Expediente: 50001-23-33-000-2015-00153-00 N.YR. Actor: ALBERTO CASTRO SANDOVAL Contra: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, agosto veinticuatro (24) de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALBERTO CASTRO SANDOVAL DEMANDADO: NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA MAGISTRADA: TERESA HERRERA ANDRADE EXPEDIENTE: 50001-23-33-000-2015-00153-00 En los términos del artículo 182A del C.P.A.C.A., adicionado por el artículo 42, de la Ley 2080 de 2021, procede la Sala a dictar SENTENCIA ANTICIPADA, en el proceso de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1. DEMANDA El señor ALBERTO CASTRO SANDOVAL, por intermedio de Apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, demandó a la NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. 1.1 HECHOS 1. Cuenta que fue nombrado como CONTRALOR PROVINCIAL, nivel directivo, grado 01, de la GERENCIA DEPARTAMENTAL DEL META, por medio de acto administrativo No 0356, del 24 de febrero de 2012, expedido por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA; cargo que desempeñó a partir del 1 de marzo de 2012. 2.
Indica que, por medio de la Resolución No ORD-81117-000665- 2014, del 5 de junio de 2014, se declaró INSUBSISTENTE su nombramiento, a partir de la misma fecha. 3. Termina dicendo que, para el momento que se expidió dicho acto, estaba vigente la prohibición contemplada en el artículo 32, de la Ley 996 de 2005, e Expediente: 50001-23-33-000-2015-00153-00 N.YR.
Actor: ALBERTO CASTRO SANDOVAL Contra: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA 2 inciso 4º, del parágrafo del artículo 38 ídem.; y que no se consignó motivación alguna en el referido acto. 1.2 PRETENSIONES El demandante solicita lo siguiente:
PRIMERO: Que se DECLARE la NULIDAD de la Resolución No ORD- 81117-000665-2014, del 5 de junio de 2014, mediante la cual se declaró INSUBSISTENTE el nombramiento del demandante del cargo de CONTRALOR PROVINCIAL, nivel directivo, grado 01, de la GERENCIA DEPARTAMENTAL DEL META.
SEGUNDO: Que como consecuencia de lo anterior y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se ORDENE a la NACIÓN- CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA reintegrar al demandante al cargo que venía desempeñando, con retroactividad al día en que se declaró la INSUBSISTENCIA.
TERCERO: Que se CONDENE a la Entidad accionada, le reconozca y pague al actor o quien represente sus derechos, todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes a su cargo, con efectividad a la fecha de la insubsistencia, hasta cuando sea reincorporado al servicio, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia.
CUARTO: Que la condena respectiva sea actualizada, de conformidad con lo previsto en el C.P.A.C.A., aplicando los ajustes de valor, desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.
QUINTO: Que se disponga que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en prestación del servicio por parte del actor.
SEXTO: Que la Entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia, en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. 1.3 CONCEPTO DE VIOLACIÓN Expediente: 50001-23-33-000-2015-00153-00 N.YR. Actor: ALBERTO CASTRO SANDOVAL Contra: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA 3 Indicó que se vulneraron las siguientes normas de orden constitucional y legal: - Constitución: artículos 2, 6, 25 y 29. - Ley 996 de 2005: artículo 32, e inciso 4º del parágrafo del artículo 38.
Comenta que la violación a las normas es debida a la prohibición expresa contenida en el artículo 32, de la Ley 996 de 2005, e inciso 4, del parágrafo del artículo 38 ídem., y para la fecha de expedición del acto tácito de desvinculación, se encontraban vigentes las restricciones contempladas en dichas normas, debido a las elecciones de PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, VICEPRESIDENTE y CONGRESISTAS, habiendo una falta de competencia de la Entidad accionada para modificar la planta de personal, mientras se superaban los debates electorales.
Dice que la pérdida de competencia temporal para realizar la modificación de planta, solo podía superarse por las causales señaladas en el parágrafo del artículo 38, de la Ley 996 de 2005, es decir, que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.
