Expediente: 50001-33-33-005-2017-00001-02 N.YR. Actor: MARIA ANDREA GORDILLO MORENO Contra: MUNICIPIO DE RESTREPO 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, agosto once (11) de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIA ANDREA GORDILLO MORENO DEMANDADO: MUNICIPIO DE RESTREPO MAGISTRADA: TERESA HERRERA ANDRADE EXPEDIENTE: 50001-33-33-005-2017-00001-02 Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la demandante contra la sentencia del 20 de enero de 2023, emitida por escrito por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, mediante la cual NEGÓ las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO incoado por MARIA ANDREA GORDILLO MORENO contra el MUNICIPIO DE RESTREPO.
I.
ANTECEDENTES HECHOS 1.- Expresa que prestó sus servicios al MUNICIPIO DE RESTREPO, como OPERARIA, en las instalaciones de la planta de sacrificio CEGAGRIM, del 2 de septiembre de 2014, al 20 de noviembre de 2015, por intermedio de contrato de prestación de servicios. 2.- Indicó que, durante el periodo que prestó sus servicios a la Entidad accionada, se vio obligada a firmar suspensiones de los contratos de prestación de servicios, so pena de que los mismos se terminasen. 3.- Refiere que, el 22 de abril de 2014, ocurre la primera suspensión hasta el 19 de junio de 2014, prorrogada hasta el 19 de agosto de 2014, y nuevamente ampliada hasta el 30 de ese mes y año. 4.- Comenta que el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, es reiniciado el 1 de septiembre de 2014, el cual va hasta el 31 de diciembre de 2014, no Expediente: 50001-33-33-005-2017-00001-02 N.YR.
Actor: MARIA ANDREA GORDILLO MORENO Contra: MUNICIPIO DE RESTREPO 2 obstante, por instrucción de sus superiores continuó prestando sus servicios hasta el 18 de enero de 2015. 5.- Dice que durante el tiempo que prestó sus servicios, lo hizo en el CENTRO GANADERO Y FIROGRIFICO MUNICIPAL- CEGAFRIM de la Entidad demandada, desarrollando funciones de OPERARIA, y de oficios varios para el sacrificio de ganado, de manera subordinada, por cuanto cumplía órdenes e instrucciones de sus superiores jerárquicos, que eran representantes de la Entidad demandada y cumplía un horario de trabajo, de lunes a sábado, de 1:00 p.m., hasta cuando se acabara el sacrificio del ganado, lo que podía ir hasta las 7:00 p.m., o hasta la 1:00 a.m., dependiendo si alguna de las maquinas no se averiaba. 6.- Termina diciendo que, en dicho Centro Ganadero está creado el cargo de planta que desempeñó.
PRETENSIONES 1.- Que se DECLARE NULO el oficio con radicado No 337-2016, del 18 de julio de 2016. 2.- Que a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se le cancele a la demandante la PRIMA DE SERVICIOS, LAS CESANTÍAS, LOS INTERESES A LAS CESANTÍAS, LAS VACACIONES, LA PRIMA DE VACACIONES, la INDEMNIZACIÓN contemplada en el numeral 3º, del artículo 99, de la Ley 50 de 1990, por no haberse consignado las cesantías, y la prevista en el artículo 2º, de la Ley 244 de 1995; que se le devuelva lo que pagó por los tributos de pro desarrollo, turismo, papelería, pro ancianos y otros; lo que pagó por concepto de aportes a salud, pensión y ARL; y cualquier otro beneficio que se cancele a un OPERARIO de la planta de sacrificio- CEGAFRIM del MUNICIPIO DE RESTREPO.
TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Con auto del 30 de junio de 2023, se admite el recurso de apelación presentado por la demandante, disponiéndose la notificación a las partes de acuerdo con lo señalado en el artículo 201 del C.P.A.C.A., y en forma personal al Procurador judicial delegado ante esta Corporación, tal como lo contempla el numeral 3, artículo 198 ibídem., quien podrá emitir su concepto desde la notificación del presente proveído y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia (numeral 6°, del artículo 247, del Expediente: 50001-33-33-005-2017-00001-02 N.YR.
Actor: MARIA ANDREA GORDILLO MORENO Contra: MUNICIPIO DE RESTREPO 3 C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67, de la Ley 2080 de 2021). Que una vez quede en firme la presente providencia, y en caso de que no se formulen dentro del término de su ejecutoria solicitud de pruebas o cualquier otra que deba ser resuelta, se prescindirá de correr traslado para presentar alegatos de conclusión, según lo establecido en el numeral 5°, del artículo 247, del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67, de la Ley 2080 de 2021.
La parte demandante, la Entidad accionada y el MINISTERIO PÚBLICO guardaron silencio. SENTENCIA APELADA El JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO en sentencia del 20 de enero de 2023, proferida por escrito, NEGÓ las pretensiones de la demanda. Luego de explicar la teoría del contrato realidad y los elementos de la relación laboral, descendió al caso concreto, donde relacionó los contratos de prestación de servicios que celebró la demandante con la Entidad accionada, encontró que aquella prestó sus servicios de manera personal y directa para el MUNICIPIO DE RESTREPO, en el CENTRO GANADERO Y FRIGORÍFICO MUNICIPAL- CEGAGRIM, desde el 2 de septiembre de 2014 y se prolongó hasta el 20 de noviembre de 2015, pagándosele una suma de dinero como retribución por esos servicios, que se denominó honorarios.
En cuanto a la subordinación dijo que, no basta con acreditar que en el desarrollo de las actividades pactadas en un contrato de prestación de servicios se haya cumplido un horario, que se acataron las instrucciones de funcionarios de mayor jerarquía dentro de la Entidad y que se hayan rendido informes de resultados o gestión, para que se configure la existencia de una relación laboral.
Acepta que, las labores objeto de los contratos de la accionante, en todo momento fueron objeto de supervisión por parte del Director de CEGAFRIM., como se estipula en cada uno de los contratos de prestación de servicios que suscribió con la Entidad y, con los testimonios recibidos se corrobora que la demandante durante la ejecución de los CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, estaba sujeta a la supervisión de actividades, que para la ejecución de actividades se debía cumplir un horario de trabajo, pero como tal no había una intensidad horaria, pues en algunas ocasiones o turnos se ingresaba a la 01:00 pm., sin embargo, no se sabía el horario de Expediente: 50001-33-33-005-2017-00001-02 N.YR.
Actor: MARIA ANDREA GORDILLO MORENO Contra: MUNICIPIO DE RESTREPO 4 salida, ya que ello dependía de la cantidad de reses por sacrificar, lo que podía extenderse hasta altas horas de la madrugada, en la mayoría de los casos. También que los testimonios escuchados en audiencia, informan que la accionante desempeñaba las mismas funciones que otros empleados de planta, sin que existiera diferencia entre contratistas y personal de planta en cuanto a las funciones, empero, esto no se acreditó con ningún medio probatorio, esto es, que el CENTRO GANADERO Y FRIGORIFICO MUNICIPAL “CEGAFRIM de RESTREPO - META, contara con empleados de carrera en su planta de personal para desarrollar las actividades descritas en los contratos de prestación de servicios suscritos por la actora, dado que, con el material probatorio aportado al proceso, no se acredita i) qué tipo de empleos o cargos existen en la planta global de la Entidad, ii) cuántos empleos de estos existían, si eran ocupados en carrera o provisionalidad, iii) cuál era la remuneración o salario para este empleo, y iv) así como tampoco, se allegó el manual de funciones respectivo para este empleo y, con lo cual no se confrontó que las actividades realizadas por la demandante correspondieran a las funciones propias de un empleo de la planta global de la Entidad.
Infirió que, los funcionarios encargados de supervisar la ejecución de los CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, no impartieron órdenes ineludibles, ni alejadas del cumplimiento de las obligaciones y del objeto contractual, y que, con lo probado en el proceso, es claro que la actora debía desempeñar actividades de preparación, limpieza y arreglo del ganado vacuno sacrificado, y que se encontraba bajo supervisión del Coordinador encargado, esto en razón a que la actividad está supeditada a las necesidades de la Entidad, y por lo mismo era ineludible que se vigilara su cumplimiento.
Que, no es de reproche que se exigiera el cumplimiento de directrices para la realización de las actividades contratadas, situación que fue claramente establecida en cada uno de los CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, lo que implícitamente requería un mínimo de capacitación en estas áreas, para cumplir a satisfacción el servicio para el cual se le había contratado.
