Sentencia — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Meta

1 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2015-00405-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Magistrada Ponente: CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Villavicencio, treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) SALA DE DECISIÓN ORAL No. 2 ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS VIDUAL HOYOS DEMANDADO: NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL RADICACIÓN: 50001-33-33-002-2015-00405-01 I. SENTENCIA Encontrándose el asunto al Despacho, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia proferida el 6 de abril de 2017 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, que negó las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES El ciudadano JOSÉ LUIS VIDUAL HOYOS, mediante apoderado judicial, promovió el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho1 consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A2., contra la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL, con el fin de que estimen las siguientes: 1. Pretensiones. Solicita que se declare la nulidad parcial i) de la Resolución No. 5589 del 11 de noviembre de 2014 que reconoció la pensión de invalidez a favor del actor, en la expresión «ordenar pagar a partir del 12 de julio de 2010» contenida en el artículo 2, y del parágrafo del mismo artículo que declaró prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 12 de julio de 2010, y de la consideración que 1 Folios 3-10 archivo «1 instancia 1 cuaderno (1-120) exp 2015-00405». 2 “Artículo 138 C.P.A.C.A. Nulidad y restablecimiento del derecho: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”.

(…) 2 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2015-00405-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA tácitamente negó el reconocimiento y pago de la bonificación especial adicional del 25%; y ii) de la Resolución No. 069 del 6 de enero de 2015 que confirmó la resolución anterior.

Como consecuencia y a título restablecimiento del derecho, requiere que i) se ordene a la demandada al reconocimiento y pago a favor del actor de las mesadas pensionales causadas desde el 30 de mayo de 2002 cuando fue retirado del servicio, hasta el 11 de julio de 2010, en atención a que no ha operado la prescripción; y ii) que se pague la bonificación especial adicional del 25% por haber sido pensionado por disminución de la capacidad psicofísica, igualmente desde el 30 de mayo de 2002, fecha de su retiro, hasta cuando se le extinga la pensión. Finalmente, pretende que se disponga el pago actualizado sobre los valores adeudados, de los intereses moratorios, que se condene en costas a la entidad demandada y que a la sentencia se dé cumplimiento en los términos de los artículos 192 del C.P.A.C.A. 2.

Hechos. Indica la demanda, que el señor JOSÉ LUIS VIDUAL HOYOS prestó sus servicios al Ejército Nacional como soldado voluntario en el año 1997, y cuando se encontraba realizando operaciones de registro y control militar del área en jurisdicción del municipio de Cartagena del Chairá, la compañía a la que pertenecía y otra, entraron en contacto armado con tropas de las ONT FARC y fue secuestrado.

Señala que, mediante fallo de Acción de Tutela proferido el 19 de octubre de 2012, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo ordenó practicar nueva valoración para determinar el actual porcentaje de invalidez, la cual se realizó el 12 de julio de 2013 en Acta 60982 diagnosticando sus lesiones. Refiere que, el 27 de agosto de 2013, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional profirió la Resolución No. 75 que dejó sin efecto el Acta de Junta Médico Laboral de retiro No. 2758 del 26 de septiembre de 2001, en razón al aludido fallo de tutela, y la disminución de la capacidad que le fue otorgada le dio derecho a percibir pensión por invalidez.

Menciona que, el 7 de noviembre de 2013, mediante apoderado, el actor presentó petición solicitando el reconocimiento y pago de la pensión y las mesadas causadas desde la fecha de su retiro, ocurrido el 30 de mayo de 2002, hasta la inclusión en nómina, así como el reconocimiento y pago de la bonificación especial adicional del 25%. Relata que, el 11 de noviembre de 2014, se profirió la Resolución No. 5589 reconociendo a favor del actor la pensión mensual de invalidez, a partir del 30 de 3 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2015-00405-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA mayo de 2002, ordenando el pago a partir del 12 de julio de 2010 y declarando la prescripción anterior a esa fecha; y fue negada la bonificación del 25% al señalar que los organismos médico laborales debían determinar que requiere el auxilio de otra persona para realizar sus funciones elementales conforme al artículo 30 del Decreto 4433 de 2004.

Informa que, contra la decisión anterior, interpuso recurso de reposición siendo resuelto mediante Resolución No. 069 del 6 de enero de 2015 confirmando la anterior resolución. 3. Fundamentos de derecho. Se señalan como fundamentos normativos: los artículos 2, 6, 11 y 90 de la Constitución Política; los artículos 78, 86 y 206 a 214 del C.C.A; los artículos 4, 5 y 8 de la Ley 153 de 1887; los artículos 2, 6, 7 y 12 de la Ley 74 de 1968; los artículos 16, 23 y 31 de la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1796 de 2000.

Sostiene que se presenta la aplicación indebida del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, pues no se tuvo en cuenta que el demandante fue retirado el 30 de mayo de 2002 y para esa época se encontraba vigente el Decreto 1796 de 2000. Como jurisprudencia aplicable cita pronunciamientos del Consejo de Estado en lo que atañe a la exigibilidad del pago de la pensión. Respecto a la bonificación adicional especial del 25% alude que el actor tiene derecho a que se le reconozca, pues si la pensión se le debe pagar desde la fecha de retiro, 30 de mayo de 2002, para esa fecha se encontraba vigente el Decreto 745 de 2002 que consagra el derecho y lo deriva del artículo 16 del Decreto 335 de 1992 que lo estableció por primera vez y se reconoció año tras año hasta el 31 de diciembre de 2002 cuando se expidió el Decreto 3552 de 2003 que derogó el Decreto 745 de 2002.

Menciona que, posteriormente, el Decreto 717 de 2004 reglamentó el Decreto Ley 2070 de 2003, citando el artículo 3; y explicando que si bien el Decreto 2070 de 2003 fue declarado inexequible en sentencia C-432 de 2004, al expedirse el Decreto 4433 de 2004 se conservó el sentido de la normatividad derogada respecto a los derechos adquiridos.

Concluye afirmando que el demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la bonificación adicional mensual equivalente al 25% de la pensión, por cuanto para la fecha de su retiro estaba vigente el Decreto 745 de 2002. 4. Contestación de la demanda. 4 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2015-00405-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA El apoderado del Ministerio de Defensa –Ejército Nacional3 se opuso a la prosperidad de las pretensiones, señalando que lo solicitado por la demandante resulta contrario a la normatividad vigente.

Hace alusión a la presunción de legalidad como característica del acto administrativo, y menciona que la decisión adoptada en las Resoluciones 5589 del 11 de noviembre de 2014 y 069 del 6 de enero de 2015 fueron expedidas legalmente, con soportes jurídicos y fácticos conforme al Decreto 4433 de 2004, siendo la norma vigente para el momento de su expedición. Explica que por medio de la Junta Médico Laboral No. 60982 se le otorgó al actor una disminución laboral del 81,37% por lo que se siguieron los parámetros establecidos en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004.

Alude que no se puede tener en cuenta la solicitud del pago de las mesadas pensionales desde el 30 de mayo de 2002, porque las aludidas Resoluciones se basaron en la Junta Médico Laboral del 12 de julio de 2013, por lo que considera acertada la aplicación de la prescripción trienal contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.

Aduce, en cuanto al pago de la bonificación especial del 25%, que conforme al parágrafo tercero del artículo 30 ibídem se debe probar que el demandante requiere el auxilio de otra persona para realizar sus funciones elementales, sin que se cumpla con dicho requisito, y que al momento de decidirse de fondo el asunto deberá analizarse si el grado de incapacidad sufrió algún cambio en la actualizad por el paso del tiempo, teniendo en cuenta además que no se determinó una incapacidad absoluta. 5.

Sentencia apelada. El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, en decisión proferida en audiencia inicial del 6 de abril de 20174, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora, señalando que los cargos de nulidad contra los actos acusados no estaban llamados a prosperar. Frente a la bonificación especial adicional del 25% que se pide con fundamento en el Decreto 745 de 2002, explica el a quo que si bien la pensión se reconoció desde el 30 de mayo de 2002, para ese momento no se encontraba gozando de la prestación, dado que fue reconocida el 11 de noviembre de 2014 mediante la Resolución No. 5589, y «la bonificación especial pretendida depende del reconocimiento principal que es la pensión de invalidez». 3 Folios 80-86 archivo «1 instancia 1 cuaderno (1-120) exp 2015-00405». 4 Folios 112-122 archivo «1 instancia 1 cuaderno (1-120) exp 2015-00405». 5 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2015-00405-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Considera, además, que al haberse reconocido la pensión de invalidez en vigencia del Decreto 4433 de 2004, el demandante debe solicitar la valoración de las autoridades médico laborales del Ministerio de Defensa si pretende el reconocimiento del aumento del 25% de la pensión, bajo el supuesto allí requerido de que requiera el auxilio de otra persona.