Para el sustento de sus argumentos, cita un aparte de la sentencia C- 1153 de 2005, de la CORTE CONSTITUCIONAL, que trata de la prohibición a realizar cualquier modificación a la nómina estatal; asimismo, transcribe apartes de los conceptos No 1839, del 26 de julio de 2007 y No 1985, del 4 de febrero de 2010, de la SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL del CONSEJO DE ESTADO, que hablaron sobre el tema.
2. CONTESTACIÓN DEMANDA La Entidad demandada contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la demanda y frente a los hechos, acepta como ciertos los contenidos en los numerales 1, 2, 5 y 6, negando los indicados en los numerales 3 y 4. Como argumentos de defensa, comenta que el acto que declaró insubsistente el nombramiento del demandante, se expidió con observancia plena de las normas que regulan la facultad discrecional para retirar a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, las cuales consagran expresamente que los empleados que ocupan estos cargos pueden ser retirados en cualquier tiempo.
Expediente: 50001-23-33-000-2015-00153-00 N.YR. Actor: ALBERTO CASTRO SANDOVAL Contra: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA 4 Expresa que la Ley determina que los empleos de libre nombramiento y remoción se rigen bajo la premisa de la discrecionalidad, es decir, que pueden ser desvinculados de su cargo en ejercicio de esa facultad, máxime cuando el demandante ostentaba un cargo de manejo y confianza, que por las funciones que prestaba, tiene una gran responsabilidad dentro de la estructura administrativa de la CONTRALORÍA, actuando como representante del CONTRALOR.
Que, la parte actora pretende desconocer las características específicas de la naturaleza del cargo en el que fue nombrado y enervar la facultad discrecional del CONTRALOR GENERAL, alegando una supuesta estabilidad que garantiza la permanencia en el empleo, basándose en la aplicación de normas que no regulan la naturaleza del cargo en el que fue nombrado en la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
Dice que, frente a la estabilidad laborar reforzada, la jurisprudencia nacional en múltiples sentencias ha señalado que un funcionario de libre nombramiento y remoción no está amparado por fuero alguno que le pueda conferir expectativa de una cierta estabilidad en el empleo público que desempeña, por lo que bien puede la Administración declarar la insubsistencia de su nombramiento haciendo uso del poder discrecional de su investidura.
Para el sustento de sus argumentos cita abundante jurisprudencia del CONSEJO DE ESTADO, que trató el tema de la desvinculación de los empleados de libre nombramiento y remoción. Propone como excepciones de mérito las que denominó: - AUSIENCIA DE CAUSAL DE NULIDAD PARA DEMANDAR: Trae a colación el artículo 137 del C.P.A.C.A., para señalar que ninguno de los eventos mencionados en esa norma se da en este asunto, dado que la Resolución que declaró la INSUBSISTENCIA del demandante fue proferida en ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la Constitución y la Ley. - INEXISTENCIA DEL DERECHO RECLAMADO: Expresa que, si no existe fundamento fáctico ni jurídico para declarar la nulidad del acto administrativo demandado, declaratoria de insubsistencia de un nombramiento ordinario, como tampoco, razón para la pretensión de que se condene a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA Expediente: 50001-23-33-000-2015-00153-00 N.YR.
Actor: ALBERTO CASTRO SANDOVAL Contra: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA 5 REPÚBLICA al pago de acreencias laborales y al reintegro del demandante, por cuanto éstas carecen de fuente jurídica. - COBRO DE LO NO DEBIDO: Considera que, el actor formula dentro de sus pretensiones unos inexistentes deberes de reliquidación y pago de salarios, prestaciones y aportes a seguridad social, así como el pago de intereses moratorios, pero pasa por alto que las disposiciones normativas que regulan la naturaleza de su cargo no le otorgan los derechos que pretende con la demanda, solicitando la aplicación de disposiciones normativas diferentes a las que regulaban su relación con la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 27 de junio de 2023, el Despacho sustanciador ordenó surtir el trámite de SENTENCIA ANTICIPADA, previsto en el artículo 182 A del C.P.A.C.A, adicionado, por el artículo 42, de la Ley 2080 de 2021, en el entendido que no se advertía la necesidad de celebrar audiencia inicial ni de pruebas, toda vez que las pruebas a practicar eran de naturaleza documental, ordenándose la incorporación de las allegadas y se decretó una de oficio, disponiéndose el correspondiente traslado de la documental allegada y la que se dispuso de oficio.