Sostiene el Juez de instancia que, las pruebas testimoniales no desvirtúan la naturaleza del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS si se tiene en cuenta que, para el correcto desarrollo de las actividades encomendadas a la demandante, se hacía indispensable el cumplimiento su asistencia de manera habitual para la prestación personal del servicio con la utilización de dotación industrial que Expediente: 50001-33-33-005-2017-00001-02 N.YR.
Actor: MARIA ANDREA GORDILLO MORENO Contra: MUNICIPIO DE RESTREPO 5 garantizará la higiene de la actividad que se desarrolla, la cual como ya se mencionó era la preparación, limpieza y arreglo del ganado vacuno sacrificado. Arguye que, pese a que con los testimonios recaudados afirman que la demandante debía cumplir con extensos horarios en los que era claro que el ingreso era a la 01:00 de la tarde, pero no se sabía el horario de salida, pues era variable y dependía de la cantidad de reses que se fueran a sacrificar, con lo que bien podría salir en horas de la madrugada del día siguiente, afirmaciones que no se encuentran soportadas con ningún medio probatorio, pues los documentos que se aportaron con la demanda, no conllevan a la convicción del cumplimiento de una jornada laboral específica y mucho menos tan extensa y desproporcionada, como lo expresan los testigos y la demandante; además, no obran planillas, constancias o certificaciones de ingreso y/o salida, ni asignación de turnos, sin estar acreditado este elemento que permite estructurar la relación laboral deprecada.
Esgrime que, pese a que la parte actora en su escrito de demanda y alegaciones finales, afirmó que las actividades que realizó dentro de cada uno de los CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS corresponden a las funciones realizadas por OPERARIO de la planta de personal global de la Entidad, que realizó dichas labores en igualdad de condiciones a sus compañeros, versión que también fue replicada por los testigos que fueron escuchados en audiencia, no encuentra esto sustentado probatorio, puesto que en cada uno de los contratos suscritos desde el año 2014, al 2015, no se demostró que las actividades realizadas sirvieron para ejecutar labores permanentes o misionales de la Entidad y que correspondieran a las propias y determinadas de un empleo de planta, es decir, la permanencia de las funciones no se acreditó. Consideró que la solas versiones de los testigos no son suficientes, ni son el medio idóneo para demostrar lo que se pretendía probar, para lo cual, cita la sentencia del 15 de mayo de 2020, del CONSEJO DE ESTADO, radicado 2011-00400 de 2020, transcribiendo de esta lo siguiente: “ Adicional a lo anterior, ha sido enfática la Sala en reiterar, que la simple declaración de testigos y aseveración del demandante sobre la existencia del cargo y quién era su titular, no dan el alcance probatorio suficiente para corroborar que sus funciones también fueron ejecutadas por un análogo de planta de personal.” Concluye que, no está probado el requisito de la subordinación propio de un trabajador y su patrono en una relación laboral común, donde el direccionamiento de Expediente: 50001-33-33-005-2017-00001-02 N.YR.
Actor: MARIA ANDREA GORDILLO MORENO Contra: MUNICIPIO DE RESTREPO 6 las actividades es constante y se le impone el deber de atender las directrices impartidas por su superior, así como tampoco, el cumplimiento de un horario laboral, y la existencia de un cargo de la planta global de la Entidad que tuviera las funciones que desempeñó la demandante, es decir, la permanecía de funciones; y, que en el presente caso sólo se aportan como pruebas de la subordinación testimonios que carecen de fuerza probatoria.
RECURSO DE APELACIÓN DEMANDANTE Para la Apoderada de la accionante, el Juzgado de 1ª instancia incurrió en errores de hecho y de derecho al apreciar las pruebas del proceso, transcribiendo apartes de los contratos de prestación de servicios, resaltando de estos “sin embargo dentro de la planta de personal adscrita la Administración Municipal no se cuenta CON PERSONAL SUFICIENTE PARA TAL FIN, motivo por el cual se hace necesario recurrir a personas naturales, capacitadas, calificadas y competentes para cumplir con las funciones de dicha secretaria” ( se transcribe tal cual como lo hizo la parte accionante), para poner de presente que, de conformidad con el interrogatorio rendido por la accionante así como los testimonios recepcionados, el cargo que crearon con las OPS fue un cargo que existía de planta, con una función de carácter permanente, ya que la motivación para entrar a realizar esta clase de contratación de prestación de servicios fue que no contaban con personal suficiente para tal fin; es decir, que sí había personal de planta cumpliendo las mismas funciones que desarrollaba la actora, por lo que existió un verdadero contrato de trabajo a pesar de la denominación que le dio la Entidad accionada, y así lo manifestó la señora ANA BERTILDA BEJARANO LINARES, única testigo aportada por la Entidad demandada Arguye que, el Juzgado de 1ª instancia le restó valor probatorio a los contratos No. 199, del 2 de septiembre de 2014, No 251, del 10 de noviembre de 2014, No 012, del 15 de enero de 2015 y el No 148, del 12 de junio de 2015, en los cuales se da a conocer por parte del MUNICIPIO DE RESTREPO, por qué se procede a dar esta clase de contratación, toda vez que se requería contar con suficiente personal para desarrollar las actividades de apoyo en todas las etapas de la contratación. Sostiene que, en este caso, no se trató de contratar personal para la realización de tareas de carácter temporal, como quiera que la actora permaneció alrededor de dos años realizando las mismas funciones que los empleados de planta, de manera personal, existiendo un criterio de continuidad, como lo sostiene la CORTE Expediente: 50001-33-33-005-2017-00001-02 N.YR.