Al referirse a la prescripción aplicada a las mesadas del actor, concluye que se ajustaron a derecho los actos acusados, por cuanto la causación del derecho pensional surge a partir de la actuación desplegada por la Junta Médica Laboral plasmada en el Acta 60982 del 12 de julio de 2013, y dicha consolidación del estatus pensional permite aplicar la prescripción trienal del artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, aunque el acto prestacional reconociera el derecho desde el 30 de mayo de 2002.

Colige que el reconocimiento de la pensión de invalidez del demandante se ajustó a la normatividad aplicable a la fecha en que se determinó el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, en razón a que las pensiones se rigen por las normas vigentes al momento en que se consolida el estatus o se cumplen los requisitos para acceder a las mismas; y frente a otros militares no se vulnera el derecho a la igualdad al corresponder a supuestos distintos. 6.

Recurso de apelación. El apoderado del demandante presentó recurso de apelación5, indicando que la nulidad solicitada de los actos demandados tiene fundamento legal. Explica que el actor, después de su liberación ocurrida el 28 de junio de 2001, fue sometido a un tratamiento médico que culminó con la Junta Médica No. 2758 del 26 de septiembre de 2001 fijándole una disminución del 27.93%, que sirvió de sustento para que fuera retirado del servicio el 30 de mayo de 2002; comentando que, al quedar sin servicios médicos, interpuso Acción de Tutela el 6 de mayo de 2010, siendo resuelta a su favor y luego, al no obtener mejoría se le practicó Junta Médica Laboral el 12 de julio de 2013 en Acta 60982 que le determinó una disminución de la capacidad laboral del 81.37%, y con fundamento en la misma se profirió la Resolución No. 5589 del 11 de noviembre de 2014 que le reconoció la pensión de invalidez a partir del 30 de mayo de 2002 pero declaró prescritas las mesadas anteriores al 12 de julio de 2010.

Afirma que, contrario a lo anterior, deben pagarse las mesadas pensionales desde el 30 de mayo de 2002 por cuanto no ha transcurrido término prescriptivo, explicando que el acto administrativo que le otorgó el derecho al actor para solicitar la pensión es la Junta Médica Laboral No. 60982, practicada el 12 de julio de 2013, referida a las afecciones que adquirió en razón al combate y posterior secuestro de que fue 5 Folios 124-128 archivo «1 instancia 1 cuaderno (1-120) exp 2015-00405». 6 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2015-00405-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA víctima, cuando como soldado voluntario del Ejército Nacional prestaba su servicio en dicha institución; y que antes del 12 de julio de 2013 no pudo solicitar la pensión porque no tenía forma de hacerlo pues no se le había practicado la junta médica, aclarando que la practicada a los tres meses de su liberación fue dejada sin efecto, por lo que la única Junta practicada y vigente fue la del 12 de julio de 2013.

Alude que en la sentencia de primera instancia se incurre en yerro de apreciación, pues es lógico que para el 30 de mayo de 2002 el demandante no se encontraba gozando de la pensión por cuanto había sido retirado por la Junta Médica 2758 del 26 de septiembre de 2001, es decir, a los tres meses de haber sido liberado tras soportar más de 3 años de cautiverio, reiterando que esa acta posteriormente fue dejada sin efecto.

Agrega que debe tenerse en cuenta, que desde la fecha de liberación y hasta cuando se le practicó la Junta Médica el 12 de julio de 2013 el actor estuvo en tratamiento médico por la afección de «trastorno de estrés postraumático» que igualmente le fue diagnosticado en esta última Junta y fue en esa fecha que el demandante tuvo certeza de la magnitud del daño y secuelas que le quedaron, por lo que no se explica el fundamento para aplicar la prescripción, dado que desde esa fecha es que comienza a correr el término para reclamar la pensión conforme lo realizó. Indica que el a quo no tuvo en cuenta el antecedente jurisprudencial del Consejo de Estado, ni el concepto del Ministerio Público que solicitó la prosperidad de las pretensiones.

Manifiesta que el Ministerio de Defensa dispuso reconocer la pensión a partir del 30 de mayo de 2002, aplicando lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, sin embargo, dicha norma confirma que la pensión debe pagarse desde la fecha de retiro o del vencimiento de 3 meses de alta cuando se computen como tiempo de servicio, y que se deben respetar los derechos adquiridos conforme a las normas anteriores, por lo que el demandante tiene derecho a que se le pague la bonificación especial adicional del 25% porque para la fecha en que se produjo el retiro se encontraba vigente el Decreto 745 de 2002.

Alude, que de acuerdo con el artículo 30 del Decreto 745 de 2002, a la bonificación se accedía por el solo hecho de gozar de la pensión por disminución de la capacidad psicofísica y que fue consagrada año a año en los decretos que fijaban los sueldos de los miembros de las Fuerzas Militares, y no requiere ningún condicionamiento como sí ocurre en el parágrafo 2 del artículo 33 que hace referencia al auxilio de una tercera persona como exigencia. Menciona que la posterior derogatoria del Decreto 745 de 2002 no afecta el reconocimiento, pues la lesión dictaminada fue sufrida como consecuencia del combate y posterior secuestro en periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 1997 y mayo de 2002 cuando se produjo el retiro de la institución por invalidez; 7 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2015-00405-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA citando para ello la sentencia C-147 de 1997 sobre la necesidad de mantener la seguridad jurídica y no desconocer situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de una nueva ley.

Indica que aporta pronunciamientos judiciales que definen el pago de la pensión de invalidez desde la fecha del retiro, sin aplicar prescripción de mesadas y colige que la sentencia impugnada desconoce la situación vivida por el demandante durante su cautiverio que le ocasionó la lesión que padece, y la bonificación adicional del 25% por haber sido pensionado por disminución de la capacidad psicofísica, pues el Consejo de Estado incluso ha condenado por perjuicios materiales, morales y daños a la salud, por lo que se estaría frente a una contradicción de fallos, por lo que solicita revocar la sentencia y declarar la nulidad de los actos demandados. 7.

Trámite procesal. Mediante proveído del 24 de octubre de 20276, al reunir todos los requisitos de ley, se admitió el recurso de apelación promovido por la parte actora. Posteriormente, en auto del 5 de diciembre de 20177 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Haciendo uso de esta oportunidad la parte demandante reitera8 los argumentos expuestos en el recurso de apelación, agregando que de acuerdo con el artículo 2512 del Código Civil y la definición de prescripción de la Corte Suprema de Justicia, dentro del trámite pensional no existió ningún tipo de abandono por parte del demandante, pues desde la fecha de retiro y hasta que le fue practicada la Junta Médico Laboral No. 60982 del 12 de julio de 2013, el actor estuvo recibiendo el tratamiento médico que le dio origen a la misma, de la cual surge el derecho para reclamar el reconocimiento y pago de la pensión, pues antes de dicha fecha no tenía como reclamar la pensión pues no se había determinado disminución de capacidad laboral alguna que le diera el derecho.

Cita los artículos 47 del Decreto 1796 de 2000 y 43 del Decreto 4433 de 2004, de lo que deduce que la exigibilidad del reconocimiento y pago de la pensión se dio a partir del 12 de julio de 2013, cuando se practicó la Junta, pues antes no tenía derecho a la misma. Agrega que la entidad efectuó el reconocimiento de la pensión de invalidez bajo los parámetros del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, normatividad que para la fecha de los hechos no existía, pues se encontraban en vigencia los Decretos 94 de 1989, 1796 de 2000 y 745 de 2002, y de acuerdo con esta última, tiene derecho a la 6 Folio 4 archivo «2 instancia 1 cuaderno (1-12) exp 2015-405». 7 Folio 9 archivo «2 instancia 1 cuaderno (1-12) exp 2015-405». 8 Folios 12-14 archivo «2 instancia 1 cuaderno (1-12) exp 2015-405». 8 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2015-00405-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA bonificación adicional especial del 25% por las afecciones sufridas en hechos ocurridos el 14 de agosto de 1998 cuando fue secuestrado por casi tres años.

Por lo anterior, reitera la solicitud de revocar la sentencia recurrida y acceder a las pretensiones de la demanda. La entidad demandada no se pronunció en esta oportunidad y el Ministerio Público no emitió concepto. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Sala es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y corresponde a esta corporación su conocimiento como superior funcional.