Cumplido lo anterior, se dispuso correr traslado a las partes por el término común de 10 días para alegar de conclusión y en la misma oportunidad podría el Agente del MINISTERIO PÚBLICO designado rendir su concepto. PARTE DEMANDADA El Apoderado de la Entidad demandada reitera en esencia los argumentos plasmados en la contestación de la demanda, que se resumen básicamente en que el acto que declaró insubsistente el nombramiento del demandante, se expidió de acuerdo con las normas que regulan la facultad discrecional para retirar a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que no requiere de motivación expresa.
La parte demandante no presentó alegatos de conclusión. El MINISTERIO PÚBLICO no emitió concepto. II. CONSIDERACIONES Expediente: 50001-23-33-000-2015-00153-00 N.YR. Actor: ALBERTO CASTRO SANDOVAL Contra: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA 6 COMPETENCIA El TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL META, es competente para conocer este asunto en 1ª instancia, de conformidad con el numeral 2, del artículo 152 del C. P.A.C.A., teniendo en cuenta que se trata de una demanda de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO contra un acto laboral que no proviene de un contrato laboral y su cuantía excede de los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Es de precisar que, aunque dicho artículo fue modificado por la Ley 2080 de 2021, se debe tener en cuenta que en su artículo 86, que reguló sobre el régimen de vigencia y transición normativa, que en cuanto a la modificación de las competencias de los Juzgados, TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS y del CONSEJO DE ESTADO, solo aplican respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada la Ley, en este caso, fue con antelación a dicha vigencia. PROBLEMA JURIDICO.
Se centra en si CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA con la expedición de la Resolución No ORD-81117-000665-2014, del 5 de junio de 2014, por medio de la cual se declara INSUBSISTENTE el nombramiento del demandante del cargo de CONTRALOR PROVINCIAL, nivel directivo, grado 01, vulneró la prohibición contenida en el artículo 32, de la Ley 996 de 2005, e inciso 4º, del parágrafo del artículo 38 ídem.
CASO CONCRETO Para la parte actora, la parte actora, la Entidad demandada con la expedición del acto que declara la insubsistente, vulneró la prohibición expresa contenida en el artículo 32, de la Ley 996 de 2005, e inciso 4, del parágrafo del artículo 38 ídem., pues para la fecha en que profirió tal acto, se encontraban vigentes las restricciones contempladas en dichas normas, debido a las elecciones de PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, VICEPRESIDENTE y CONGRESISTAS, habiendo una falta de competencia de la Entidad accionada para modificar la planta de personal, mientras se superaban los debates electorales.
La Entidad accionada alega que como el cargo que ocupaba el actor era de libre nombramiento y remoción, podía ser retirado en cualquier momento y el acto que así lo dispone no requiere motivación. Expediente: 50001-23-33-000-2015-00153-00 N.YR. Actor: ALBERTO CASTRO SANDOVAL Contra: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA 7 Pues bien, se observa que por medio de la Resolución No 0356, del 24 de febrero de 2012, la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA nombró al actor ALBERTO CASTRO SANDOVAL, en el cargo de CONTRALOR PROVINCIAL, nivel directivo, grado 01, de la GERENCIA DEPARTAMENTAL DEL META (fl. 12 del exp.), tomando posesión el 1 de marzo de 2012 (fl. 13 del exp.).
Con Resolución No ORD-81117-000665-2014, del 5 de junio de 2014, la CONTRALORA GENERAL DE LA REPÚBLICA declaró INSUBSISTENTE el nombramiento del demandante, a partir de la fecha de expedición del acto (fl. 15 del exp.). De manera que, el demandante desempeño el empleo de CONTRALOR PROVINCIAL de la GERENCIA DEPARTAMENTAL DEL META, del 1 de marzo de 2012, al 5 de junio de 2014.