Actor: MARIA ANDREA GORDILLO MORENO Contra: MUNICIPIO DE RESTREPO 7 CONSTITUCIONAL, ya que la vinculación se realizó mediante CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, para desempeñar funciones del giro ordinario de la Administración; en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, dado que la ejecución del faenado o sacrificio del ganado en la planta de CEGAFRIM., era de manera diaria, continua, y permanente.
Expresa que, la actividad del faenado del ganado lo realizaban personal de planta, actividad que no requiere conocimientos especializados y los contratos de prestación de servicios no fueron celebrados por un término estrictamente indispensable, ya que es una actividad que continua en el tiempo. Que el Juez de instancia acepta que hubo continuidad en la relación contractual, lo que indica que la actora laboró, de manera ininterrumpida, por todo el periodo reclamado, como lo dio a conocer en su interrogatorio, cumpliéndose con uno de los requisitos para la existencia de la relación laboral bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, labores que desempeñó de manera subordinada y remunerada, acatando las órdenes que le impartía el Director de CEGAFRIM., a través de sus dependientes, cumpliendo un horario de entrada y de salida hasta que se terminara el faenado (sacrificio de ganado).
Culmina diciendo que, las labores que desempeñó la actora, fueron actividades que se caracterizaban por el predominio de tareas manuales o de simple ejecución, encaminadas a satisfacer las necesidades que eran comunes y del rol misional de la Entidad, tales como lavandería, manipulación de reses, aseo en general y las propias del servicio prestado por CEGAFRIM., funciones o tareas que fueron permanentes y similares a las que realizaban el personal de planta.
II. CONSIDERACIONES COMPETENCIA El TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL META, es competente para conocer este asunto en 2ª instancia, de conformidad con el artículo 153 del C. P. A. C. A., teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en 1ª instancia, por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, correspondiendo su conocimiento como superior funcional.
PROBLEMA JURIDICO Expediente: 50001-33-33-005-2017-00001-02 N.YR. Actor: MARIA ANDREA GORDILLO MORENO Contra: MUNICIPIO DE RESTREPO 8 Se circunscribe a determinar si se configuran los elementos de una relación laboral entre la señora MARIA ANDREA GORDILLO MORENO y el MUNICIPIO DE RESTREPO, especialmente el de la SUBORDINACIÓN, que le permita tener derecho al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones en igualdad de condiciones a los empleados de planta, pese a haber sido vinculada por medio de contratos de prestación de servicios.
MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL CONTRATO REALIDAD El ordenamiento jurídico permite 3 clases de vinculaciones con Entidades públicas, a saber: i) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); ii) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y iii) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal)1.
Tenemos que, la regulación del empleo público está inspirada2, actualmente, en los artículos 122 y 123 de la Constitución, que estipula que no hay empleo público sin funciones; todo empleo público debe estar contemplado en la respectiva planta de personal; que sus emolumentos deben estar previstos en el presupuesto correspondiente3 y la titularidad para ejercerlo, se adquirirá sólo a partir de la posesión del mismo; que su ingreso es por una relación legal y reglamentaria; requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Sin esta institución no se materializa un Estado participativo, eficiente y democrático y surge la necesidad de la existencia de otros elementos para su estructuración y determinación, como aquellos que hacen referencia a la clasificación4 y nomenclatura5, como la fijación de las calidades que debe acreditar el interesado para su desempeño. 1 CE: Sentencia del 26 de julio de 2018, Sección 2ª, Subsección B, radicado No 68001-23-31-000-2010- 00799-01 (2778-13), C.P. CESAR PALOMINO CORTES. 2 Ver sentencia del 5 de agosto de 2010, del H. Consejo de Estado, Sección 2ª C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila Exp. 2079. 3 Característica concordante con lo dispuesto en los num. 14, del art. 189, 7 del art. 305, y 7 del art. 315 de la C.N. 4 En sentencia C-1174 de 2005, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño se hizo referencia a la clasificación del empleo público en los siguientes términos: “La clasificación hace alusión a la forma de organización de los empleos públicos en diferentes grupos.
Dicha clasificación tiene su origen en la Constitución o en la ley. Con fundamento en la Carta, cuya clasificación atiende a la naturaleza del cargo, los empleos son de carrera -la regla general-, de elección popular, de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Una manera de clasificación tradicional que contempla la ley es por niveles jerárquicos que tiene en cuenta la naturaleza de las funciones asignadas, los requisitos exigidos para el empleo y el grado de responsabilidad.
Con base en la clasificación se adoptan otras medidas como la determinación del régimen salarial, el sistema de selección y el régimen de competencia y responsabilidades de los servidores públicos.” 5 En la misma sentencia, la Corte Constitucional se refirió a la nomenclatura en los siguientes términos: “La nomenclatura se refiere a los vocablos (denominación) y/o dígitos (código numérico) que se le asignan a un empleo para identificarlo e individualizarlo de los demás.”.
Expediente: 50001-33-33-005-2017-00001-02 N.YR. Actor: MARIA ANDREA GORDILLO MORENO Contra: MUNICIPIO DE RESTREPO 9 El Decreto 2400 de 1968, modificado por el artículo 1º, del Decreto 3074 de 1968, determinó: que para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones, norma que fue revisada por la CORTE CONSTITUCIONAL en la sentencia C-614 de 2009, al hablar de la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que determina la existencia de una relación laboral.Dijo: (…) La disposición normativa impugnada dispone que, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos.
Cabe advertir que esa regla jurídica se encuentra reiterada en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, según el cual «En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos».
Sin duda, esa prohibición legal constituye una medida de protección a la relación laboral, pues no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal. En efecto, la norma impugnada conserva como regla general de acceso a la función pública el empleo, pues simplemente reitera que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional y se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados.
De esta forma, el texto normativo impugnado constituye un claro desarrollo de las normas constitucionales que protegen los derechos laborales de los servidores públicos porque: i) impone la relación laboral, y sus plenas garantías, para el ejercicio de las funciones permanentes en la administración, ii) consagra al empleo público como la forma general y natural de ejercer funciones públicas y, iii) prohíbe la desviación de poder en la contratación pública.
(…) En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada.
(Negrilla fuera de texto). Expediente: 50001-33-33-005-2017-00001-02 N.YR. Actor: MARIA ANDREA GORDILLO MORENO Contra: MUNICIPIO DE RESTREPO 10 El artículo 7º, del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera del texto).
La Ley 790 de 2002, art. 17, trata sobre la planta de personal, prohibiendo a los MINISTERIOS, LOS DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS y los organismos o las ENTIDADES PÚBLICAS, celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir, de forma permanente, las funciones propias de los cargos existentes. Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el CÓDIGO ÚNICO DISCIPLINARIO, en su artículo 48, señala como falta gravísima, el celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales.
Entonces, la regla general de acceso a la función pública es el empleo, y el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIO, por ser excepcional, se debe utilizar para desarrollar funciones ocasionales y no permanentes ni de carácter misional o encomendadas a la Entidad, sino, aquellas, que no puedan ejecutarse con empleados de planta o que requieran de conocimientos especializados.
Los elementos esenciales para que se configure una relación laboral se encuentran regulados en los artículos 23 y 24, del CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO, y son, la prestación personal del trabajador, es decir, realizada la labor por sí mismo; la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, actividad que debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato, y la remuneración como retribución del servicio.
De este pequeño recuento normativo se concluye que la vinculación por CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS es de carácter excepcional, que tiene como fin el de atender labores ocasionales, extraordinarias o que temporalmente excedan la capacidad organizativa y funcional de la Entidad contratante, o el Expediente: 50001-33-33-005-2017-00001-02 N.YR.