Así mismo, se advierte que se revisará el fallo del a quo únicamente en relación con los aspectos que fueron objeto de apelación, en virtud del artículo 328 del Código General del Proceso. 2. Oportunidad para promover el medio de control. Teniendo en cuenta que lo pretendido en el asunto consiste en la inclusión de la bonificación adicional del 25% en la pensión de invalidez ya reconocida al actor, y el pago de las mesadas desde la fecha del retiro de la institución; para el sub judice no opera el análisis de caducidad, toda vez que de conformidad con el literal «C» del primer numeral del artículo 164 C.P.A.C.A, cuando la demanda se dirige contra actos que reconocen o niegan total o parcialmente prestaciones periódicas, puede presentarse en cualquier tiempo. 3.

Problema Jurídico. Se contrae a determinar si al señor JOSÉ LUIS VIDUAL HOYOS le asiste derecho al reconocimiento y pago de la bonificación especial adicional del 25% de la pensión de invalidez, conforme al Decreto 745 de 2002, y si debe disponerse el pago de la pensión que le fue reconocida desde la fecha de retiro -30 de mayo de 2002- sin que se configure la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 12 de julio de 2010, por lo que debe declararse la nulidad parcial de los actos administrativos acusados, como lo solicita el demandante; o si, por el contrario, deben negarse las súplicas de la demanda, al no cumplir con las exigencias para la bonificación especial previstas en la norma vigente al momento de su reconocimiento pensional -Decreto 4433 de 2004-, y ser procedente la aplicación de la prescripción a partir de la 9 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2015-00405-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA calificación médica laboral que le consolidó el estatus pensional, como lo dispuso el a quo.

Una vez planteado lo anterior, procede la Sala a delimitar el sub examine teniendo en cuenta lo siguiente: 4. Pensión de invalidez de los miembros de las Fuerzas Militares. El Decreto 94 de 1989,9 en su artículo 89, dispuso la procedencia de la pensión de invalidez cuando el personal de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes adquiriera una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, señalando que tendrían derecho a una pensión de invalidez liquidada con los porcentajes del 50%, 75% y 100% de las partidas señaladas en los respectivos estatutos, dependiendo del porcentaje de merma de la capacidad laboral dictaminado.

Posteriormente, el Decreto 1796 de 2000,10 en los artículos 37 a 39, contempló la indemnización para el personal que hubiere sufrido una disminución de la capacidad laboral y la liquidación de la pensión de invalidez, introduciendo los porcentajes de las partidas, en un 75% cuando la disminución de la capacidad laboral fuera igual o superior a ese rango y no alcanzara el 85%; del 85% en el caso en que la disminución de la capacidad laboral estuviera entre el 85% y el 95%; y del 95% cuando la disminución de la capacidad laboral fuera igual o superior a dicho porcentaje.

Concretamente en cuanto a las personas que prestaran su servicio militar obligatorio y para los soldados profesionales dispuso: “Artículo 39. Liquidación de pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y para los soldados profesionales. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: a. El setenta y cinco por ciento (75%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o 9 Que reformó “el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Ejército Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y Ejército Nacional”. 10 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, así como lo relacionado con las incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional”. 10 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2015-00405-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

(…) Parágrafo 2o. Para los soldados profesionales, la base de liquidación será igual a la base de cotización establecida en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales. Parágrafo 3o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez.” Ahora, teniendo en cuenta que el Decreto 1796 de 2000 encomendó al Gobierno Nacional la reglamentación correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata ese decreto, también dispuso un artículo transitorio para indicar que el procedimiento y criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose por el Decreto 094 de 1989, así: “Artículo 48.

Artículo Transitorio. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma” Posterior a ello, el 30 de diciembre de 2004, se expidió la Ley 923 de 2004 «mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política», en la que se autorizó al Gobierno Nacional para fijar el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, y concretamente en cuanto a la pensión de invalidez, señaló que no se podría establecer como requisito una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%).

En virtud de la facultad otorgada por el legislador, procedió el Gobierno Nacional a expedir el Decreto 4433 de 2004 «por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», reglamentándose la pensión de invalidez en los artículos 30 y 32 de la siguiente manera: “Artículo 30.

Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán 11 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2015-00405-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: 30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%). … Parágrafo 2°.

Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público. (…)” “Artículo 32. Reconocimiento y liquidación de la incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio. El personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio y mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente decreto, siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no tenga derecho a la asignación de retiro.” (Resalta la Sala).

Las anteriores normas viabilizaron el reconocimiento pensional por invalidez para eventos ocurridos en simple actividad -primer evento-, y a) en combate o actos meritorios del servicio por acción directa del enemigo, b) en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público, o c) en accidente durante la ejecución de un acto propio del servicio -segundo evento-, exigiéndose para el primer caso un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% y para el segundo del 50%. 12 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2015-00405-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Sin embargo, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% previsto en el artículo 30 del decreto 4433 de 2004, fue anulado por parte del Consejo de Estado11, aduciendo lo siguiente: “(…) Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.

De tal manera que, si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que, en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.

De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho.

Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo. Por tanto, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 adolece de un vicio insubsanable de nulidad, pues fue expedido por el Presidente de la República fuera de la órbita competencial que expresamente le señaló el Congreso de la República en la Ley 923 de 2004, artículo 3° numeral 3.5 y, por consiguiente, resulta contrario a derecho y carente de validez (…)”.

En ese entendido, solo basta con que la persona vinculada a la Fuerza Pública acredite una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50%, mediante dictamen expedido por autoridad competente, para que pueda ser beneficiario de la pensión por invalidez objeto de análisis, teniendo en cuenta que fue declarada nula la disposición que requería dichos requisitos adicionales por encontrarse contraria a una norma superior.

Aunado a lo anterior, sobre este tema, la Corte Constitucional12 en sentencia de tutela, en la que revisó el contenido de la Ley 923 y del Decreto 4433 del 2004, determinó que era viable el reconocimiento de una pensión por invalidez a favor de las personas vinculadas a la Fuerza Pública que hubieran tenido una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50%, sin que se le pudiera exigir requisitos adicionales al dictamen médico laboral. 11 Sala Plena, Sección Segunda, sentencia del 28 de febrero de 2013, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Rad. 11001032500020070006100. 12 Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto, en sentencia T-391/11 del diecisiete (17) de mayo de dos mil once (2011). 13 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2015-00405-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Posteriormente, se expidió el Decreto 1157 de 2014, «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública», que destinó el artículo 2 al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, concentrando allí las partidas computables de acuerdo a la disminución de la capacidad laboral, exigiendo que la eventualidad hubiera ocurrido en servicio activo, partiendo para su reconocimiento de un porcentaje del 50% y limitándolo al 95% según el porcentaje de merma laboral.

Al respecto, debe mencionarse que en virtud del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional13, excepcionalmente procede la aplicación del régimen general contenido en la Ley 100 de 199314, para quienes a pesar de que pertenezcan al régimen especial de las fuerzas militares resulte más beneficioso, en virtud del principio de favorabilidad. 5.

Bonificación Especial Adicional en las Pensiones de Invalidez. Inicialmente, el artículo 16 del Decreto 335 de 1992 estableció que los pensionados por pérdida de la capacidad psicofísica recibieran una bonificación del 23.2% del total de dicha pensión, así: “Artículo 16: Los oficiales, suboficiales, agentes, alumnos de las escuelas de formación de oficiales y suboficiales, soldados, grumetes, infantes y personal civil de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pensionados por disminución de la capacidad sicofísica o incapacidad absoluta, tendrán derecho a una bonificación especial mensual adicional, equivalente al 23.2% de la totalidad de la respectiva pensión.” Posteriormente, el Decreto 25 de 199315 derogó el decreto anteriormente citado.

Sin embargo, en cuanto la bonificación reconocida por el Decreto 335 de 1992 a favor de los pensionados por disminución de la capacidad psicofísica, el Decreto 25 de 1993 la incluyó nuevamente en el artículo 30, pero aumentó el porcentaje de la bonificación al 25% del valor de la respectiva pensión de invalidez, así: 13 Sentencia T-393/13 14 “Artículo 38.

Estado de Invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral. Artículo 39. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan algunos de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.”. 15 “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional y empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial” 14 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2015-00405-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA “Artículo 30: Los Oficiales, Suboficiales, Agentes, alumnos de las escuelas de formación de Oficiales y Suboficiales, Soldados, Grumetes, Infantes y personal civil de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pensionados por disminución de la capacidad sicofísica o incapacidad absoluta, tendrán derecho a una bonificación especial mensual adicional, equivalente al VEINTICINCO POR CIENTO (25%) de la totalidad de la respectiva pensión.” De igual manera, la norma en comento fue reiterada por los Decretos 58 de 1998, 062 de 1999, 2724 de 2000 y 745 de 2002 que, al igual que los anteriores, fijaron el régimen salarial y pensional del personal de la Policía y las Fuerzas Militares, así como de otros miembros del Ministerio de Defensa, para sus respectivas anualidades.

