1 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2016-00190-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Magistrada Ponente: CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Villavicencio, treinta y uno (31) agosto de dos mil veintitrés (2023) SALA DE DECISIÓN ORAL No. 2 ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUAN GUILLERMO RODRÍGUEZ RIVERA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICACIÓN: 50001-33-33-006-2016-00190-01 I. SENTENCIA Encontrándose el asunto al Despacho, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2020 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES El señor Juan Guillermo Rodríguez Rivera, mediante apoderado judicial, promovió el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho1 consagrado en el artículo 138 del CPACA2, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se estimen las siguientes: 1. Pretensiones. Solicita el apoderado del demandante que se declare la nulidad del acto administrativo OAP No. 1132 del 7 de febrero de 2015, mediante el cual retiran del servicio activo al demandante, en razón a la disminución de la capacidad psicofísica 1 Archivo SAMAI: Índice 1 - 001. 50001333300620160019000_ACT_CONSTANCIA SECRETARIAL_8-07- 2020 3.54.08 p.m. 2 “Artículo 138 C.P.A.C.A. Nulidad y restablecimiento del derecho: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”.
(…) 2 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2016-00190-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA y se declare nula la notificación efectuada el 17 de marzo de 2015, mediante la cual le comunican al demandante el retiro del servicio activo. Como consecuencia de lo anterior, requiere que i.) se ordene su reincorporación al servicio activo, a un cargo de igual o de superior jerarquía, acorde con sus capacidades, destrezas, habilidades, estudios y conocimientos dentro de la institución; ii.) que se le reconozca y cancele todos los sueldos dejados de percibir desde el momento de su retiro, primas, bonificaciones, vacaciones dejadas de disfrutar y cesantías que se causen, aumentos de salario y demás emolumentos dejados de percibir, desde el 17 de marzo de 2015, fecha de su retiro, hasta el día en que sea efectivamente reintegrado al servicio activo; iii.) que se declare que no ha habido solución de continuidad en el servicio, desde la fecha del retiro del servicio hasta que sea reincorporado.
Así mismo, solicita que la condena sea actualizada y se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 194 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aplicando los ajustes por indexación. Finalmente, solicitó que se condene al pago de perjuicios morales y materiales de daño emergente y lucro cesante, por valor de $12.000.000 y $5.728.412.000 para el demandante y a su hija menor Kenis Michel Rodríguez Portillo, respectivamente. 2.
Hechos. Se indica en la demanda que el señor Juan Guillermo Rodríguez Rivera ingresó al Ejército Nacional el 29 de noviembre de 2002, como soldado Regular y siendo incorporado como apto para prestar el servicio militar obligatorio, el cual culminó el 20 de mayo de 2004. Posteriormente, adelantó el curso de alumno para soldado profesional desde el 21 de febrero de 2008 hasta el 19 de abril de 2008, e ingresa como soldado profesional del Ejército Nacional el 17 de abril de 2008.
Expone que el día 30 de mayo de 2009 en el sitio el Kiosko – Vereda Comuneros, área rural del Municipio de Puerto Rico – Meta, en cumplimiento a orden de operación Magistral Misión Táctica No. 27 Miguel Arcángel, la tropa sostuvo contacto armado con la cuadrilla 43 de la ONT-FARC, en la cual resultó lesionado presentando trauma de columna y aturdimiento por efecto de ondas explosivas, con posibles problemas acústicos.
Precisa que mediante informe administrativo por lesiones No. 173 con fecha de 30 de mayo de 2009, el comandante determinó que las lesiones causadas corresponden al literal C, en el servicio, por causa de heridas de combate, indicando que, tras la activación del artefacto explosivo, le quedó como secuela: “Lumbalgia Mecánica Crónica sin Radiculopatia y Escoliosis Lumbar”. 3 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2016-00190-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Indica, que mediante Junta Médica Laboral No. 51787 del 15 de mayo del 2012, se le determinó una disminución pérdida de capacidad laboral del 9.0% por el diagnóstico “Lumbalgia Mecánica Crónica sin Radiculopatia y Escoliosis Lumbar” ubicando la afección en el literal C y lo declaró no apto para la actividad militar – sin reubicación laboral.
Señala que, el día 26 de abril del 2013, el demandante resultó afectado por una descarga eléctrica que cayó sobre la torre de comunicaciones principal y parte de esa descarga se desvío a través de los muros de conexión, encontrándose afectado por la descarga eléctrica, ya que en el momento se encontraba cerca y en contacto con el muro, causándole dolores fuertes en el cuerpo y manifestando que se quemaba por dentro.
Expresa que se realizó Informativo Administrativo por Lesiones N° 010 el 2 de mayo de 2013, en el que se indicó que las lesiones del demandante corresponden al literal B, en el servicio por causa y razón del mismo, y no se le ha evaluado dicha afectación. Mediante acta del 15 de diciembre de 2014 el Tribunal Médico Laboral, ratificó la disminución de la capacidad laboral en 9%, correspondiente a “LUMBALGIA MECÁNICA CRÓNICA y ESCORIOSIS LUMBAR”.
Finalmente, agrega que mediante Acto Administrativo OAP No. 1132 del 7 de febrero de 2015 se retiró del servicio al demandante por la causal de “Disminución de la capacidad psicofísica”, con base en el acta de Tribunal Médico Laboral practicado el 15 de diciembre de 2014 y se le notifica personalmente del retiro del servicio el día 17 de marzo de 2015. 3.
Fundamentos de derecho. Se señalan como fundamentos constitucionales los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 46, 47, 48, 49 y 53. Y como fundamento legal los siguientes: Artículo 4, 37 y 52 de la Ley 1437 de 2011, artículos 7, 8 y 10 del Decreto 1793 de 2000, artículo 7, segundo párrafo del artículo 106 del Decreto 1796 de 2000, Ley 361 de 1997.
Manifiesta el apoderado que la Institución Militar que expidió el acto acusado desconoció el principio de supremacía de la Constitución Política, puesto que en este caso no la aplicó, violando de esta manera los artículos 1, 2, 3, 13, 25, 29, 47, 48, 49 y 53, dado que no se dio un trato igualitario al demandante y ningún tipo de protección teniendo en cuenta sus lesiones y cargas como padre de familia.
Refiere que la entidad demandada desconoció las sentencias T-503 del 2010 y T-081 de 2011, las cuales tratan de la inconstitucionalidad del artículo 10 del Decreto 1793 de 2000, exponiendo estas sentencias que al despedir a un soldado profesional del 4 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2016-00190-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA servicio con ocasión de la disminución de la capacidad psicofísica, esto deviene en una vulneración de los derechos fundamentales del soldado, por lo que la Institución Militar se encuentra con el deber de proveer las medidas necesarias para la reubicación del soldado.
Advierte que el acto administrativo transgrede el artículo 25 de la Constitución Política de Colombia, ya que al ser retirado del cargo de soldado profesional le niegan al demandante el derecho al trabajo, violentando de la misma manera el derecho a la estabilidad laboral, de conformidad con lo previsto en el artículo 53 de la Constitución Política.
Agrega que en el acto acusado no se tuvo en cuenta el artículo 3 de la Ley 923 de 2004, en el cual se dispuso de la reubicación laboral de los miembros de la fuerza pública y pone de presente que, aunque el concepto dado por el Tribunal Médico Laboral fue de no apto, su incapacidad es permanente parcial, razón por la cual la reubicación tenía plena cabida, sin embargo, esta oportunidad no fue considerada por la entidad demandada.
Aduce que el acto administrativo OAP No. 1132 del 7 de febrero de 2015, se expidió bajo falsa motivación, en razón a que se realizó una interpretación errónea de los supuestos fácticos y jurídicos del artículo 7 del decreto 1796 del 2000, dado que el acto administrativo se realizó cuando ya habían transcurrido los 3 meses de haberse valorado por el Tribunal Medico Laboral.
