Tribunal Administrativo del Meta Sala de decisión oral cuatro Magistrada ponente: Nohra Eugenia Galeano Parra Villavicencio, 7 de septiembre de 2023. Radicación: 50001-33-33-005-2021-00069-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Robert Luis Mercado Vertel Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tema: Retiro del servicio de soldado profesional por inasistencia injustificada.
Confirma la sentencia apelada. Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de agosto de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Villavicencio, que negó las pretensiones de la demanda. La sala es competente para proferir esa providencia, de conformidad con el artículo 153 del CPACA.
I. Antecedentes administrativos El señor Robert Luis Mercado Vertel prestó sus servicios al Ejército Nacional como soldado campesino y luego como soldado profesional durante el término total de 2 años, 9 meses y 14 días, hasta el 30 de noviembre de 2014. El 25 de septiembre de 2020, mediante Orden Administrativa de Personal (O.A.P.) 1907, el comando del Ejército Nacional retiró del servicio activo al demandante por la causal de inasistencia al servicio por más de 10 días sin causa justa.
La decisión fue notificada al demandante el 26 de septiembre de 2020. II. Antecedentes procesales 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Robert Luis Mercado Vertel, por medio de apoderado, formuló las siguientes pretensiones: «DECLARACIONES: 2 Primera: PRIMERA: Que se declare la nulidad y el restablecimiento del derecho, del acto Administrativo demandando, denominado ORDEN ADMINISTRATIVA DE PERSONAL (O.A.P.) del Comando del ejército nacional No. 1907 para el veinticinco (25) de septiembre de 2020, mediante la cual se retira del Servicio Activo del Ejército Nacional, al señor soldado profesional del Ejército Nacional ROBERT LUÍS MERCADO VERTEL, identificado con la cédula de ciudadanía No.1'023.938.995, expedida en Bogotá D.C, por la causal de INASISTENCIA AL SERVICIO MAS DE DIEZ (1O) DÍAS SIN CAUSA JUSTA, en especial el contenido del artículo tercero 3-067, en el Numeral dos (02) de la hoja No.1 del acto administrativo, notificado debidamente al interesado mediante acta de notificación personal el día 26 de septiembre de 2020, por el comando del Batallón de Infantería Motorizado No.43 General Efraín Rojas Acevedo.
CONDENATORIAS: PRIMERA: Como consecuencia de las anteriores nulidades, Se proceda a restablecer los derechos como es el Reintegro laboral sin solución de continuidad al Señor ROBERT LUIS MERCADO VERTEL identificado con la cédula de ciudadanía No. 1'023.938.995, expedida en Bogotá D.C, al Ejército de Colombia, en calidad de soldado Profesional.
SEGUNDA: que una vez que sea reintegrado el señor, ROBERT LUIS MERCADO VERTEL, al Ejército en calidad de soldado profesional, sea ubicado a desempeñar un cargo en iguales, o mejores condiciones al que venía desempeñando antes de su retiro sin justa causa. TERCERA: que se ordene a la Nación - Ministerio de la Defensa Nacional- Ejército Nacional de Colombia a pagar al demandante los haberes correspondientes a los meses de agosto, y septiembre de 2020, por concepto de nómina de sueldos, en su condición de soldado profesional, los cuales no fueron pagados sin justa causa, estando el demandante en servicio activo.
CUARTA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones de nulidad se le restablezca el Derecho a mi poderdante y se proceda a reconocer, tramitar y pagar las indemnizaciones por los perjuicios morales y materiales causados con ocasión del despido sin justa causa, al pago de los salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos que el demandante dejó de percibir, desde la fecha de su injusta desvinculación y hasta que se produzca el reintegro.
QUINTA: Se condene a los demandados al pago de lo establecido en el artículo 26 de Ja ley 361 de 1997 al pago de indemnización de los 180 días que ordena esta ley. SEXTA: Que los dineros reconocidos sean indexados como compensación de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda a la fecha efectiva del pago por la parte demandada. SEPTIMA: Liquídese y reconózcase Costas y Agencias en a favor del demandante». 1.1 Normas violadas y concepto de la violación 3 El apoderado del demandante adujo como disposiciones violadas las leyes 82 de 1993, 731 de 2002 artículo, 776 de 2002, 823 de 2003, 995 de 2005, 1016 de 2006, 1204 de 2008, 1496 de 2011, 2040 de 2020, 717 de 2001, 758 de 2020, 13 de 1992, 52 de 1993, 55 del 93, 320 del 1996, 347 de 1997, 378 de 1997, 410 del 1997, 378 de 1997, 411 de 1997, 436 de 1998, 415 de 1999, 515 de 1999, 524 de 1999 y 704 de 2001.
En cuanto al concepto de violación, el apoderado indicó que el demandante no es responsable de la infracción de la Ley 1862 de 2027 (sic), aunado al hecho de que no se le notificó fallo alguno en su contra. Agregó que la notificación de la apertura de una indagación disciplinaria no es suficiente para despedir al demandante, quien, en contra de su voluntad y por motivos de fuerza mayor, no pudo desplazarse desde la Costa Norte hasta la localidad de Cumaribo en el departamento de Vichada, además de encontrarse en cumplimiento de orden superior como es el Gobierno Nacional, Departamental y municipal, por la situación que atravesaba el país en ese momento a raíz de la pandemia originada en el COVID-19. 2.