Empero, con la entrada en vigencia del Decreto 2107 de 2003 y, posteriormente, el Decreto 4158 de 2004 no previeron tal beneficio. Sin embargo, el Decreto 2070 de 2003, en su artículo 30, parágrafo 3, frente al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, señaló: “Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez.

Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: (…) Parágrafo 3º.

A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, el monto de la pensión se aumentará en un veinticinco por ciento (25%). Para efectos de la sustitución de esta pensión, se descontará este porcentaje adicional” (Resaltado fuera de texto) No obstante, el presupuesto contemplado en el Decreto 2070 de 2003 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-432 de 200416, dentro de la cual contempló: “(…) De conformidad con lo expuesto, la citada norma es inconstitucional por conferir facultades extraordinarias al Presidente de la República para regular una materia sujeta a ley marco, es decir, establecer el régimen prestacional especial de los miembros de la fuerza pública (artículo 150, numerales 10 y 19, literal e), de la Constitución Política).

Y, sin lugar a dudas, a juicio de esta Corporación, es procedente decretar la existencia de unidad normativa con este fallo, al cumplirse uno de los presupuestos reconocidos por la jurisprudencia para su declaratoria (…) Por ello, si todo el Decreto-Ley 2070 de 2003 es contrario a la Constitución Política por vulnerar la reserva de ley marco, debe integrarse cabalmente la unidad 16 Corte Constitucional, sentencia C-432 de 2004.

Magistrado Ponente: RODRIGO ESCOBAR GIL. 15 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2015-00405-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA normativa, en el entendido que conforma un sistema normativo integral con la ley habilitante. Lo anterior, con el propósito de impedir que en el ordenamiento jurídico continúen produciendo efectos en derecho disposiciones que desconocen la naturaleza jerárquica del Texto Superior Por lo anterior, la Corte declarará en la parte resolutiva de esta providencia inexequibles tanto el numeral 3° del artículo 17 de la Ley 797 de 2003, como el Decreto 2070 de 2003, por vulnerar la reserva de ley marco prevista en el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución, al conferir facultades extraordinarias para regular el régimen prestacional especial de los miembros de la fuerza pública, contra expresa prohibición constitucional prevista en el numeral 10 de la misma disposición del Texto Superior” Posteriormente, el Decreto 4433 de 2004 en el parágrafo tercero del artículo 30 estableció nuevamente el beneficio del incremento del 25% de la pensión de invalidez, cuando el pensionado requiera el auxilio de otra persona para realizar sus labores diarias; sin embargo, disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de febrero de 201317, y a partir de dicha declaratoria tal beneficio especial no volvió a contemplarse en el régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública. 6.

Caso Concreto. De conformidad con los documentos aportados al expediente, se tiene que el señor JOSÉ LUIS VIDUAL HOYOS ingresó al Ejército Nacional como soldado regular el 23 de noviembre de 1994 y, a partir del 1 de septiembre de 1997, se vinculó como soldado voluntario hasta el 30 de mayo de 2002, cuando fue retirado del servicio por incapacidad relativa y permanente, como se extracta de la constancia expedida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional18.

Como hecho relevante, previo a su retiro, se tiene que el SLV VIDUAL HOYOS fue secuestrado el 25 de marzo de 1998 cuando tropas del Batallón de Contraguerrillas No. 52 de la Brigada Móvil No. 3 se encontraban en el sitio denominado “Quebrada El Billar” de la inspección rural de Remolinos del Caguán, en jurisdicción del municipio de Cartagena del Chairá realizando operaciones de registro y control del área y las compañías, entraron en contacto armado con miembros de las ONT FARC y en el intercambio de disparos y granadas fue retenido el demandante; tal como se indica en el Informe Administrativo por Presunta Desaparición del 5 de abril de 199819.

Seguidamente, se observa que fue realizada al demandante Junta Médica Laboral registrada en el Acta 2758 del 26 de septiembre de 200120, en la que se le determinó 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de febrero de 2013, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Rad. 11001-03-25-000-2007-00061-00 (1238-07). 18 Folio 31 archivo «1 instancia 1 cuaderno (1-120) exp 2015-00405». 19 Folio 11 archivo «1 instancia 1 cuaderno (1-120) exp 2015-00405». 20 Folio 5-7 archivo «Anexo Rpta OFI17-30869 folio 115 exp 2015-405». 16 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2015-00405-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA una pérdida de capacidad laboral del 27,93%.

Igualmente, se indicó respecto a la clasificación de las lesiones e imputabilidad del servicio lo siguiente: “B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio LE DETERMINA INCAPACIDAD RELATIVA Y PERMANENTE NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR (…) D. Imputabilidad del servicio. LESIÓN 1 OCURRIÓ EN EL SERVICIO POR ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO LITERAL (C) (A.T).

DE ACUERDO A INFORMATIVO ANTES MENCIONADO. AFECCIONES 2, 3 Y 4 DIAGNOSTICADAS EN EL SERVICIO PERO NO POR CAUSA NI RAZÓN DEL MISMO (LITERAL A) (E.C) (A.C) (…)” En virtud de lo anterior, el Ejército Nacional, a través de la Resolución No. 28655 del 9 de julio de 200321, reconoció al demandante la suma de $6.700.386 por concepto de indemnización por disminución de la capacidad laboral.

Posteriormente, se encuentra nuevo dictamen médico realizado al actor que consta en el Acta de Junta Médica Laboral No. 60982 del 12 de julio de 201322 registrada en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que le otorgó el 81,37% de disminución de la capacidad laboral, refiriendo: “B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio INVALIDEZ NO APTO - PARA ACTIVIDAD MILITAR NO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL (…) D. Imputabilidad del servicio.

AFECCIÓN-1 SE CONSIDERA ENFERMEDAD PROFESIONAL. LITERAL (B)(EP) AFECCIÓN-2 SE CONSIDERA ENFERMEDAD PROFESIONAL (LITERAL B)(EP) AFECCIÓN-3 SE CONSIDERA ENFERMEDAD COMÚN, LITERAL (A)(EC) CONCLUSIÓN-4 NO SE CLASIFICA COMO LESIÓN NI AFECCIÓN POR NO PRESENTAR PATOLOGÍA CONCLUSIÓN-5 NO SE CLASIFICA COMO LESIÓN NI AFECCIÓN POR NO PRESENTAR PATOLOGÍA AFECCIÓN-6 SE CONSIDERA ENFERMEDAD COMÚN, LITERAL (A)(EC) AFECCIÓN-7 SE CONSIDERA ENFERMEDAD PROFESIONAL.

LITERAL (B)(EP). (…)” Lo anterior, se debió a que mediante fallo de Acción de Tutela del 19 de octubre de 2012 proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo se ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que procediera a realizar nueva Junta Médica Laboral para determinar su actual porcentaje de invalidez; tal como se indica 21 Folios 15-16 archivo «Anexo Rpta OFI17-30869 folio 115 exp 2015-405». 22 Folios 12-14 archivo «1 instancia 1 cuaderno (1-120) exp 2015-00405». 17 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2015-00405-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA en la Resolución No. 75 del 27 de agosto de 201323 «por medio de la cual se deja sin efecto el acta de Junta Médico Laboral Definitiva 2758 del 26 de septiembre de 2001».

Seguidamente, se observa que el accionante promovió Acción de Tutela teniendo como antecedente la falta de respuesta a la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y de la bonificación del 25% elevada el 7 de noviembre de 201324; la cual se definió por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá mediante sentencia del 11 de septiembre de 201425, disponiendo el amparo de los derechos fundamentales del señor VIDUAL HOYOS, ordenando a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional la remisión del expediente prestacional a la Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, para que dicha dependencia emitiera el acto administrativo que resolviera de fondo las solicitudes elevadas en la petición elevada el 7 de noviembre de 2013.

Con ocasión de lo anterior, mediante Resolución No. 5589 del 11 de noviembre de 201426, le fue reconocida pensión de invalidez al ex SLV VIDUAL HOYOS, a partir del 30 de mayo de 2002, en cuantía de $778.680, siendo efectiva a partir del 12 de julio de 2010, declarando la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad a dicha fecha.

