal uniformado de la Policía Nacional, denominada "Nivel Ejecutivo", tal como se hizo, pues el legislador ordinario decidió conservar las mismas tres categorías que tradicionalmente se conocen en esa Institución, a saber: la de oficiales, la de suboficiales y la de agentes». 1 Ordinal 1º del artículo 35. 8 8 El Decreto 041 de 1994 derogó el «Decreto-ley 1212 de 1990 con excepción de los Títulos IV, VI, IX y X», es decir, que continuaron vigentes los artículos 65 a 105, que regulaban las asignaciones, primas, subsidios, pasajes y viáticos, descuentos y dotaciones; 131 a 180, en los que se desarrolla el tema de las prestaciones sociales, y 197 a 229, que describían el trámite de reconocimiento de prestaciones sociales y disposiciones varias.
Posteriormente, la Ley 180 de 1995 modificó el artículo 6 de la Ley 62 de 1993, y en el artículo 1.º incorporó, expresamente, el Nivel Ejecutivo como parte de la estructura de la Policía Nacional. Seguidamente, el artículo 7.º le confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar los distintos aspectos que comprenden la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, entre ellos, «las asignaciones salariales, primas, prestaciones sociales», y dispuso que «La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo».
Seguidamente, el Presidente de la República expidió el Decreto 132 de 1995, «Por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional», y estableció las normas sobre jerarquía, clasificación, escalafón, ingreso, formación, ascensos, sistema de evaluación, traslados, comisiones, licencias, causales de suspensión, retiro, separación y reincorporación a la Policía Nacional.
Además, en el artículo 82 reiteró lo dispuesto en el parágrafo del artículo 7.º de la Ley 180 de 1995, al señalar que «El ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional», sin embargo, el artículo 15 de esta ley también dispuso que «El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional».
Prosiguiendo con el recuento normativo, luego se expidió el Decreto 1091 de 1995, que contiene el régimen de asignaciones y prestaciones del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y contempló como partidas computables para efectos del cálculo de la asignación de retiro las siguientes: el sueldo básico; la prima de retorno a la experiencia; el subsidio de alimentación; la duodécima parte de la prima de navidad; la duodécima parte de la prima de servicio; la duodécima parte de la prima de vacaciones y la bonificación por compensación2.
Así mismo, el Decreto 1091 estableció expresamente que ninguna de las primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 podrán ser computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales, a 2 El Consejo de Estado, en la sentencia de 14 de febrero de 2007, expediente 1240-2004, declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, en lo que se refería al tiempo exigido a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional para efectos del reconocimiento de una asignación de retiro.
En esta providencia se dijo lo siguiente: «El Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo». 9 9 excepción de las específicamente señaladas en la norma.
Luego, mediante el Decreto 1791 de 2000, «Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional», el Gobierno nacional, en los artículos 9 y 10, dispuso que los suboficiales y agentes de la Policía Nacional: i) podían ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo y que, en todo caso, ii) el referido personal estaría sometido al régimen salarial y prestacional establecido para el citado nivel.
Lo que permite concluir que tanto los agentes como los suboficiales podían ingresar a la escala jerárquica del nivel ejecutivo, empero, debían presentar solicitud en tal sentido en el caso de los suboficiales y en el caso de los agentes, teniendo en cuenta las consideraciones que presentara el Director General de la Policía Nacional y al Ministro de Defensa Nacional; en los dos casos, estarían sometidos en su totalidad el nuevo régimen salarial establecido para el nivel ejecutivo.
Por su parte, el Consejo de Estado3 realizó un comparativo de los emolumentos percibidos por los agentes y suboficiales antes de la homologación y después de ella, de manera específica, concluyó lo siguiente: «1.- Analizados los cuadros comparativos se evidencia una mejora ostensible en el salario básico con ocasión del ingreso al nivel ejecutivo.
Además, conforme a los decretos anuales 4 proferidos por el Gobierno Nacional para la regulación de los sueldos básicos del nivel ejecutivo y de los agentes y suboficiales de la Policía Nacional, la proporción de los salarios en relación con la asignación básica del grado de general es muy superior en el nivel ejecutivo que en los regímenes de agentes y suboficiales.