Precisa que también se encuentra falsa motivación del acto administrativo al tomar como causa de retiro del demandante la disminución de la capacidad psicofísica, sin valorar que el demandante cuenta con habilidades y destrezas distintas a las militares, tales como culminar sus estudios de bachillerato y contar con licencia de conducción. Señala de igual manera como causal de violación el desvío de poder, ya que se incurre en esta violación al desconocer la garantía de estabilidad laboral reforzada que se adquiere cuando se presenta discapacidad laboral, consistente en no retirársele del servicio por esa connotación psicofísica, desconociendo lo dispuesto en el literal a) numeral 2º del artículo 8º del Decreto 1793 de 2000, dado que el retiro debió ser temporal y no definitivo, puesto que el retiro definitivo opera según la causal del numeral 3º literal b) del artículo 8º de esa norma, como es retiro absoluto por incapacidad permanente o gran invalidez.
Es entonces, que la entidad demandada tenía solo dos opciones; si se supera el 50% de discapacidad laboral, pensionarlo, o la otra, la reubicación laboral. Indica que los artículos 38 y 41 del Decreto 094 de 1989, establece deberes de la Administración en prevención y rehabilitación con sus empleados, lo cual en el presente caso no ocurrió y muy por el contrario su discapacidad lo expuso al retiro 5 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2016-00190-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA de la institución, omitiendo así su obligación de reestablecer la salud de sus miembros que, con ocasión de la prestación del servicio, se han visto desmejorados en sus capacidades psicofísicas. 4.
Contestación de la demanda3. Mediante apoderada judicial, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, contestó la demanda, manifestando su oposición a las pretensiones, por carecer de fundamentos de hecho y jurídicos, teniendo en cuenta que el sustento normativo del acto demandado es el Decreto 1793 del 14 de septiembre de 2000.
La apoderada de la entidad aduce que el demandante debe demostrar los argumentos esgrimidos en la demanda, puesto que no existe prueba alguna que permita inferir la veracidad de las afirmaciones hechas por el demandante. Y que una de las características principales del acto administrativo es la presunción de legalidad, por tanto, quien no esté de acuerdo puede solicitar la declaratoria de nulidad, alegarla y probarla.
Señala que el acto acusado es el resultado de la facultad que tiene el Comandante de la Fuerza para retirar a los soldados especiales que no reúnan las condiciones especiales para ejercer su misión de mantener y defender la soberanía e integridad de la Nación, lo que implica que el personal orgánico de la fuerza debe estar entrenado y capacitado para las distintas operaciones militares, por tal razón se tiene que cuando alguien no reúna tales condiciones especiales, podrán ser dados de baja, sin que ello implique desvío de poder o extralimitación de funciones.
Expone que es imposible reintegrar al servicio a una persona que encuentra mermada su capacidad laboral de soldado profesional, teniendo en cuenta que este tiene como función labores estrictamente operacionales y no administrativas, impidiendo de esta manera realizar las distintas tareas que se desarrollen para la defensa de la Nación. Agrega, que debe tenerse en cuenta que los soldados profesionales desde su ingreso son preparados para labores de combate, netamente militares y que deben ser ejecutadas en el área donde se desarrollan las operaciones militares.
Afirma, que con la demanda no se aportan elementos probatorios con los que se soporten la idoneidad o capacidad del demandante de ejercer al interior de la Fuerza labores administrativas diferentes a las militares para las cuales fue instruido como Soldado Profesional del Ejército Nacional. 5. Sentencia recurrida. 3 Archivo SAMAI: Índice 1 - 001. 50001333300620160019000_ACT_CONSTANCIA SECRETARIAL_8- 07-2020 3.54.08 p.m..pdf – pág. 115-122. 6 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2016-00190-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, mediante sentencia del 31 de marzo de 20204, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando parcialmente la nulidad del acto administrativo demandado –orden administrativa de Personal No. 1132 del 7 de febrero de 2015”; en consecuencia ordenó el reintegro y reubicación del señor Juan Guillermo Rodríguez Rivera, a un cargo del mismo rango o superior, de acuerdo a sus distintas habilidades, así mismo, dispuso el reconocimiento de salarios, prestaciones y demás emolumentos salariales desde la desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrado a la a institución. El juez de primera instancia agregó que “(…) no se justificó del porqué, desde el punto de vista de la salud médica laboral y ocupacional, el mencionado soldado profesional no puede ser aprovechada en otras actividades administrativas, de mantenimiento o de instrucción, de acuerdo a los lineamientos dados en la Sentencia C-063 de 2018, que analizó la Constitucionalidad del artículo 10 del Decreto 1793 de 2000.” Así mismo, concluyó que el si bien la notificación del acto de retiro había sido posterior a los tres meses de expedición del dictamen médico laboral, no había ocurrido lo mismo frente a la expedición de la orden administrativa de personal OAP No. 1132 del 7 de febrero de 2015, pues esta última se expidió durante dicho periodo de tiempo, circunstancia que valida el acto administrativo.
Al respecto indicó: “Lo anterior lleva a concluir a este despacho que el hecho de haberse notificado la orden administrativa de personal OAP No. 1132 de 7 de febrero de 2015, dos (2) días después de vencidos los tres (3) meses de haberse emitido el concepto de no reubicación laboral, no vicia el acto administrativo acusado, por cuando la notificación fue realizada con posterioridad a la expedición de la orden administrativa de personal que, a su turno, se emitió cuando el concepto médico laboral tenía plena vigencia y validez.” Agregó el a quo que el concepto de idoneidad expedido por el mayor Héctor Libardo Cely Torres no podía ser tenido en cuenta por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía en razón a que i) fue expedido con posterioridad a la fecha en la que se llevó a cabo la junta médica laboral -12 de mayo de 2012-, esto es -11 de julio de 2013; y ii) el concepto de idoneidad nada dice desde el punto de vista ocupacional para considerarlo no apto para la reubicación, y se limita a exponer situaciones que tienen que ver con la inobservancia de órdenes y disciplina militar, los cuales no se relacionan con el tema de la salud ocupacional.
Entonces, concluyó “que, si el único fundamento a tener en cuenta en la recomendación de no reubicación, es la disminución de la capacidad laboral, a la entidad demandada sí le correspondía haber gestionado la reubicación laboral del actor, pues si bien no era viable que siguiera desempeñándose como soldado profesional, debía verificarse si podía ejercer otro tipo de labor, y solo en el evento que ello no fuera factible objetivamente, entonces sí proceder a separarlo del servicio, más no antes, empero, ello no fue sustentado por la entidad 4 Archivo SAMAI: Índice 2 - 002. 50001333300620160019000_ACT_CONSTANCIA SECRETARIAL_8- 07-2020 3.54.48 p.m..pdf 7 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2016-00190-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA demandada” 6.
Recurso de apelación. Inconforme con la decisión del a quo, la apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional interpuso recurso de apelación5, solicitando que se revoque la sentencia proferida el 31 de marzo de 2020 y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda; seguidamente hace un recuento de la normatividad que consagra el retiro del servicio de los soldados profesionales por disminución de la capacidad laboral.
De acuerdo con la descripción normativa, reitera que el acto impugnado es el resultado de la facultad que tiene el Comandante de la Fuerza para retirar a los soldados profesionales que no reúnan las condiciones especiales de salud indispensables para asumir las funciones de defensa y soberanía nacional; por lo que resulta imposible ordenar el reintegro y reubicación del demandante.
Afirma que el acto administrativo demandado tiene sustento en el acta No. 4844- 7868 MDNSGTML-41.1 del 15 de diciembre de 2014, emitida por Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, mediante el cual se ratificó el resultado de la junta médica 51787 y confirmó la no reubicación del señor Rodríguez Rivera, de acuerdo al concepto desfavorable emitido por el comandante del Batallón de Combate Terrestre N° 41.
Agrega que se presenta un término de 2 años, contados desde el momento en que se da inició al Tribunal Médico y hasta la fecha en que se expide el acta del Tribunal Médico -15 de diciembre de 2014-, refiriendo que ese tiempo de 2 años se dio con el propósito de que el demandante allegará los resultados de los exámenes que afirmaba tener en su poder, pero nunca allegó nada, ni se tuvo ninguna respuesta positiva; por lo que el Tribunal Médico Laboral se convocó dentro de los términos establecidos.
Expone la apelante, que con la demanda no se aportaron documentos que den cuenta sobre la capacidad e idoneidad del demandante para ejercer al interior de la institución labores diferentes a las militares para las cuales fue instruido y que no puede cumplir en razón a la merma de la capacidad laboral, por lo que la junta no recomendó la ubicación. Concluye entonces que “(…) el demandante padece una patología que no permite su continuidad laboral en la Institución Militar, aunado al concepto del Comandante de su unidad de no idoneidad para reubicación laboral, y no se aportan estudios que permitan establecer que el demandante posea aptitudes suficientes para el desempeño de labores de tipo 5 Archivo SAMAI: Índice 3 - 004.
Honorables Magistrados.pdf 8 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2016-00190-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA administrativo, lo cual debe ser estrictamente valorado por el Juez de conocimiento al momento de adoptar la decisión de fondo correspondiente.” 7.
Trámite procesal. Mediante proveído del 24 de marzo de 20216, al reunir todos los requisitos de ley, se admitió el recurso de apelación promovido por la entidad enjuiciada. Así mismo, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. 7.1. La parte demandante. El apoderado de la parte demandante presentó en término alegatos de conclusión7, en el cual solicita se confirme la sentencia de primera instancia dictada por el a quo y se condene en costas tanto de primera y segunda instancia a la parte demandada y así mismo se le condene al reconocimiento y pago de los perjuicios morales.
Afirma que el demandante labora en la entidad demandada después de haber sido reintegrado mediante orden constitucional hecha por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral en sentencia de tutela T-2015-01437, desempeñando sus actividades laborales sin impedimento alguno o reproche por parte de la entidad, lo que corrobora que al momento de ser retirado del servicio no se tuvo en cuenta criterios objetivos, ciertos, científicos y claros.
Resalta el apoderado que entre la primera junta médica realizada en el año 2012 y la fecha de retiro transcurrieron casi tres (3) tiempo en el cual el demandante desempeñó las actividades laborales con el impedimento físico sin ningún inconveniente, no obstante, de acuerdo con el concepto del Tribunal el demandante no podía continuar en el cargo de soldado, lo cual en su criterio resulta incoherente.
Expuso el apoderado que “estando con la enfermedad que lo aquejaba generada en combate con el enemigo literal C por defender la Patria, la soberanía y a los ciudadanos Colombianos pudo laborar sin reparo alguno en su labor militar, recabo, entonces no se entiende el argumento de la accionada en el aspecto que el demandante era un peligro para la activada militar, sus pares militares y sociedad, falacia que quedó en evidencia con lo ya expuesto en la demanda y en los presentes alegatos.” Expone que en la Sala de Revisión Constitucional en sentencia T-503 de 2010, refiere que el artículo 10 del decreto 1793 de 2000 se debe inaplicar cuando se busque proteger derechos fundamentales, y que si el soldado a retirar contaba con destrezas y habilidades distintas a las militares debía ser estudiado por parte de los organismos de salud de la Fuerza Pública su posible reintegro. 6 Archivo SAMAI: Índice 5 - AUTO ADMITE APELACIÓN.pdf 7 Archivo SAMAI: Índice 10 - ALEGATOS DEMANDANTE.pdf 9 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2016-00190-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Indica que el a quo se equivocó al confundir los aspectos del término de expedición de la OAP de retiro del 7 de febrero de 2015, frente a la fecha de notificación de la misma el 17 de marzo de 2015, ya que solo hasta el momento de su notificación los actos administrativos nacen a la vida jurídica, por lo tanto es imperativo que se comunique y se notifique, de lo contrario tal acto administrativo no tiene validez, ni eficacia jurídica, con lo anterior se demuestra que a partir de la notificación del acto administrativo se da origen a los términos de la demanda.
En ese sentido, reitera, que sobrepasados los tres (3) meses sin que la entidad desde la última calificación médico laboral, el evaluado recupera su capacidad laboral y para ser nuevamente valorado deben adelantarse nuevos conceptos médicos y calificación de la Junta Médica Laboral. 7.2 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.
La apoderada de la entidad demandada presentó sus alegatos de conclusión,8 precisando que le corresponde al demandante desvirtuar la legalidad del acto administrativo y demostrar la configuración de los elementos que lo vicien, razón por la cual quien pretende que se declare nulo un acto por ilegal tiene la carga probatoria de demostrarlo.
Afirma que para el momento de la valoración efectuada por la Dirección de Sanidad el señor Juan Guillermo Rodríguez Rivera no acreditó estudio alguno, así mismo no acreditó destrezas o habilidades que le permitieran llevar a un cambio de sitio de trabajo en otro oficio o labor, y de continuar laborando como soldado podía empeorar su situación, agravando su estado de salud.
Solicita se nieguen las pretensiones de la demanda, ya que no existen verdaderos fundamentos normativos y jurídicos por los cuales se pueda fundamentar la presente acción contra el acto acusado. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Sala es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y corresponde a esta corporación su conocimiento como superior funcional. 8 Archivo SAMAI: Índice 9 - ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EJERCITO.pdf 10 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2016-00190-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA 2.
Oportunidad para promover el medio de control. La caducidad de la acción es un fenómeno de creación legal, por cuyo efecto el simple paso del tiempo implica la pérdida de oportunidad para reclamar por vía judicial los derechos que se consideren vulnerados por causa de la actividad del Estado. Así las cosas, tratándose del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, como el que aquí se promovió, el artículo 164 del C.P.A.C.A establece como término de caducidad, el plazo de cuatro (04) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto según el caso, señalando como excepción los actos que reconozcan prestaciones periódicas los cuales podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, sin que haya lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.
Hecha la precisión de carácter normativo antes citada, se observa en el sub examine, que la parte demandante pretende la nulidad de la orden administrativa de personal No. 1132 del 7 de febrero de 20159, mediante la cual la entidad lo retiró del servicio, notificado el 17 de marzo del 201510-. Ahora bien, teniendo en cuenta que el 17 de julio de 201511, se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 82 Judicial II para Asuntos Administrativos y con ello la suspensión del término12 - conforme al artículo 21 de la Ley 640 de 2001 -, que se reanudó a partir del 09 de octubre de 2015 con la expedición del acta de no acuerdo13, y que el mismo 09 de octubre de 201514 fue instaurada la demanda, se concluye que ocurrió dentro del plazo previsto en el artículo 164 del C.P.A.C.A. 3.
Problema Jurídico. Se contrae a determinar si la orden administrativa de personal No. 1132 del 7 de febrero de 2015 proferida por el jefe de desarrollo humano del Ejército Nacional, que ordenó el retiro del servicio del actor por disminución de la capacidad psicofísica, está viciada de nulidad por desconocer el derecho a la estabilidad laboral reforzada del señor Juan Guillermo Rodríguez Rivera, quien en el ejercicio de sus funciones como soldado profesional le fue calificada una pérdida de la capacidad laboral de 09%. 9 SAMAI: Índice 1 - 001. 50001333300620160019000_ACT_CONSTANCIA SECRETARIAL_8-07-2020 3.54.08 p.m..pdf – pág. 61 a 63 10 SAMAI: Índice 1 - 001. 50001333300620160019000_ACT_CONSTANCIA SECRETARIAL_8-07-2020 3.54.08 p.m..pdf – pág. 65 11 Archivo: Ibídem pàg. 81 12 Faltándole un (1) día para que operara el fenómeno de caducidad. 13 Ibídem.
Pág. 82 14 SAMAI: Índice 1 - 001. 50001333300620160019000_ACT_CONSTANCIA SECRETARIAL_8-07-2020 3.54.08 p.m..pdf – pág. 84 11 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2016-00190-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Una vez planteado lo anterior, procede la Sala a delimitar el sub examine teniendo en cuenta lo siguiente: 4.
Régimen jurídico que regula el retiro del servicio de los soldados profesionales por disminución de la capacidad psicofísica. Los miembros de la Fuerza Pública gozan de un régimen prestacional especial cuyo fundamento se soporta en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, a partir de los cuales el legislador creó una serie de derechos y prerrogativas laborales teniendo en cuenta las funciones que le fueron asignadas constitucionalmente, como la defensa de la soberanía nacional y el mantenimiento del orden público.