Contra esta última decisión, el demandante mediante apoderado presentó recurso de reposición27, manifestando su inconformidad con la declaratoria de prescripción de las mesadas pensionales anteriores al 12 de julio de 2010 y el consecuente pago a partir de esa fecha, y a la negativa del reconocimiento de la bonificación adicional del 25%; el cual fue resuelto desfavorablemente a través de la Resolución No. 069 del 6 de enero de 201528 confirmando la resolución anterior.

Pues bien, la inconformidad del recurrente radica en la fecha en la que la entidad demandada ordenó el reconocimiento de la pensión de invalidez, pues la Resolución No. 5589 del 11 de noviembre de 201429 dispuso «Ordenar pagar a partir del 12 de julio de 2010 con cargo al Presupuesto del Ministerio de Defensa Nacional (…)» al «declarar prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 12 de julio de 2010 (…)», y contrario a ello, el apoderado del actor manifiesta que tal prestación debió ser pagada desde la fecha en la que se efectuó el retiro, el 30 de mayo de 2002.

En primera instancia, se negaron las pretensiones de la demanda bajo el argumento de que la causación del derecho pensional surge a partir de la actuación desplegada por la Junta Médica Laboral plasmada en el Acta 60982 del 12 de julio de 2013, y dicha 23 Folios 15-16 archivo «1 instancia 1 cuaderno (1-120) exp 2015-00405». 24 Folios 19-20 archivo «1 instancia 1 cuaderno (1-120) exp 2015-00405». 25 Folios 42-56 archivo «Anexo Rpta OFI17-30869 folio 115 exp 2015-405». 26 Folios 21-25 archivo «1 instancia 1 cuaderno (1-120) exp 2015-00405». 27 Folios 102-104 archivo «Anexo Rpta OFI17-30869 folio 115 exp 2015-405». 28 Folios 27-30 archivo «1 instancia 1 cuaderno (1-120) exp 2015-00405». 29 Folios 21-25 archivo «1 instancia 1 cuaderno (1-120) exp 2015-00405». 18 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2015-00405-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA consolidación del estatus pensional permite aplicar la prescripción trienal del artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, aunque el acto prestacional reconociera el derecho desde el 30 de mayo de 2002.

A su turno, la parte actora en el recurso de alzada, mencionó que, en la sentencia del 22 de febrero de 2007, Rad. 3022-05, proferida por el Consejo de Estado, se había reconocido la pensión de invalidez desde la fecha en la que se hizo efectivo el retiro del demandante, razón por la cual, aduce que la situación fáctica y jurídica allí contenida, puede ser aplicada al sub examine.

Pues bien, con el fin de determinar si son de recibo los argumentos esgrimidos por el recurrente, resulta oportuno hacer remisión a la normatividad vigente para el retiro del actor. Así, el Decreto 1796 de 2000,30 en su artículo 39, contempló la indemnización para el personal que hubiere sufrido una disminución de la capacidad laboral y la liquidación de la pensión de invalidez, de la siguiente manera: “Artículo 39.

Liquidación de pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y para los soldados profesionales. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: a. El setenta y cinco por ciento (75%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

(…) Parágrafo 2o. Para los soldados profesionales, la base de liquidación será igual a la base de cotización establecida en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales. Parágrafo 3o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez.” 30 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, así como lo relacionado con las incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional”. 19 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2015-00405-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA De lo anteriormente referido, es posible extraer que únicamente la pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% daba lugar al reconocimiento de la pensión de invalidez.

No obstante, para la época en la que le fue realizada la Junta Médica Laboral al señor JOSÉ LUIS VIDUAL HOYOS únicamente se le determinó una pérdida de capacidad laboral del 27,93%, situación que, conforme a la norma citada en precedencia no le otorgaba derecho a la pensión de invalidez, pero sí a una indemnización, tal y como ocurrió en el presente asunto31, en virtud de lo dispuesto en el artículo 37 ibidem, que señala lo siguiente: “Artículo 37.

Derecho a indemnización. El derecho al pago de indemnización para el personal de que trata el presente decreto, que hubiere sufrido una disminución de la capacidad laboral se valorará y definirá de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y se liquidará teniendo en cuenta las circunstancias que a continuación se señalan: a. En el servicio, pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común. b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional” Ahora bien, la Sala no puede pasar por alto que la fundamentación que dio al retiro del demandante -OAP-EJC No. 1070 del 20 de mayo de 200232-, se constituyó en la valoración de su pérdida de capacidad laboral determinada en el Acta de Junta Médica Laboral No. 2758 del 26 de septiembre de 200133.

Sin embargo, en el expediente no se observa manifestación alguna de inconformidad por parte del señor VIDUAL HOYOS, por el dictamen rendido, o por las condiciones del retiro. Concomitante con lo anterior, no se puede perder de vista que el Decreto 094 de 1989 «Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional», dispuso en el artículo 29 lo siguiente: “Artículo 29.

Oportunidad. El interesado en solicitar convocatoria del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar o de Policía, podrá hacerlo dentro de los cuatro (4) meses siguientes a partir de la fecha en que se le notifique la decisión de la Junta Médico-Laboral.” 31 Folios 15-16 archivo «Anexo Rpta OFI17-30869 folio 115 exp 2015-405». 32 La OAP que dispuso el retiro del actor no se aporta al expediente, son embargo, se menciona en el folio 31 del archivo «1 instancia 1 cuaderno (1-120) exp 2015-00405», que corresponde a la constancia suscrita por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional. 33 Folio 5-7 archivo «Anexo Rpta OFI17-30869 folio 115 exp 2015-405». 20 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2015-00405-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Debe indicarse, que la misma regla aplica para la entidad que efectúe el retiro con fundamento en la pérdida de capacidad laboral, pues, debe emitir resolución de retiro -si así fuere el caso- dentro de los noventa (90) días siguientes al vencimiento de los cuatro (4) meses con que cuenta el militar para acudir al Tribunal Médico Laboral.

Sobre el particular el inciso segundo del artículo 4 ibídem indicó: “Artículo 4º. Validez y vigencias de los exámenes de capacidad sicofísica. (…) “El concepto de capacidad sicofísica se considera válido para el personal por un término de noventa (90) días durante el cual dicho concepto será aplicable para todos los efectos legales.

Sobrepasado este término continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando se presenten circunstancias del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad sicofísica.” El Consejo de Estado34 estudiando los lineamientos planteados en precedencia, ha indicado lo siguiente: “Una intelección adecuada de la norma, permite inferir que el concepto emitido por la Junta Médico Laboral y/o por el Tribunal Médico Laboral, en relación con la calificación de la capacidad sicofísica de un miembro de la fuerza pública, tiene la aptitud para producir efectos legales hasta por un término máximo de noventa (90) días.

Ahora bien, superados esos 90 días, el dictamen médico pierde toda fuerza ejecutoria, pues en virtud del mencionado artículo 4º su validez se encuentra supeditada al vencimiento de ese término, es decir, que el concepto deja de ser obligatorio al día siguiente de cumplirse ese plazo, caso éste en el cual recobra plena vigencia el concepto de aptitud sicofísica, a menos que se presente una circunstancia del servicio que imponga una nueva calificación. En otras palabras, si la decisión del Director General de la Policía Nacional se fundamenta en la causal 3ª del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000, esto es, por disminución de la capacidad sicofísica, es necesario que el concepto médico se encuentre vigente al momento de la expedición del acto de retiro, es decir, que se adopte la medida dentro de los noventa (90) días siguientes al pronunciamiento del dictamen pues, de lo contrario, expirado ese término, la desvinculación se queda sin fundamento alguno y por lo tanto se configuraría una falsa motivación” (Subrayado fuera de texto).

De lo anterior, la Sala puede colegir que el fundamento que dio origen al retiro del demandante -OAP-EJC No. 1070 del 20 de mayo de 200235-, que consiste en la valoración médico laboral emitida por el Junta Médico-Laboral el 26 de septiembre de 200136 ya había perdido fuerza de ejecutoria, pues de la normatividad precitada se puede extraer que la firmeza del acto se daba una vez fenecido el término de 34 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A. Sentencia N° 5091-05 del 05 de junio de 2008, Radicado 76001-23-31-000-2001-04004-01. Consejero Ponente: ALFONSO VARGAS RINCON. 35 La OAP que dispuso el retiro del actor no se aporta al expediente, son embargo, se menciona en el folio 31 del archivo «1 instancia 1 cuaderno (1-120) exp 2015-00405», que corresponde a la constancia suscrita por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional. 36 Folio 5-7 archivo «Anexo Rpta OFI17-30869 folio 115 exp 2015-405». 21 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2015-00405-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA cuatro (4) meses con los que el demandante disponía para solicitar la revisión ante el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar o de Policía. Sin embargo, de acuerdo con las pruebas allegadas al plenario, se observa que la entidad demandada expidió la orden de retiro cuatro (4) meses después del término otorgado por la Ley, y de estas circunstancias se puede colegir que que el Acta Médico Laboral que fundamentó el retiro del demandante había perdido validez.