La Ley 1474 de 20111 en su artículo 128, creó el cargo de CONTRALOR PROVINCIAL dentro de la estructura orgánica de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, así: […] Para la vigilancia de los recursos públicos de la Nación administrados en forma desconcentrada en el nivel territorial o transferidos a las entidades territoriales y sobre los cuales la Contraloría General de la República ejerza control prevalente o concurrente, organícense en cada departamento gerencias departamentales colegiadas, conformadas por un gerente departamental y no menos de dos contralores provinciales.
Con la misma estructura, organícese para el Distrito Capital una gerencia distrital colegiada. […] ( Se resalta). Por su parte, el Decreto 3006 de 20112 adicionó el cargo de CONTRALOR PROVINCIAL, nivel directivo, grado 01, al sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos del organismo accionado, así: Artículo 1°. Adiciónese el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de los empleos de la Contraloría General de la República de que trata el Decreto 1 «Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública». 2 «Por el cual se adiciona el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de los empleos de la Contraloría General de la República».
Expediente: 50001-23-33-000-2015-00153-00 N.YR. Actor: ALBERTO CASTRO SANDOVAL Contra: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA 8 269 de 2000, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley 1474 de 2011, así: DIRECTIVO NIVEL JERÁRQUICO Y DENOMINACIÓN DEL EMPLEO G R A D O NIVEL DIRECTIVO Jefe de Unidad 0 4 Contralor Delegado Intersectorial 0 4 Contralor Provincial 0 1 NIVEL ASISTENCIAL Asistente de Seguridad 0 4 […] Con base en esa normativa, el CONSEJO DE ESTADO ha determinado que el cargo de CONTRALOR PROVINCIAL, nivel directivo, grado 01, es de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, como lo indicó la Sección 2ª, Subsección B, en sentencias del 21 de octubre de 2021, radicado No 15001-23-33-000-2014-00558- 01(0346-18), C.P. CARMELO PERDOMO CUÉTER y del 20 de noviembre de 2020, radicado No 25000-23-42-000-2013-01621-01(1223-18), C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Particularmente, en esta última sentencia se expresó: “…se encontró probado que el cargo de Contralor Provincial, es un empleo de libre nombramiento y remoción, que se encuentra dentro de las exclusiones consagradas en el sistema de carrera, en cuanto hace parte de los cargos del nivel directivo, es decir, de manejo, conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, que implican la confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades”.
En esas condiciones, al ser el cargo del accionante de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, el Nominador goza de facultad discrecional para disponer de su vinculación y retiro, potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial. Expediente: 50001-23-33-000-2015-00153-00 N.YR. Actor: ALBERTO CASTRO SANDOVAL Contra: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA 9 Sobre el particular el Supremo Tribunal de esta Jurisdicción ha indicado “…que al nominador le está permitido respecto de estos empleos disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza”.3 También que “ el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere fuero de inamovilidad o prerrogativa de permanencia alguna al empleado que lo ocupa3, por tanto, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional que la ley le otorga podrá removerlo libre y prudencialmente, bajo la presunción legal de que se expide en aras de un mejor servicio público del que es responsable como director de la entidad que regenta”. 4 Esa así que, la vinculación del personal, que ocupe empleos de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del Nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar las funciones del cargo, y por la confianza que se predica de quien va a desempeñar el mismo.
Al precisamente exigirse un grado de confianza para el desempeño de ese tipo de cargo, este le permite al Nominador disponer libremente su provisión y retiro, sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. No obstante, aunque la remoción de empleos de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN es discrecional y no requiere motivación, el Órgano de cierre de esta Jurisdicción ha dicho que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad.
