1 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-004-2015-00067-01 Sentencia de Segunda Instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Magistrado Ponente: CARLOS ENTIRIQUE ARDILA OBANDO Villavicencio, siete (07) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).
SALA DE DECISIÓN No. 1 Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: HÉCTOR HORÁCIO PINZÓN NEIRA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL Radicación: 50001-33-33-004-2015-00067-01 SENTENCIA Resuelve la Sala1 el recurso de apelación2 formulado por la parte demandante, contra la sentencia del 13 de mayo de 20203, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES El demandante HÉCTOR HORÁCIO PINZÓN NEIRA, actuando a través de apoderado judicial, el 04 de febrero de 20154, interpuso acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL5, con la finalidad que se estimarán las siguientes: 1. Pretensiones La apoderada de la parte accionante solicita que se declare la nulidad de la Resolución N° 0765 del 13 de agosto de 2014 emanada de la Ministerio de 1Mediante providencia del 18 de marzo de 2021 se declaró fundado el impedimento a la Magistrada Claudia Patricia Alonso Pérez. 2 Folios 324-339 del Archivo 01.
C1. 3 Folios 300-309 ibídem. 4 Folio 46 ibídem. 5 Folio 51-62 ibídem. 2 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-004-2015-00067-01 Sentencia de Segunda Instancia Defensa- Armada Nacional, mediante el cual se retiró del servicio activo al Cabo Segundo de la Armada Nacional HÉCTOR HORÁCIO PINZÓN NEIRA, en forma temporal y con pase a la reserva por facultad discrecional sin justa causa.
Como restablecimiento del derecho, requiere que se decrete el reintegro a la institución del Cabo Segundo de la Armada Nacional HÉCTOR HORÁCIO PINZÓN NEIRA, al mismo cargo y grado que ocupaba en el momento del retiro. Requiere que se ordene al Ministerio de Defensa- Armada Nacional a pagar, indexados, los sueldos dejados de percibir durante el tiempo que permanezca separado de la institución y que se entienda que nunca hubo solución de continuidad en el cargo.
Adicionalmente, solicita que se ordene al Ministerio de Defensa - Armada Nacional ascender al grado que le corresponda al Cabo Segundo HÉCTOR HORÁCIO PINZÓN NEIRA, en el momento de ordenar su reintegro a la Institución, con la misma antigüedad de sus compañeros de curso, dentro del Escalafón de los suboficiales. Requiere que se condene a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional a cancelar las costas del proceso y que se de cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 193 del CPACA.
Así, como que pague los intereses comerciales y moratorios a que haya lugar. 2. Hechos Manifiesta la apoderada de la parte accionante que el Cabo Segundo del Cuerpo de Infantería de Marina HÉCTOR HORÁCIO PINZÓN NEIRA ingresó al escalafón militar, ascendiendo a este grado militar con la resolución del comando armada N° 167 del 25 de marzo de 2010.
Expone que mediante orden administrativa de personal de la Armada Nacional N° 936 del 28 de noviembre de 2013, el Gobierno Nacional- Ministerio de Defensa - Armada Nacional resolvió asignarle la responsabilidad de desempeñarse como comandante de escuadra, en el Batallón Fluvial de infantería de Marina N° 50, con el traslado a esa unidad militar Señala que, el día 15 de junio de 2014, el Teniente CHRISTIAN CAMILO FORERO PUENTES comandante del puesto fluvial avanzado N° 52, con base en información de inteligencia envía al casco urbano de Barrancominas una patrulla al mando del cabo CRISTIAN VERGARA ESPINOSA, dentro de la que se encontraba el cabo HÉCTOR HORÁCIO PINZÓN NEIRA, como jefe de la Sección de Inteligencia con cinco infantes de marina regulares, debido a que se 3 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-004-2015-00067-01 Sentencia de Segunda Instancia debía verificar una información proporcionada por los analistas de inteligencia que afirmaban que en el casco urbano de Barrancominas llegaron dos guerrilleros vestidos de civil, uno de ellos alias Cristian, quien se encontraba en una casa de propiedad de un sujeto llamado Guillermo.
Sostiene que cuando la patrulla llegó al casco urbano verificó la información dada por inteligencia, encontrando una persona perteneciente al Ejército Nacional en estado de embriaguez, por lo que el cabo HÉCTOR HORÁCIO PINZÓN NEIRA y CRISTIAN VERGARA ESPINOSA procedieron a controlar al sujeto que tenía un fusil cargado, siendo entregado al Ejército Nacional.
Afirma que el cabo CRISTIAN VERGARA ESPINOSA y HÉCTOR HORÁCIO PINZÓN NEIRA se desplazaron a un puesto de comidas rápidas cuando fueron requeridos para volver a retornar al PFA52. No obstante, en vista de que la señora del puesto de comidas rápidas se demoró, el Teniente CRISTIAN CAMILO FORERO PUENTES ordenó mandar otra patrulla a verificar que había sucedido con los cabos HÉCTOR HORÁCIO PINZÓN NEIRA y CRISTIAN VERGARA ESPINOSA.
Encontrándose la patrulla de HÉCTOR HORÁCIO PINZÓN NEIRA y CRISTIAN VERGARA ESPINOSA con la patrulla del cabo LÓPEZ DIAZ en el establecimiento de comidas rápidas. De repente, el cabo LÓPEZ DIZ de manera grosera y altanera agredió verbalmente a HÉCTOR HORÁCIO PINZÓN NEIRA y CRISTIAN VERGARA ESPINOSA. Advierte que el cabo CRISTIAN VERGARA ESPINOSA reaccionó de forma agresiva y se atrinchero en el BUNKER PICOF y comenzó a disparar de forma descontrolada.
Al ver esta situación, el cabo HÉCTOR HORÁCIO PINZÓN NEIRA ordenó a sus hombres devolverse al PFA52 y estar a disposición de las órdenes del Teniente CRISTIAN CAMILO FORERO PUENTES. Agrega que, en ese momento, se le ordenó entregar el armamento al cabo HÉCTOR HORÁCIO PINZÓN NEIRA el cual accedió sin ninguna resistencia a inconveniente.
Por lo que, en ningún momento fue detenido, arrestado o conducido por la Fiscalía. Expone que el cabo CRISTIAN VERGARA ESPINOSA perdió totalmente el control y siguió disparando al parecer. Pese a intentar detener al cabo CRISTIAN VERGARA ESPINOSA para que dejara de disparar, este se entregó horas más tarde en el puesto al teniente CAMILO FORERO PUENTES quien le retiro el armamento. 4 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-004-2015-00067-01 Sentencia de Segunda Instancia Resalta que al cabo HÉCTOR HORÁCIO PINZÓN NEIRA en ningún momento desenfundo su armamento ni opuso resistencia para entregarlo cuando se le requirió, tampoco se le realizó un examen de embriaguez, ni se le hizo prueba de sangre o fue trasladado a un centro médico para determinar el estado anímico del mismo.
Informa que la Armada Nacional determinó que el cabo HÉCTOR HORÁCIO PINZÓN NEIRA se encontraba con el cabo CRISTIAN VERGARA ESPINOSA y este se encontraba en estado de embriaguez sin prueba alguna. Profiriendo a su vez un comunicado de prensa donde expresó "se iniciaron los trámites administrativos para el retiro del servicio activo de estos dos integrantes de la Institución" refiriéndose al cabo CRISTIAN VERGARA ESPINOSA y HÉCTOR HORÁCIO PINZÓN NEIRA.
Expresa que, el 13 de agosto de 2014, por medio de la Resolución N° 765 resolvió retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares de la Armada Nacional al cabo HÉCTOR HORÁCIO PINZÓN NEIRA, con pase a la reserva por facultad discrecional. Finalmente, informa que radicó conciliación extraprocesal ante la Procuraduría en fecha 21 de octubre de 2014, para el efecto se llevó a cabo audiencia de conciliación para el día 15 de enero de 2015. 3.
Normas violadas y concepto de violación Se señalan como fundamentos normativos de la presente acción6, los siguientes: - Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 29, 47, 54 y 90. - Decreto 1211 de 1990 - Decreto 1790 de 2000 El apoderado de la parte actora sostiene que el Gobierno Nacional le da a la Fuerzas Militares y al Ministerio Defensa la facultad discrecional de retirar del servicio activo a oficiales y suboficiales usando esta facultad, pero este poder no es ilimitado y debe estar regido por un conjunto de reglas dentro de las cuales atañe que se debe comprobar la participación de estos oficiales o suboficiales en actividades delictivas, previa investigación; ya que por arbitrio esta facultad discrecional estaría extralimitando sus funciones.