Hasta ahora, se colige que, en principio no le asistiría derecho al actor al reconocimiento de la pensión de invalidez para la época en la que se causó su retiro, por cuanto no cumplía con los supuestos normativos para ser beneficiario de dicha prestación. No obstante, la entidad demandada tampoco cumplió con las reglas establecidas en el Decreto 094 de 1989, comoquiera que, el Acta Médico Laboral que originó el retiro del señor VIDUAL HOYOS ya había perdido validez.

Ahora, pese a los yerros que se circunscribieron en el desarrollo de la actuación administrativa, llama la atención de la Sala el tiempo durante el cual el demandante no acudió a la administración en procura de atención médica, tratamientos, nuevas valoraciones médico-laborales, e inclusive para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, pues únicamente se tiene como referencia la decisión de Tutela que ordenó realizar nuevamente la Junta Médico Laboral mencionada en la Resolución que dejó sin efecto la Junta Médica inicial, amparo judicial que se dio hasta el 19 de octubre de 2012 Al respecto, es preciso indicar que le correspondía al actor allegar todo el material probatorio que estuviera en su poder a fin de que se demostraran las patologías sufridas durante el tiempo que, al parecer, no se le prestó ningún servicio de salud - desde el retiro hasta la orden de amparo-, situación que no se evidencia en el sub lite.

Referente a ello, debe recordarse que el inciso primero del artículo 167 del C.G.P.37, aplicado por remisión de los artículos 211 y 306 del C.P.A.C.A., consagra que la carga probatoria en el proceso recae principalmente sobre las partes. Empero, esta Corporación evidencia que las hipótesis fácticas planteadas por el apoderado de la parte actora, con relación a la falta de atención médica, y los agravantes suscitados al demandante en torno a los hechos ocurridos el 25 de marzo de 1998 no pudieron ser constatadas, razón por la cual se puede indicar que el material probatorio en el sub examine es insuficiente para acreditar lo solicitado por el recurrente, pues si bien es cierto en el plenario está plenamente demostrada la pérdida de capacidad laboral del señor JOSÉ LUIS VIDUAL HOYOS, también lo es que “a mayor información disponible [hay] mayor probabilidad de acierto”38. 37 “Artículo 167.

Carga de la Prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. 38 Jordi Ferrer Beltrán. “Prolegómenos para una teoría sobre los estándares de prueba. El test case de la responsabilidad del Estado por prisión preventiva errónea” página 20. Cita 31. 22 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2015-00405-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Siguiendo en esta línea los planteamientos del profesor Jordi Ferrer Beltrán39, frente al concepto de peso probatorio; debe indicarse lo siguiente: “El valor probatorio es el grado de confirmación que un conjunto de elementos de juicio aporta a una hipótesis.

En cambio, el peso probatorio mide el grado de completitud (i.e., la riqueza) del conjunto de elementos de juicio con el que se adopta la decisión. En términos de Keynes, el peso probatorio es la suma de elementos de juicio relevantes, favorables y desfavorables, que permiten atribuir valor probatorio a cada una de las hipótesis en conflicto.

Así, mientras que el valor probatorio de una hipótesis da cuenta de la probabilidad de que esa hipótesis sea verdadera en términos comparativos con sus hipótesis rivales, el peso probatorio da cuenta de la probabilidad de acierto de la decisión, en función de la riqueza de los elementos de juicio tomados en consideración para decidir.

Es en este sentido que puede decirse que a mayor información disponible mayor probabilidad de acierto. Así, respecto de cualquier hipótesis fáctica podemos preguntarnos qué pruebas son necesarias para acreditar cada uno de sus elementos y la pregunta por el peso es ¿están esas pruebas en el expediente judicial? (con independencia de su valor probatorio, es decir, de si resultan fiables o no para probar lo que pretenden probar)”.

De lo anterior se colige, que el suficiente material probatorio aportado al proceso – peso probatorio- permitirá al juez valorar en conjunto las pruebas aportadas y así determinará si la hipótesis fáctica planteada por los sujetos procesales es fidedigna o no para para demostrar lo que se pretende probar en el proceso. Sin embargo, las valoraciones efectuadas en las Actas de la Junta Médico Laboral no son suficientes para acreditar las respectivas patologías sufridas por el actor durante el tiempo comprendido entre 2002 y 2013, tal y como se menciona en el escrito de apelación. También, en el plenario obra la Resolución No. 75 del 27 de agosto de 201340, mediante la cual se dejó sin efecto el Acta de Junta Médico Laboral de Retiro No. 2758 del 26 de septiembre de 2001, en virtud de una decisión de Acción de Tutela proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, que ordenó realizar nueva Junta Médica Laboral con el fin de determinar su actual porcentaje de invalidez.

En este punto se aclara, que si bien el artículo 19 del Decreto 1796 de 2000 prevé que no es legalmente viable practicar más de una Junta Médico Laboral, ello no impide que se dé valor probatorio al contenido material del dictamen dejado sin efecto41 para el análisis de este proceso. Haciendo remisión a la reciente valoración de la Junta Médico Laboral, de fecha 12 de julio de 201342, se tiene que con ocasión del porcentaje determinado de disminución de la capacidad laboral del 81,37%, es que posteriormente se otorga la 39 Ibídem 40 Folios 15-16 archivo «1 instancia 1 cuaderno (1-120) exp 2015-00405». 41 Folio 5-7 archivo «Anexo Rpta OFI17-30869 folio 115 exp 2015-405». 42 Folios 12-14 archivo «1 instancia 1 cuaderno (1-120) exp 2015-00405». 23 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2015-00405-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA pensión de invalidez a favor del actor, de acuerdo con el artículo 3043 del Decreto 4433 de 2004, que corresponde a la normatividad vigente para ese momento; y con relación a la valoración dada por la Junta Médico Laboral, en Acta No. 60982 del 12 de julio de 2013, se extrae lo siguiente: “IV.

CONCEPTO DE LOS ESPECIALISTAS (AFECCIÓN POR EVALUAR- DIAGNÓSTICO- ETIOLOGÍA- TRATAMIENTOS VERIFICADOS- ESTADO ACTUAL- PRONÓSTICO- FIRMA MÉDICO) Fecha: 10/07/2013 Servicio: PSIQUIATRÍA FECHA DE INICIO: REFIERE ESTUVE SECUESTRADO TOMA DEL VILLAR 4 AÑOS EN LA SELVA DESDE ENTONCES SOY OTRO MUCHO MAL GENIO ESCUCHO QUE MIS COMPAÑEROS ME LLAMAN Y ELLOS MURIERON PESADILLAS DESDE HACE 2 AÑOS MANEJO CONTINUO POR PSIQUIATRÍA. DIAGNÓSTICO: TRASTORNO DE ESTRÉS POSTRAUMÁTICO GRAVE CRÓNICO CON SÍNTOMAS PSICÓTICOS.

ETIOLOGÍA: MULTIFACTORIAL. ESTADO ACTUAL: PSICOMOTOR SIN ALTERACIONES AFECTO MODULADO APROPIADO ADECUADO FONDO ANCIOSO Y TRISTE PENSAMIENTO ILÓGICO IDEAS DE CUERO (SIC) PERSECUTORIO NO IDEAS DE MUERTE NI DE SUICIDIO. SENSOPERCEPCIÓN. NIEGA JUICIO Y RAZOCINIO COMPROMETIDOS. PRONÓSTICO: DEBE CONTINUAR DE MANERA PERMANENTE ININTERRUMPLIDA MANEJO POR PSIQUIATRÍA (…) (…) Fecha: 01/02/2013 Servicio: NEUROPSICOLOGÍA CONCLUSIÓN: ALTERACIÓN COGNITIVA EN MÚLTIPLES DOMINIOS (ORIENTACIÓN EN TIEMPO ATENCIÓN MEMORIA PRAXIA CONSTRUCCIONALES FLUIDEZ FUNCIÓN EJECUTIVA) ESTA ALTERACIÓN COGNITIVA LE CAUSA DIFICULTAD EN EL DESEMPEÑO DE ACTIVIDADES DE LA VIDA COTIDIANA DE TIPO INSTRUMENTAL LA ALTERACIÓN COGNITIVA PUEDE ESTAR ASOCIADA A SU TRASTORNO PSIQUIÁTRICO DE BASE (…).

