Tribunal Administrativo del Meta Sala de decisión oral cuatro Magistrada ponente: Nohra Eugenia Galeano Parra Villavicencio, 24 de agosto de 2023. Radicación: 50001-33-33-007-2013-00178-03 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jorge Acevedo Hernández Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG Tema: Reliquidación pensión jubilación docente con vinculación al servicio antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.
Sentencia de segunda instancia La sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Villavicencio el 24 de marzo de 2015, que falló lo siguiente: accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: DECLARAR de oficio la excepción de falta de legitimación en la cauda por pasiva frente al DEPARTAMENTO DEL META.
SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL del oficio No. 109100-399 del 20 de diciembre de 2012, expedido por el Jefe Oficina de Personal Docente del DEPARTAMENTO DEL META, que negó la reliquidación de la pensión de jubilación de JORGE ACEVEDO HERNÁNDEZ con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
TERCERO: Como consecuencia de la decisión anterior, ordenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO efectuar la liquidación de la pensión vitalicia de jubilación de JORGE ACEVEDO HERNÁNDEZ identificado con C.C. No. 4.301.130, reconocida mediante la Resolución número 1539/2011, incluyendo en ella todos los factores salariales devengados y certificados durante el periodo comprendido entre el 19 de junio de 2009 al 18 de junio de 2010, siendo esta ultima la fecha en la cual adquirió su status de jubilado, los cuales se encuentran debidamente acreditados en la certificación visible a folio 107-108, como son el sueldo básico, prima de navidad y prima de vacaciones, en la forma ordenada en la parte considerativa de este fallo.
La entidad condenada hará los descuentos correspondientes por razón de los aportes no efectuados, debidamente indexados al valor, para lo cual se seguirá el procedimiento previsto para la condena que se impone en esta sentencia. 2 CUARTO: Las diferencias que resulten de la reliquidación ordenada serán ajustadas en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A., dando aplicación a la siguiente formula.
(…)
QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción.
SÉPTIMO: CONDENAR EN COSTAS PARCIALES, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este fallo, y se fijan agencias en derecho en la suma de SEISCIENTOS MIL PESOS($600.000.oo).
OCTAVO: Se dará cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.
NOVENO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría y a costa de la parte actora, expídanse copias auténticas del presente fallo, de senda instancia, si es el caso, con su respectiva constancia de ejecutoria, y del poder otorgado por la parte actora, en la forma establecida en el artículo 114 del C.G.P., o las normas que la sustituyan, y cúmplase con las comunicaciones del caso.
DÉCIMO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devolver el remanente de la suma que se ordenó consignar por concepto de gastos del proceso, si a ello hubiere lugar, dejando constancia de dicha entrega archivar el expediente.” I. Antecedentes administrativos El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al señor Jorge Acevedo Hernández, mediante Resolución 1539 del 18 de marzo de 2011, en virtud de los 20 años de servicio prestados como docente nacional, efectiva a partir del 19 de junio de 2010 y con la inclusión del sueldo promedio y prima de vacaciones, factores que fueron devengados durante el último año anterior a la adquisición del estatus pensional.
En el numeral cuarto de la resolución, la entidad señaló «descontará el 12% del valor de cada mesada pensional conforme a la Ley 1250 de 2008, para efectos de la prestación de servicios médicos asistenciales en beneficio del jubilado». El 5 de diciembre de 2012, el demandante solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales acreditados durante el año anterior al estatus pensional, así como el reconocimiento y pago de la mesada 14, y suspender los descuentos para salud sobre la pensión sobre las mesadas 13 y 14, practicando correctamente los descuentos del 5%.
La anterior petición fue resuelta de manera negativa por el Jefe de la Oficina de Personal Docente del departamento del Meta, porque la liquidación de las pensiones de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con vinculación Nacional, se realiza teniendo en cuenta el acta de liquidación de las prestaciones a nivel nacional, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 15, numeral 1, de la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes.
Sobre el descuento por concepto de salud, citó las normas que 3 disponen el descuento realizado y la Circular conjunta 000002 del 8 de enero de 2009, expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social y el comunicado del FOMAG. II. Antecedentes procesales 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Jorge Acevedo Hernández, mediante apoderado judicial, formuló las siguientes pretensiones: «DECLARACIONES Y CONDENAS: (…) Segundo. Se declare la nulidad por violación de la ley del acto administrativo oficio 109100-399 del 20 de diciembre de 2012, con la cual la demandada niega la petición elevada el 5 de diciembre de 2012.
Tercero: A título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – REGIONAL – META persona jurídica de derecho público o contra quien la remplace o la represente a reconocer a factor del actor, por si misma o por la entidad que por ley se delegue para estos casos, su pensión mensual vitalicia de jubilación liquidada con la totalidad de factores de salario del año inmediatamente anterior al cual adquirió el estatus pensional, incluyendo el cien por ciento del salario básico, horas extras, la bonificación por servicio, la prima de alimentación, sobre sueldo, las doceavas partes dela prima de vacaciones y prima de navidad en el valor real, y demás que se demuestren dentro del proceso, en la cuantía probada dentro del proceso, efectiva a partir del 19 de junio de 2010.
(…) Octavo. De igual forma a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se condene LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – REGIONAL – META persona jurídica de derecho público o contra quien la remplace o la represente, a pagar por si misma o por la entidad que por ley se delegue para estos casos, el derecho a percibir la mesada (14) pensional.
(…) Duodécimo. De igual forma a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se condene LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – REGIONAL – META persona jurídica de derecho público o contra quien la remplace o la represente, a pagar por sí misma o por la entidad que por ley se delegue para estos casos, el derecho que tiene a que se practique correctamente los descuentos en salud sobre cada mesada pensional, en porcentaje no superior al 5%. 4 (…)» 1.1.
Normas violadas El apoderado de la demandante invocó como normas violadas las siguientes: • Constitución Política: Arts. 2,4,6,23,25,29,58 y 228 • Código Civil: Art. 10 • Ley 1437 de 2011 • Ley 4 de 1966 • Decreto Reglamentario 1743 de 1966 • Ley 33 de 1985 • Ley 62 de 1985 • Ley 91 de 1989 • Ley 100 de 1993: Arts. 36, 141,273,279. • Decreto 1848 de 1969 • Decreto 3135 de 1968 • Decreto 1045 de 1978 • Ley 812 de 2003 • Ley 71 de 1988 • Decreto 1160 de 1989 1.2.
El concepto de la violación El apoderado de la parte demandante manifestó que la entidad demandada quebrantó el marco constitucional y legal que regula la pensión a la que tiene derecho, al apartarse de estas normas y negar su reconocimiento; de manera concreta, el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque la docente, al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia, tenía más de 35 años de edad, por lo tanto, las normas aplicables para el reconocimiento de la pensión eran la Ley 91 de 1989, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo de 2005.
Dijo que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 remite a las Leyes 33 y 62 de 1985, las cuales indican que la pensión de jubilación será del 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicio por el empleado oficial. Indicó que la Ley 812 de 2003, en el artículo 81, dispuso que los docentes que se encontraban vinculados al servicio oficial, antes de la entrada en vigor, tendrían como régimen prestacional el establecido para el magisterio, lo que también reiteró el Acto Legislativo 01 de 2005, esto es, que los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 se les aplica, para efectos del reconocimiento pensional, el régimen establecido con anterioridad a dicha Ley, esto es, la Ley 91 de 1989.
Para respaldar lo anterior, la parte demandante citó la sentencia de la Corte Constitucional C-461 de 1995 y la sentencia con radicado interno 2591-97 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Finalmente, indicó que, para efectos del reconocimiento y pago de la mesada 14 adicional, no era posible aplicar el Acto Legislativo 01 de 2005, en razón a los derechos adquiridos que fueron garantizados con la entrada en vigencia de la 5 Ley 812 de 2003, entre ellos, el de realizar los descuentos para salud sobre la mesada 13 y 14 en un 12%, conforme lo dispone la Ley 100 de 1993, pues esta ley, en el artículo 279, señala que los docentes gozan de un régimen especial de pensiones establecido en la Ley 91 de 1989; por lo tanto, es esta ley la que se debe aplicar para efectuar dichos descuentos en un 5%, como lo ordena el artículo 8. 2.
Las contestaciones de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda y como argumentos de defensa propuso las siguientes excepciones de mérito: i) No comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios, pues considera que el extremo pasivo del asunto también debe estar integrado por la Fiduprevisora y la Caja de Previsión Social del departamento de Arauca; ii) Inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, señalando que los factores salariales que pide el demandante no están autorizados por la ley que rige la pensión del demandante y ii) prescripción de cualquier derecho reclamado (fol. 210-217 pdf cuaderno de primera instancia).
El departamento del Meta se opuso a la prosperidad de las pretensiones, proponiendo como excepción la ausencia de fundamentos jurídicos para demandar el ajuste de la pensión, afirmando que la pensión reconocida al demandante se encuentra ajustada a derecho, con fundamento en la Ley 91 de 1989 y la Circular 006 del 20 de septiembre de 2007 de la Fiduprevisora.
(fol. 149-153 pdf cuaderno de primera instancia). 3. La sentencia apelada El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio declaró de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva frente al departamento del Meta, en razón a que el reconocimiento pensional que hizo a favor del demandante lo realizó en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Luego procedió al análisis jurídico y jurisprudencial del caso, accediendo de manera parcial a las pretensiones de la demanda. Declaró la nulidad parcial del oficio 109100-399 del 20 de diciembre de 2012, por cuanto negó la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, ordenando a la demandada la reliquidación de esta, con la inclusión de los factores salariales de sueldo básico, prima de navidad y prima de vacaciones devengados entre el 19 de junio de 2009 y 18 de junio de 2010, con fundamento en las leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985 y la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado.
Negó las pretensiones de la demanda respecto del reconocimiento y pago de la mesada 14, señalando que el demandante no cumple la totalidad de los requisitos establecidos en el parágrafo 6 del Acto Legislativo 01 de 2005, porque la pensión supera los tres salarios mínimos de que habla el parágrafo 6 del acto legislativo mencionado. Igualmente, negó la pretensión de no realizar descuentos por concepto de salud superiores al 5%, en razón a que el descuento del 12% se encuentra conforme a los dispuesto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 806 de 1998. 6 Finalmente, condenó al pago de costas parciales a la entidad demandada en un 70% de los gastos judiciales que haya incurrido el demandante y estén acreditados en el expediente y como agencias en derecho fijó la suma de $600.000, de conformidad con los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011, el artículo 365 del CGP, el Acuerdo 1887 de 2003 y teniendo en cuenta que las pretensiones a las cuales se accedió corresponden a un tema de reiteración jurisprudencial del Consejo de Estado. 4.
El recurso de apelación La parte demandada apeló la decisión del juzgado, solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia respecto de las pretensiones que fueron concedidas, esto es, la reliquidación de la pensión y, en consecuencia, se declare que el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho y se nieguen las pretensiones de la demanda.
Señaló que la pensión del demandante se rige por la Ley 91 de 1989, que, en el artículo 15, parágrafo 2, prohíbe expresamente que a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se paguen las primas de navidad, servicios, alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones, las cuales quedan a cargo de la entidad territorial como nominadora y a favor del personal nacional o nacionalizado y territorial, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989.
Dijo que en el caso del demandante se aplica el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que indica que, en lo relativo al régimen de docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el valor total para la tasa de cotización es la correspondiente a la suma de aportes que para salud y pensión establezca la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, según los parámetros establecidos por el Consejo Directivo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 5.
Pronunciamiento de la parte demandante sobre el recurso de apelación El apoderado de la parte demandante solicitó que se mantenga la decisión nulidad del acto acusado y, como consecuencia, la orden de reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicios.
La parte demandada, guardó silencio en esta instancia. 6. Concepto del Ministerio Público El ministerio público no rindió concepto. III. Consideraciones de la sala 1. Competencia De conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo Contencioso Administrativo – CPACA, el tribunal es competente, en segunda instancia, para resolver el presente recurso de apelación. Como no se observa causal que invalide lo actuado, ni caducidad en el presente medio de control, la sala procede a dictar sentencia. 7 2.