La contestación de la demanda El apoderado del Ministerio de Defensa - Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que esa entidad no incurrió en violación alguna de normas de rango constitucional y legal, razón por la cual se denota que su actuación está ajustada a derecho, máxime cuando el acto administrativo objeto de censura goza de la presunción de legalidad consagrada en el artículo 88 del CPACA, razón por la cual dicho acto debe mantenerse incólume. 3.
La sentencia apelada El a quo negó las pretensiones de la demanda, por considerar que las pruebas allegadas demuestran que la ausencia del demandante en el servicio se originó por su actuar negligente, el cual no puede ser considerado como una justa causa. Estimó que no logró desvirtuarse la presunción de legalidad del acto acusado, pues pese a que el demandante pretendió justificar su ausencia en el servicio por ocurrencia de un caso fortuito, como lo fue el hecho de haberse suspendido el servicio de transporte terrestre en el municipio de Tierralta, donde dijo residir con su compañera permanente, sus afirmaciones no coinciden con la hoja de servicios del 9 de octubre de 2020, en la que consta que es soltero y que vive en la ciudad de Bogotá; aunado a ello, no se allegó prueba alguna que acredite que convivía en unión libre con la señora Angie Paola Zurita López.
Consideró que el artículo 12 del Decreto 1793 de 2000 prevé que el soldado profesional que incurra en inasistencia al servicio por más de diez días consecutivos, sin causa justificada, será retirado del servicio, y el Consejo de Estado ha precisado que la figura de abandono de cargo se consolida cuando el funcionario se ausenta o deja de ejercer las funciones asignadas a su cargo sin razón alguna, como ocurrió en el presente caso. 4 Aunado a lo anterior, indicó que, tras verificar los decretos que ordenaron el aislamiento preventivo en el territorio nacional, previo a la fecha en que el demandante debía presentarse en el Batallón de Infantería Motorizado No. 43- General Efraín Rojas Acevedo, concluyó que el acontecimiento a que alude el demandante no fue ajeno a su voluntad, pues a pesar de conocer las medidas adoptadas a nivel nacional por el COVID – 19, en virtud de las cuales se suspendió el transporte terrestre intermunicipal, decidió desplazarse desde su lugar de residencia, en la ciudad de Bogotá, por voluntad propia y violando las restricciones de circulación, siendo previsible que, para la fecha en que debía presentarse, podrían surgir problemas de movilidad, que se agravaban con las más de 14 horas que debía gastar en su desplazamiento, según sus propios dichos.
Por último, el a quo consideró que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, el abandono injustificado del servicio comporta efectos autónomos distintos cuando se trata de regular la función pública, que cuando se trata de disciplinar a los funcionarios; razón por la que no era necesario tramitar un proceso disciplinario para poder retirar del servicio al demandante. 4.
El recurso de apelación El apoderado de la parte demandante solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acojan las pretensiones de la demanda, señalando que su desacuerdo radica con el argumento consistente en que el soldado infringió las normas establecidas en la época de la pandemia al desplazarse desde Villavicencio hasta el municipio de Tierralta - Córdoba, sin sopesar las condiciones en las que el soldado se encontraba al momento de realizar esta actuación. Explicó que, el Ejército Nacional, en cumplimento del plan de moral y bienestar de sus tropas designadas para el combate, programó el disfrute de vacaciones, correspondiendo el turno al soldado Robert Luis Mercado Vertel, por lo que el comando del Batallón, haciendo uso de los Decretos 749 del 28 de mayo del 2020 y 990 del 9 de julio de 20201, puso en funcionamiento los medios logísticos de transporte para movilizar a los soldados en camiones, desde la localidad de Cumaribo - Vichada hasta el casco urbano de Villavicencio, donde, en plena vigencia de la norma restrictiva de movilidad con ocasión del COVID 19, soltó a los soldados para que, por sus propios medios, se desplazaran hasta su lugar de residencia para disfrutar sus vacaciones.
Indicó que, el señor Robert Luis Mercado Vertel no podía quedarse en Villavicencio, ciudad en la que no contaba con familiares ni apoyo de ninguna entidad pública ni privada, motivo por el cual se vio obligado a movilizarse hasta Tierralta, Córdoba, su lugar de residencia, pues en esa población se encuentra todo su núcleo familiar; asegurando que esa información fue de pleno conocimiento de las autoridades militares, por razones de estudios de seguridad internos dentro de la fuerza. 1 Mediante el cual se imparten instrucciones para afrontar la emergencia COVID-19, con aislamiento preventivo y la imposibilidad de movilidad de todas las personas en Colombia a excepción de las fuerzas militares y otras entidades vitales para garantizar la vida, la integridad y los bienes de la población colombiana 5 Resaltó que, si bien es cierto que los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, con ocasión de la pandemia, permitían la movilización de algunos miembros de las instituciones estrictamente indispensables para conservar la vida y la seguridad de la población colombiana en épocas de emergencia, entre ellos, los miembros de la fuerza pública, el señor Robert Luis Mercado Vertel era un soldado que carecía de mando, funciones administrativas, poder político y recursos económicos.