(…) Fecha: 08/03/2013 Servicio: NEUROLOGÍA FECHA DE INICIO: PACIENTE CON DIAGNÓSTICO DE TRASTORNO POR ESTRÉS POSTRAUMÁTICO (DADO POR PSIQUIATRÍA) DESDE EL 2001 LUEGO DE SER LIBERADO TRAS MÁS DE 3 AÑOS DE SECUESTRO. 43 “Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Medico Laboral o Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: 30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%).

(…)” 24 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2015-00405-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA SIGNOS Y SÍNTOMAS: ACTUALMENTE ADEMÁS DE LOS SÍNTOMAS PROPIOS DEL ESTRÉS POSTRAUMÁTICO REFIERE IMPORTANTES PROBLEMAS DE MEMORIA EN LA EVALUACIÓN NEUROPSICOLÓGICA SE ENCONTRÓ ALTERACIÓN ATENCIONAL DESORIENTACIÓN EN TIEMPO AMNESIA ANTEROGRADA DISFUNCIÓN EJECUTIVA DIFICULTAD EN EL DESEMPEÑO DE ACTIVIDADES DE LA VIDA DIARIA DE TIEMPO INSTRUMENTAL.

DIAGNÓSTICO: ALTERACIÓN COGNITIVA EN MÚLTIPLES DOMINIOS DIFICULTAD EN EL DESEMPEÑO COTIDIANO SECUNDARIO A LA ALTERACIÓN COGNITIVA ETIOLOGÍA: SEGÚN LA RELACIÓN TEMPORAL PODRÍA PENSAR QUE LA ALTERACIÓN COGNITIVA ESTA ALTERADA A SU TRASTORNO PSIQUIÁTRICO DE BASE. ESTADO ACTUAL: PACIENTE CON ALTERACIÓN COGNITIVA IMPORTANTE EN MÚLTIPLES DOMINIOS.

PORNÓSTICO: RELACIONADO DIRÉCTAMENTE CON EL PRONÓSTICO DE SU TRASTORNO PSIQUIÁTRICO (…). (…) V. SITUACIÓN ACTUAL A. ANAMNESIS “DUERMO POCO TOMO ARTRILINA LECOEPAMOZINA PARA EL SUEÑO, SUEÑO PESADILLAS CON MIS COMPAÑEROS ESTANDO EN COMBATE, MUCHO HERIDO ME ENTRA UNA IRA. ESTUVO SECUESTRADO HACE 15 DÍAS DURÉ 9 AÑOS SECUESTRADO” (…)” De lo prescrito, resulta plenamente identificable para esta Sala, que las razones que dieron origen a la pérdida de capacidad laboral del señor JOSÉ LUIS VIDUAL HOYOS, fueron los hechos ocurridos el 25 de marzo de 1998 que constan en el Informe Administrativo por Presunta Desaparición44.

Sin embargo, la situación que es objeto de debate consiste en la fecha a partir de la cual debió pagarse la pensión de invalidez. Frente al particular, en reciente pronunciamiento del Consejo de Estado45, resolviendo sobre el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por la incapacidad adquirida cuando se estuvo vinculado como soldado voluntario en el Ejército Nacional, y respondiendo a la pregunta acerca de «¿a partir de qué momento es viable el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez?», dispuso: “Al respecto la Sala sostendrá la tesis de que los efectos de la pensión de invalidez deben ser a partir de la fecha de estructuración que se señaló en el dictamen que fijó la disminución de la capacidad laboral.

En efecto, cuando se trata de pruebas periciales, el asunto es de mayor relevancia, en tanto se edifica a partir de conocimientos técnicos, artísticos o científicos que escapan de la preparación jurídica del juzgador, ámbitos que sin lugar a dudas marcan presencia en la litigiosidad, como en el caso en concreto, donde la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, determinó el momento exacto 44 Folio 11 archivo «1 instancia 1 cuaderno (1-120) exp 2015-00405». 45 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020). Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ 25 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2015-00405-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA de estructuración, esto es, 18 de octubre de 2013 aspecto que no fue controvertido en su oportunidad, a pesar de darse su respectivo traslado.

Adicionalmente, no se observa que la prueba en comento adolezca de algún vicio formal o material que pueda comprometer su validez. Así las cosas, para la Sala es claro que, si científicamente se estructuró la disminución de la capacidad en determinada fecha, y si no se controvirtió dicha conclusión, no es dable en juicio alterar los efectos temporales para definir el momento en que procede el pago de la pensión de invalidez.

Aunado a lo anterior, si bien es cierto que la disminución de la capacidad laboral del demandante se determinó como de origen laboral al haber prestado sus servicios como Soldado Profesional, no es posible afirmar que esta se estructuró desde la fecha del retiro, pues se reitera, solo la prueba científica puede dar convicción al juez desde qué fecha es dable otorgar la pensión de invalidez aquí reconocida.

Así las cosas, estima la Sala que en el caso concreto resulta procedente reconocerle al actor la prestación pensional de invalidez en atención al grado de disminución de su capacidad sicofísica, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, como quiera que se probó dentro del sub-lite que la etiología de la afección síquica que padece el señor Aldemar de Jesús Vanegas Muñoz fue como consecuencia del accidente del cual fue víctima; y además, que la pérdida de la capacidad laboral asciende al 59.37%.

Para el efecto, la mesada pensional reconocida tendrá efectos a partir del 18 de octubre de 2013 y su monto atenderá los lineamientos descritos en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, sin que en ningún caso el monto de la referida prestación pensional sea inferior a un salario mínimo legal mensual vigente. La Sala ordenará que sobre las sumas causadas con la condena impuesta a través de esta providencia se disponga el descuento de lo pagado al demandante por concepto de indemnización ante la pérdida de la incapacidad psicofísica, toda vez que como lo ha sostenido de forma consistente y reiterada esta Sección la prestación pensional por invalidez y la indemnización por ese mismo motivo comparten su causa eficiente, esto es, la merma en la capacidad sicofísica de los miembros de la Fuerza Pública lo que implica en la práctica que su reconocimiento simultáneo constituya una doble compensación. (Resaltado y subraya fuera de texto) Ahora, con relación a la fecha de estructuración, la Corte Constitucional en sentencia SU 313 de 202046, señaló: “(…) lo que interesa a este asunto, conviene resaltar que el Manual entiende por capacidad laboral, todo aquel conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y social, que permiten desempeñarse en un trabajo.

Podría entonces concluirse, de manera temprana, que quienes tienen el deber de calificar la invalidez, lo que revisarán será si la persona ya no cuenta con las capacidades para ejecutar un trabajo cualquiera. No solo estarían obligados a establecer, por ejemplo, si tiene o no la posibilidad de continuar con el desempeño de sus funciones en su contexto específico. 46 Corte Constitucional, sentencia SU 313 de 2020.

Magistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ 26 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2015-00405-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Sin embargo, y para complementar lo dicho, habría que observar qué entiende la misma norma por fecha de estructuración. Sobre el particular, se advierte que aquella corresponde al instante en que una persona pierde un grado o porcentaje de su capacidad laboral u ocupacional, de cualquier origen, como consecuencia de una enfermedad o accidente, y que se determina con base en la evolución de las secuelas que han dejado estos.

Para el estado de invalidez, esta fecha debe ser determinada en el momento en el que la persona evaluada alcanza el cincuenta por ciento (50%) de pérdida de la capacidad laboral u ocupacional. Así, preliminarmente y acudiendo a las dos definiciones, podría decirse que, en lo que tiene que ver con la pensión de invalidez de una persona, las autoridades médicas competentes deben verificar ese preciso momento en el que aquella ha perdido, cuando menos, la mitad de sus capacidades para trabajar” (Resaltado y subraya fuera de texto) En gracia de discusión, en los dictámenes rendidos por la Junta Médico Laboral, nada se dijo sobre la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral del demandante, pues si bien es cierto, la causa atribuible a la disminución radica en los sucesos ocurridos el 25 de marzo de 1998, esta circunstancia no puede ser configurativa de la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, pues, la primera Junta Médico Laboral, únicamente determinó al demandante una disminución del 27,93%.

Lo que pude deducir la Sala es que probablemente el estado de salud, tanto físico como mental, del señor VIDUAL HOYOS pudo haber desmejorado con el pasar del tiempo, razón por la cual en la última valoración efectuada por la Junta Médico Laboral se le determinó un porcentaje del 81,37% de pérdida de capacidad laboral, y posterior a ello el respectivo reconocimiento de la pensión de invalidez.