Indica que en el caso en concreto HÉCTOR HORÁCIO PINZÓN NEIRA fue retirado del servicio activo de la Armada Nacional por la facultad discrecional 6 Folios 5-25 ibídem. 5 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-004-2015-00067-01 Sentencia de Segunda Instancia por medio de la Resolución N° 0765 de 2014.
Empero, antes de emanarse dicha resolución la Armada Nacional sin mediar investigación alguna o existir algún acta del Comité de Evaluación para el refirió discrecional de la Amada Nacional tal como lo exige el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, donde debe existir una recomendación de este comité, expidió un día después de la ocurrencia de los hechos un comunicado de prensa donde afirmó que se había iniciado el trámite administrativo para el retiro del servicio activo de estos dos integrantes de la institución, vulnerándole a HÉCTOR HORÁCIO PINZÓN NEIRA su derecho a tener un debido proceso, a la posibilidad de controvertir los hechos y las pruebas allegadas en su contra y a la presunción de inocencia que se encuentran en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia.
Considera que también se vulneró de manera indiscriminada el procedimiento que reglamenta el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000 sobre el retiro discrecional, ya que en el momento no existía una recomendación dada por Comité de Evaluación para el efecto o el acta donde se estudiara el comportamiento del demandante y se llegara a las conclusiones pertinentes del caso.
Expone que la Armada Nacional no presumió la inocencia del actor si no que, por el contrario, dedujo que al estar con el cabo CRISTIAN VERGARA ESPINOSA, él también hizo parte de los hechos ocurridos el día 15 de junio de 2014, cuando inclusive en las declaraciones de algunos militares que se encontraban en el lugar de los hechos afirmaron que el accionante no intervino en los hechos delictuosos y, por el contrario, entregó el armamento sin oposición alguna.
Agrega que es cuestionable que la Armada en función de la investigación que fue abierta el 18 de junio de 2014, 3 días después de la ocurrencia de los hechos y 2 días después; ya hubiera comunicado el retiro del cabo Pinzón Neira de la Institución, instaurando como novedad el abuso de bebidas embriagantes portando armas. Advierte que dentro de la investigación no existe un documento que pruebe que el demandante estaba en estado de embriaguez al momento de los hechos, es más ni siquiera se le hizo prueba de alcoholemia, ni se le traslado a medicina legal si no que nuevamente la Armada Nacional dedujo que por encontrarse con el cabo Cristian Vergara, quien realiza los hechos descritos en la demanda ocurridos el 15 de junio de 2014, también se encontraba en estado de embriaguez.
Considera que dentro de las consideraciones que se dieron en el acto administrativo la Armada Nacional reconoce una restructuración de personal en 6 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-004-2015-00067-01 Sentencia de Segunda Instancia la jurisdicción en la que laboraba el demandante, teniendo otra razón injustificada para retirar del servicio. 4.
Contestación de la demanda7 Encontrándose dentro del término legal, el apoderado de la entidad accionada contestó la demanda, expresando que se opone a la prosperidad de las pretensiones, por carecer de un verdadero sustento fáctico y jurídico, pues el retiro del demandante obedeció al cumplimiento de una actuación permitida en la normatividad nacional.
Indica que, por tratarse de una atribución discrecional, no es indispensable que, ni el acto de la remoción ni la recomendación del Comité de Evaluación expresaran los motivos de la decisión. La motivación es uno de los elementos esenciales de los actos expedidos en uso de dicha facultad y el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000 en que se fundamenta la voluntad de la administración, no lo exige.
No obstante, el acto atacado plantea de manera clara y directa las razones que motivaron la decisión de separar de las fuerzas del orden al actor. Advierte que el acto acusado en este proceso, es el resultado de la facultad discrecional, por lo que se presume ejercido en procura por razones del servicio y argumentado con base en las consideraciones detalladas en el acto enervado, sin que la supuesta eficiencia del demandante constituyera un impedimento para que la entidad demandada ejerciera sus atribuciones.
Toda vez que, diversas son las razones que pueden llevar al nominador a realizar los ajustes que considere indispensables y, entre ellos, ejercer la facultad de libre remoción, sin que ello implique desvío de poder. Expone que sobre la ausencia de faltas en su hoja de vida, o de investigaciones disciplinarias, es de precisar que tales circunstancias no pertenecen a la órbita de la facultad discrecional que ejerció la autoridad en esta oportunidad, pues no fue motivado en ello que se retiró del servicio al demandante HÉCTOR HORÁCIO PINZÓN NEIRA.
Considera que no existen argumentos valederos que fundamenten el proceso judicial contra el acto atacado, por lo que procede que se nieguen las pretensiones incoadas, despachando desfavorablemente sus aspiraciones por carecer de verdaderas razones tanto fácticas como jurídicas. Agrega que, le correspondía al demandante demostrar estos supuestos argumentos, toda vez que afirmar no es demostrar. 7 Folios 83-87 ibídem. 7 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-004-2015-00067-01 Sentencia de Segunda Instancia II.
SENTENCIA APELADA El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, mediante providencia calendada el 13 de mayo de 20208, negó las pretensiones de la demanda, toda vez que consideró que no se configura la endilgada desviación o abuso de poder, pues válidamente la entidad puede escoger entre el retiro discrecional por razones del buen servicio o llevar hasta el final un proceso de carácter disciplinario, siempre que los hechos sean de una entidad tal que justifique la medida de retiro por afectar el servicio y la actividad funcional de la entidad, como ocurrió en el asunto estudiado.
Expone que en la Resolución No. 0765 del 13 de agosto de 2014 se plasmaron los motivos que dieron lugar a la decisión adoptada de retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares - Armada Nacional al Cabo Segundo PINZÓN NEIRA HÉCTOR HORACIO, corroborándose que la Resolución 765 de 2014, fue expedida conforme a las formalidades previstas en el Decreto 1790 de 2000, toda vez que se profirió previa recomendación del Comité de Evaluación para el Retiro Discrecional de la Armada Nacional, Acta No. 433 del 20 de julio de 2014, y con exposición de motivos debidamente fundados, que no fueron desvirtuados en el presente proceso, ni en la actuación disciplinaria.
Hechos graves que generaron en los superiores pérdida de confianza respecto a la prestación del servicio en la Armada Nacional del Cabo Segundo PINZÓN NEIRA. Advierte que la facultad discrecional se empleó para el buen funcionamiento de la administración pública, sin que la parte demandante acreditara que la decisión fuera arbitraria o fundada en falsos motivos; es decir en hechos o circunstancia que no hayan existido o no tenga el carácter jurídico que el funcionario les ha dado.
Insistió el demandante que no se encontraba en estado de embriaguez y le endilgaron hechos graves cometidos por CRISTIAN VERGAR ESPINOSA, vulnerando la entidad su derecho al debido proceso; al respecto se observa que la Resolución de retiro no tuvo como motivación el estado de embriaguez y si bien el proceso disciplinario inició teniendo como novedad el abuso de bebidas embriagantes portando armas, luego del recaudo probatoria, el único cargo formulado, por el cual fue sancionado el Cabo Segundo PINZON NEIRA fue el empleo de formas descomedidas de palabra para tratar al superior, subalterno o compañero, por su comportamiento del día 15 de junio de 2014, falta grave; sin que se configure la vulneración al debido proceso, pues su propio actuar afectó clara y gravemente el servicio. 8 Folios 300-309 Ibídem. 8 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-004-2015-00067-01 Sentencia de Segunda Instancia Así las cosas, al no acreditarse que la decisión tomada por la Armada Nacional se apartó de las formalidades legales, ni la configuración de las causales de anulación invocadas por la parte demandante, el a quo negó las pretensiones de la demanda, al no lograrse desvirtuar la legalidad del acto administrativo demandado.
III. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión del a-quo, el apoderado de la parte accionante interpuso en forma oportuna el recurso de apelación contra el fallo proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio9, exponiendo que la sanción impuesta no daba para la separación del cargo sino para suspensión de 90 días, si bien es cierto fue calificado con 90 días no era la de separación del cargo.