Por tanto “…la facultad de remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, debe ser ejercida bajo los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y que el acto de insubsistencia al ser inmotivado, supone la existencia de una razón o medida con miras al mejoramiento del servicio.5 3 Sentencia del 4 de agosto de 2022, Sección 2ª, Subsección B, radicado No 19001-23-33-000-2016- 00215-01, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. 4 Sentencia del 28 de julio de 2022, Sección 2ª, Subsección B, radicado No 25000-23-42-000-2018-01529- 01 (577-2021), C.P. CARMELO PERDOMO CUÉTER. 5 Sentencia del 12 de septiembre de 2022, Sección 2ª, Subsección A, radicado No 25000-23-42-000-2014- 03173-01 (0379-2018), C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Expediente: 50001-23-33-000-2015-00153-00 N.YR. Actor: ALBERTO CASTRO SANDOVAL Contra: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA 10 Entonces, si bien, el acto que declara la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, ya sea de manera expresa o tácita, no debe contener una motivación en el acto, si debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general.
Sin embargo, es a la parte demandante a quien le corresponde allegar todos los elementos probatorios tendientes a acreditar que la medida adoptada no tuvo las finalidades anotadas como lo invoca en la demanda. Como sustento para predicar la ilegalidad del acto que lo declaró INSUBSISTENTE, alega que este se profirió en vigencia de las prohibiciones contenidas en la LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES -996 de 2005- en su artículo 32, e inciso 4º, del parágrafo del artículo 38.
En la Ley 996 de 2005 “por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones”, se establecieron algunas prohibiciones o limitaciones entre las cuales, se encuentra la consagrada en su artículo 32, que estableció lo siguiente: "(…) Articulo 32.
Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente ( )” Teniendo en cuenta lo dispuesto en ese artículo, podría en principio pensarse que sería dable amparar el reclamo del demandante, en cuanto resulta evidente que el acto acusado se produjo dentro de los 4 meses anteriores a la elección presidencial del año 2014 (segunda vuelta, 15 de junio de 2014), sin embargo, es necesario tener en cuenta que esta prohibición avanza de manera diferente dependiendo de la naturaleza de la Entidad.
Como lo ha aclarado el CONSEJO DE ESTADO, la prohibición estipulada en ese artículo, solo aplica para los órganos que hacen parte de la RAMA EJECUTIVA, pues dicha limitación debe entenderse de manera restrictiva, por lo que no pueda hacerse extensiva a los demás órganos del Estado. Así lo explicó en sentencia del 27 de noviembre de 2020, Sección 2ª, Subsección B, radicado No 25000-23-25-000- 2012-00232-01(2280-18), C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ: Expediente: 50001-23-33-000-2015-00153-00 N.YR.
Actor: ALBERTO CASTRO SANDOVAL Contra: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA 11 (…) Con fundamento en lo anterior se puede concluir que la restricción o limitación establecida en el citado artículo debe entenderse de manera restrictiva, es decir, que no puede hacerse extensiva la misma a los demás órganos del estado, porque de haber sido esa la interpretación que se le debía dar a dicho texto legal -extender la prohibición a los demás entes estatales-, el mismo legislador así lo hubiese delimitado, tal como si sucedió con el artículo 33 de la referida ley, en la cual, de manera expresa y sin equivoco alguno, estableció la limitación de contratación directa en todos los entes del Estado.
Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil al conceptuar sobre las restricciones y prohibiciones contenidas en los artículos 32 y 33 de la Ley 996 de 2005 señaló que6: "(…) El hecho de que los artículos 32 y 33 de la ley 996 de 2.005 contengan prohibiciones y restricciones aplicables, las primeras en la Rama Ejecutiva; las segundas a todos los entes del Estado, específicamente para el periodo que precede las elecciones presidenciales, mientras que el parágrafo del artículo 38 ibídem, abarca un periodo preelectoral más genérico, con prohibiciones aplicables sólo a autoridades territoriales, hace que en sana hermenéutica no sea posible hacer extensivas las excepciones que el artículo 33 consagra para las prohibiciones y restricciones de los artículos 32 y 33, a las prohibiciones del artículo 38 parágrafo, pues no sólo se refiere a dos postulados de conducta diferentes, sino que se trata de normas de carácter negativo cuya interpretación es restrictiva; y además no puede olvidarse que el legislador en el artículo 32 de la ley en comento, expresamente extendió la excepción a las restricciones contenidas en el artículo 33, únicamente para los casos de prohibición enunciados por dicho artículo 32 (…)".
Nótese entonces, que la restricción contenida en el artículo 32 de la Ley 996 de 2005 resulta aplicable solo a la rama ejecutiva, mientras que las prohibiciones establecidas en el artículo 33 y 38 de la misma norma resultan extensibles a todos los entes del Estado. Ello por cuanto que, con la suspensión de las vinculaciones que afecten a la nómina estatal durante el periodo en que el candidato Presidente puede estar en campaña electoral, constituye una garantía de una mayor equidad de condiciones entre este candidato- presidente- y los demás aspirantes a la presidencia de la República, en cuanto a través de esas vinculaciones se pueden buscar favores políticos.
(Se resalta). Como expresa la norma y precisó el Órgano de Cierre de esta jurisdicción, es claro que la prohibición prevista en el artículo 32, de la Ley 996 de 2005, solo tiene cabida para las Entidades públicas que hacen parte de la RAMA EJECUTIVA del poder público, luego, no resulta aplicable tal contenido prohibitivo a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, como órgano de control autónomo e independiente de las Ramas del poder público.
El artículo 113 de la Constitución prescribe que son Ramas del Poder Público, la LEGISLATIVA, la EJECUTIVA y la JUDICIAL. Y que, además, de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. El título X de la Constitución, reguló los ORGANISMOS DE CONTROL, encontrándose entre estos, la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (artículo 267). 6 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 4 de febrero de 2010. Radicado 11001-03-06-000-2010-00006-00 (1985). Consejero Ponente Dr. Enrique José Arboleda Perdomo. Expediente: 50001-23-33-000-2015-00153-00 N.YR. Actor: ALBERTO CASTRO SANDOVAL Contra: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA 12 El CONSEJO DE ESTADO en sentencia del 11 de noviembre de 2009, Sección 3ª, radicado No 11001-03-26-000-2008-00033-00(35313), C.P.ENRIQUE GIL BOTERO, señaló “Vistas así las cosas, puede concebirse en la actualidad un principio de separación de poderes que admite la existencia de organismos de control independientes que, aunque adelanten funciones típicamente administrativas, no se ubican dentro de la estructura orgánica de la rama ejecutiva del poder público.
Es el caso de la Contraloría General de la República, institución a la cual se ha confiado la vigilancia de la gestión fiscal de la Administración y de los particulares o entidades que manejen fondos públicos”.( Se resalta). Entonces, la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICO, por ser un órgano autónomo e independiente de las RAMAS DEL PODER PÚBLICO, no le resulta aplicable la prohibición establecida en el artículo 32, de la Ley 996 de 2005, que solo se dirige a los órganos pertenecientes a la RAMA EJECUTIVA.
Por lo anterior, no prospera la vulneración alegada. En cuanto al artículo 38, de esa Ley, del cual se pregona que fue vulnerado por el acto demandado, el parágrafo del mismo, inciso 4º, estipuló lo siguiente:
ARTÍCULO
38. PROHIBICIONES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS. A los empleados del Estado les está prohibido: (…)
PARÁGRAFO. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.
Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, gobernaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldías y concejos municipales o distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.
No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.
( Se resalta). Expediente: 50001-23-33-000-2015-00153-00 N.YR. Actor: ALBERTO CASTRO SANDOVAL Contra: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA 13 El aparte resaltado, contiene la prohibición que busca el actor sea aplicada a su caso, que apunta a la imposibilidad de modificar las nóminas de los Entes territoriales y de las Entidades descentralizadas del orden departamental, municipal o distrital dentro de los 4 meses anteriores a las elecciones para proveer cualquier cargo de elección popular, excepción hecha de las provisiones que se produzcan por faltas definitivas, en caso de muerte o renuncia irrevocable aceptada y aplicación de normas de carrera administrativa.