El Decreto 1793 de 2000 mediante el cual se expidió el régimen de carrera y estatuto de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, reguló entre otros aspectos las causales del retiro del servicio en los artículos 7, 8 y 10, los cuales disponen:
ARTICULO 7. RETIRO. Es el acto mediante el cual el Comandante de la Fuerza respectiva, dispone la cesación del servicio de los soldados profesionales.
ARTICULO 8. CLASIFICACIÓN. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así: a. Retiro temporal con pase a la reserva 1. Por solicitud propia. 2. Por disminución de la capacidad psicofísica. 3. (…) ARÍCULO
10. RETIRO POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA. El soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio. “ De otra parte, el Decreto 1796 de 2000 que regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral de los miembros de la Fuerza Pública, establece en el artículo 3º la calificación de la capacidad psicofísica para el ingreso y permanencia en el servicio de los soldados profesionales y en el artículo 7º determina, la vigencia de los exámenes practicados a los miembros de la Fuerza Pública y del concepto de la valoración psicofísica, para permanecer en servicio activo.
“ARTÍCULO
3. CALIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA. La capacidad sicofísica para ingreso y permanencia en el servicio del personal de que trata el presente decreto, se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto. 12 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2016-00190-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Es apto quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Es no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
PARÁGRAFO. - Esta calificación será emitida por los médicos que la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional autoricen para tal efecto.”
ARTICULO 7. VALIDEZ Y VIGENCIA DE LOS EXÁMENES DE CAPACIDAD PSICOFÍSICA. Los resultados de los diferentes exámenes médicos, odontológicos, psicológicos y paraclínicos practicados al personal de que trata el artículo 1º del presente decreto, tienen una validez de dos (2) meses, contados a partir de la fecha en que le fueron practicados.
El concepto de capacidad sicofísica se considera válido para el personal por un término de tres (3) meses durante los cuales dicho concepto será aplicable para todos los efectos legales; sobrepasado este término, continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica.
El examen de licenciamiento para el personal de tropa deberá ser practicado dentro de los sesenta (60) días anteriores a su desacuartelamiento. El control de este término será responsabilidad directa de la Dirección de Personal u Oficina que haga sus veces en la respectiva Fuerza y en la Policía Nacional.” 5. De la protección constitucional ante el retiro del servicio de los soldados profesionales por disminución de la capacidad psicofísica.
Como se indicó en precedencia, el Decreto 1793 de 2000 establece en el artículo 10 la posibilidad de retirar del servicio a los soldados profesionales que no reúnan las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica para pertenecer a la institución castrense, esto es, el “conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones…”15.
No obstante, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el examen de constitucionalidad realizado a dicha previsión normativa, la Corte Constitucional en sentencia C-063 de 201816 declaró la exequibilidad condicionada del numeral 2 del literal a) de los artículos 8 y 10, en el entendido que el retiro del servicio del soldado profesional, por disminución de la capacidad psicofísica, solamente procedía, cuando: i.) el concepto de la Junta Médico Laboral sobre la reubicación, no eran 15 Artículo 2º del Decreto 1796 de 2020. 16 Corte Constitucional Sentencia C-063 de 2018 del 13 de junio de 2018. 13 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2016-00190-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA favorables; y ii.) las capacidades del miembro de la Fuerza Pública, no pueden ser aprovechadas en otras actividades administrativas, mantenimiento o de instrucción. En la sentencia antes mencionada, la Corte Constitucional explicó que los regímenes especiales de las Fuerzas Militares deben responder al criterio de razón suficiente el cual encuentra sustento en el artículo 217 de la Constitución Política, en la “medida en que a través de las entidades que las conforman, el Estado procura el monopolio de la fuerza y de las armas, la seguridad e independencia nacionales y el orden institucional.
De esta manera, el sistema especial de carrera que adopte el Legislador para quienes estén vinculados a las Fuerzas Militares, debe contribuir eficazmente al cumplimiento de tales funciones.” Del mismo modo precisó esa Corporación que estos regímenes especiales deben procurar el respecto por los derechos fundamentales. En la misma providencia, frente a la causal de retiro por disminución de la capacidad psicofísica, contenidas en el numeral 2º del literal a) de los artículos 8 y 10 del Decreto 1793 de 2000, indicó que el Estado está en la obligación de adoptar medidas dirigidas a favorecer a determinados grupos de personas con la finalidad de eliminar o excluir cualquier tipo de acción que vaya en contravía de los derechos en razón a su diversidad funcional o cualquier tipo de condición; con la finalidad de evitar que se generen actos de marginalidad, discriminación y, en especial, para eliminar barreras que no les permitan su inclusión social y laboral de las personas que sufren una merma de la capacidad laboral.
Al respecto, la Corte Constitucional señaló: “En concordancia con lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que cuando se omite implementar acciones afirmativas en favor de este grupo se incurre en una forma de discriminación, debido a que tal omisión perpetúa la estructura de exclusión social e invisibilidad a la que han sido sometidas históricamente las personas en condición de discapacidad, y obstaculiza el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales17. 40.
Ahora bien, la mayoría de obligaciones que se encuentran en cabeza del Estado frente a este grupo poblacional, se dirigen a la remoción de barreras que impidan su plena inclusión social, campo donde cobran especial relevancia los deberes derivados de la perspectiva desde el cual se entienda el manejo del tema, que según lo ha indicado la Corte recientemente18, es el modelo social de la discapacidad.
Como lo ha verificado este Tribunal con anterioridad, han existido modelos o perspectivas desde los cuales, en distintos momentos históricos, se ha abordado la situación de las 17 C-401 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 18 C-035 de 2015 M. P. María Victoria Calle Correa, C-458 de 2015 y C-147 de 2017 M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 14 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2016-00190-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA personas en situación de disminución psicofísica o en condiciones de discapacidad19, tales como el de prescindencia20, de marginación21, rehabilitador o médico22 y social.
El enfoque “social” asocia la condición de discapacidad o disminución psicofísica de una persona a la reacción social o a las dificultades de interacción con su entorno, derivadas de esa condición. Tal reacción es el límite a la autodeterminación de la persona en situación de discapacidad y le impide integrarse adecuadamente a la comunidad.
Por tal razón, este abordaje propende por medidas que: “(i) permitan al mayor nivel posible el ejercicio de la autonomía de la persona [en condición de] discapacidad; (ii) aseguren su participación en todas las decisiones que los afecten; (iii) garanticen la adaptación del entorno a las necesidades de la persona con discapacidad; y (iv), aprovechen al máximo las capacidades de la persona, desplazando así el concepto de “discapacidad” por el de “diversidad funcional”.23 Así, el modelo social erige a la dignidad humana como un presupuesto ineludible para que las personas en situación de discapacidad puedan aportar a la sociedad, y junto con ello, sentirse parte de la misma sin ser excluidos por sus condiciones.
En este sentido, las medidas estatales y sociales deben dirigirse a garantizar el mayor nivel de autonomía posible del individuo, mediante ajustes razonables requeridos por su condición, que no se concibe como limitación sino como diversidad funcional. En este orden de ideas, las personas con algún tipo de disminución psicofísica o en condición de discapacidad son reconocidas a partir de su diferencia. 41.
Teniendo en cuenta esta perspectiva, es importante establecer que el artículo 54 de la Constitución consagra que es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran. Así mismo, que el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a quienes se encuentren en situación de discapacidad el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud o, en otras palabras, acorde a su diversidad funcional. 19 La sentencia C-035 de 2015 M. P. María Victoria Calle Correa, reiterada en la sentencia C-458 de 2015, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, retomó la jurisprudencia sobre los distintos enfoques adoptados históricamente para la comprensión de la situación de las personas en condición de discapacidad: de prescindencia”, “de marginación”, “rehabilitador (o médico)”, y “social”.
En la segunda se indicó: “Cada perspectiva responde, sin duda, a un momento histórico y deriva de la comprensión de los derechos que ha imperado en cada época, de los cuales algunos ya resultan inaceptables. Estos modelos son marcos de comprensión útiles e ilustrativos que revelan los debates actuales sobre la materia, en distintos niveles, y que permiten entender de mejor manera la situación de los sujetos en condición de discapacidad.
Evidentemente no se trata de modelos estáticos o inmutables, por el contrario, constituyen tendencias en constante transformación, tal como lo está la sociedad a la que deben ser integrados estos sujetos de especial protección.” 20 Entiende la discapacidad desde una perspectiva sobrenatural y propone, como medida para enfrentarla, la eliminación o aislamiento de la persona que la padece; lo cual claramente desconoce la dignidad humana. 21 Considera anormales y dependientes a las personas con discapacidad, por tanto deben ser tratadas como objeto de caridad y sujetos de asistencia cuyo aislamiento es legítimo. 22 Concibe la discapacidad como la manifestación de diversas condiciones físicas, fisiológicas o psicológicas que alteran la normalidad orgánica, por eso las medidas adoptadas se centran en el tratamiento de la condición médica que se considera constitutiva de la discapacidad.
Esta visión, en principio respeta la dignidad humana pero ha tenido manifestaciones incompatibles con el respeto por los derechos humanos, como el internamiento forzado, o la facultad de los médicos de decidir sobre los aspectos vitales del sujeto en situación de discapacidad. 23T-109 de 2012. M.P. María Victoria Calle. Dicho argumento fue recogido posteriormente por la sentencia C-765 de 2012.
M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 15 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2016-00190-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA En desarrollo de dicho mandato, el artículo 4º de la Ley 361 de 199724 impuso al Estado el deber de poner a disposición todos los recursos necesarios para la protección de las personas en situación de discapacidad, entre otros, con el fin de conseguir su integración laboral.
La Corte ha desarrollado el concepto de integración, el cual implica una ubicación laboral acorde a las condiciones de salud y el acceso efectivo a los bienes y servicios básicos para la subsistencia y el sostenimiento de la familia25.” En particular, el ámbito laboral constituye un espacio trascendental para el cumplimiento del objetivo de integración social de las personas en situación de discapacidad.
En consecuencia, cuando se analiza la relación laboral de trabajadores con capacidades diferenciadas, opera el principio de estabilidad en el empleo, que consiste en la garantía de no ser desvinculado del mismo con motivo de la condición de discapacidad. Así, los principios de integración laboral y de estabilidad en el empleo han sido consagrados con el objetivo de lograr “… una igualdad real entre este grupo poblacional y el resto de las personas”26.
Del marco jurídico y constitucional antes referido, en el cual se analizó la constitucionalidad de la facultad conferida a los comandantes de las Fuerzas Militares de retirar a los soldados profesionales como consecuencia de la disminución de la capacidad psicofísica, la Sala concluye que dicha facultad se fundamenta en el principio de razón suficiente, lo que supone que debe existir una argumentación que justifique desde las garantías constitucionales la necesidad de esa medida.
En virtud de lo anterior, dicha potestad legal no puede desconocer los derechos de igualdad y estabilidad laboral reforzada de la cual son titulares las personas que presentan una diversidad funcional, lo que conlleva a que previo a la materialización de la desvinculación del servicio, por esa causa, la entidad considere su reubicación en un nuevo puesto de trabajo y de esa manera se eliminen las barreras sociales de ingreso y permanencia en el empleo.
Frente al caso específico del retiro de los soldados profesionales por disminución de la capacidad psicofísica, la Corte27 concluyó: 44. De lo expuesto se puede concluir que la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido, pacífica y reiteradamente, que los derechos a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada son vulnerados cuando se retira del servicio a un soldado profesional, como consecuencia de la disminución psicofísica y no se evalúa la posibilidad de reubicarlo de conformidad con sus condiciones de salud.
Así mismo, que existen criterios de reubicación que deben ser evaluados por el Ejército Nacional para evitar incurrir en conductas discriminatorias. Entonces, si bien existen normas que permiten al Ejército válidamente retirar a sus miembros cuando estos presentan tal disminución, también lo es que esta Corte ha decidido aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de los artículos que le atribuyen dicha competencia, 24 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones.” 25 C-531 de 2000 M.P. Álvaro Tafur Galvis. 26 T-770 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Esta sentencia señaló además: “En este orden de ideas, cuando se habla del deber estatal de dar un trato diferenciado a las personas discapacitadas para proteger su derecho al trabajo, se tiene como finalidad que, así como las otras personas en la sociedad, este grupo pueda desarrollarse en el ejercicio de una labor que le permita ser útil en el conglomerado social” 27 Ibídem. 16 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2016-00190-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA puesto que en algunos casos estas disposiciones puede acarrear la vulneración de los derechos fundamentales.
Así las cosas, la aplicación de la causal de retiro de los soldados profesionales, como consecuencia de la disminución de la capacidad psicofísica, consagrada en los artículos 8 y 10 del Decreto 1793 de 2000, conlleva a que previamente se estudie y se verifiquen las capacidades del militar frente a la posibilidad de una reubicación dentro de la institución, pues también es claro que dentro de la entidad de ejecutan actividades de tipo administrativo, logístico o de instrucción que pueden ser realizadas por los soldados profesionales que por condiciones de salud no tienen la capacidad de hacer parte de las unidades de combate, de lo contrario se estaría vulnerando sus derechos de igualdad y estabilidad laboral reforzada.
Por su parte, el Consejo de Estado de Estado, al analizar un caso similar al que ocupa la atención de la Sala, señaló que el ejercicio de la facultad prevista en el artículo 10 del Decreto 1793 de 2020, debe ser aplicada en armonía con el derecho de la estabilidad laboral reforzada, a la que tienen derecho los soldados profesionales que padecen una discapacidad o graves trastornos en la salud con ocasión al servicio prestado.
Al respecto, explicó: “En efecto, esta Corporación ha considerado que se debe proteger al soldado profesional que sufre una discapacidad en la prestación del servicio. Así, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, en sede de tutela, en fallo del 17 de marzo de 2011, estimó: “Si bien le asiste razón a la entidad demandada cuando afirma que para cumplir con la misión como Soldado Profesional del Ejército Nacional se requiere plena capacidad sicofísica, no puede perderse de vista que el Estado debe asegurar una debida protección a las personas que han sufrido una discapacidad en la prestación el servicio, más aún, cuando sin mediar concepto razonado sobre la imposibilidad de nuevas funciones, la entidad procedió a retirarlo.
En asuntos como el presente, tratándose de persona que durante el desempeño de su labor ha sufrido una disminución de la capacidad laboral, la Ley dispone el retiro, no obstante, si obtiene concepto favorable de la Junta Médico Laboral sobre reubicación, su trayectoria profesional lo hace merecedor y sus capacidades pueden ser aprovechadas, la entidad puede mantenerlo en el servicio activo.28.” (Resaltado fuera de texto) También, el Consejo de Estado ha precisado en el caso de un soldado profesional, que «Las personas en situación de discapacidad cuentan con una serie de acciones 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de marzo de 2011, M.P. Alfonso Vargas Rincón, proceso con radicado 66001-23-31-000-2011-00024-01 AC 17 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2016-00190-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA afirmativas, que buscan reducir los obstáculos que deben soportar día a día.» 29, y que las personas «en situación de discapacidad o con graves trastornos en su salud30 tienen derecho a la estabilidad laboral reforzada»31, así: “Por esta razón, los artículos 47 y 54 de la Constitución Política consagran expresamente que el Estado debe adelantar “una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”32 y, particularmente en materia laboral, que “El Estado debe (…) garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”33.
En síntesis, la protección especial del soldado profesional que sufre de un trastorno grave de salud, con ocasión de sus funciones, se concreta en una estabilidad laboral reforzada, como lo han establecido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Protección que se materializa en el derecho del soldado profesional a ser reubicado para que cumpla otras funciones de conformidad con sus habilidades y destrezas.
Así las cosas, como el artículo 10 del Decreto Ley 1793 de 2000 dispone que « El soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio», para la Sala, la administración debe ejercer esta facultad en armonía con el derecho a la estabilidad reforzada desarrollado por la jurisprudencia, de modo que la aplicación del retiro debe ser restringida para aquellos casos en los cuales definitivamente no proceda la reubicación laboral.” Así las cosas, se concluye que la Sala debe verificar si la entidad accionada al momento de expedir el acto administrativo de retiro del servicio, por disminución de la capacidad laboral del soldado profesional tuvo en cuenta los derechos de igualdad y estabilidad laboral reforzada, así como las subreglas definidas por la Corte Constitucional C-063 de 2018, esto es, “cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y sus capacidades no puedan ser aprovechadas en otras actividades administrativas, de mantenimiento o de instrucción, entre otras.” Bajo las anteriores consideraciones se impone a la Sala resolver el asunto que es objeto de análisis. 29 Consejo de Estado, Sección Cuarta, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, proceso con radicado 25000- 23-41-000-2015-01836-01 AC 30 La Corte Constitucional ha establecido que la estabilidad laboral reforzada no abarca únicamente a las personas en situación de discapacidad, sino también a aquellas que presenten serias afecciones en su salud.
En la sentencia T-198 de 2006 indicó: “En materia laboral, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitado”. 31 Consejo de Estado, Sección Cuarta, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, proceso con radicado 25000- 23-41-000-2015-01836-01 AC 32 Constitución Política.
Artículo 47. 33 Constitución Política. Artículo 54. 18 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2016-00190-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA 6. Caso Concreto. Se encuentra demostrado que el señor Juan Guillermo Rodríguez Rivera prestó sus servicios como Soldado Profesional al Ejército Nacional y fue retirado del servicio mediante orden administrativa de personal 1132 de 7 de febrero de 2015 y que en la actualidad se encuentra vinculado a la institución por orden de un fallo judicial de tutela de acuerdo con lo indicado en el hecho 16 de la demanda. 34 Así mismo, se tiene que mediante acta de Junta Médica Laboral No. 51787 del 15 de mayo de 662012, le fue calificada su capacidad psicofísica de la siguiente manera: “VI.
CONCLUSIONES: A. DIAGNÓSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES: 1) DURANTE COMBATE TRAS ACTIVACIÓN DE UN ARTEFACTO EXPLOSIVO IMPROVISADO SUFRE TRAUMA CONTUNDENTE EN REGIÒN LUMBAR VALORADO Y TRATADO POR ORTOPEDIA CON MEDICAMENTOS Y TERAPIA FÌSICA QUE DEJA COMO SEGUELA A) LUMBALGIA MECANICA CRONICA SIN RADICULOPATÍA – 2) ESCOLIOSIS LUMBAR VALORADO Y TRATADO POR ORTOPEDIA ACTUALMENTE CONTROLADO.” B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de la capacidad sicofísica para el servicio.
“INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – NO APTO PARA LA ACTIVIDAD FISICA MILITAR NO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL. C. Evaluación de la disminución de la capacidad sicofísica laboral. LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL NUEVE POR CIENTO (9%). D. Imputabilidad del servicio. LESIÓN I. OCURRIÓ EN EL SERVICIO POR ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO, EN EL RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO O CONFLICTO INTERNACIONAL LITERAL (C) (AT) DE ACUERDO AL INFORMATIVO DE LESIONES No. 173 /2009.
AFECCION
2. SE CONSIDERA ENFERMEDAD COMÚN.”35 Mediante acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 4844-7868 MDNSG-TML- 4.1 del 15 de diciembre de 2014 registrada al folio No. 209.323 del libro del Tribunal Médico Laboral, por unanimidad decidió ratificar el acta de la Junta Médica Laboral No. 51787 del 15 de mayo de 2012, en cuanto al 34 SAMAI: Índice 1 - 001. 50001333300620160019000_ACT_CONSTANCIA SECRETARIAL_8-07-2020 3.54.08 p.m..pdf – pág. 3 35 SAMAI: Índice 1 - 001. 50001333300620160019000_ACT_CONSTANCIA SECRETARIAL_8-07-2020 3.54.08 p.m..pdf – pág. 51 a 53 19 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2016-00190-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA porcentaje de disminución de la capacidad laboral, teniendo en cuenta que, i) el señor Juan Guillermo Rodríguez Rivera no aportó el resultado de la RNM de columna vertebral realizada en el año 2009, pese a los requerimientos realizado por el Tribunal Médico; ii) el examen de audiometría arrojó un promedio tonal auditivo para el oído derecho de n18 12 dB, para el oído izquierdo 16.25 dB, que es interpretado como normal, por lo que no le asignan índice de lesiones; iii) El demandante fue calificado como no apto para la actividad militar de conformidad con el Decreto 094 de 1989; y, iv) no se sugirió reubicación en razón a que al demandante le fue expedido concepto de idoneidad desfavorable, el cual fue expedido por el My.
Héctor Libardo Cely Torres. El asunto se definió en primera instancia, accediendo a las pretensiones de la demanda, disponiendo la nulidad del acto administrativo orden administrativa de personal No. 1132 del 17 de marzo de 2015, ordenando el reintegro del demandante, para que fuera reubicado antes de ser retirado del servicio, de acuerdo a sus habilidades, estudios, destrezas, conocimiento y de acuerdo a la capacidad psicofísica, así como, el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado.
Por su parte, el apoderado de la entidad demandada inconforme con la decisión del a quo en el recurso de apelación manifestó que la decisión de retiro del servicio del demandante encuentra fundamento en los artículos 7, 8 y 10 del Decreto 1793 de 2000, que faculta a los comandantes para retirar del servicio activo a los soldados profesionales por disminución de la capacidad laboral, razón por la cual considera que es absolutamente imposible que se disponga el reintegro a la Fuerzas Militares del demandante, en el entendido que las labores propias de su vínculo laboral como soldado profesional, son estrictamente operacionales y no administrativas.
Al respecto, la Sala encuentra que en principio le asiste razón al apoderado de la entidad demandada, en cuanto a que los artículos antes mencionados prevén como causal de retiro de los soldados profesionales, la disminución de la capacidad psicofísica, como claramente ocurrió en el presente asunto. No obstante, debe recordarse que la aplicación del numeral 2º del literal a) de los artículos 8 y 10 del Decreto 1793 de 2000, están condicionados a la verificación de las subreglas establecidas por la Corte Constitucional en sentencia C-063 de 2018, antes explicadas.
En este punto, precisa la Sala que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado antes referida, la aplicación de la causal de retiro del servicio de los soldados profesionales, por disminución de la capacidad laboral, debe estar armonizada con las garantías de los derechos fundamentales a la igualdad y de estabilidad laboral reforzada que amparan a las personas a quienes se le ha determinado una discapacidad. 20 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2016-00190-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Al respecto debe mencionarse que el derecho a la estabilidad laboral reforzada consiste en: “ (i) el derecho a conservar el empleo;
(ii) a no ser despedido en razón de la situación de vulnerabilidad; (iii) a permanecer en el empleo hasta que se requiera y siempre que no se configure una causal objetiva que conlleve la desvinculación del mismos y; (iv) a que la autoridad laboral competente autorice el despido, con la previa verificación de la estructuración de la causal objetiva, no relacionada con la situación de vulnerabilidad del trabajador, que se aduce para dar por terminado el contrato laboral, so pena que, de no establecerse, el despido sea declarado ineficaz”36 En el caso particular, se tiene que la Junta Médica Laboral en acta No. 51787 del 15 de mayo de 2012 y el Tribunal Médico laboral y de Policía mediante acta No. 4844- 7868 MDNSG-TML – 41.1 del 15 de diciembre de 2014 determinaron que el señor Juan Guillermo Rodríguez Rivera, “NO ES APTO PARA LA ACTIVIDAD MILITAR”, adicionalmente, no recomienda la reubicación laboral, determinándole una disminución de la capacidad laboral del 9% toda vez que no tiene concepto favorable de reubicación37.