Así las cosas, no es posible afirmar que la pérdida de capacidad laboral se hubiese estructurado desde la fecha del retiro del demandante, pues se reitera que «solo la prueba científica puede dar convicción al juez desde qué fecha es dable otorgar la pensión de invalidez aquí reconocida». Así mismo, llama la atención que existe una ostensible diferencia entre los dos dictámenes, pues si bien es cierto en ambos se determinó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral, lo cierto es que en el último se avizora un agravante a las patologías sufridas por el actor, así: Acta de Junta Médico Laboral No. 2758 del 28 de septiembre de 200147 Acta de Junta Médico Laboral No. 60982 del 12 de julio de 201348 IV.

CONCLUSIONES 1) POSTERIOR A COMBATE CON LAS FARC FUE SECUESTRADO, PRESENTANDO PESADILLA, ANSIEDAD, RECIBIÓ TRATAMIENTO. QUEDAN COMO SECUELAS. A. VI. CONCLUSIONES A- DIAGNÓSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES 1). TRASTORNO DE ESTRES POSTRAUMÁTICO GRAVE CRÓNICO 47 Folio 5-7 archivo «Anexo Rpta OFI17-30869 folio 115 exp 2015-405». 48 Folios 12-14 archivo «1 instancia 1 cuaderno (1-120) exp 2015-00405». 27 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2015-00405-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA TRASTORNO DE STRESS POSTRAUMÁTICO. 2) HERNIAS MUSCULARES EN PIERNAS QUE NO AMERITA CIRUGÍA. 3) POSTERIOR A CAIDA TRAUMA LUMBAR AL EXAMEN IMBALANCE MUSCULAR QUE DEJA COMO SECUELA: A. LUMBALGIA MECÁNICA. 4) PTERIGIOS AMBOS OJOS TRATADOS QUIRÚRGICAMENTE QUE NO DEJA SECUELAS.

CON SÍNTOMAS PSICÓTICOS QUE REQUIERE CONTINUAR DE MANERA PERMANENTE BAJO MANEJO POR PSIQUIATRÍA- 2) LEISHMANIASIS CUTÁNEA QUE DEJA COMO SECUELA A) CIATRIZ CON LEVE DEFECTO ESTÉTICO EN PIERNA DERECHA -3) DERMATITIS ALÉRGICA DE CONTACTO ACTUALMENTE SINTOMÁTICO -4) EXPOSICIÓN CRÓNICA A RUIDO QUE NO DEJA SECUELAS – 5) PACIENTE SANO POR UROLOGÍA. 6) GASTRITIS CRÓNICA QUE AL EXAMEN SE HALLA SINTOMÁTICO 7) ESCOLIOSIS ASOCIADA A ROTOESCOLIOSIS DORSAL QUE DEJA COMO SECUELA A) DORSOLUMBALGIA CRÓNICA.

FIN DE LA TRANSCRIPCIÓN Al respecto, para la Sala es evidente que, mientras en el primer diagnóstico no se recomendó continuar con un tratamiento, por cuanto no se presentaba un cuadro patológico avanzado, en el segundo sí se precisó sobre la importancia del mismo, pues el señor JOSÉ LUIS VIDUAL presentó «TRASTORNO DE STRESS POSTRAUMÁTICO CRÓNICO GRAVE CON SÍNTOMAS PSICÓTICOS», es decir, su patología se agravó con el paso del tiempo, sin embargo, solo se tiene certeza de la agravación hasta la fecha en la que se realizó el último dictamen médico laboral - 12 de julio de 2013-.

Igualmente, se recuerda que la Junta Médico Laboral del 26 de septiembre de 2001, fue dejada sin efectos mediante la Resolución No. 75 del 27 de agosto de 201349, por lo que, para todos los efectos pensionales, únicamente debe tenerse en cuenta el Acta No. 60982 del 12 de julio de 2013. En cuanto a la jurisprudencia citada por el apoderado de la parte actora50, la Sala estima que tales argumentos no tienen vocación de prosperidad, en tanto las circunstancias fácticas que en ese caso originaron el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez del uniformado desde la fecha de retiro de la institución, obedeció a que si bien se dispuso el retiro del servicio por disminución de la capacidad laboral en el año 2000, seguidamente en la anualidad 2001 fue declarado interdicto mediante decisión judicial, y su progenitora en calidad de cuidadora tuvo que internarlo en centro hospitalario por lo que, a diferencia del presente asunto, se solicitó con prontitud el reconocimiento de la pensión por invalidez, y en la nueva valoración, que fue posterior a la fecha de su retiro, ya alcanzaba el puntaje requerido 80,95% para ser beneficiario de la pensión de invalidez -reconocida en 49 Folios 15-16 archivo «1 instancia 1 cuaderno (1-120) exp 2015-00405». 50 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de febrero de 2007, Rad. 07001-23-31-000-2003- 00170-01(3022-05).

Consejero Ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado. 28 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2015-00405-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA 2003-, así el Consejo de Estado indicó que la fecha de reconocimiento de la prestación solicitada sería desde la fecha en la que se efectuó el retiro del militar y no desde la fecha del último dictamen médico-laboral; circunstancias que conforme ya se indicó difieren del presente asunto, dado que trascurrida una década el actor acude a solicitar nuevamente la valoración médica, cuando por el transcurrir del tiempo posiblemente su situación desmejoró y no obran elementos probatorios que den cuenta del historial médico en el que conste el deterioro de su salud inmediatamente después de haberse dispuesto su retiro de la institución. Para la Sala no es desconocido que las personas que sufren o sufrieron secuestros - tal y como ocurrió en el sub examine- sean ajenas a posibles afecciones tanto físicas como mentales, sin embargo, para efectos de la prosperidad de las pretensiones de la demanda se requiere que esas consideraciones se demuestren en el caso concreto, y no que existan meras enunciaciones, pues, si tal situación supone un agravante en la salud física y mental del demandante, resulta imperativo para el actor traer a colación las pruebas que para ello se requiera, por ejemplo, el historial clínico del señor JOSÉ LUIS VIDUAL HOYOS, durante el periodo comprendido entre los años 2002 y 2013, fecha en la que, probablemente pudo haber recibido alguna atención médica, empero esto no ocurrió en el sub lite.

Finalmente, en cuanto a la bonificación especial adicional del 25%, estima esta Sala que no resulta procedente acceder a tal solicitud, pues si bien es cierto para la época en la que se efectuó el retiro del demandante -30 de mayo de 2002-, la bonificación se encontraba vigente para su reconocimiento -Decreto 745 de 2002-, debe tenerse en cuenta que, para la fecha en la que se reconoció la pensión de invalidez del señor VIDUAL HOYOS - Resolución No. 5589 del 11 de noviembre de 2014-, se encontraba vigente el Decreto 4433 de 2004, que si bien contempló en el parágrafo tercero del artículo 30 el beneficio del incremento del 25% de la pensión de invalidez, se exigía que el pensionado requiera el auxilio de otra persona para realizar sus labores diarias, lo cual, si en gracia de discusión resultara aplicable, tampoco se encuentra demostrado en el asunto; sin embargo, dicha disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de febrero de 201351 -anterior al reconocimiento pensional-, y a partir de dicha declaratoria tal beneficio especial no volvió a contemplarse en el régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública.

De acuerdo con lo anterior, la Sala desestima los argumentos de apelación elevados por la parte actora comoquiera que i) la normatividad aplicable para el actor corresponde a la vigente para el momento en que se estructura la disminución de la capacidad psicofísica en virtud de la cual se adquiere el estatus pensional por invalidez, ii) por lo anterior resultaba aplicable el Decreto 4433 de 2004 y con ello la declaratoria de prescripción, y iii) para el momento del reconocimiento pensional no se encontraba vigente la bonificación adicional del 25%; y en consecuencia, 51 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de febrero de 2013, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Rad. 11001-03-25-000-2007-00061-00 (1238-07). 29 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-002-2015-00405-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA deberá confirmarse la sentencia recurrida por cuanto negó las pretensiones de la demanda. 7.

Condena en costas. En esta instancia no se condenará en costas a la parte recurrente, de conformidad con el artículo 365 del C.G.P -aplicable por remisión del artículo 188 del C.P.A.C.A-, pues aunque el numeral primero menciona que «se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación», en concordancia con el numeral octavo según el cual «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación», al no evidenciarse actuación alguna en sede de apelación por parte de la entidad demandada, no se tendrán por causadas.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 6 de abril de 2017 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, conforme a lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Una vez ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría envíese el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de fecha 31 de agosto de 2023, según consta en el Acta No. 057 de la misma fecha, y se firma electrónicamente52 por quienes la integran.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (firma electrónica) (firma electrónica) JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA Magistrado Magistrada (firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Magistrado 52 A través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx