Tribunal Administrativo del Meta Sala de decisión oral cuatro Magistrada ponente: Nohra Eugenia Galeano Parra Villavicencio, 31 de agosto de 2023 Radicación: 5000133-33-002-2021-00164-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jenny Amparo Perea López Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Sanción por mora en pago de cesantías Sentencia de segunda instancia Encontrándose el asunto al despacho y advirtiéndose la posibilidad de la alteración del turno para proferir sentencia, la Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Villavicencio, el 24 de junio de 2022, que resolvió lo siguiente: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto configurado el 8 de enero de 2021, como consecuencia de la omisión del Ministerio de Educación-FOMAG en resolver la petición elevada por la señora JENNY AMPARO PEREA LÓPEZ el día 8 de octubre de 2020.
SEGUNDO: CONDENAR al Ministerio de Educación – Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio a pagar a favor de JENNY AMPARO PEREA LÓPEZ identificada con C.C. 35.589.445, la sanción por mora de que trata el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo por el periodo comprendido entre el 29 de octubre y 7 de noviembre de 2019.
Esta será liquidada con fundamento en el salario devengado por la demandante en el año 2019.
TERCERO: Declara probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el departamento del Guainía.
CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda. QUINITO: No condenar en costas, de acuerdo con lo indicado.
CUARTO: La suma que resulte a favor de la demandante por concepto del reconocimiento de la sanción moratoria no será objeto de indexación durante el periodo en que se causó, pero sí por el periodo transcurrido entre el día que dejó de causarse y hasta la fecha de ejecutoria de la presente sentencia, en los términos del inciso final del artículo 187 del CPACA, luego de lo cual se causarán intereses en los términos de los artículos 192 y 195 ibídem. 2 QUINTO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría expídase copia auténtica del presente fallo con su respectiva constancia de ejecutoria y archívese el expediente ».
I. Antecedentes administrativos El 23 de julio de 2019, la demandante solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a que tenía derecho como docente. Por medio de la Resolución 0101 del 8 de agosto de 2019, el FOMAG le reconoció las cesantías solicitadas por la demandante y ordenó el pago de dicha prestación. El 8 de octubre de 2020, la parte demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, de conformidad con la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, y la Ley 1955 de 2019.
El FOMAG no se pronunció frente a la solicitud. II. Antecedentes procesales 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Jenny Amparo Perea López, mediante apoderada judicial, formuló las siguientes pretensiones: «DECLARACIONES: 1. Declarar la nulidad del Acto Ficto configurado el día 08 DE ENERO DE 2021, de la petición radicada ante la SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE GUAINIA y LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FOMAG, que niega el reconocimiento de la sanción moratoria a mi mandante, de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 1071 de 2006 y la ley 1955 de 2019. 2.
Declarar que mi representado tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA al DEPARTAMENTO DE GUAINIA establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía de mi representado (a), de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019. 3.
Declarar que mi representado tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FOMAG, establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) días de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante. 3 CONDENAS 1.
Condenar al DEPARTAMENTO DE GUAINIA al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía de mi representado (a), de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019. 2.
Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG, al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante. 3.
Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A.). 4. Condenar a la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTA DEL GUAINIA-NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso y consagrada en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 5.
Condenar a la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTA DEL GUAINIA-NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia. 6.
Condenar en costas a la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTA DEL GUAINIA-NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010». 4 1.1.
Normas violadas El apoderado de la demandante invocó como normas violadas las siguientes: • Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15. • Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2. • Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5. • Ley 1955 de 2019, artículo 57. 1.2. El concepto de la violación En concreto, y como concepto de violación de las normas citadas, afirmó que, de acuerdo con los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 de la Ley 1071 de 2006, para el trámite comprendido entre la solicitud y el pago de las cesantías, parciales o definitivas, existe un término perentorio cuyo incumplimiento acarrea la imposición de una sanción moratoria.
Señaló que el FOMAG desconoció las anteriores disposiciones legales al no efectuar el pago de las cesantías del demandante dentro el término legal, lo que da lugar al reconocimiento y pago de los días de mora comprendidos entre el vencimiento de los 65 días hábiles y la fecha en que se pagaron efectivamente las cesantías. Indicó que la sanción moratoria surge a la vida jurídica por expresa disposición de los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y a partir del momento en que se omitió el pago de las cesantías dentro del término legal, y no del acto administrativo de reconocimiento de dicha prestación, máxime que la demora está demostrada en la respectiva resolución y con el comprobante de pago.