Ahora, revisada la orden administrativa de personal 1132 del 7 de febrero de 2015, a través de la cual se retiró del servicio al demandante, no se observa que la entidad haya realizado un análisis sobre las capacidades del demandante, para atender otras labores distintas a las militares y de combate, que igualmente se desarrollan en la institución, como son todas aquellas de carácter administrativo, logístico o de instrucción y que venía desarrollando en la institución el señor Juan Guillermo Rodríguez Rivera, de acuerdo con lo consignado en el acta de Junta Médica Laboral expedida por el Tribunal Médico Laboral, en donde se indicó: “Refiere que no va al área desde el incidente mencionado, desde entonces se encuentra en su unidad desempeñando labores de estafeta, jardinería, dice que realiza patrullas perimetrales.” Lo anterior desvirtúa lo señalado por la apoderada de la entidad demandada cuando afirma sobre la imposibilidad de reintegrar al demandante en el entendido que las labores propias de su vínculo laboral como soldado profesional, son estrictamente operacionales y no administrativas, pues de acuerdo con lo señalado en el acta del Tribunal Médico Laboral, en el acápite “SITUACIÓN ACTUAL” el accionante desde que sufrió el incidente -30 de mayo de 2009- no va al área, sino que ejerce funciones administrativas como estafeta, jardinería y la realización de patrullas perimetrales.
También, se advierte que entre la fecha en que ocurrió el incidente reportado en el informe administrativo y la fecha en la cual se hizo la Junta Médico Laboral -15 de mayo de 2012- transcurrieron casi tres (3) años; y, entre esta última decisión y la expedición del acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y Policía que ratificó el concepto de la Junta -15 de diciembre de 2014- transcurrieron dos (2) años 36 Corte Constitucional T-320 de 2016 37 SAMAI: Índice 1 - 001. 50001333300620160019000_ACT_CONSTANCIA SECRETARIAL_8-07-2020 3.54.08 p.m..pdf – pág. 54 21 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2016-00190-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA y siete (7) meses, periodo de tiempo en el cual el demandante ha ejercido funciones administrativas, tal y como se desprende del contenido del acta médico laboral.
Otro aspecto a tener en cuenta es que el Tribunal Médico indica que no recomienda la reubicación en razón a que el demandante no cuenta con concepto de idoneidad profesional favorable; sin embargo, revisado el concepto de idoneidad expedido por el comandante del Batallón de Combate Terrestre No. 41 se encuentra que la justificación dada por el comandante no se refiere a la falta de idoneidad para el desempeño de funciones distintas a las operativas para las cuales fue formado como soldado profesional, sino que el concepto está relacionado con temas de conducta, pues se afirma que el soldado profesional Juan Guillermo Rodríguez Rivera presenta falta de compromiso, obediencia al mando superior y cumplimiento de las normas militares relacionadas con la subordinación y obediencia y que en su contra se adelantan investigaciones de tipo penal y disciplinario por ataque al superior, lesiones personales, agresión física y verbal.
Bajo ese contexto la Sala concluye que el soldado profesional Juan Guillermo Rodríguez luego del incidente del 30 de mayo de 2009, en donde resultó lesionado en la espalda, hasta la fecha en la cual le fue notificado el retiro del servicio venía ejerciendo actividades de estafeta, jardinería y patrullas perimetrales, es decir, que desde antes de notificarle el retiro del servicio, el Ejército Nacional había reubicado al demandante en actividades distintas a la de su formación militar como soldado militar, razón por la cual no resulta coherente que luego que le ratifican la pérdida de la capacidad laboral del 9% no se recomiende reubicación cuando desde la fecha del incidente el señor Juan Guillermo Rodríguez Rivera no asiste al área y ejerce labores administrativas.
Distinto es que el demandante al interior de la institución tenga problemas de comportamiento, pero ello no se relaciona con su idoneidad ocupacional para realizar otras labores distintas a las militares y de combate, como lo venía haciendo. La jurisprudencia ha señalado que los militares a quienes se les haya determinado una disminución de la capacidad sicofísica inferior al 50%, no pueden ser retirados del Ejército sin que previamente se haya analizado si pueden desarrollar labores distintas a las operaciones militares o de combate para las cuales fueron incorporados; teniendo en cuenta que el artículo 1º del Decreto 1793 de 200038, determina que los soldados profesionales son vinculados a la institución para actuar en las unidades de combate y las otras misiones que le sean encomendadas, por lo que puede entenderse que también desarrollan actividades distintas a las militares.
Al respecto, la Corte Constitucional explicó: 38 Decreto 1793 de 2000. – Artículo 1. SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas”. 22 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2016-00190-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA “Con fundamento en lo expuesto, una persona con disminución de su capacidad psicofísica (no superior al 50%) no podrá ser retirada del Ejército por ese sólo motivo si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna otra labor administrativa, de mantenimiento o de instrucción, entre otras.
Lo anterior no implica que exista un derecho absoluto para los soldados profesionales, pues esta Corte también ha indicado que cuando se desborda la capacidad del empleador la medida de reubicación laboral no puede ser oponible a este. En efecto, la sentencia T-1040 de 200139, precisó que se trata de un derecho cuyo ejercicio se encuentra condicionado por 3 aspectos relacionados entre sí: (i) el tipo de función que desempeña el trabajador, (ii) la naturaleza jurídica del cargo y (iii) la capacidad del empleador.
Al respecto, esa providencia dijo: “Si la reubicación desborda la capacidad del empleador, o si impide o dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad o la prestación del servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado debe ceder ante el interés legítimo del empleador. Sin embargo, éste tiene la obligación de poner tal hecho en conocimiento del trabajador, dándole además la oportunidad de proponer soluciones razonables a la situación.” 70.
Por ello es imprescindible que la autoridad técnica especializada (Junta Médica Militar) que realice una valoración médica e integral al individuo que tenga alguna disminución en su capacidad psicofísica, revise a partir de criterios técnicos, objetivos y especializados la posibilidad de que dicha persona sea reubicada en labores acorde a sus capacidades.
Solamente después de realizada la valoración correspondiente y siempre que se concluya que el Ejército Nacional no tiene una fuente de empleo para que esa persona desarrolle alguna actividad acorde con sus capacidades dentro de la institución, podrá ser retirada del Ejército Nacional. Esa autoridad, conforme a lo indicado en los fundamentos jurídicos 26 a 31, es la Junta Médico Laboral.
No puede dejarse tal atribución a la mera liberalidad del superior o a cuestiones eminentemente subjetivas.” En este sentido, es pertinente hacer alusión a lo señalado en el artículo 2740 de la Ley 1346 de 2009, por medio de la cual se aprobó la convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, que establece que los Estados Partes, deberán proteger y promover el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas de permanencia en el empleo con entornos inclusivos y accesibles. 39 M. P. Rodrigo Escobar Gil. 40 ARTÍCULO 27.
TRABAJO Y EMPLEO. 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad.
Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas: a) Prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables; b) (…)” 23 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2016-00190-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA De otra parte, la Sala pone de presente que no obstante el Tribunal Médico Laboral, en la conclusión 7, indicó: “Respecto de la recomendación de reubicación laboral esta instancia evidencia y considera que: en concordancia a lo anteriormente expuesto las secuelas que presenta el calificado le impiden desarrollar la labor para la cual fue incorporado a la institución, aunado a su falta de preparación y conocimientos al no aportar certificaciones de capacitación en áreas de apoyo o diferentes a la actividad operacional, por tanto no tiene habilidades ni destrezas que le permitan desempeñarse en otro de tipo de labor dentro del ámbito institucional, por tanto se despacha en forma negativa la solicitud de reubicación laboral”; lo cierto es, que el demandante aporta certificaciones de capacitación en soldadura básica, sistemas y de escolta, en instituciones de educación no formal41; prueba documental que fue incorporada y valorada en la audiencia inicial, la cual evidentemente puede ser tenida en cuenta, por la entidad, para estudiar la reubicación del demandante en actividades diferentes a las militares, para las cuales se determinó, no es apto.
En un pronunciamiento más reciente el Consejo de Estado42, en sede de tutela, reiteró sobre la necesidad que la institución militar, antes de retirar del servicio a los soldados profesionales como consecuencia de la disminución de la capacidad laboral, deben estudiar el conjunto de destrezas y habilidades del militar con el fin de determinar la reubicación laboral.