Aseguró que, sin contar con ninguna otra posibilidad, el demandante se quedó encerrado como consecuencia de la vigencia de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, para enfrentar la pandemia en todo el territorio nacional, sin poder movilizarse por las vías municipales ni nacionales, toda vez que, para la época de los hechos, se encontraba totalmente suspendido el transporte vehicular en esa región del país, como lo demuestra la prueba documental expedida por la Secretaría de Gobierno de la alcaldía Municipal de Tierralta Córdoba, que da cuenta de que no había ninguna posibilidad de transportarse por ningún medio desde su municipio de origen hasta la localidad de Cumaribo-Vichada.
Señaló que no se prestó atención a las manifestaciones del demandante, quien aseguró que la región de Tierralta - Córdoba se encuentra bajo el imperio de “paramilitares”, quienes ejercen control armado y tampoco permitían la movilidad de ningún tipo de vehículos automotores desde y hacia ese municipio y en general toda la región Cordobesa, resaltando que todas esas vicisitudes demostraban que el demandante se encontraba en situación de impotencia, fuerza mayor, caso ajeno a su voluntad, hecho insuperable, pues era una persona sola, aislada de su guarnición militar, carente de atribuciones de mando, de funciones administrativas, de toda capacidad política, y recurso económico no contaba con la más mínima posibilidad de desplazamiento desde su población de origen hasta la localidad de Cumaribo - Vichada.
Resaltó que tales eventualidades demuestran la existencia de un hecho cierto, que el militar se enfrentó a situaciones insuperables, ajenas a su voluntad, que en todas condiciones le impidieron realizar su desplazamiento para presentarse a su lugar de trabajo durante el tiempo establecido, situaciones de las que siempre mantuvo enterados a sus superiores, mediante llamadas telefónicas; asegurando que eses aspecto está probado en expediente y que en respuesta a sus llamadas, los oficiales superiores le manifestaban que debía esperar hasta tanto fuera posible su desplazamiento. 5.
Pronunciamiento de la parte demandada frente al recurso de apelación En la oportunidad procesal destinada para la presentación de alegatos de conclusión, la entidad demandada sostuvo que la sentencia de segunda instancia debía confirmarse, toda vez que se ajustó a las circunstancias fácticas y jurídicas que rodearon el retiro del demandante de la fuerza pública, ante su abandono injustificado del servicio.
Resaltó que la facultad nominadora ejercida por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en el acto de retiro del señor Robert Luis Mercado Vertel, es independiente de la facultad disciplinaria que puede haber ejercido esta misma autoridad, posición que resulta pacífica y sin ninguna discusión conforme con la abundante jurisprudencia del Consejo de Estado al resolver asuntos similares. 6 Recalcó que, dentro del expediente no se demostraron los argumentos contenidos en la demanda, en los que la parte demandante plantea una serie de afirmaciones con las que pretende fundamentar la nulidad del acto de retiro, correspondiéndole acreditar de manera idónea sus aseveraciones, cuestión que no realizó en este caso y, por tanto, sus aspiraciones de nulidad quedan sin sustento.
Añadió que, dentro del expediente se encuentra demostrado que el demandante salió a disfrutar de su descanso el 8 de junio de 2020 y al culminar ese periodo debía presentarse en la ciudad de Villavicencio el 17 de julio de 2020, situación que ocurrió casi dos meses después, contraviniendo la obligación de reasumir las funciones que todos sus compañeros de armas, en similares condiciones, ya habían acatado.
Indicó que, el demandante debió obrar de manera prudente, diligente y prever el tiempo para su regreso al lugar de trabajo, considerando que, por la ocurrencia de la situación de pandemia, conllevaría un tiempo similar al que tuvo que asumir al inicio de las vacaciones; no obstante, en el hecho sexto de la demanda narra que solo hasta el 15 de julio de 2020, dos días antes de la fecha en que debía cumplir con su presentación, intentó viajar de Tierralta a Villavicencio.
Aseguró que, la parte demandante no acreditó que la mayoría de los 26 compañeros que coincidieron en la salida para su descanso, fueran oriundos del departamento del Meta, como afirmó en el hecho cuarto de la demanda. De otra parte, destacó que, en el municipio de Tierralta (Córdoba) desarrollan labores tropas de la Brigada 11 del Ejército Nacional al igual que la Policía Nacional, a quienes, desde su punto de vista, podía haber acudido el demandante en búsqueda de apoyo con el fin de cumplir con su reintegro, siendo diligente en el acatamiento de su compromiso laboral, sin embargo, el demandante omitió su deber de cumplimiento del servicio como servidor público y se amparó en una excusa que resulta injustificada frente a las evidencias y posibilidades con que podía obrar adecuadamente.
En estas condiciones, reiteró el pedido de confirmación de la sentencia recurrida. 6. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público conceptuó que, desde su punto de vista, debía revocarse la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a lo peticionado por la parte demandante, en el sentido de anular el acto acusado, ordenar el reintegro y pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde el retiro hasta el reintegro, en razón a que, si bien el artículo 12 del Decreto 1793 contempla la posibilidad de permitir al superior jerárquico del Ejército separar del servicio, sin necesidad de un proceso disciplinario, siempre que el incurso en la causal no cuente con causa justificada, bastaría con que el soldado profesional inasista por diez días para ser retirado, sin causa justificada, y si no hay una justificación suficiente al momento de la expedición del acto, tendría libertad el nominador de proceder al retiro.
No obstante, considera que esa norma, para que guarde concordancia constitucional con el debido proceso, debe analizarse con el método sistemático, 7 que permite su omincomprensión en contexto al momento de la expedición del acto, tomando la apreciación de todos los involucrados, explicando que ello necesariamente implica la valoración del elemento «causa justificada», antes de expedir el acto y sin limitarse únicamente a que ella signifique que si no obra una justificación suficiente al instante en que se dicta un acto administrativo de retiro, ello siempre debería suponer que no la hay.
Resaltó, que a la administración no debe bastarle mirar la ausencia del militar por 10 días y que en sus documentos, no esté acreditada la causa justificada para expedir el acto, sino que en concordancia constitucional, siempre está obligada a mirar el tema en contexto, lo que implica que se deba escuchar al implicado aunque sea sumariamente y que pueda pedir pruebas, para saber si hay algún tipo de causa justificada, independientemente del proceso disciplinario que eventualmente se adelante, únicamente para efectos de la eventual declaratoria de abandono del cargo por el Estado, como nominador.
Añadió que, ello implica que la escucha sea una etapa obligatoria en sede administrativa, sin la que no se puede expedir un acto como el acusado y sin que pueda llegar a pensarse que la misma pueda ser reemplazada por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Aseguró que, no surtir esta etapa genera, necesariamente, una causal de nulidad por expedición irregular, que va acorde con una posible violación al debido proceso del afectado.
Aseveró que, de conformidad con lo aportado en el expediente, no se aprecia que se haya surtido por la entidad demandada las gestiones previas al retiro, consistentes en haber escuchado al demandante mediante un procedimiento formal, para saber el porqué de su inasistencia, para solo después de ello, evaluando lo dicho en su declaración, a través de un acto administrativo motivado, ahí si eventualmente haber procedido a su retiro.
Criticó que el procedimiento previo se hubiere entendido agotado con dejar consignado que el hoy demandante llamó a los superiores para indicar que estaba en un sitio donde tenía la posibilidad de abordar transporte, en la época más crítica de la pandemia y aseguró que como no se surtió el referido procedimiento, se incurrió en violación por expedición irregular del acto administrativo, en concordancia con el debido proceso.
III. Consideraciones Como no se observa causal que invalide lo actuado, ni caducidad en el presente medio de control, la sala procede a dictar sentencia. 1. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, se decidirá si hay lugar a modificar la decisión del a quo, en cuanto negó la pretensión de nulidad de los actos acusados y el consecuente reintegro del demandante a la Ejército Nacional con el pago de los salarios dejados de percibir.
La sala anticipa que confirmará la sentencia apelada, porque la Orden Administrativa de Personal No. 1907 del 25 de septiembre de 2020, mediante la cual el Comando General del Ejército Nacional decidió retirar del servicio activo de la institución al señor Robert Luís Mercado Vertel, bajo la causal de ausencia 8 injustificada del servicio por más de 10 días, se ajusta a lo dispuesto en el Decreto 1793 de 2000 y respetó el derecho al debido proceso del demandante.
La sala se referirá al marco legal y jurisprudencial del régimen de carrera de los soldados profesionales de las fuerzas militares, en particular, la causal de retiro por inasistencia del servicio, y, con base en ello, analizará el caso concreto. 2. Marco legal y jurisprudencial El Decreto 1793 de 2000, por el cual se establece el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, indica, en el artículo 7, que el retiro es el acto mediante el cual el comandante de la fuerza respectiva dispone la cesación del servicio de los soldados profesionales.
Así mismo, los artículos 8 y 12 ibídem disponen las causales por las cuales procede el retiro del servicio activo de los soldados profesionales, entre las que se encuentra la inasistencia al servicio por más de diez días consecutivos sin causa justificada. Respecto de la causal prevista en el artículo 12 del Decreto 1793 citado, la jurisprudencia de la Corte Constitucional2 y del Consejo de Estado3 ha coincidido en señalar que previo a la materialización de la causal de retiro, debe garantizarse el derecho constitucional al debido proceso, lo que implica tres garantías mínimas, a saber: (i) la comunicación del trámite que se está desarrollando;
(ii) la posibilidad de ser oídos por las autoridades administrativas antes de que se tome una decisión que tenga la virtualidad de afectar sus derechos; y (iii) la notificación del acto administrativo que defina el proceso, de conformidad con todos los requisitos legales. De igual manera, la Corte Constitucional ha advertido que esta causal debe analizarse tanto en el aspecto objetivo (transcurso del tiempo) como en el subjetivo (ausencia de justificación), y que para que un soldado profesional pueda ser retirado con base en ella debe haber sido: i) notificado de que está cursando en su contra un trámite orientado a su retiro de las fuerzas militares; ii) escuchado en orden a determinar la existencia de una justa causa de su inasistencia; y iii) informado de los recursos que proceden contra el acto administrativo de retiro. 4 3.
Análisis del caso concreto Procede entonces la sala a examinar si el retiro del demandante bajo la causal de ausencia injustificada del servicio por más de 10 días se hizo conforme a los lineamientos normativos y jurisprudenciales apuntados anteriormente. Para resolver lo anterior, la sala parte de los siguientes hechos probados: 2 Sentencia T-418 de 2018 3 Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A – C.P Rafael Francisco Suárez Vargas, en sentencia del 9 de marzo de 2023, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no. 18001 23 33 000 2013 00234 02 (1271-2019). 4 Ídem 2. 9 1.
El señor Robert Luís Mercado Vertel ingresó al Ejército Nacional como soldado profesional el 15 de abril de 2016 y prestó sus servicios por el término de 4 años, 3 meses y 13 días. (Folio. 175) 2. El señor Mercado Vertel salió a disfrutar de sus vacaciones el 6 de junio de 2020 y debía presentarse al regreso de estas el 17 de julio de 2020.
(Folio 326) 3. En razón a que, el 17 de julio de 2020, el soldado demandante no se presentó a las instalaciones de la formación de los militares que debían regresar en esa fecha de su periodo vacacional, el Ejército Nacional se contactó con él. Así se comprueba con sus propios dichos, pues al elaborar el oficio sin número del 27 de julio de 2020, el señor Robert Luís Mercado Vertel solicitó a la Secretaría de Gobierno del municipio de Tierralta que certificara al Batallón de Infantería Motorizado No. 43 General Efraín Rojas Acevedo, con sede en el municipio de Cumaribo – Vichada, que la administración municipal de esa localidad no había dado el permiso para movilización del transporte público desde o hacia este municipio, siguiendo directrices del gobierno departamental; resaltando que «Lo anterior es debido a requerimientos de presentación inmediata en dicho batallón» (folio 267) Así, está demostrado que la solicitud de la certificación aludida se radicó diez días después de la fecha en la que el demandante debía presentarse ante el Ejército Nacional al regreso de su periodo vacacional, y que la unidad militar a la que pertenecía el demandante lo contactó a los números registrados en la hoja de vida para indagar acerca de su paradero y las razones por las que no había efectuado su presentación. 4.
Mediante el oficio del 29 de julio de 2020, suscrito por el Secretario de Gobierno y Desarrollo Comunitario de Tierralta, Córdoba, Loyar Manuel Pineda Delgado, dirigido al demandante Robert Luis Mercado Vertel, se respondió lo siguiente: «Con relación a su solicitud de certificación de fecha julio de 27 de 2020, me permito informar que esta clase de certificaciones no se pueden expedir por esta dependencia dado a que estamos sujetos a los decretos presidenciales y departamentales donde manifiestan que por motivos de la PANDEMIA COVID 19 no hay autorización para transportes de vehículos intermunicipales».
Folio 278 5 Del cuaderno de primera instancia incorporado a la plataforma samai bajo el índice 50001333300520210006900_DEMANDA_2503202195222am_da85fc9a315e464b92397bc1ed5d0 c84.pdf(.pdf) 6 Del cuaderno de primera instancia incorporado a la plataforma samai bajo el índice 50001333300520210006900_DEMANDA_2503202195222am_da85fc9a315e464b92397bc1ed5d0 c84.pdf(.pdf) 7 Del cuaderno de primera instancia incorporado a la plataforma samai bajo el índice 50001333300520210006900_DEMANDA_2503202195222am_da85fc9a315e464b92397bc1ed5d0 c84.pdf(.pdf) 8 Del cuaderno de primera instancia incorporado a la plataforma samai bajo el índice 50001333300520210006900_DEMANDA_2503202195222am_da85fc9a315e464b92397bc1ed5d0 c84.pdf(.pdf) 10 5.
Con Informe elaborado en Cumaribo, Vichada, el 31 de agosto de 2020, suscrito por el CS. Diego Chicaiza Gómez, Comandante de Escuadra Berlín 1, dirigido al Sargento Viceprimero James Pérez Orjuela, Comandante Berlín 1, se informó lo siguiente: «Respetuosamente me permito informar al señor Comandante de Pelotón Berlín 1 que el Soldado Profesional MERCADO VERTEL ROBERT identificado con número de cédula No. 1.023.938.995 de acuerdo plan moral y bienestar ciclo CODE ordenado por el comandante de la Unidad salió a disfrutar de su descanso de fecha 08 de junio del 2020 el cual tenía que efectuar presentación en la ciudad de Villavicencio el día 17 de julio del presente año donde se hizo la concentración del personal de la unidad orgánicos de Berlín 1, lo cual se tomó contacto vía celular al número 3219489234 donde este soldado manifiesta que donde él vive no hay transporte, lo cual a la fecha de hoy 31 de agosto de este año no ha realizado presentación en la unidad».
(Folio 329) 6. Mediante informe sin número, elaborado en Cumaribo, Vichada, el 31 de agosto de 2020, suscrito por el Sargento Viceprimero James Pérez Orjuela, Comandante Berlín 1, dirigido al Capitán Jhojan Martínez Zárate, Comandante de la Compañía Berlín, se replicó el informe anterior, comunicando exactamente lo mismo al superior: «Respetuosamente me permito informar al señor Comandante de Pelotón Berlín 1 que el Soldado Profesional MERCADO VERTEL ROBERT identificado con número de cédula No. 1.023.938.995 de acuerdo plan moral y bienestar ciclo CODE ordenado por el comandante de la Unidad salió disfrutar de su descanso de fecha 08 de junio del 2020 el cual tenía que efectuar presentación en la ciudad de Villavicencio el día 17 de julio del presente año donde se hizo la concentración del personal de la unidad orgánicos de Berlín 1, lo cual se tomó contacto vía celular al número 3219489234 donde este soldado manifiesta que donde él vive no hay transporte lo cual a la fecha de hoy 31 de agosto de este año no ha realizado presentación en la unidad».
(Folio 3410) 7. El 10 de septiembre de 2020, el señor Robert Luis Mercado Vertel solicitó a la Secretaría de Gobierno de Tierralta, Córdoba, lo siguiente: «certifique al Batallón de Infantería Motorizado No. 43 General Efraín Rojas Acevedo, con sede en el municipio de Cumaribo – Vichada, del cual soy orgánico que la administración municipal de esa localidad no ha dado el permiso para movilización del transporte público desde o hacia este municipio, siguiendo directrices del gobierno 9 Del cuaderno de primera instancia incorporado a la plataforma samai bajo el índice 50001333300520210006900_DEMANDA_2503202195222am_da85fc9a315e464b92397bc1ed5d0 c84.pdf(.pdf) 10 Del cuaderno de primera instancia incorporado a la plataforma samai bajo el índice 50001333300520210006900_DEMANDA_2503202195222am_da85fc9a315e464b92397bc1ed5d0 c84.pdf(.pdf) 11 departamental.
Lo anterior es debido a requerimientos de presentación inmediata en dicho batallón». (Folio 2811) Con lo anterior, la sala encuentra demostrado que, por segunda vez y pasados 55 días después de la fecha en la que el demandante debía presentarse ante el Ejército Nacional, el demandante solicitó la mencionada certificación. Así mismo, se encuentra probado que el demandante tuvo comunicación con efectivos militares que lo contactaron para indagar acerca de su paradero y las razones por las que aún no había efectuado su presentación al batallón. 8.
Solo hasta el 12 de septiembre de 2020, el Soldado Profesional Robert Luis Mercado Vertel se presentó en las instalaciones del Batallón de Infantería Mecanizada No. 43 Efraín Rojas Acevedo, en Cumaribo-Vichada, y se dispuso su aislamiento preventivo, como se narró en el hecho No. 19 de la demanda, el cual fue aceptado como un hecho cierto por parte del Ejército Nacional en la contestación de la demanda. 9.
Con informe 8591/MDN-CGFM-COEJE-SEJEC-JEMOP-DIV8-BR28- BIROJ-S1.29.60, elaborado en Cumaribo, Vichada, el 13 de septiembre de 2020, suscrito por Teniente Coronel Edwin Ramos Pérez, Comandante del Batallón de Infantería Motorizado No. 43 General Efraín Rojas Acevedo, dirigido al Coronel Carlos Enrique Carrasquilla Gómez, Comandante de la Vigésima Octava Brigada Bogotá D.C., se dio a conocer la situación, diciendo lo siguiente: «(…) el informe del Soldado Profesional Mercado Vertel Robert Luis C.C. 1.023.938.995 Orgánico de esta Unidad Táctica, de acuerdo a los informes por el Comandante de Compañía y Comandante de Pelotón el mencionado soldado no efectuó presentación en el transcurso del permiso ciclo CODE ordenado por el comando de Unidad de fecha 17 de julio del 2020 en las instalaciones del BITER No. 28, de acuerdo al decreto 1793 del 2020 artículo 12, cometiendo el delito de inasistencia al servicio sin justificación alguna».
(Folio 4212) 10. A través del Acta 3113 MDN-CGFM-COEJEC-SEJEC-JEMOP-DIV08- BR28-BIROJ-S1-29.57, elaborada en Cumaribo, Vichada, el 13 de septiembre de 2020, suscrita por el Jefe de Recursos Humanos BIROJ 43, SV Farley Bautista Gamboa; el Ejecutivo y Segundo Comandante BIROJ43, Mayor José Villamil Rodríguez y el Teniente Coronel Edwin Ramos Pérez, Comandante del Batallón de Infantería Motorizado No. 43 General Efraín Rojas Acevedo, se consignó lo siguiente: «De acuerdo a los informes allegados por el señor Capitán Martínez Zárate Jhohan Alexander informe presentado de fecha 17 de julio del 2020, donde informa la presunta inasistencia del servicio punto evidenciar la 11 Del cuaderno de primera instancia incorporado a la plataforma samai bajo el índice 50001333300520210006900_DEMANDA_2503202195222am_da85fc9a315e464b92397bc1ed5d0 c84.pdf(.pdf) 12 Del cuaderno de primera instancia incorporado a la plataforma samai bajo el índice 50001333300520210006900_DEMANDA_2503202195222am_da85fc9a315e464b92397bc1ed5d0 c84.pdf(.pdf) 12 inasistencia al servicio por más de 10 días del Soldado Profesional Mercado Vertel Robert Luis C.C. (…) orgánico del primer pelotón de la compañía B Respetuosamente me permito informar al Señor Teniente Coronel Comandante del Batallón de Infantería Motorizado No. 43 General Rojas Acevedo, la situación disciplinaria del SLP Mercado Vetel Robert Luis (…), en vista que el Comandante de Pelotón Berlín 1, me pasa el informe de mencionado soldado, tomó contacto con el soldado al número telefónico 3219489334 los cuales tenía registrado en la base de datos donde manifiesta que no encuentra transporte.