En esa medida, la consecuencia lógica es que la mejora salarial incida positivamente en la liquidación de las asignaciones de retiro del citado régimen. 2.- A pesar de que el régimen del nivel ejecutivo de la Policía Nacional no consagró las primas de antigüedad, de actividad, la bonificación por buena conducta y el subsidio de transporte, lo cierto es que creó nuevas asignaciones y primas, tales como: la prima del nivel ejecutivo y la prima de retorno a la experiencia, como una forma de compensar las extinguidas primas de actividad y antigüedad, respectivamente, las cuales, les generaron a quienes voluntariamente se incorporaron a dicho régimen mayores ingresos mensuales e incluso un incremento en las partidas 3 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A, sentencia del 6 de mayo de 2021, Consejero ponente William Hernández Gómez, expediente 63001-23-33-000-2017-00320-01(2432-18). Frente a los agentes también pueden consultarse: Consejo de Estado. Sala de Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A, sentencia del 4 de septiembre de 2017, Consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas, expediente 25000234200020130222701 (2999-14), sentencia del 21 de septiembre de 2017, expediente 25000-23-42-000-2013-05815- 01(3338-14, sección segunda, subsección A, Consejero ponente William Hernández Gómez y sentencia del 25 de mayo de 2017, expediente 54001-23-33-000-2014-00323-01(3176-15). 4 Decretos 842 de 2012, 1050 de 2011, 1530 de 2010, 737 de 2009, 673 de 2008, 1515 de 2007, 407 de 2006, 923 de 2005, 4158 de 2004, 3552 de 2003, 745 de 2002, 2737 de 2001, 2724 de 2000, 0062 de 1999, 0058 de 1998, 122 de 1997, 107 de 1996 y 133 de 1995. 10 10 computables para la asignación de retiro. 3.- Se modificó el sistema de liquidación de las cesantías (pasó de un régimen retroactivo a un régimen anual), sin que por ello se genere un desmejoramiento prestacional, toda vez que a la fecha del traslado se reconoció el beneficio causado hasta ese momento al interesado y a partir de la homologación se liquidaron las cesantías anualmente junto con sus respectivos intereses, es decir, esta prestación se mantuvo en el régimen del nivel ejecutivo. 4.- En cuanto al subsidio familiar el régimen del nivel ejecutivo modificó la cobertura, incluyó en su reconocimiento a los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros, hermanos y padres, excluyó a las cónyuges y compañeras permanentes, no obstante, no puede hablarse de una desmejora, en la medida que continuó reconociéndose y cancelándose en porcentajes similares. 5.- Se mantuvieron el subsidio de alimentación, la prima de servicios, la prima de navidad y la prima de vacaciones, con la diferencia que en el régimen del nivel ejecutivo de la Policía Nacional se ampliaron las partidas que hacen parte de sus bases de liquidación, lo que se vio reflejado en un aumento en las asignaciones mensuales de actividad y en las liquidaciones de las asignaciones de retiro. 6.- Con esta medida, el legislador desarrolló los postulados del Estado social de derecho, atendió los mandatos que en materia de seguridad social consagra la Carta Política, aumentó los beneficios laborales sin trasgresión del principio de progresividad, toda vez que se encuentra amparado por la prohibición de discriminar o desmejorar sus condiciones salariales y prestacionales señalado en el artículo 2 de la Ley 4.ª de 1992 y las normas que crearon e implementaron el Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional. 7.- Con la homologación voluntaria al nivel ejecutivo de la Policía Nacional no se vulneraron los derechos adquiridos, ni las expectativas legítimas.
Ello, toda vez que el reconocimiento salarial y prestacional solicitado y su incidencia en el reconocimiento de la asignación de retiro, no se consolidó bajo la vigencia de los Decretos 1212 y 1213 ambos de 1990 y en esa medida no creó un derecho subjetivo en favor de sus titulares que deba ser respetado en el régimen del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
Además, porque en asuntos similares en donde se discutió el tema de los derechos adquiridos y expectativas legítimas de las personas que voluntariamente se homologaran a un nuevo régimen salarial y prestacional, la Corte Constitucional5, fue enfática en determinar que no se configuran, toda vez que al modificarse la situación existente al momento de la homologación y acceder a beneficios salariales contemplados en otra normativa, sin que se presente una derogación del anterior régimen, implica que los individuos se ubican en una situación salarial y prestacional 5 Sentencia C-789 de 20 de octubre de 2011. 11 11 diferente, que obedece a otro sistema de remuneración, sin que puedan mantener los derechos regidos por el régimen anterior. 8.- Finalmente, al no presentarse la desmejora salarial y prestacional, resulta innecesario la realización del test de no regresividad, desarrollado por la Corte Constitucional».
(Negrilla fuera del texto). 1.2. Partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional Al respecto, el artículo 49 Decreto 1091 de 1995, sobre las prestaciones por retiro, dispone lo siguiente: Artículo 49. Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas. a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones;
Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.
Ahora en lo que corresponde a las partidas computables para la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, el artículo 23 numeral 23.2 del Decreto 4433 de 2004 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», enlista las siguientes: »23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo 23.2.1 Sueldo básico. 23.2.2 Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3 Subsidio de alimentación. 12 12 23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio. 23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones. 23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.
PARÁGRAFO 1. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales. « Como se puede observar, fue inicialmente el Decreto 1091 de 1995, el que estableció expresamente que ninguna de las primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en dicho decreto, serian computables para las asignaciones de retiro, excluyendo de esta manera el subsidio familiar.
Luego el Decreto 4433 de 2004 al señalar específicamente las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, no contemplo el subsidio familiar, la prima de actividad, prima de antigüedad y bonificación por buena conducta, como partidas a tener en cuenta para dicho recogimiento. 2.
El caso concreto Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala parte de los siguientes hechos probados: 1. Según hoja de servicios No. 16801375 del señor Luis Alfredo Guzmán Agudelo prestó servicios en la Policía Nacional por un periodo de 25 años, 8 meses, 28 días, en los siguientes periodos (fol. 57 pdf expediente digital): Grado Desde Finalización Agente alumno 10-09-84 31-03-85 Agente 01-04-85 30-01-92 Suboficial 31-01-92 31-08-94 Nivel Ejecutivo 01-09-94 26-10-09 Alta tres meses 26-10-09 26-01-10 2.
Conforme a la Resolución 8838 del 24 de agosto de 1994, el demandante se homologó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, a partir del 1º de septiembre de 1994. (fol. 57 pdf expediente digital) 3. Mediante la Resolución No. 000415 del 29 de enero de 2010, le fue reconocida la asignación de retiro en cuantía equivalente al 85% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, al tenor de lo dispuesto en los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y demás normas concordantes, efectiva a partir del 26/01/2010(fol. 59-60 pdf expediente digital). 4.Obra en el expediente, el registro civil de matrimonio de fecha 5 de febrero de 1990, entre Luis Alfredo Guzmán Agudelo y María Salud Cifuentes Rios; así como también registros civiles de nacimiento de Alfredo Andrés Guzmán 13 13 Cifuentes y Jeselle Alexandra Guzmán Cifuentes, en los cuales se advierte como sus progenitores a los primeros mencionados (fol. 75 y 79 pdf expediente digital). 5.Por medio del oficio No. 201921000240241 id 483411 del 3 de septiembre de 2019, que es el acto acusado en este asunto, el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, negó la a solicitud de reliquidación de asignación de retiro por inclusión de nuevas partidas, con fundamento artículo 23 numeral 23.2 del Decreto 4433 de 2004, pues las mismas no se encuentran contempladas en el mencionado artículo para los miembros del nivel ejecutivo, únicamente para los oficiales y suboficiales (fol. 53-55 pdf expediente digital). 6.
Se allegaron desprendibles de nómina del demandante, de los meses de 20/12/2018, 19/02/2019 y 07/2019, donde se observa como partidas computables, sueldo básico, prima de retorno a la experiencia, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y subsidio de alimentación. Siendo estas las partidas que de manera expresa consagra el artículo 23 numeral 23.2 del Decreto 4433 de 2004, para la liquidación de la asignación de retiro (fol. 103-112 pdf expediente digital).
Teniendo en cuenta lo anterior, a partir del marco normativo y jurisprudencial desarrollado en precedencia, se tiene que el personal activo de la Policía Nacional que fue homologado al nivel ejecutivo se encontraba en una situación de protección especial, en virtud de la cual no podía ser discriminado o desmejorado en sus condiciones salariales y prestacionales.
Por tanto, al analizar integralmente las normas que establecen el régimen salarial de los agentes y del Nivel Ejecutivo, factor por factor, se observa que, en conjunto, las partidas computables previstas para el régimen prestacional de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, al que se acogió voluntariamente el demandante, previsto en el Decreto 1091 de 1995, constituyen un monto superior a lo percibido por el personal de agentes de la Policía Nacional en el Decreto 1213 de 1990.
A manera de ejemplo, se tiene que, en el caso de la prima de actividad, si bien esta no se previó en el Decreto 1091 de 1995, el artículo 7 de este decreto creó la prima del Nivel Ejecutivo, equivalente al 20% de la asignación básica mensual. Por otra parte, la prima de antigüedad desapareció para el Nivel Ejecutivo, sin embargo, el artículo 8 del Decreto 1091 estableció la prima de retorno. Sobre el subsidio familiar, el Decreto 1091 continúa reconociéndose para los hijos legítimos extramatrimoniales, adoptivos e hijastros, hermanos huérfanos y padres mayores de 60 años, pero excluyó al cónyuge, como se advierte en los artículos 15 y siguientes.
De igual manera, el Decreto 1091 de 1995 reguló la prima de alojamiento en el exterior (art. 9), la prima de instalación (art. 10), el subsidio de alimentación (art. 12), la prima de vacaciones (art. 11), la prima de servicios (art. 4), la prima de navidad (art. 5) y la prima de carabinero (art. 6). En cuanto al auxilio de cesantías, este se encuentra regulado en el artículo 50 del Decreto 1091 de 1995, señalando que se liquida anualmente cada 31 de 14 14 diciembre y corresponde a un mes de salario por cada año de servicio.
Por tanto, se desmontó el sistema de liquidación retroactiva de las cesantías, sin embargo, esto «no significa que se le desconozcan sus derechos, pues en realidad nunca le dejaron de cancelar las cesantías en los términos legales que regulan su situación laboral como miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional».6 Entonces, pese a que en el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, entre otras, lo cierto es que en dicho régimen se crearon otras primas y una asignación básica mensual muy superior a lo que se devengaba en el grado de suboficial.
En efecto, con la adopción e implementación de la carrera profesional en la Policía Nacional, a través de su Nivel Ejecutivo, entre otros, se pretendió retribuir en mayor proporción las responsabilidades que asumieron cada uno de los miembros del nuevo nivel frente a la misión constitucional y legal atribuida a la Policía Nacional. En tal sentido, contrario a lo afirmado por el demandante, su homologación al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no le supuso una «discriminación o desmejora» en materia laboral, dado que lo percibido en el referido Nivel Ejecutivo supera lo devengado por el personal de agentes que se regía por el Decreto 1213 de 1990.
Entonces, se observa que en el régimen prestacional y salarial contenido en el Decreto 1091 de 1995 para el nivel ejecutivo, aun cuando se establecieron requisitos distintos para acceder a las mismas, se conservaron algunas de las prestaciones contempladas en los Decreto 1212 y 1213 de 1990, tales como la prima de servicio, prima de navidad, prima de vacaciones, subsidio de alimentación y subsidio familiar.
Aunado a ello, se establecieron nuevas prestaciones para los miembros del nivel ejecutivo, a saber, prima del nivel ejecutivo y prima de retorno a la experiencia a cambio de las primas de actividad y de antigüedad consagradas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990. Conforme lo anterior, la Sala considera que el demandante no puede pretender ser beneficiario de un régimen mixto integrado por la asignación salarial del Nivel Ejecutivo y los factores salariales y prestacionales del Decreto 1213 de 1990, al cual tenía derecho como agente, porque ello vulneraría el principio de inescindibilidad, que prohíbe la aplicación parcial de las normas; siendo esta una razón suficiente para negar las pretensiones de la demanda, al encontrar que las partidas que solicita el demandante tanto en vía administrativa, como judicial para que seas incluidas en su asignación de retiro, no se encuentras enlistadas en el artículo 49 del Decreto 1091 de 1995 y artículo 23 numeral 23.2 del Decreto 4433 de 2004, estas son, subsidio familiar, prima de actividad, prima de antigüedad y bonificación por buena conducta.
Finalmente, sobre sobre la excepción de inconstitucionalidad, consagrada en el artículo 4 de la Constitución Política, la cual le permite al Juez inaplicar una norma de menor jerarquía, cuando esta resulta contraria a la Constitución; la 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 63001-23-33-000-2013-00121-01 (0387-15). 15 15 Sala señala que no es posible aplicar dicha excepción al caso del demandante, debido a que no se encuentra acreditada la incompatibilidad de las normas que rigen el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, Decreto 1091 de 1995 y Decreto 4433 de 2004, con la Constitución Política.
Conforme lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia en este aspecto. 3. Condena en costas En lo que respecta a la condena en costas en segunda instancia, la Sala no condenará a su pago a la parte demandante, toda vez que si bien se está desatando de manera desfavorable el recurso, también lo es, que no se causaron al no existir intervención de la parte demandada en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la sala de decisión oral cuatro del Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla 1.
CONFIRMAR la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente decisión. 2. Sin condena en costas de segunda instancia, de conformidad con lo expuesto. 3. En firme el presente fallo, DEVOLVER el proceso al juzgado de conocimiento.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en sala de decisión oral cuatro, celebrada el 14 de septiembre de 2023, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI, para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx (Firma electrónica) Nohra Eugenia Galeano Parra Magistrada (Firma electrónica) Héctor Enrique Rey Moreno Magistrado (Ausente con excusa) Teresa Herrera Andrade Magistrada 16 16