Problema jurídico La sala decidirá si el señor Jorge Acevedo Hernández, quien ingresó a prestar sus servicios como docente nacional antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 y es afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, tiene derecho a que la pensión de jubilación que le fue reconocida mediante Resolución 1539 del 18 de marzo de 2011 sea reliquidada con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionado.
Para resolver lo anterior, se hará referencia: i) al marco normativo y jurisprudencial sobre la reliquidación de la pensión de jubilación a los docentes ii) el caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Factores salariales a tener en cuenta para liquidación de la pensión de los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 El régimen vigente a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, era el contenido en la Ley 91 de 1989, que, en el artículo 15, señala que para los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1 de enero de 1981 y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, se les reconocerá una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, de conformidad con el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional.
En este contexto, las normas vigentes para los empleados del sector público nacional eran las leyes 33 y 62 de 1985, siendo el artículo 1 de la Ley 62 el que indica los siguientes factores salariales como integrantes de la pensión, «asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».
El Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 25 de abril de 20191, cambió la postura jurisprudencial que permitía la reliquidación de las pensiones de los docentes con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al estatus de pensionados, específicamente, para indicar que los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, los factores que se deben tener en cuenta son aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Las reglas generales de unificación de la mencionada sentencia, que acoge esta sala, son las siguientes: «Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: 1 SUJ-014-CE-S2-2019. 8 De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones». (Subrayado y negrilla fuera del texto) Precisado lo anterior, la sala se pasa a resolver el caso concreto. 4. Caso en concreto Para resolver el caso concreto, la sala parte de los siguientes hechos probados: Que con la Resolución 1539 del 18 de marzo de 2011, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al señor Jorge Acevedo Hernández, en cuantía de $1.816.887, efectiva a partir del 19 de junio de 2010 y con la inclusión del sueldo promedio y prima de vacaciones (fol. 36-39 del pdf cuaderno de primera instancia).
Que en el mencionado acto administrativo se indica que el demandante ingresó al servicio docente el 12 de julio de 1978, fecha que también coincide con lo plasmado en la hoja de revisión – pensión de jubilación (fol. 36-39 y 165 del pdf cuaderno de primera instancia). Precisado lo anterior, se pone de presente, concretamente, que los factores salariales que pidió el demandante en vía administrativa y judicial para que fueran incluidos en su pensión fueron el salario básico, las horas extras, la bonificación por servicios, la prima de alimentación, el sobresueldo, la prima de vacaciones y la prima de navidad, devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado.
En el caso de la prima de navidad, la prima de alimentación y el sobresueldo, la sala advierte que estos no se encuentran enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 9 de 19852, y respecto de las horas extras y la bonificación por servicios prestados, si bien están enlistados en la mencionada norma, el demandante no las devengó en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, como se observa en el Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios – Consecutivo No. 1606 (fol. 201-202 pdf cuaderno de primera instancia), razón por la que no resulta viable acceder a las pretensiones de la demanda, en virtud de lo dispuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado que fue referenciada en el acápite anterior.
En este contexto, se debe indicar que se revocará la decisión de primera instancia respecto de la declaración de nulidad del acto administrativo que ordenó la reliquidación de la pensión del demandante, ya que la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 indicó que esta se aplica a los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial. 5.
Costas En lo que respecta a la condena en costas en segunda instancia, la sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que la decisión que aquí se adopta ocurrió como consecuencia del cambio jurisprudencial adoptado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación referida. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Decisión Oral Cuatro, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley Falla 1.
REVOCAR los ordinales segundo, tercero, cuarto, sexto, séptimo, octavo y noveno de la sentencia de primera instancia, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. 2. CONFIRMAR los ordinales primero, quinto y décimo de sentencia apelada, conforme a las consideraciones de esta decisión.
3. NO CONDENAR en costas de segunda instancia. 4. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 2 “ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” 10 Esta providencia fue discutida y aprobada en sala de decisión oral cuatro, celebrada el 24 de agosto de 2023, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI, para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx (Firma electrónica) Nohra Eugenia Galeano Parra Magistrada (Firma electrónica) (Firma electrónica) Héctor Enrique Rey Moreno Teresa Herrera Andrade Magistrado Magistrada