Cometiendo con esta acción el presunto delito por inasistencia al servicio más de 10 días sin ninguna justificación y a la fecha no ha efectuado presentación al Batallón». (Folio 4313) 11. Consta en el Acta 3112 MDN-CGFM-COEJEC-SEJEC-JEMOP-DIV08- BR28-BIROJ-S1-29.57, elaborada en Cumaribo, Vichada, el 13 de septiembre de 2020, suscrita por el Jefe de Recursos Humanos BIROJ 43, SV Farley Bautista Gamboa; el Ejecutivo y Segundo Comandante BIROJ43, Mayor José Villamil Rodríguez y el Teniente Coronel Edwin Ramos Pérez, Comandante del Batallón de Infantería Motorizado No. 43 General Efraín Rojas Acevedo, que se trató el tema de señor Mercado Vertel, respecto de quien habían sido allegados informes de inasistencia del servicio por más de 10 días y que se informó a los superiores del mismo que se había tomado contacto con el mencionado, quien había manifestado que no había encontrado transporte.
(Folio 3314) 12. A través del oficio sin número del 14 de septiembre de 2020, suscrito por el Secretario de Gobierno y Desarrollo Comunitario de Tierralta, Córdoba, Loyar Pineda Delgado, dirigido al demandante Robert Luis Mercado Vertel, esa autoridad informó lo siguiente: «(…) el transporte intermunicipal en el Departamento de Córdoba se encontraba suspendido desde que se decretó el estado de emergencia sanitaria por parte del Gobierno Nacional en el mes de marzo, esto con el fin de mitigar las consecuencias y propagación del coronavirus COVID – 19, hasta la fecha en el municipio de Tierralta ha sido reactivado desde el 10 de septiembre, dado de las empresas SOCIEDAD TRANSPORTADOS DE CÓRDOBA – SOTRACOR S.A, se les otorgó permiso de reapertura mediante Auto: 08092020-001 y Auto: 08092020- 005 emanado por la Secretaría de Gobierno y Desarrollo Comunitario.» (Folio 29) 13.
Mediante la Orden Administrativa de Personal del Ejército Nacional No. 1907 del 24 de septiembre de 2020, se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares del Ejército Nacional, al señor Robert Luís Mercado 13 Del cuaderno de primera instancia incorporado a la plataforma samai bajo el índice 50001333300520210006900_DEMANDA_2503202195222am_da85fc9a315e464b92397bc1ed5d0 c84.pdf(.pdf) 14 Del cuaderno de primera instancia incorporado a la plataforma samai bajo el índice 50001333300520210006900_DEMANDA_2503202195222am_da85fc9a315e464b92397bc1ed5d0 c84.pdf(.pdf) 13 Vertel y a 29 personas más que se desempeñaban al igual que él, en el cargo de soldados profesionales, diciendo lo siguiente: «según actas de cada caso, suscritas por los señores comandantes de las unidades tácticas respectivas, se deja constancia de la inasistencia al servicio, sin causa justificada, por más de diez (10) días consecutivos, del personal de soldados profesionales relacionados en el presente acto administrativo».
(Folio 20 - 2115) Como se dijo al inicio de esta providencia, el demandante no discute el hecho de que se hubiera ausentado del servicio por más de diez días, sino que no se le haya dado la oportunidad de demostrar que su ausencia no fue «injustificada», en los términos de la causal prevista en el literal b) del artículo 8 y en el artículo 12 del Decreto 1793 de 2000, y que no se le adelantó un proceso disciplinario con ocasión de su inasistencia. Al respecto, la Sala encuentra que, contrario a lo afirmado por la parte demandante, está demostrado, conforme al análisis probatorio al que acaba de aludirse, que el Ejército Nacional si garantizó el debido proceso y el derecho de defensa del demandante, al haber tenido este último la oportunidad de señalar las razones por las que no se presentó al servicio luego de terminadas las vacaciones, así como de controvertir las razones aducidas por la demandada que justificaron la expedición del acto administrativo demandado.
Refuerza lo anterior el hecho de que ante la inasistencia del señor Mercado Vertel, quien primero se interesó en conocer acerca de su paradero y tomó iniciativa por averiguar qué novedad le acontecía fue el mismo Ejército Nacional, pues se puso en contacto con él, indagándole las razones por las que no hacía presencia en el lugar acordado, procediendo el señor Mercado Vertel a manifestarles el pluricitado argumento, ante lo cual el CS.
Diego Chicaiza Gómez, Comandante de Escuadra Berlín 1, le recomendó que solicitara ante la Secretaría de Gobierno del municipio de Tierralta el respectivo soporte de sus argumentos, lo cual el soldado realizó, por primera vez, pasados 10 días desde la fecha en la que debía efectuar su presentación. Igualmente que, transcurrido un lapso muy amplio, persistiendo la inasistencia del demandante, el Ejército Nacional, en una segunda oportunidad, procedió a reiterarle el llamado vía telefónica al abonado registrado en su hoja de vida, y que, a su vez, el mencionado insistió ante la Secretaría de Gobierno del municipio de Tierralta - Córdoba para que en una segunda oportunidad le certificara la situación del transporte que allí se presentaban.
A pesar de lo anterior, el demandante se presentó en la unidad militar hasta el 12 de septiembre de 2022 y que durante el tiempo de su tardanza, el Ejército Nacional levantó los respectivos informes, haciendo constar las respuestas que el demandante entregaba a su llamados, sin realizar ninguna actividad tendiente a efectuar su presentación para la prestación del servicio al que se 15 Todos los folios mencionados, incorporados al expediente Samai de primera instancia, mediante la anotación «50001333300520210006900_DEMANDA_2503202195222am_da85fc9a315e464b92397bc1ed5d c84.pdf(.pdf)» realizada el 25 de marzo de 2021. 14 había comprometido; aun cuando los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, con ocasión a la pandemia originada en el Covid-1916, permitían la movilización de personas exentas de las restricciones, especialmente cuando su actividad laboral era indispensable para conservar la vida y la seguridad de la población en esa época de emergencia, entre ellos los miembros de la fuerza Pública.