La CORTE CONSTITUCIONAL en la sentencia C-1153 de 2005, al realizar el estudio de constitucionalidad de la Ley 996 de 2005, frente al inciso final del parágrafo del artículo 38 artículo, señaló: (…) Por último, la Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo.
(…) Con base en el razonamiento efectuado por el Alto Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, el CONSEJO DE ESTADO ha dictaminado que, la prohibición establecida en el inciso final del parágrafo 38 de la Ley 996 de 2005, solo es aplicable a los Entes territoriales y sus Entidades descentralizadas. Al respecto, en sentencia del 2 de julio de 2020, Sección 2ª, Subsección A, radicado No 20001-23-39-000-2016-00154- 01(2896-17), C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, dijo: (…) En consecuencia, a la Universidad Popular del Cesar, al ser una entidad del orden nacional, no le es aplicable el contenido del inciso final del parágrafo final del artículo 38 de la Ley 996 del 2005, previsto solamente para la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen gobernadores, alcaldes, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los 4 meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular.
(…) iii) El demandante considera que el cargo que ocupaba era de aquellos que, con Expediente: 50001-23-33-000-2015-00153-00 N.YR. Actor: ALBERTO CASTRO SANDOVAL Contra: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA 14 ocasión de la ley de garantías, no podía prescindirse de sus servicios, no obstante el ente universitario es del orden nacional, motivo por el cual no hay lugar a aplicar esa disposición.( Se resalta).
Bajo ese contexto, es evidente que en el caso del demandante no es aplicable la restricción contenida en el inciso final del parágrafo del artículo 38, de la Ley 996 de 2005, como quiera que la Entidad para la que él laboró es del orden nacional, (CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA),y dicha disposición, según ya se vio, se dirigió únicamente a las Entidades territorial y Entidades de ese nivel.
En consecuencia, tampoco prospera el cargo de violación del parágrafo del artículo 38, de la Ley 996 de 2005. Con fundamento en lo expuesto, se impone NEGAR las pretensiones de la demanda. CONDENA EN COSTAS La condena en costas se encuentra regulada en el artículo 188 del C.P.A. C.A, debiendo el Juez pronunciarse sobre su procedencia en la sentencia, salvo cuando se trate de un asunto de interés público, cuya liquidación y ejecución se deberá regir por las normas del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, hoy CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO.
El numeral 1º, del artículo 365 del CODIGO GENERAL DEL PROCESO indica que el pago de las costas queda a cargo de la parte vencida y que para su procedencia se debe verificar si las mismas se causaron (numeral 8). Teniendo en cuenta que la parte actora resultó vencida en este juicio y que durante el trámite de la 1ª instancia intervino el apoderado de la Entidad accionada, se condenará en costas al demandante.
En cuanto a las agencias en derecho, la liquidación se hará una vez quede ejecutoriada esta providencia que es la que pone fin al proceso, o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, conforme lo establece de manera clara el artículo 366 del CGP. Por lo expuesto, la Sala QUINTA ORAL del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República y por Expediente: 50001-23-33-000-2015-00153-00 N.YR.
Actor: ALBERTO CASTRO SANDOVAL Contra: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA 15 autoridad de la Ley, RESUELV E:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: CONDENAR en costas al demandante y en favor de la Entidad demandada, conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia. Una vez ejecutoriada esta providencia, ingrésese el expediente al Despacho para la fijación de AGENCIAS EN DERECHO. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE. - Estudiada y aprobada en Sala de Decisión de la fecha, según acta No.- 041.- (Firmado electrónicamente)7 TERESA HERRERA ANDRADE MAGISTRADA (Firmado electrónicamente) (Ausente con excusa)8 HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ MAGISTRADO MAGISTRADA 7 Firmado electrónicamente a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 8 La magistrada Claudia Patricia Alonso Pérez se encuentra haciendo uso de licencia por luto.
Según comunicación CE-Presidencia-OFI-INT-2023-3338, enviada por el H. Consejo de Estado del 23 de agosto de 2023.