Dijo que es abundante la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, en el sentido de la obligación de pagar oportunamente las obligaciones nacidas de la relación laboral y, por ende, al pago de la indemnización de perjuicios, cuya tasación se debe realizar teniendo en cuenta los intereses moratorios. Así mismo, que el término para que se genere la sanción moratoria comienzan desde la fecha en que se radica la solicitud de reconocimiento y pago.
Adicionalmente, dijo que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que de acuerdo con la Ley 244 de 1995, la entidad patronal debe expedir la resolución de reconocimiento dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud. Y, una vez en firme la resolución, la administración tiene 45 días hábiles para el pago y a partir de ahí se cuenta la indemnización moratoria por el retraso.
Advirtió que la demandante solicitó las cesantías parciales el 23 de julio de 2019, teniendo como plazo máximo para pagarlas el 30 de octubre de 2019, pero la demandada hizo el pago el 8 de noviembre de 2019, transcurriendo más de 22 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para pagar hasta el momento en que se hizo el pago. 2.
La contestación de la demanda 5 La entidad demandada, dentro del término, se opuso a las pretensiones de la demandante y, en concreto, contestó la demanda en los siguientes términos: Propuso las excepciones de culpa exclusiva de la víctima, improcedencia de reconocimiento de la sanción moratoria, prescripción, cobro de lo no debido, ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la fiduciaria, improcedencia de la indexación de la sanción moratoria e improcedencia de la condena en costas.
Como sustento de las excepciones formuladas, dijo que el incumplimiento de los plazos fijados en la ley para el pago de las cesantías a la demandante recae, exclusivamente, en la secretaría de educación, quien incumplió los términos con los que contaba para proferir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías definitivas.
Añadió que, por ser la demandante beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías, no se le aplican las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en cuanto a la sanción moratoria reclamada. Dijo que se configura la prescripción de la sanción reclamada, conforme al artículo 151 del CPL. Señaló que la sanción moratoria reclamada ya le fue pagada a la demandante, de acuerdo con la información que reposa en el aplicativo de la entidad, del cual adjunta captura de pantalla.
Afirmó que la Fiduprevisora no es la llamada a pagar la sanción reclamada, con cargo a los recursos del FOMAG. Sostuvo que es improcedente la indexación reclamada, conforme a la jurisprudencia de la sección segunda del Consejo de Estado. Pidió que no se le condene en costas por no configurarse los supuestos del artículo 365 del CGP, y porque la entidad obró de buena fe en e proceso.
Finalmente, dijo que en caso de que se acceda a las pretensiones de la demanda solicita que en la sentencia se indique que la eventual condena debe ser pagada con cargo a los títulos de tesorería que emita el Ministerio de Hacienda, conforme al parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 3. La sentencia apelada El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio accedió las pretensiones de la demanda con base en las siguientes consideraciones: Que, en el caso concreto, se aplican las reglas jurisprudenciales fijadas por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, relativa a los casos de expedición del acto administrativo por fuera del término de ley, regla según la cual, la sanción moratoria corresponde a 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, que corresponden a: i)15 días para expedir la resolución; ii)10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Estableció que las cesantías reclamadas por la demandante le fueron pagadas el 8 de noviembre de 2019, día en que fueron puestas a disposición en el Banco 6 Agrario de Colombia, según comprobante de consignación aportado al expediente. Advirtió que a partir del 24 de julio de 2019, día hábil siguiente a la solicitud de reconocimiento de las cesantías, la administración tenía 15 días para expedir el acto de reconocimiento, teniendo en cuenta que como se indicó anteriormente, el acto de reconocimiento fue expedido el 8 de agosto de 2019, sin embargo, no obra constancia de notificación o intento de la misma conforme lo regula la normatividad, por lo que se deben contar diez (10) días luego de su expedición, al cabo de los cuales, el Ministerio de Educación – FOMAG contaba con 45 días para proceder al pago de las mismas, los cuales transcurrieron hasta el 28 de octubre de 2019, pero el dinero fue pagado hasta el 8 de noviembre de 2019, de manera que, de acuerdo con los lineamientos del Consejo de Estado, se causó la sanción prevista en la Ley 1071 de 2006, por el periodo comprendido entre el 29 de octubre y el 7 de noviembre de 2019.
En cuanto a la disparidad entre la fecha en que, según aduce la entidad, se puso a disposición los dineros en la entidad bancaria, y aquella en la que el beneficiario los retira efectivamente, en concepto del Despacho debe tomarse esta última para efectos de establecer el periodo de causación de la sanción moratoria, en primera medida, debido a que no se encuentra admisible que, luego de haberse incumplido los plazos legales por parte de la administración, se traslade la carga al administrado de estar pendiente de la consignación todos los días, pues al excederse la oportunidad prevista por el legislador, se genera una incertidumbre con la que no debe cargarse al afectado, naciendo entonces la obligación en la entidad de comunicar por cualquier medio al beneficiario para que proceda a recibir efectivamente el pago.
No compartió el alegato de que la responsable del pago es la secretaría de educación, por dos razones: i) la primera, y principal, es que, de acuerdo con el análisis del caso particular antes realizado, el ente territorial cumplió con el plazo con que contaba para la expedición del acto administrativo; ii) el Ministerio de Educación no demostró la situación que alega como configurativa de «culpa», esto es, que el incumplimiento de los plazos fijados por la ley para el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía es imputable exclusivamente al ente territorial, tal como lo condiciona la norma arriba trascrita.
Indicó que acorde con el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, en concordancia con el artículo 3 numerales 3 y 4 del Decreto 2831 de 2005, los entes territoriales son los encargados de recibir las solicitudes y elaborar el correspondiente proyecto de acto administrativo, el cual debe ser aprobado por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los dineros del FOMAG, requisito sin el cual, la secretaría de educación no puede expedir el acto administrativo, por lo que en esta división de funciones, exceder los 15 días para expedir el acto no implica obligatoriamente una responsabilidad del ente territorial, siendo factible que la dilación del término se hubiera presentado en el proceso de aprobación del proyecto por parte de la Fiduprevisora S.A., y en consecuencia era deber de la entidad demostrar que no tuvo incidencia en la mora, sin que así lo hubiera hecho.
En cuanto a la indexación de la sanción, a partir de la sentencia de unificación del Consejo de Estado citada, señaló que no es objeto de reconocimiento durante la causación de la sanción moratoria, pero sí una vez esta dejó de causarse y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, luego de la cual 7 proceden los intereses conforme a los artículos 192 y 195 del CPACA, y así se dispondrá en el presente asunto.
Finalmente, no condenó en costas a la demandada, porque estás no se causaron, como lo dispone el artículo 365 del CGP. 4. El recurso de apelación El apoderado de la entidad demandada apeló la decisión de primera instancia, en concreto, por las siguientes razones: Solicitó modificar la sentencia apelada, en el sentido de reducir el cálculo de los días correspondientes a la sanción moratoria, que está reconocida hasta el día 7 de noviembre de 2019, y en su lugar negar la pretensión. Señaló que los días de mora reconocidos en el fallo proferido por el juzgado de primera instancia no corresponden a la realidad, ya que en el certificado que se aportó en el memorial de contestación se evidencia que el dinero correspondiente a la cesantía solicitada se puso a disposición de la docente demandante el día 26 de octubre de 2019.
Dijo que, de conformidad con el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se solicitó que la sanción moratoria reconocida con cargo a dichos bonos de tesorería y no con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues estos últimos tienen una destinación especial que es el pago de prestaciones (cesantías, pensiones, aportes en salud) de los docentes.
Aclaró que si bien es cierto las disposiciones del PND descrito plantean que a partir del año 2020 el respectivo ente territorial será responsable de las sanciones por mora, se plantea en el parágrafo transitorio de dicho artículo 57 que las moras que se causen a diciembre de 2019 serán financiadas por los bonos TES, como es el caso que nos ocupa en esta oportunidad, pues la mora y el proceso son de fecha calendada del 2017 y anteriores, por lo tanto la disposición cobija en su totalidad el caso se ventila aquí, y no es aplicable la disposición a futuro.
Finalmente, pidió que no se condene en costas de segunda instancia, pues no se encuentra probado que haya habido lugar a la acusación de expensas. También se solicita que realice un análisis de la defensa en general en el cual no se encuentran probados gastos procesales y expensas. 5. Pronunciamiento frente al recurso de apelación por parte de la demandante Dentro del término, la parte demandante no se pronunció sobre el recurso de apelación interpuesto por la demandada. 6.
Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no rindió concepto. III. Consideraciones de la sala 8 1. Competencia De conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo Contencioso Administrativo – CPACA, el Tribunal Administrativo del Meta es competente, en segunda instancia, para resolver el presente recurso de apelación. Como no se observa causal que invalide lo actuado y tampoco se presenta la caducidad del medio de control, la Sala procede a Sala procede a dictar sentencia. 2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, la sala decidirá si a la señora Jenny Amparo Perea López le asiste el derecho al reconocimiento de la indemnización por sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, y de ser así, se establecerá el periodo de la mora, conforme lo disponen las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Igualmente, se decidirá si, conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, le corresponde el reconocimiento y pago de la sanción moratoria con cargo a títulos de tesorería y no con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Para resolver el problema planteado, la Sala reiterará lo dicho por este tribunal sobre el régimen legal de las cesantías para los docentes oficiales y de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, y, con base en ello, se analizará el caso concreto. 3.
Marco legal y jurisprudencial 3.1. Régimen legal del auxilio de cesantías para el personal docente El Consejo de Estado1 ha definido el auxilio de cesantía como «una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social, para que el empleado pueda subsistir mientras consigue otro trabajo, dure la desocupación o cese definitivamente en las actividades laborales.
Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva, y parcial la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley».
La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en el numeral 3 del artículo 15, reguló lo relativo a las cesantías de los docentes. En cuanto a la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, se indica que la Ley 50 de 1990 modificó el sistema de liquidación, reconocimiento y pago de cesantías en el sector privado, por medio de los llamados fondos de cesantías, cuyas características se concretaron en el artículo 99, el cual contempla dos elementos fundamentales dentro del nuevo 1 Sentencia del 17 de agosto de 2011, expediente 1446-06, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 9 sistema: i) la liquidación anual de cesantías y ii) el reconocimiento y pago de intereses legales por parte del empleador.
Por su parte, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 extendió la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996. El artículo 14 ibídem dispone que «Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimientos y pagos, cuando existan.
En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse». El Decreto 1582 de 1998, proferido en el marco de la Ley 4 de 1992, para reglamentar los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, introdujo la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al disponer lo siguiente: «Artículo 1°.- El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la ley 432 de 1998.
Parágrafo. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6° de la ley 432 de 1998». De otra parte, la Ley 244 de 1995 estableció unos plazos para que la entidad reconociera y pagara las cesantías definitivas a los servidores públicos al señalar en los artículos 1 y 2 lo siguiente: «Artículo 1.
Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar.
Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 2. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social». 10 En caso de incumplimiento de los plazos señalados, el parágrafo del artículo 2.º prescribió una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo.
A su vez, la Ley 1071 de 2006 adicionó la Ley 244 de 1995 y reguló las cesantías definitivas y parciales a los servidores públicos, en la que se dispuso: «Artículo 2. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. Artículo 3. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2 de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1.
Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos. Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga 11 efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». (Resalta la Sala). En este punto, se precisa que las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2005 establecen el procedimiento para el pago de las cesantías de los servidores públicos del Estado, categoría dentro de la cual se encuentran los docentes, en la medida que prestan un servicio público esencial al cargo del Estado.
Frente a este asunto, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-336 de 2017, sostuvo que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 sí podían regular este aspecto, debido a que la voluntad del legislador fue establecer la sanción moratoria a favor de todos los servidores, de acuerdo con el principio de favorabilidad del trabajador. Así mismo, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación2, concluyó que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2005 se aplican a los docentes en los siguientes términos: «81.
Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales94, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199595 y 1071 de 200696, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.
(…)» Si bien los lineamientos del Consejo de Estado se han realizado bajo el estudio de la Ley 244 de 1995, que consagra la sanción en los eventos de cesantías definitivas, dicha interpretación se ha hecho extensiva a los asuntos de cesantías parciales regidos por la Ley 1071 de 2006, pues si se tiene en cuenta la comparación de los preceptos contenidos en las citadas normas, se observa que la modificación que introdujo el legislador con la Ley 1071 de 2006 a la Ley 244 de 1995, fue la inclusión de la mencionada sanción moratoria para los eventos de solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales, encontrándose en las dos previsiones la unidad de objeto, la cual no es distinta que evitar la tardanza de la administración al momento de reconocer tal prestación ya sea de forma parcial o definitiva. 2 Consejo de Estado – Sección Segunda – Sentencia SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 – No. Interno: 4961-2015. 12 Lo anterior, por cuanto de nada serviría aplicar la sanción a partir de la firmeza del acto administrativo de reconocimiento únicamente para el pago, cuando el empleador tendría la libertad de expedir el acto en cualquier momento sin sujeción normativa alguna, en otras palabras, sería permitir la mora de la administración dejando a su arbitrio el término para el reconocimiento y castigar únicamente cuando se retarde el pago de la prestación. El Consejo de Estado, en la sentencia de unificación referida, fijó las reglas para contabilizar los plazos que tiene la entidad para resolver la solicitud de pago –parcial o definitivo- de las cesantías, de la siguiente manera: «95.
En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social -cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo-Decreto 01 de 1984, artículo 57], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 79 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006».
En la misma providencia, el Consejo de Estado estableció cada una de las hipótesis que se puedan dar en el trámite de la solicitud y reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas y el momento a partir del cual inicia la mora, así: 13 Por otra parte, frente al salario base de liquidación de la sanción moratoria, la sentencia de unificación aludida precisó que, respecto del pago tardío de las cesantías parciales, será la asignación básica diaria que perciba el servidor público al momento en que se causó la mora, sin ninguna variación posterior a pesar de que el incumplimiento de la entidad empleadora se extienda por una o más anualidades.
Mientras que, tratándose de la sanción originada por el pago tardío de las cesantías definitivas, la asignación salarial a tenerse en cuenta será la que percibió el empleado al momento de la finalización de la relación laboral, habida cuenta que a partir de ese momento surgió para el empleador la obligación de pagarlas. En este punto, también aclaró que debía diferenciarse el salario que se tiene en cuenta para liquidar la mora en consignar las cesantías anualizadas en el respectivo fondo, porque frente a este tópico existe unificación anterior, según la cual, por tratarse de una obligación anual, la base para calcular la sanción debe variar con el incremento del salario cuando la mora se extiende por varias anualidades.
Esto se resumió en el siguiente cuadro: REGIMEN BASE DE LIQUIDACION DE MORA (asignación básica) EXTENSIÓN DEL TIEMPO (varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica variable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica variable Ahora, en cuanto al momento en que debe entenderse efectuado el pago de las cesantías, para efectos del cálculo de la sanción moratoria, recientemente, la sala plena de este tribunal unificó criterios en este aspecto3, y consideró que «(…) para establecer el extremo final de la sanción moratoria ha de acudirse a la fecha en que los recursos quedaron a disposición del beneficiario por primera vez, pues no existe deber legal de informar al interesado de la correspondiente consignación, únicamente ha de notificarse al acto administrativo de reconocimiento».
Adicionalmente, en la providencia citada, se indicó que «(…) el reintegro de los recursos a la entidad por el no cobro por parte del interesado, es un hecho atribuible únicamente al beneficiario y por ende, la mora no puede extenderse más allá de la fecha de disposición de los dineros, a menos que la parte actora acredite que adelantó toda la gestión para el cobro de su prestación y que, a pesar de ello, la entidad se abstuvo de pagarle o incurrió en mora, en cuyo caso, el Juez natural debe valorar el acervo probatorio para establecer si el extremo final de la mora varía, atendiendo las circunstancias del caso.
Así pues, la carga de la prueba recae en el docente demandante y deberá versar sobre su gestión para el cobro y no sobre la comunicación o no que le hiciera la entidad respecto de la disponibilidad de los dineros, toda vez que una eventual omisión de esta no tiene incidencia en el extremo final del plazo moratorio». 3 Sentencia del 14 de julio de 2022, expediente 50001-33-33-003-2019-01, magistrada ponente Claudia Patricia Alonso Pérez. 14 Por último, y frente a la posibilidad de indexar la sanción moratoria, la sentencia de unificación referida consideró que esa penalidad de carácter económico, según la voluntad del legislador, no tiene la vocación de compensar contingencias relacionadas con el trabajo ni remunerarlo, pues está creada para castigar al empleador que negligentemente retarda el pago de las cesantías, por tal motivo, no puede ser objeto de reajuste, porque con ello se aplicaría un doble castigo a la misma causa.
Sin embargo, frente a la aplicación del artículo 187 del CPACA dijo lo siguiente: «En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA». Así mismo, el Consejo de Estado, en la sentencia del 26 de agosto de 20194, explicó que «La indexación de la sanción moratoria no procede durante el tiempo de su causación, pero sí una vez esta finaliza y se ordena por condena judicial, (…)», luego de concluir que esta es la interpretación correcta de la unificación: «la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA». 4.
El caso concreto Del material probatorio allegado al expediente, se evidencian los siguientes datos relevantes para determinar si hubo mora en el pago de las cesantías y cuál fue el periodo de mora: Conforme con la sentencia de unificación citada, el demandado contaba con el plazo de 15 días, previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, calculados a partir de la fecha de radicación de la solicitud de cesantías parciales o definitivas, para expedir el acto administrativo, términos que se surtieron de la siguiente manera: Fecha de solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías Vencimiento para el reconocimiento 15 días (art. 4 Ley 1071/2006) Fecha de la resolución que reconoce las cesantías 23 de julio de 2019 14 de agosto de 2019 8 de agosto de 2019 Conforme se evidencia en el expediente, el demandado profirió la resolución de reconocimiento de las cesantías en término, sin embargo no obra prueba de su 4 Sección segunda, subsección A, consejero ponente William Hernández Gómez, radicado 68001- 23-33-000-2016-00406-01 (1728-18). 15 notificación, razón por la que se aplicará la regla jurisprudencial establecida por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación reseñada, relativa a la expedición del acto administrativo en tiempo sin notificación, y por tanto, la sanción moratoria corre 67 días hábiles posteriores a la expedición del acto, que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto (teniendo en cuenta que la solicitud se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011)5 y, iii) 45 días para efectuar el pago.
Para mayor claridad, en el siguiente recuadro se explican los plazos descritos que transcurrieron así: Fecha de solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías Fecha de expedición de la resolución de reconocimiento 10 días6, posteriores al intento de notificación Vencimiento del término para el pago, 45 días (art. 5 Ley 1071/2006) 23 de julio de 2019 8 de agosto de 2019 27 de agosto de 2019 30 de octubre de 2019 De acuerdo con las pruebas que reposan en el expediente, la sala advierte que la Fiduprevisora puso a disposición de la demandante el pago de las cesantías reclamadas el 26 de octubre de 2019, según se desprende del certificado aportado con la contestación de la demanda, concluyéndose así que no existió la mora reclamada por la demandante, como acertadamente concluyó el a quo.
En cuanto a la fecha del pago, para la sala es claro que la fecha constitutiva del pago de las cesantías corresponde al momento en que la demandada desembolsa o pone a disposición el dinero en la institución financiera a favor de quien las solicita, lo que en el caso ocurrió el 26 de octubre de 2019, y no cuando la demandante concurrió al cobro el 8 de noviembre de 2019, como equivocadamente consideró el a quo.
Así, resulta procedente el alegato de la apelante, pues la efectividad del pago se da a partir del momento en que la entidad desembolsa o pone a disposición la suma adeudada. Adicionalmente, existe la obligación en cabeza del beneficiario de revisar si le fue consignada la cesantía solicitada. En consecuencia, en el presente caso hay lugar a revocar la sentencia apelada y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.
Finalmente, dada la improcedencia en el reconocimiento de la sanción reclamada, la sala se abstiene de analizar el otro aspecto planteado en el problema jurídico. 5. La condena en costas En lo que respecta a la condena en costas en segunda instancia, conforme con el artículo 365 del Código General del Proceso, el despacho condenará en costas de primera y segunda instancia a la parte demandante, toda vez que la 5 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA, según los cuales, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que compareciera, 1 día para entregarle el aviso y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio, para un total de 12 días. 6 Si las solicitudes de reconocimiento se presentan en vigencia del Decreto 01 de 1984, el término de ejecutoria es de 5 días. 16 sentencia de primera instancia se revoca en su integridad y resulta ser la parte vencida, y porque estas se encuentran causadas con ocasión de la intervención procesal de la entidad demandada en cada una de las instancias.
En mérito de lo expuesto, la sala de decisión oral cuatro del Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla 1. REVOCAR la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído y, en consecuencia, NEGAR las pretensiones de la demanda. 2.
CONDENAR en costas de primera y segunda instancia a la parte demandante de conformidad con el artículo 365 del CGP, las cuales serán liquidadas por el a quo. 3. En firme esta providencia, REMITIR el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en sala de decisión oral cuatro, celebrada el 31 de agosto de 2023, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI, para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx (Firmado en SAMAI) Nohra Eugenia Galeano Parra Magistrada (Firmado en SAMAI) (Firmado en SAMAI) Héctor Enrique Rey Moreno Magistrado Teresa Herrera Andrade Magistrada