Adicionalmente, no fue argumentado ni demostrado por parte del demandante que habiendo efectuado algún intento de desplazamiento, hubiese sido interrumpido o frustrado en la decisión de cumplir con su presentación ante el Ejército Nacional; por el contrario, según sus propias aseveraciones, negándose a cualquier posibilidad, incluso a la de hacer valer su condición de miembro de la fuerza pública, afirmó que se quedó «encerrado» como consecuencia de la vigencia de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional para enfrentar la pandemia, informando la presunta presencia paramilitar en la región Cordobesa, la cual no fue demostrada a través de ningún medio probatorio.
De igual manera, la Sala estima que puede entenderse agotado por parte del cuerpo castrense el análisis de la existencia del elemento subjetivo de la «justa causa», exigido para el retiro por inasistencia por más de diez días, por el que finalmente se presentó la salida del demandante, con el hecho de encontrarse demostrado que se mantuvo comunicación con el demandante, como se desprende del relato de los hechos efectuado por él mismo y de las constancias consignadas en los informes que precedieron al acto administrativo demandando, en los cuales se observa se apuntó que, habiendo tomado contacto con el soldado al número telefónico 3219489334, registrado en la base de datos, este solo había manifestado que no encontraba transporte.
Así las cosas, se considera que el Ejército Nacional, analizada la situación, tuvo por no acreditada la «causa justificada», procediendo a la expedición del acto atacado y, en concordancia con los mandatos constitucionales acerca del debido proceso, examinó en contexto las explicaciones que el demandante brindó de manera sumaria, teniendo como pruebas las comunicaciones emanadas de la Secretaría de Gobierno del municipio de Tierralta, Córdoba, encontrándolas insatisfactorias y merecedoras del acto de retiro como, en efecto, se produjo.
De esa manera, la sala encuentra que el acto administrativo demandado se ajusta a lo dispuesto en el Decreto 1793 de 2000, al igual que con la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional a que se hizo referencia anteriormente, porque resulta entendible que las autoridades castrenses, aun considerando las justificaciones presentadas por el demandante, hayan concluido que si bien podían ser acordes con la realidad, resultaba inapropiado llegar a pensar que serían valederas por un lapso tan amplio, y que efectuado algún esfuerzo por parte del señor Mercado Vertel por superarlas, no lograra sortearlas, trascurridos 55 días desde la fecha en la que ha debido presentarse hasta aquella en la que finalmente lo hizo; a lo cual se añade que no haya contemplado la posibilidad de presentarse ante la sede militar más cercana para solicitar apoyo para su traslado o simplemente para hacer presentación ante una unidad militar y exponer la situación que se estaba presentando y que le impedía trasladarse a su lugar de trabajo. 16 Decreto 990 y 1076 del 9 y 28 de julio de 2020, respectivamente. 15 Por lo tanto, se reitera que, en el presente caso, se encuentra debidamente demostrado, de una parte, el agotamiento del debido proceso como preámbulo para la edificación de la Orden Administrativa de Personal (O.A.P.) No. 1907, y de otra parte, la total pasividad con la que actuó el señor Mercado Vertel, quien, a juicio de esta corporación, no requería atribuciones de mando, funciones administrativas, capacidad política o inalcanzables recursos económicos, como se argumentó en el recurso de apelación, para decidir emprender su desplazamiento desde la población en la que aseguró permanecía para la época de sus vacaciones, hasta lograr arribar a la localidad de Cumaribo, Vichada.
En consecuencia, la sala considera que la conclusión de la juez de primera instancia fue acertada, en cuanto a que el demandante contó con la oportunidad de entregar a sus superiores la explicación acerca de los motivos de su tardanza en reincorporase a sus labores como soldado profesional, respetándose así sus derechos; no obstante, esas explicaciones fueron insatisfactorias, consideradas como no dignas de ser tenidas en cuenta como «causa justificada», precediendo al acto administrativo de retiro, el cual goza de presunción de legalidad por haber sido expedido por la autoridad competente y haber estado rodeado de las garantías, en concordancia con el debido proceso; por lo que se confirmará la sentencia apelada. 5.
Condena en costas en segunda instancia En lo que respecta a la condena en costas en segunda instancia, conforme con el artículo 365 del Código General del Proceso, el despacho condenará en costas a la parte demandante, por resultar desfavorable el recurso de apelación interpuesto y porque se encuentran causadas con la actividad procesal desplegada por el apoderado de la entidad demandada en atender esta instancia al pronunciarse frente al recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, la sala de decisión oral cuatro del Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Falla 1.
CONFIRMAR la sentencia apelada por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído. 2. CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante, conforme al artículo 365 del CGP, las cuales serán liquidadas por el a quo. 3. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase.
Esta providencia fue discutida y aprobada en sala de decisión oral cuatro, celebrada el 7 de septiembre 2023, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI, para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: 16 https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx (Firmado en SAMAI) Nohra Eugenia Galeano Parra Magistrada (Firmado en SAMAI) (Ausente con excusa) Héctor Enrique Rey Moreno Magistrado Teresa Herrera Andrade Magistrada