Considera que la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional de manera apresurada, realizó el retiro de manera directa mediante retiro discrecional siendo una determinación apresurada a la investigación basándose en los mismos hechos de la investigación. Expone que cuando se abrió la investigación se hizo por el artículo 58 numeral 2 según fallo del juzgado, esto quiere decir en actos de política partidista y esto no fue la sanción que recibió ni por la cual fue investigado, pero el juez de primera instancia lo menciona en sus argumentos de sustentación del fallo.
Advierte que la sanción impuesta no fue gradualmente al hecho investigado. Pues, dentro del fallo, se habla de que fue sancionado por empleo de formas descomedidas de palabra para tratar al superior, subalterno o compañero y por este comportamiento supuesto fue sancionado 90 días. Pero, adicionalmente, fue retirado de su cargo de forma discrecional.
Indica que si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos. Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro.
Finalmente, solicita que se revoque la decisión del 13 de mayo de 2020 y en su defecto, se sirva acceder a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad 9 Folios 324-339 ibídem. 9 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-004-2015-00067-01 Sentencia de Segunda Instancia de la Resolución No. 0765, que data del 13 de agosto de 2014 y se ordene el reintegro a la institución del accionante.
IV. TRÁMITE PROCESAL Mediante proveído del 13 de abril de 202110, al reunir todos los requisitos de ley, esta Corporación admitió el recurso de apelación promovido por la parte accionante. Así mismo, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad dentro de la cual la parte accionada11 reiteró en su integridad los argumentos expuestos en anteriores instancias.
La parte accionante y el Ministerio Público guardaron silencio. Rituado el proceso con las formalidades normativas pertinentes, procede esta Sala a decidir el caso sub examine, previas las siguientes: V. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Sala es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y corresponde a esta corporación su conocimiento como superior funcional.
Así mismo, se advierte que se revisará el fallo del a quo únicamente en relación con los aspectos que fueron objeto de apelación por la entidad demandada en virtud del artículo 328 del C. G. P. 2. Problema Jurídico. Ahora bien, el problema jurídico que esta Corporación debe atender se circunscribe en determinar si: La Resolución No. 0765 del 13 de agosto de 2014, expedida por la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, se encuentra viciada de nulidad por la falta y falsa motivación como lo indica la parte accionante, o si, por el contrario, esta ajustada a la legalidad, según lo dispuso el a quo en sentencia de primera instancia. Como problema jurídico subsidiario encontramos: 10 Archivo 10. 50001333300420150006701_ACT_AUTOADMITE_1304202143054pm_f49a6d500f3d4d9b8ad908e628e916cb 11 Archivo 13. 50001333300420150006701_03AgregarMemorial_8586eba4ee6349b1b08b2d4d6c509c29 10 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-004-2015-00067-01 Sentencia de Segunda Instancia ¿Tiene derecho, el accionante, a ser reintegrado al servicio activo como miembro del Armada Nacional y, en consecuencia, al pago de salarios dejados de percibir desde el momento en que fue retirado del servicio activo hasta el momento del reintegro? Una vez planteado lo anterior, procede la Sala a delimitar el caso sub-examine teniendo en cuenta lo siguiente: 3.
Caducidad La caducidad de la acción es un fenómeno de creación legal, por cuyo efecto el simple paso del tiempo implica la pérdida de oportunidad para reclamar por vía judicial los derechos que se consideren vulnerados por causa de la actividad del Estado; así las cosas, el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece: “Artículo 164.Oportunidad para presentar la demanda.
La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales (…)” Así las cosas, en el presente asunto tenemos que mediante la Resolución No. 0765 del 13 de agosto de 201412, se retiró del servicio activo al señor HÉCTOR HORÁCIO PINZÓN NEIRA, sin que se observe fecha de notificación. Empero, se observa que la parte accionante presentó solicitud de conciliación el 21 de octubre de 2014, suspendiendo el término de caducidad de la acción hasta el 15 de enero de 2015 fecha de la expedición del acta de conciliación fallida13.
Finalmente, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, según la constancia de reparto vista en la contraportada del plenario, fue radicada el día 04 de febrero de 2015, cuando aún se encontraba dentro del término legal para interponer la acción, por lo que se continuará con el estudio del presente asunto. 4. Marco Jurídico. 12 Archivo 01.
C1. Fl. 28-30 13 Folios 38-39 ibídem. 11 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-004-2015-00067-01 Sentencia de Segunda Instancia 4.1. De la Facultad Discrecional Para empezar, debemos acotar que el acto acusado, cuya legalidad se controvierte por medio del presente medio de control, y a través de la cual se retiró del servicio al señor HÉCTOR HORÁCIO PINZÓN NEIRA por voluntad del Comandante del Armada Nacional, tiene como fundamento jurídico lo dispuesto en los artículos 99 y 100 del Decreto 1790 de 2000.
Dispone el artículo 99 sobre el retiro lo siguiente: “ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.
Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.” Por su parte, el artículo 100 establece las causales de retiro en los siguientes términos: “Artículo 100. Causales del retiro. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1.
Por solicitud propia. 2. Por cumplir dos (2) años en el Grado de General, Almirante o General del Aire, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3. Por llamamiento a calificar servicios. 12 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-004-2015-00067-01 Sentencia de Segunda Instancia 4.
Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8.
Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9. Por no superar el período de prueba; b) Retiro absoluto: 1. Por invalidez. 2. Por conducta deficiente. 3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley. 4. Por muerte. 5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto. 6.
Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda.” De igual modo, el artículo 104, preceptúa sobre el retiro discrecional, lo siguiente: “ARTÍCULO 104. RETIRO DISCRECIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca.
Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el Artículo 99 de este Decreto” 13 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-004-2015-00067-01 Sentencia de Segunda Instancia De las normas transcritas se desprende que dentro de las causales para efectuar el retiro del personal de la Armada Nacional está la voluntad discrecional, la cual consiste en que por razones del buen servicio el Ministro de Defensa Nacional pueda disponer, en cualquier momento, de la separación absoluta del servicio activo de alguno de sus miembros, siempre y cuando se cuente con la previa recomendación de la Junta de Evaluación, vale aclarar que dicha voluntad, puede ser delegada en el Comandante General de la misma Policía. La figura de la discrecionalidad, que ha sido prevista en el numeral 8 del artículo 100 del Decreto 1790 de 2000, permite al Estado a través de la Armada Nacional y sus Comandantes, que en el caso de oficiales, suboficiales, adopte una decisión respecto a la permanencia o retiro del servicio de los mismos.
En estos eventos, la autoridad que utiliza esta facultad es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de los casos concretos que se presenten al interior de las instituciones. La Corte Constitucional ha desarrollado el tema de la discrecionalidad en el retiro de los integrantes de la Fuerza Pública, de la siguiente forma14: “Teniendo en cuenta que la Policía Nacional y las Fuerzas Militares tienen a su cargo la protección del orden constitucional y de los derechos y libertades de los ciudadanos y la convivencia pacífica, la ley ha optado por un régimen de carrera de sus funcionarios que permita cierta flexibilidad15, de suerte que se pueda garantizar el cabal cumplimiento de las tareas constitucionales encomendadas a la Fuerza Pública.
Por supuesto que dicha flexibilización, no conlleva una patente de corso para el desconocimiento de los principios constitucionales que la orientan. En un Estado Social de Derecho no existen poderes ilimitados, en tanto que ellos están siempre ordenados a un fin específico como lo disponen las normas que les atribuyen competencia, y no a cualquier fin; es precisamente lo que hace que los actos proferidos por las autoridades públicas en ejercicio de sus competencias legales sean controlables.” (Negrilla fuera de texto) ( ) “En varias oportunidades la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la facultad discrecional que se concede a dichas instituciones para retirar del servicio a sus miembros por razones del servicio, encontrando admisible desde la perspectiva constitucional el retiro en esas circunstancias dadas las funciones constitucionales que se les atribuyen.
No obstante, la jurisprudencia constitucional ha sido cautelosa en precisar que la facultad 14 Corte Constitucional Sentencia C-179 de 2006 15 Corte Constitucional Sentencia C-368 de 1999 14 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-004-2015-00067-01 Sentencia de Segunda Instancia discrecional para el retiro de funcionarios de la Fuerza Pública no puede ser confundida con arbitrariedad.
La discrecionalidad no es otra cosa que una facultad más amplia que se concede por la ley a una autoridad para que ante situaciones específicas normadas explícitamente pueda acudir a una estimación particular atendiendo las circunstancias singulares del caso concreto. Nótese que es la ley la que enmarca los elementos en que puede ser ejercida la potestad discrecional para el retiro de miembros de la Fuerza Pública, a saber: i) la existencia misma de la potestad; ii) la competencia para ejercerla respecto de unos miembros determinados; y, iii) la obtención de una finalidad específica.
No se trata pues de una discrecionalidad al margen de la ley, sino todo lo contrario, es precisamente en virtud de la ley, y en la medida en que ella dispone que puede ser ejercida la potestad discrecional.” (Negrilla fuera de texto) “Se tiene entonces que en las normas acusadas la potestad se otorga por parte del legislador ordinario y extraordinario al Gobierno o al Director General de la Policía Nacional, según se trate de Oficiales o Suboficiales de dicha institución, o a la autoridad competente cuando se trata de miembros de la Fuerza Pública previo concepto del Comité de Evaluación, integrado por el Segundo Comandante de la Fuerza Aérea, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la Unidad Operativa a la cual pertenezca.
Dicha atribución se ejerce tanto en la ARMADA NACIONAL como en las Fuerzas Militares respecto de Oficiales y Suboficiales; y, por último, el fin perseguido no es otro que garantizar el pleno cumplimiento de las funciones de esas instituciones, relacionadas directamente con la seguridad del Estado y la seguridad ciudadana.” “La jurisprudencia de esta Corporación, ha sostenido que la potestad discrecionalidad de que se ha revestido a la Fuerza Pública para retirar a los miembros que forman parte de sus instituciones, no significa arbitrariedad sino por el contrario, se trata de un instrumento normal y necesario para el correcto funcionamiento de esas instituciones…” (Destaca la Sala) Se deduce de lo anterior, que dada la tarea especial de protección que ha sido constitucionalmente asignada a la Fuerza Pública, el régimen especial de carrera que rige al personal de esta fuerza, se reviste de cierta flexibilidad que lo diferencia frente a los que rigen a los demás servidores públicos, permitiendo en cierta forma que se puedan desarrollar de forma íntegra, la protección de las libertades y derechos de los ciudadanos consignados en la Constitución Política.
Sin embargo, lo anterior no quiere decir, en protección de estos derechos, que estos puedan ser violentados, pues como lo desarrolla la Corte, los actos que decidan sobre el retiro discrecional del personal uniformado, no pueden estar edificados sobre el concepto de arbitrariedad. 15 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-004-2015-00067-01 Sentencia de Segunda Instancia De la misma forma, el tema del retiro discrecional, ha sido desarrollado por el Consejo de Estado, quien ha manifestado en reiterada jurisprudencia lo siguiente16: “Frente a esta aseveración, la Sala observa que no es de recibo, por cuanto como bien lo dijo el a quo, «[l]a idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento de los deberes por parte del funcionario».
Se puede decir en el mismo sentido que no por el hecho de las buenas calificaciones y la trayectoria en la entidad demanda del señor Óscar Orlando Duque Olano, tiene derecho a la estabilidad, debido a que es lo que eso se espera de una persona en el desarrollo de su trabajo y más todavía si se desempeña en una institución como la Policía Nacional.
Lo expuesto anteriormente demuestra que sí existió un análisis por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Descongestión – Subsección Laboral sobre las pruebas allegadas en el expediente por lo que no le asiste razón al demandante en este aspecto. Cuestión diferente, es que según la sana crítica de la prueba, se dio relevancia para resolver en la sentencia 27 de febrero de 2013, sobre la temática de la discrecionalidad de la administración para tomar esa decisión en aras del buen servicio, la cual es una presunción que se predica de ese tipo de actos la que ha sido ampliamente abordada y reiterada por parte de esta Corporación como máximo órgano de cierre de la jurisdicción.” Es así, entonces, que la decisión de retirar de forma discrecional a un integrante de la Fuerza Pública encuentra su sustento legal como parte del mejoramiento del servicio que constantemente se efectúa en esta institución, dadas las importantes obligaciones que en cuanto a seguridad y protección del Estado recaen sobre la misma.
Sin embargo, también se destaca que la decisión de separar a un miembro de la Fuerza, debe contener inmerso un sentido de razonabilidad y de proporcionalidad, que proteja de cierta forma los derechos del personal uniformado, cuya decisión los afecta. Conforme lo anterior, debe precisarse que el Consejo de Estado venía desarrollando el tema de diferente manera, puesto que no exigía que el acto administrativo discrecional tuviese inmersa la obligación de motivar las razones del retiro, bajo el entendido de que en dicho retiro, se presenta como razón 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, en sentencia del seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), para el proceso de radicación número: 05001-23-31-000-2003-02262-01(2809-13). 16 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-004-2015-00067-01 Sentencia de Segunda Instancia principal “el buen servicio”, dadas las especiales actividades de defensa que desarrollan los integrantes de la Fuerza Pública; teniendo en cuenta lo siguiente17: “Al respecto, lo primero que ha de resaltarse es que de conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, el retiro del servicio por facultad discrecional no requiere ser expresamente motivado ni tampoco el acta que recomienda dicha decisión. Esta situación, empero, no implica que el retiro del servicio no esté fundado en razones, las cuales, en atención a la especial facultad que se ejerce, se presumen en aras del buen servicio.” (…) También es oportuno resaltar que esta Corporación, Sección Segunda, Subsección B, mediante Sentencia de 21 de mayo de 2009, C.P. dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicado interno 05-8380, ya tuvo oportunidad de pronunciarse frente a este tópico resaltando que dentro del procedimiento especial regulado para el retiro del personal de la fuerza pública como consecuencia del ejercicio de la facultad discrecional, no se contempla la exigencia de motivar, se reitera, expresamente, la decisión. Veamos: “Durante el ejercicio de la potestad discrecional no es necesario que la Autoridad Administrativa, y en este caso la ARMADA NACIONAL, manifieste los criterios y razonamientos que tuvo en cuenta para el retiro del servicio, sin que ello pueda ser considerado como arbitrario o abusivo, del mismo modo no existe la obligación de notificar el inicio de la actuación administrativa, citar a terceros interesados, practicar pruebas, y en general garantizar los derechos de Audiencia y Defensa tal como lo prevé el Título II del Código Contencioso Administrativo, como lo pretende interpretar el demandante, pues justamente el artículo 1 ibídem prevé que los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas, siendo incompatibles con la discrecionalidad para el retiro del servicio.”.” (Negrilla fuera de texto) Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia T 638 de 2012, sentó precedente sobre la motivación de los actos administrativos que desarrollan la facultad de retiro discrecional en los integrantes de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, al señalar: “Esta Corporación ha establecido de forma reiterada que existe un deber de motivación por parte de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional cuando utilizando la facultad discrecional en los actos administrativos de retiro de sus miembros.
La referida obligación cohabita con una concepción flexible en el 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, en sentencia del veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010), para el proceso de radicación número: 25000-23-25-000-2003-06792-01(0938-10). 17 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-004-2015-00067-01 Sentencia de Segunda Instancia manejo del personal vinculado a estas instituciones que se sustenta en las funciones asignadas a las Fuerzas Militares y de Policía, relativas a la seguridad del Estado y de la ciudadana, así como en el vínculo permanente de esas competencias con el interés público.
(…) Igualmente, advirtió el Tribunal Constitucional que el ejercicio de la facultad discrecional debe respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad, de modo que “debe tener un mínimo de motivación justificante, más aún cuando la discrecionalidad radica en cabeza de una autoridad pública”18 que, si bien es cierto tiene competencia para evaluar el desempeño de sus subordinados, ha de “respetar precisas normas relacionadas con el debido proceso y con la actuación legal de la administración”19.
En efecto, “debe estar sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del interés general” y, en garantía de los derechos del afectado, el ejercicio de la atribución no puede obedecer “a una actividad secreta u oculta de las autoridades competentes, [sino que ha de quedar] consignada en un acto administrativo controlable por la jurisdicción contencioso administrativa a través de las acciones pertinentes en caso de desviación o abuso de poder”20.
(…) Más adelante, en el asunto de una desvinculación de un suboficial del Ejército Nacional, la Corte consideró en la sentencia T-1173 de 2008 que “la discrecionalidad no es otra cosa que una facultad más amplia que se concede por la ley a una autoridad para que ante situaciones específicas normadas explícitamente pueda acudir a una estimación particular atendiendo las circunstancias singulares del caso concreto”21.
Además, estableció que la discrecionalidad no se confunde con la arbitrariedad, ya que, tratándose del retiro de miembros de la Fuerza Pública, la ley es la llamada a establecer las condiciones para el ejercicio de esa facultad y por ello debe contemplar “i) la existencia misma de la potestad, ii) la competencia para ejercerla respecto de unos miembros determinados, y iii) la obtención de una finalidad específica”22.” (…)” Se desprende de la posición adoptada por la Corte Constitucional, que los actos administrativos que retiran discrecionalmente a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, deben tener un mínimo de motivación, pues es claro que en desarrollo del principio del debido proceso, el afectado debe conocer al menos sumariamente las causas por las cuales fue apartado del servicio activo, lo que 18 Sentencia C-525 de 1995.
M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. 19 Sentencia C-564 de 1998. M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 20 Sentencia C-179 de 2006. M. P. Alfredo Beltrán Sierra. 21Sentencia T-1173 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 22 Ibídem. 18 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-004-2015-00067-01 Sentencia de Segunda Instancia permiten que los mismos puedan ser controvertidos judicialmente.
Sobre la obligatoriedad con la que debe adoptarse la motivación en los actos administrativos que desarrollan el concepto de discrecionalidad, la Corte Constitucional ha sostenido: “En cuanto a la causal de retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General, esta Corporación mantuvo su jurisprudencia en lo referente a la obligación de motivar los actos de retiro.
Lo anterior debido a que siempre que se actúe en ejercicio de una potestad discrecional, debe como mínimo “expresarse los hechos y causas que llevan a la autoridad a tomar la decisión, así como su adecuación a los fines de la norma que la consagra”23; y dicha exigencia de motivación no se limita al agotamiento de un requisito formal en virtud del cual se empleen afirmaciones genéricas y abstractas como “por razones del servicio” o “por necesidades de la fuerza”, ya que estas afirmaciones no le permiten al sujeto conocer si la decisión se ajusta a los fines de la norma y a la proporcionalidad en relación con los hechos que le sirven de causa.
En esta medida, se mantiene la jurisprudencia constitucional en cuanto a la necesidad de motivar los actos de retiro de los miembros de las Fuerzas Públicas por la causal denominada retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General, que hubieren sido proferidos por la administración en ejercicio de la facultad discrecional otorgada por la ley.
Ello, con la finalidad de garantizar el derecho al debido proceso, el principio democrático y el principio de publicidad, además de las prerrogativas propias de un Estado de Derecho caracterizado por la sujeción de los poderes públicos al principio de legalidad y la proscripción de la arbitrariedad en las decisiones que afectan a los administrados24.”25 Así las cosas, la motivación se debe entender como la protección al principio del debido proceso en un Estado Social de Derecho, por lo que ha configurado para la Corte, un sentido de obligatoriedad, pues ha considerado que no es suficiente el pronunciamiento desfavorable por parte del Comité o Junta calificadora, según el caso, sino que además, deben exponerse siquiera sumariamente, los motivos que fundamentan la decisión de retiro del uniformado, a fin de que los mismos puedan ser controvertidos por el afectado con la decisión discrecional, o incluso adoptar los motivos que el comité aduzca siempre que lógicamente los mismos existan. 23 Sentencia T-265 de 2013.
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 24 Ver entre otras las sentencias Su-171 de 2015, MP, Gloria Stella Ortiz Delgado; T-265 de 2013, MP, Jorge Iván Palacio Palacio, T-297 de 2009, MP, Luir Ernesto Vargas Silva. 25 Sala Plena de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en sentencia SU 091 del veinticinco (25) de febrero de dos mil dieciséis (2016). 19 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-004-2015-00067-01 Sentencia de Segunda Instancia Lo anterior, sin perjuicio o desavenencia a las particularidades del régimen de la Fuerza Pública frente a las facultades discrecionales de retiro del servicio de los uniformados, razón por la que la Corte ha sido enfática en que la motivación exigida no necesariamente tiene que ser exhaustiva o concluyente sino que ante todo debe existir mínimamente.
Por ende, es importante diferenciar la discrecionalidad derivada de la facultad de retiro de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, en donde el orden jurídico de manera expresa ha autorizado la no motivación del acto26, con el ejercicio de la facultad discrecional del retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en donde la discrecionalidad se concreta en la posibilidad de establecer las razones en concreto a partir de criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Sobre el concepto de discrecionalidad, se ha indicado por parte del Consejo de Estado en sentencia de unificación lo siguiente: “De la precitada providencia se deduce que el concepto previo de las aludidas juntas debe estar inspirado en razones del servicio, atañederas a condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y exigencias de confiabilidad y de eficiencia en la labor encomendada, en armonía con la misión constitucional y legal de la institución policial, por ello la decisión que se adopte respecto de la desvinculación del mencionado personal si bien es de carácter discrecional, no puede traducirse en arbitrariedad, pues siempre debe estar orientada al mejoramiento del servicio público.
(…) La anterior postura (a juicio de dicha Colegiatura) garantiza la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y defensa del servidor retirado de la fuerza pública, pues en caso de estimar que la orden de desacuartelamiento tiene origen en la arbitrariedad del nominador y no en la discrecionalidad por razones del servicio o la protección del interés general, que se presume de esos actos, podrá acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa con el fin de determinar si, en efecto, no existieron razones válidas o legales para apartarlo de su empleo.
(…) Ante este panorama jurisprudencial, resulta menester armonizar el criterio de esta Corporación a la luz de los postulados constitucionales tendentes a proteger tanto el interés público como los derechos constitucionales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de quienes son separados del servicio militar y policial en ejercicio de la facultad discrecional, en la medida en que 26 Artículo 26, decreto 2400 de 1968 “ARTICULO 26.
El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que no lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera.
La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera.” ( Negrilla y subrayado fuera de texto) 20 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-004-2015-00067-01 Sentencia de Segunda Instancia el «estándar mínimo de motivación» al que alude la Corte Constitucional, permite que el interesado pueda conocer los soportes que sirvieron de fundamento a la respectiva recomendación de retiro y el consecuente acto de desvinculación, para que posteriormente pueda ventilar sus inconformidades ante el juez de lo contencioso-administrativo, y este a su turno pueda valorar de manera objetiva si la motivación del acto administrativo estuvo inspirada en el mejoramiento del servicio público o encubre una finalidad contraria a las necesidades del servicio.
(…)”27 En ese sentido, consideró que la recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, debe estar respaldada en razones objetivas, dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
De igual manera, que en caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.
Así las cosas, la discrecionalidad no supone la ausencia de motivación sino la facultad de la administración para que, respecto del caso concreto, determine las razones que justifican la decisión que se está tomando. Bajo las anteriores consideraciones se impone a la Sala resolver el asunto que es objeto de análisis. 5. Caso Concreto. 5.1.
Análisis probatorio. En el sub lite, la parte accionante solicita que se declare la nulidad de la Resolución N° 0765 del 13 de agosto de 2014, proferida por la Armada Nacional, mediante la cual se resolvió retirar del servicio activo de la institución al señor HÉCTOR HORÁCIO PINZÓN NEIRA, por recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia SUJ-26- S2 del siete (07) de abril de dos mil veintidós (2022), para el proceso de radicación número: 52001-23- 31-000-2009-00349-01 (4288-2016). 21 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-004-2015-00067-01 Sentencia de Segunda Instancia La parte accionante manifiesta haber expedido el acto administrativo de conformidad con las normas que regulan la materia, en especial el Decreto 1790 de 2000, por lo que se encuentra en desacuerdo con dichos argumentos.
Antes de entrar al análisis de la falta de motivación del acto administrativo por el cual la entidad accionada retiró al accionante, se recuerda que la posición adoptada por la Corte Constitucional es la que los actos administrativos que retiran discrecionalmente a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, deben tener un mínimo de motivación, pues es claro que en desarrollo del principio del debido proceso, el afectado debe conocer al menos sumariamente las causas por las cuales fue apartado del servicio activo.
De igual manera, que el Consejo de Estado consideró que la discrecionalidad no supone la ausencia de motivación sino la facultad de la administración para que, respecto del caso concreto, determine las razones que justifican la decisión que se está tomando. Por lo que, la recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, debe estar respaldada en razones objetivas, dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación. Con fundamento en lo anterior, se impone analizar lo acaecido en el caso concreto, en el cual la Resolución N° 765 del 13 de agosto de 201428, determinó el retiro discrecional del accionante de la siguiente forma: “Que el retiro del servicio como facultad discrecional no es más que una medida de carácter administrativo concedida en las Fuerzas Militares por razones del servicio, de forma excepcional, con el único fin del mejoramiento y la eficacia del servicio encomendado, en el que más que la hoja de vida del militar y sus eventuales sanciones penales o disciplinarias, se estudia que sus actuaciones se mantengan a la altura de la confianza depositada en ellos por el Gobierno Nacional y en especial por el Mando Naval, determinando si ésta cumple con el especial grado de responsabilidad que se le asigna a éste tipo de servidores públicos en razón a su dable condición, una como profesional y otra desde el rol militar, como hombre de mar y de guerra.
(…) Que mediante Acta del Comité de Evaluación para el retiro Discrecional de la Armada Nacional No. 433 de fecha 20 de junio de 2014, se estudió de manera seria y completa la hoja de vida del Cabo Segundo PINZÓN NEIRA HÉCTOR HORÁCIO identificado la cédula de ciudadanía No. 74.334-888. Así como el Oficio N° 396 MD-CG-CARMA-SECAR-CIMAR-CFNO-OBRIMS-S3- 29.25 de fecha el 17 de junio de 2014 suscrito por el señor Comandante de la Brigada de IM.
No.5, el oficio N° 767 MD- CG-CARMA-SECAR-CIMAR- 28 Folios 28-30 ibídem. 22 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-004-2015-00067-01 Sentencia de Segunda Instancia CFNO-CBRIMS-CBFIM50-S1-29.60 de fecha 16 de junio de 2014 suscrito por el Comandante del Batallón Fluvial de 1.M. No. 50 y el oficio N° 160800 MD- CGFM-CARMA-SECAR-JONA-FNO-CBRIM5-CBFIM50-CPFA52 de fecha 16 de junio de 2014 suscrito por el Comandante del Puesto Fluvial Avanzado No.52. donde se describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en por las cuales el Cabo Segundo PINZÓN NEIRA HÉCTOR HORÁCIO identificado la cédula de ciudadanía XXXXX, afectó la buena prestación del servicio de una manera grave.
Toda vez que con su actuar no solo se perjudicó la misión pues no cumplió con las obligaciones que se imponen en una operación militar a la cual estaba asignado, sino que puso en peligro la vida de terceros y de toda la tripulación, al desencadenar una serie de actuaciones a la unidad operativa. (…) Que a lo anterior se suma que con las novedades presentadas en el Puesto Fluvial Avanzado N° 52 de Barrancominas - Guainía, la Institución tuvo que suspender la orden fragmentaria 026 CBFIM 50/S3-2014 y recurrir de manera Urgente a reacomodar el recurso de personal que opera permanentemente en la jurisdicción, afectando paralelamente el cumplimiento de las otras operaciones militares que en desarrollo de la misión constitucional adelantan otras Unidades en esa conflictiva región del país. Que los señores miembros del Comité de qué trata si artículo 104 del Decreto Ley 1790 de 2000, para la Armada Nacional, recomendaron retirar por razones del servicio y en forma discrecional al señor Cabo Segundo PINZÓN NEIRA HÉCTOR HORÁCIO identificado la cédula de ciudadanía No. 74 334.898, para garantizar el cabal cumplimiento de las tareas constitucionales encomendadas a las Fuerzas Militares, teniendo en cuenta que encontraron que su comportamiento no se enmarcó dentro de las acciones acordes con las convicciones, los principios, los valores y la ética que rigen las actuaciones de los Suboficiales de las Fuerzas Militares, los cuales han jurado defender y proteger y a que en la actuación del Suboficial se evidenció un deficiente manejo del riesgo inherente al cumplimiento de su función dentro del organigrama militar, lo que deriva en una afectación del servicio, al no cumplirse con los estándares mínimos de eficiencia y efectividad necesarios en el servicio público encomendado a las Fuerzas Miliares-Armada Nacional por la Constitución Política en sus artículos 216 y 217 (…)” Conforme se indica en la anterior resolución, la decisión fue basada en la recomendación del Comité de Evaluación para el retiro Discrecional de la Armada Nacional, que fue consignada en el Acta N° 433 de fecha 20 de junio de 2014.
Lo que permite indicar que cumplieron con el requisito de ser evaluada la situación por parte del comité, según lo dispone el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000. 23 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-004-2015-00067-01 Sentencia de Segunda Instancia Igualmente, nótese que la Resolución indica las razones que conducen a recomendar el retiro del demandante del servicio activo, encontrando dos razones fundamentalmente: i) la Institución tuvo que suspender la orden fragmentaria 026 CBFIM 50/S3-2014 y recurrir de manera urgente a reacomodar el recurso de personal que opera permanentemente en la jurisdicción, afectando paralelamente el cumplimiento de las otras operaciones militares que en desarrollo de la misión constitucional adelantan otras Unidades en esa conflictiva región del país y ii) conforme al estudio de hoja de vida, incluyendo los informes presentados por los comandantes de la brigada y el batallón. Al respecto, se observa el informe No. 782/ MD-CGFM-CARMA-SECAR-CIMAR- CBRIM5-CBFIM50-S3-29.58 de fecha el 16 de junio de 201429 suscrito por el señor Comandante de la Brigada de IM.
No.5, en el que indica lo siguiente: “El TECIM Forero ordena alistar otra patrulla al mando del CSCIM López Diz para verificar la situación, mencionado suboficial encuentra al CPCIM Vergara y el CSCIM Pinzón a las afueras de un billar según ellos esperando unas hamburguesas, al parecer estaban bajo efectos del alcohol, estos se molestaron porque los mandaron a llamar, seguido a eso el CSCIM Pinzón agredió físicamente al CSCIM López Diz y el CPCIM Vergara se atrincheró en el bunker del PICOF haciendo disparos sin control.
A las 20:00R el SPCIM Quiroz quien minutos antes había iniciado desplazamiento hacia el casco urbano se enteró del fallecimiento de una señora y herida abdominal de un joven de 18 años al parecer por balas perdidas.” En el informe del Comandante de la Brigada se logra extractar que fueron informados de dos infantes de marina que se encontraban bajo los efectos del alcohol, que para su verificación enviaron al CSCIM López Diz, quien al momento de comprobar la situación fue agredido por el CSCIM Pinzón. De igual manera, se avizora el oficio N° 767 MD- CG-CARMA-SECAR-CIMAR- CFNO-CBRIMS-CBFIM50-S1-29.60 de fecha 16 de junio de 2014 suscrito por el Comandante del Batallón Fluvial de 1.M. No. 5030 quien expone que: “Siendo aproximadamente las 2000R del día 15 de junio de 2014, recibo una llamada vía celular por parte del TECIM Forero Fuentes Cristian Camilo comandante del PFA-52 Barrencominas, quien me informa que el CPCIM Vergara Espinoza Cristian al parecer se encontraba bajo efectos del alcohol realizando disparos con su arma de dotación en el casco urbano del corregimiento de Barrancominas, inmediatamente le doy la orden al oficial para 29 Archivo 02.
DDA Y ANEX, Folio 15 30 Archivo 02. DDA Y ANEX, Folio 10 24 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-004-2015-00067-01 Sentencia de Segunda Instancia que se desplace al sector con el fin de calmar al suboficial y aislar al personal civil del sector. Al indagar las razones por el cual se encontraba el suboficial por fuera del PFA, el Señor oficial me manifestó que les había ordenado al CPCIM Vergara Espinosa Cristian y al CSCIM Pinzón Neira Héctor, salir a verificar una información de inteligencia suministrada por la Regional de inteligencia Fluvial del Oriente, procediendo a salir del Puesto con cinco Infantes de Marina.
De igual forma, me manifestó que el observar que no retornaban, ordenó la salida de una patrulla para localizar a los dos suboficiales anteriormente mencionados, siendo encontrados en un establecimiento público al parecer consumiendo bebidas alcohólicas. El oficial manifestó que posteriormente el CPCIM Vergara Espinosa Cristian, se dirigió al muelle principal de Barrancominas atrincherándose en el PICOF e inicio a realizar disparos.” Lo anterior es coherente con lo manifestado en el oficio N° 160800 MD-CGFM- CARMA-SECAR-JONA-FNO-CBRIM5-CBFIM50-CPFA52 de fecha 16 de junio de 2014 suscrito por el Comandante del Puesto Fluvial Avanzado No.52.31, quien indicó que: “(…) se procede a decirles que se reporten cada hora, a lo cual el CSCIM PINZÓN NEIRA HORÁCIO se me reportó por vía Celular PIN BB y Radio XTS.
Siendo las 1611r el CSCIM PINZÓN me dice que se va a reportar por el medio BB vista el radio se iba a descargar, recibiendo reportes los cuales me decían que el personal estaba ahí en la casa pero que no iban a entrar, que ellos continuarían pasando ronda por el sector; luego toma una foto la cual me mando, recibo reportes a las 1715r, 1734r, 1803r, al no ocurrir nade le ordené iniciar modulación a esta unidad a las 1830r a lo que él me responde "R señor" formé a todo el personal pare dictarles ciertas instrucciones de seguridad que se debían tener dentro del puesto y fuera de él, siendo las 1900r después del preguntarle varias veces al CSCIM PINZÓN que se viniera ya y el diciéndome que ya venía se me hizo extraño, así que ordené el alistamiento de una patrulla; al estarse alistando e SPCIM QUIROZ ROBERT recibe una llamada del SS GARCES de Ejército diciendo que vio a dos infantes tomando, por lo cual la patrulla que estaba lista salió inmediatamente al estar allá al mando del CSCIM López Diz, al parecer fue agredido por uno de los dos Suboficiales por lo cual el SPCIM Quiroz quien ya había iniciado modulación hacia ese sector me informa que el CPCIM Vergara Espinosa Cristian se atrincheró en el sector del muelle de Barrancominas y empezó a disparar, inmediatamente salgo hacia el lugar de los hechos dándole la orden al SPCIM Quiroz que retornara al PFA52 para ejercer control allá junto con el oficial 31 Archivo 02.
DDA Y ANEX, Folio 12 25 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-004-2015-00067-01 Sentencia de Segunda Instancia de guardia, así mismo él se va con el CSCIM PINZÓN NEIRA HORÁCIO con el cual pude hablar y le dije que porque se había puesto a tomar y me dijo que no sabía que le había pasado, se procede a quitarle el armamento yo torné seguridad protegiendo las calles del corregimiento en el sector cerca al Picof protegiendo ante todo la seguridad de los ciudadanos advirtiéndoles que se alejaran lo más posible a fin de evitar cualquier situación desastrosa, (…)” En primer lugar, es de cuestionar que desde las 18.30 el accionante tenía la orden de desplazarse al centro de mando, empero, conforme lo indicaron los Comandantes de Brigada y el del Batallón fluvial a las 20.00r los infantes de marina no llegaban a lugar de destino; pese a la complejidad de la operación que estaban realizando, como era hacer seguimiento a miembros de grupos terroristas.
Teniendo en cuenta que se encontraban en el municipio de Barrancominas – un lugar pequeño -, al Comandante del Puesto Fluvial Avanzado No.52 le generó sospecha la demora de los uniformados, por lo que ordenó el despliegue de una unidad para buscarlos. Momento en el que recibe una llamada de un integrante del Ejército SS Garces, que había encontrado a dos uniformados consumiendo bebidas alcohólicas, desplazándose inmediatamente la patrulla del CSCIM López Diz.
Posteriormente, se señala que el CSCIM López Diz fue agredido por parte de “uno de los dos Suboficiales”; que conforme lo indicado por el señor Comandante de la Brigada de IM. No.5 había sido el CSCIM Pinzón, hoy accionante. Finalmente, es de resaltar que el Comandante del Puesto Fluvial Avanzado No.52 habló con el señor HÉCTOR HORÁCIO PINZÓN NEIRA, a quien le preguntó: “porque se había puesto a tomar y me dijo que no sabía que le había pasado, se procede a quitarle el armamento”.
Así, además de la información suministrada por el miembro del Ejército, a partir de la experiencia del comandante se puede concluir que existían características – bien sea el olor o la actitud – de que el infante de marina estaba consumiendo alcohol, y frente a lo cual el accionante le había aceptado su error y por lo que le fue retirado el armamento.
Lo anterior, se puede corroborar con los informes presentados por los infantes de marina Herazo Vergara Oscar y Harold Quisabon Sabi, quienes participaron en la búsqueda del accionante y estuvieron presentes en los hechos que llevó a la pelea entre esté y el cabo López Diz. Al respecto, el infante de marina Herazo Vergara Oscar32 informó a sus superiores que: 32 Archivo 02.
DDA Y ANEX Folio 36 26 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-004-2015-00067-01 Sentencia de Segunda Instancia “Nos encontrábamos en la formación de la recogida cuando mi teniente nos mandó alistar para que fuéramos al pueblo a buscar a unos infantes que estaban bebiendo nos alistamos y salimos hacia el pueblo, cuando llegamos encontramos a los suboficiales tomados y mi cabo López Diz Deiner le dijo a mi cabo que nos viniéramos para el puesto y no quiso y mi cabo Pinzón se alzó y convidó a pelear a mi cabo López y se agarraron a trompadas en el pueblo (…)” En ese sentido, se evidencia que pone de presente que: i) fueron avisados que dos infantes estaban bebiendo, ii) cuando llegó el testigo al lugar de los hechos encontraron a los suboficiales Pinzón y Vergara tomados y iii) el cabo pinzón fue quien se alzó a pelear con el cabo López.
Versión que es corroborada por el infante de marina Harold Quisabon Sabi33, quien también fue testigo de los hechos. Sobre el particular, se lee: “El día domingo 15 de junio en horas de la noche mientras nos encontrábamos realizando la formación para recogida con el señor comandante del puesto, el señor segundo comandante del puesto SPCIM Quiroz Esquivel recibe una llamada donde le dicen que en el pueblo se encuentra un personal de infantes de Marina borrachos.
Inmediatamente el señor comandante del puesto por orden verbal Envía una patrulla para que se traigan a la unidad compuesta por los señores López Diz, Sabi Quisabon Harold, Ortiz Rosso Eduardo, Herazo Vargas, Cuero Rodolfo, Álvarez Vergara Barrios Leal. Cuando llegamos al lugar mi cabo López y el marinero Ortiz ya que eran los que iban adelante hablaron con mi cabo Pinzón y mi cabo Vergara que se encontraban en el sitio de comidas Rápidas al parecer habían tomado un poco de licor y empezaron a responder de manera agresiva a la petición de mi cabo López de desplazarse con nosotros hacia el puesto y diciendo que mi cabo López era un sapo y que él era el que los había zapeado, en una ocasión mi cabo Vergara y mi cabo Pinzón se reunieron los dos Y entonces miraba mi cabo Pinzón se le iba encima a mi cabo López y empezó a empujarlo Y es ahí cuando empiezan a darse golpes y el resto del personal a controlarlos y calmarlos” La versión del infante Harold Quisabon Sabi – testigo de los hechos -, es idéntica a la del infante de marina Herazo Vergara Oscar, a quien lo reconoce como compañero en la búsqueda de los suboficiales Pinzón y Vergara.
De igual manera, advierten que con las reglas de la experiencia podían determinar que los 33 Folio 40 ibídem. 27 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-004-2015-00067-01 Sentencia de Segunda Instancia soldados habían consumido “un poco de licor” y que, el cabo Pinzón trató de “sapo” al Cabo López cuando solicitó que los acompañaran al puesto.
Lo que nos permite concluir que si bien no se efectuó una prueba de alcoholemia al accionante, lo cierto es que existen informes tanto de sus compañeros, como de sus superiores que lo identifican como uno de los infantes de marina que había tomado, mientras se encontraba en la prestación del servicio y bajo la operación de seguimiento a terroristas.