Al respecto, señaló: “107. En otras palabras, si bien el ordenamiento jurídico consagra la posibilidad de retirar del servicio activo a los soldados profesionales que se ven afectados por una enfermedad mental o disminución de la capacidad psicofísica, lo cierto es que la aplicación de dichas normas a los casos particulares no puede, en desconocimiento de la Constitución, el bloque de constitucionalidad y la interpretación que acorde a la norma superior le ha dado la Corte Constitucional, ser meramente objetiva, formal y genérica, sino que, por el contrario, requiere un estudio material en aplicación del principio a la igualdad y, por ende, un desarrollo probatorio y argumentativo preciso relacionado con la imposibilidad de reubicar al soldado, es decir, una evaluación adecuada sobre la posibilidad de reubicación en la institución. 108.
Esta posición ha sido igualmente adoptada por el Consejo de Estado en la sentencia del 1º de septiembre de 2016 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda con número de radicado 68001-23-31-000-2010-00220-01(2122-13), en la cual, así como lo ha establecido la Corte Constitucional, y como lo alegó el tutelante, se indicó que “la Junta Médica debió estudiar el conjunto de destrezas y habilidades del actor para recomendar su reubicación laboral, ante la imposibilidad de desempeñar funciones militares, atendiendo la pérdida de la capacidad laboral del 14% del accionante.” 41 Folios 36 a 39 del cuaderno físico principal. 42 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta del 3 de diciembre de 2020 Rad. 11001031500020200017001(AC) 24 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2016-00190-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA 109.
Si bien en dicha ocasión esta Corporación resolvió un caso de lesiones sufridas por un soldado profesional con ocasión de sus funciones, lo cierto es que el fundamento constitucional aplicado, concretamente la sentencia C-063 de 2018 que estudió la constitucional del artículo 10 del Decreto Ley 1793 de 2000 y el Convenio 159 de 1983 de la OIT relativo a la readaptación profesional y el empleo de personas en situación de discapacidad, aprobado por la Ley 82 de 1988, no hacen diferencia en relación al origen de la lesión, sumado al hecho de que en el sub judice, la pérdida de capacidad laboral se imputó a una lesión sufrida durante la prestación del servicio.” De lo presente, la Sala encuentra que la entidad demandada desvinculó del servicio al soldado profesional Juan Guillermo Rodríguez Rivera, con ocasión a la disminución de la capacidad laboral, sin que previamente se le haya realizado un estudio de destrezas y habilidades, con el fin de garantizar el derecho de estabilidad laboral reforzada que protege al demandante y sin tener en cuenta que el soldado profesional Juan Guillermo Rodríguez Rivera viene desarrollando labores administrativas desde año 2009.
Así las cosas, la Sala concluye que la decisión de retirar del servicio al demandante por pérdida de la capacidad laboral, vulnera los derechos del demandante en tanto que no le garantiza su derecho a la estabilidad laboral reforzada, máxime cuando durante los últimos años de vinculación laboral el soldado profesional Juan Guillermo Rodríguez Rivera ejercía funciones administrativas; entonces, no puede admitirse que ahora la entidad afirme que el demandante no tiene idoneidad para ser reubicado en labores distintas a las operaciones militares y de combate para las cuales fue incorporado a la institución. Ahora, afirma la entidad apelante que no se encuentra acreditado que el demandante posea estudios u otro tipo de formación que permita establecer que posee aptitudes suficientes para el desempeño de labores administrativas distintas a la formación recibida como soldado profesional.
Al respecto, la Sala reitera que de acuerdo con lo consignado en el acta del Tribunal Médico Laboral el señor Juan Guillermo Rodríguez Rivera venía desarrollando labores administrativas de estafeta y jardinería, al parecer desde que sufrió el accidente, es decir, desde antes de la desvinculación del servicio ya estaba reubicado en actividades distintas a las militares y de combate, lo que hace suponer que la entidad tuvo en cuenta otro tipo de formación o capacidades del demandante para asignarle dichas actividades laborales.
Ahora, la sala advierte que las razones expuesta en el concepto de idoneidad expedido por el Ejército Nacional no resultan coherentes para sustentar la negativa de reubicación del señor Juan Guillermo Rodríguez Rivera, como quiera que no están relacionadas con aptitudes ocupacionales del demandante, sino que están relacionadas con temas comportamentales, al parecer de irrespeto y acatamiento de órdenes e instrucciones de los superiores.
En ese sentido, las circunstancias allí descritas deben se analizadas dentro de los respectivos procesos disciplinario y 25 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2016-00190-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA penal, que adelanta en su contra la entidad demandante, en los cuales deberá resolverse si los tales comportamientos, eventualmente, dan lugar al retiro del servicio.
De acuerdo con las consideraciones antes señaladas, la Sala confirmará de manera parcial la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio (Meta), el 31 de marzo de 2020, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; precisando que para efectos del reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, deberá tenerse en cuenta la fecha de desvinculación del servicio y aquella en la cual el demandante fue reintegrado a la institución, pues el cumplimiento de la orden judicial del juez de tutela hace suponer que la entidad reintegró al demandante y le ha reconocido los salarios y prestaciones respectivas.
En ese sentido deberá modificarse el ordinal cuarto de la sentencia de primera instancia. De la misma manera deberá revocarse el ordinal primero de la sentencia de primera instancia como quiera que la declaratoria de nulidad del parcial del acto administrativo demandado –OAP 1132 del 7 de febrero de 2015 no se deriva de la inconstitucionalidad del artículo 10 del Decreto 1793 de 2000, sino de la omisión de la entidad demandada de, previamente al retiro, verificar las capacidades del militar frente a la posibilidad de una reubicación dentro de la institución con el fin de garantizar los derechos a la igualdad y estabilidad laboral reforzada de la cual es titular, en razón a la disminución de la capacidad laboral que presentan el demandante y aras de eliminar las barreras sociales de ingreso y permanencia en el empleo.
En este punto deber recordarse que la Corte Constitucional en sentencia C-063 de 2018 declaró la exequibilidad condicionada del numeral 2, literal a) del artículo 8 y del artículo 10 del Decreto 1793 de 2000 “siempre y cuando se entienda que el retiro por disminución de la capacidad psicofísica de los soldados profesionales del Ejército Nacional sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y sus capacidades no puedan ser aprovechadas en otras actividades administrativas, de mantenimiento o de instrucción, entre otras.” 6.
Condena en costas. La Sala condenará en costas en ésta instancia a la parte recurrente, de conformidad con el artículo 365 del C.G.P -aplicable por remisión del artículo 188 del C.P.A.C.A-, que en el numeral primero indica «Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto (…)», toda vez que se encuentran causadas, al haber presentado la parte demandante alegatos de conclusión, razón por la cual, la condena por este concepto será total y deberá tasarse en el Juzgado de origen, conforme lo disponen los artículos 365 y 366 ibídem. 26 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2016-00190-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el ordinal “PRIMERO” de la sentencia proferida el 31 de marzo de 2020 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Villavicencio de conformidad con los motivos expuestos.
SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal “CUARTO” de la sentencia proferida el 31 de marzo de 2020 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Villavicencio, el cual quedará de la siguiente manera: “CUARTO: CONDENAR a la NACION-MINISTERIO DE DEFENSA EJÉRCITO NACIONAL, a reconocer y pagar al señor JUAN GUILLERMO RODRIGUEZ RIVERA, los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, desde el momento del retiro del servicio hasta que sea efectivamente reintegrado por cualquier causa, sin solución de continuidad.
Advirtiendo que, para efectos del reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, deberá tenerse en cuenta la fecha de desvinculación del servicio y aquella en la cual el demandante fue reintegrado a la institución, con ocasión a la orden de tutela; pues, el cumplimiento de la orden judicial del juez de tutela hace suponer que la entidad a partir del reintegro le viene reconociendo, al demandante, los salarios y prestaciones a que tiene derecho.”
TERCERO: Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 31 de marzo de 2020 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Villavicencio, de conformidad con los motivos expuestos.
CUARTO: CONDENAR en costas de primera instancia a la entidad demandada, según lo señalado en la parte considerativa de esta sentencia.
QUINTO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría envíese el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de fecha 31 de agosto de 2023 según consta en el Acta No. 057 de la misma fecha y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 27 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2016-00190-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA (firma electrónica) (firma electrónica) JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA Magistrado Magistrada (firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Magistrado