Igualmente, no se puede pasar por alto que según el informe del Comandante del Puesto Fluvial Avanzado No.52, el señor HÉCTOR HORÁCIO PINZÓN NEIRA le admitió que había tomado y que estaba arrepentido de ello. Sin perder de vista la riña que inició con el Cabo López al resistir la movilización requerida para el puesto. En gracia de discusión, es cuestionable que haciendo seguimiento a miembros de grupos terroristas, los Infantes de Marina optaran por no presentarse a la hora que presuntamente se iban a movilizar hacia el puesto y, por el contrario, pusieran en posible riesgo a sus compañeros, a quienes les tocó alistarse y salir de inmediato a buscarlos, teniendo en cuenta la demora en su presentación. Así las cosas, considera la Sala que si bien el soldado podría haber tenido un desempeño idóneo durante su carrera en la Armada Nacional, también es cierto que sus acciones – no asistir al puesto a tiempo, al momento de ser encontrado por sus compañeros, estos lo notan tomado y el generar la riña con el cabo López, quien tenía órdenes de llevarlos al puesto -, pusieron en peligro a sus compañeros y a la operación en general, pues se recuerda que en el acto administrativo por el que lo retiran, informan que debieron “suspender la orden fragmentaria 026 CBFIM 50/S3-2014 y recurrir de manera Urgente a reacomodar el recurso de personal que opera permanentemente en la jurisdicción, afectando paralelamente el cumplimiento de las otras operaciones militares que en desarrollo de la misión constitucional adelantan otras Unidades en esa conflictiva región del país” Por ende, estudiado el acto que desarrolla el retiro discrecional del demandante y los que lo fundamentan, la Sala considera que existió debida motivación de los mismos, toda vez que se incluyeron dentro de su contenido, las razones por las cuales fue separado del servicio activo el Infante de Marina, lo que permite inferir a esta Sala que el demandante no contaba con las condiciones para desarrollar la función de protección y cuidado de los derechos y las libertades públicas encomendada constitucionalmente a la Armada Nacional, al poner en riesgo junto con el cabo Vergara la operación y, a su vez, la seguridad de sus compañeros. 28 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-004-2015-00067-01 Sentencia de Segunda Instancia Ahora bien, la parte accionante en el recurso de apelación indica que la sanción impuesta en el proceso disciplinario fue de suspensión por 90 días, por lo que el retiro del servicio del actor por motivo de retiro discrecional no estaba acorde con la conducta – gradualidad y proporcionalidad de la sanción -.
Al respecto, el fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado34, señaló: “En atención de lo anterior, cabe resaltar que la Corte Constitucional ha sido enfática en precisar que «[…] El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre el acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es el mejoramiento del servicio35», requisito sin el cual no es ajustada a la normativa y la jurisprudencia dicho retiro, pues tal y como se ha resaltado, dicho acto debe contener una mínima motivación para que proceda el retiro.
En esta oportunidad, es claro para la Sala que el Departamento de Policía del Guaviare no demostró que el retiro del entonces patrullero obedeció a razones del servicio, por tanto, si bien es claro que existe una presunción que, prima facie, permite aceptar que el retiro obedece a tal motivo, no es posible, en este caso, aplicar tal presunción, debido a que se cuestionó la incoherencia entre el retiro, las calificaciones de desempeño, las anotaciones positivas en el folio de vida que obtuvo el accionante, así como la falta de elementos probatorios como es el formulario de seguimiento del año 2007.
Lo anterior, aunado a que la institución no presentó razones adicionales que permitieran avalar que la separación del cargo del actor se debió a razones de mejoramiento del servicio, lo cual conduce a establecer que también se incumplió esta regla. (…) Por otra parte, en el caso sub judice el actor aduce que la Sala Transitoria de Tribunal Administrativo, vulneró su derecho a la igualdad al desconocer que el Tribunal Administrativo del Meta accedió a las pretensiones en las demandas incoadas por los demás miembros de la Policía que fueron retirados del servicio activo por las mismas Resolución y acta de la Junta de junta de evaluación y calificación, que lo recomendó.” Sobre el tema, es de indicar que la apoderada de la parte accionante pretende que se de aplicación a las sanciones contempladas en Ley 836 de 2003 “por la cual se expide el reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares”, en la cual la entidad demandada no contemple el retiro discrecional sino una doble sanción por 90 días para que exista gradualidad en la sanción. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, del tres (3) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), para la acción de radicación: 11001- 03-15-000-2018-04120-00. 35 Sentencia SU-172 de 2015. 29 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-004-2015-00067-01 Sentencia de Segunda Instancia Del artículo 1 de la Ley 836 de 2003 se puede extractar que la acción disciplinaria es independiente de cualquier otra que pueda surgir de la comisión de la falta, al exponer: “Artículo 1º.
Titularidad de la potestad y de la acción disciplinaria. La potestad disciplinaria corresponde al Estado. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación, corresponde a las Fuerzas Militares conocer de los asuntos disciplinarios que se adelanten contra sus miembros. La acción disciplinaria es independiente de cualquier otra que pueda surgir de la comisión de la falta.” Así, no podemos entrar a equiparar el proceso disciplinario al que fue sometido el señor HÉCTOR HORÁCIO PINZÓN NEIRA contemplado en la Ley 836 de 2003, con la potestad de la Fuerzas Militares del retiro discrecional que se encuentra señalada en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000.
Puesto que, la primera tiene una naturaleza sancionatoria conforme a la falta probada y la segunda tiene una naturaleza administrativa de retirar de manera discrecional a los miembros de la Fuerza Pública por motivo de mejoramiento del servicio, y más cuando se ha perdido confianza en el uniformado. Y es que, si bien existe actualmente una sanción disciplinaria en contra del uniformado, no se puede llegar a la conclusión que las pruebas – como informes, oficios y testimonios -, que existían en ese momento en contra del accionante no pudieran ser valorados por el Comité de Evaluación para el retiro Discrecional de la Armada Nacional y, a su vez las consecuencias en la operación, como haber tenido que suspender toda la orden fragmentaria para reacomodar el recurso de personal.
De lo anterior, podría discutirse que los actos más graves y que podrían generar la consecuencia de la suspensión de la orden fragmentaria fueron los efectuados por el Cabo Vergara. Empero, no puede pasarse por alto que el Cabo Pinzón estaba con el Cabo Vergara al momento de los hechos, los compañeros indican que habían estado tomando – indicio que corrobora la información del SS Garces del Ejército Nacional y quien llamó a la Armada Nacional – y como si fuera poco, el inicio de la pelea con el Cabo López, que finalizó con los actos injustificables del Cabo Vergara y con dos civiles como víctimas.
Así las cosas, para este Tribunal se encuentra claro que al haber sido motivado el acto administrativo demandado con el acta proferida por la Junta de Evaluación y los informes presentados tanto por los compañeros del accionante como por 30 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-004-2015-00067-01 Sentencia de Segunda Instancia los comandantes de la Armada Nacional, adicional a encontrarse que la decisión es proporcional y razonable con las graves consecuencias en razón a sus actos, como es la suspensión de la Orden Fragmentaria 026 CBFIM 50/S3-2014 y recurrir de manera urgente a reacomodar el recurso de personal que opera permanentemente en la jurisdicción – afectando el servicio -.
Se concluye que la Armada Nacional ejerció adecuadamente la facultad discrecional contenida en el Decreto 1791 de 2000, para determinar el retiro del servicio activo del demandante, razón por la cual se confirmará la decisión de primera instancia. 6. Condena en costas Respecto de la condena en costas de segunda instancia resultan aplicables los artículos 365 y 366 del C.G.P, de los cuales es pertinente citar lo siguiente: “Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: El numeral 8 establece que: “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”; razón por la cual, al evidenciarse pronunciamiento en sede de apelación por la parte demandada, se tendrán por causadas.
Conforme lo anterior, deberán liquidarse conforme lo dispone el artículo 366 del CGP. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFÍRMAR la sentencia proferida el 13 de mayo de 2020 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, por cuanto negó las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte accionante, según lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. TERCERO.- Ejecutoria la presente providencia, por Secretaría, envíese el expediente al Juzgado de origen.
Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de fecha 7 de septiembre de 2023 según consta en el Acta No. 064 de la misma fecha y se firma de forma 31 Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-33-33-004-2015-00067-01 Sentencia de Segunda Instancia electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firma electrónica) (Firma electrónica) JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Magistrado Magistrado