Actor: MARIA ANDREA GORDILLO MORENO Contra: MUNICIPIO DE RESTREPO 11 desarrollo de labores especializadas que no puede asumir el personal de planta, y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable; luego, no pueda acudirse a él para el desempeño habitual de funciones públicas de carácter permanente, es decir, propias de la actividad misional de la Entidad ejecutante, o de aquellas que se encuentran previstas en la Ley o el reglamento para un empleo público, esto es, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales, caso en el cual se desdibuja la relación contractual.
La figura del CONTRATO REALIDAD se presenta cuando se configuran los 3 elementos propios de la relación laboral, a saber: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación del mismo, y en especial, la continuada subordinación laboral y dependencia del trabajador respecto del empleador,de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier servidor público, siempre y cuando la subordinación continuada que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato.
Igualmente, se debe demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la Entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral6.
Y, acreditados los elementos de la relación laboral, procede el pago de las prestaciones sociales a título de restablecimiento del derecho y los aportes al SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES a favor del Contratista trabajador, correspondientes al tiempo en que se constate la relación de carácter laboral, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
Debe tenerse en cuenta, que el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral frente a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, pues para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. 6 CE: Sentencia del 4 de febrero de 2016, Sección 2ª, Subsección A, expediente 0316-14, C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE.
Expediente: 50001-33-33-005-2017-00001-02 N.YR. Actor: MARIA ANDREA GORDILLO MORENO Contra: MUNICIPIO DE RESTREPO 12 DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 9 DE SEPTIEMBRE DE 2021. La Sección 2ª del CONSEJO DE ESTADO en sentencia del 9 de septiembre de 2021, proferida dentro del proceso distinguido con el radicado No 05001- 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), sentó reglas jurisprudenciales en torno al: i) sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3, del artículo 32, de la Ley 80 de 1993; ii) delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.
Aclara que la Administración puede celebrar CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS que comprendan, como objeto, atender funciones ocasionales por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra pública –como peritos, técnicos y obreros–; y, también, de manera excepcional y temporal, cumplir funciones pertenecientes al objeto misional de la respectiva Entidad, siempre que no haya suficiente personal de planta o se requieran conocimientos especializados.
El análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo, pero que, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual, y como lo ha precisado la CORTE CONSTITUCIONAL, el objeto del contrato de prestación de servicios está conformado por «la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada».7 En cuanto al elemento de la SUBORDINACIÓN O DEPENDENCIA CONTINUA, que es el que marca la diferencia entre un contrato de prestación de servicios y una relación laboral, comentó que dicho elemento encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
Trajo a colación, que constituyen indicios de la SUBORDINACIÓN, el lugar de trabajo, aspecto que debe ser valorado, cada caso, por el Juzgador; la exigencia 7 Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 1997; M.P. Hernando Herrera Vergara. Expediente: 50001-33-33-005-2017-00001-02 N.YR. Actor: MARIA ANDREA GORDILLO MORENO Contra: MUNICIPIO DE RESTREPO 13 del cumplimiento estricto de un horario de trabajo, que puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, circunstancia que deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido; la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no de tal elemento.
En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la Entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual, y que las actividades o tareas desarrolladas correspondían a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
Y, en cuanto a la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, dictaminó que este debía entenderse como “como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento”.
Con relación al término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios, adujo que para que opere la solución de continuidad entre la celebración de un contrato de prestación de servicios y otro, debe haber pasado un término de 30 días hábiles, precisando que este término no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el Juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad.
También precisó que es improcedente la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD, en atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la SEGURIDAD SOCIAL, por lo que, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».8 8 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 0028801 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Expediente: 50001-33-33-005-2017-00001-02 N.YR. Actor: MARIA ANDREA GORDILLO MORENO Contra: MUNICIPIO DE RESTREPO 14 Explicó que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la Ley a efectuarla,9 no es procedente ordenar su devolución o reembolso, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta, porque, implicaría contradecir al Legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las Administradoras de servicios de salud, por tratarse, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal, unificando este aspecto como regla jurisprudencial.
CASO CONCRETO El Juzgado de 1ª instancia NEGÓ las pretensiones de la demanda, al estimar que no se probó el elemento de la SUBORDINACIÓN, ni basta con demostrar que en las actividades pactadas en un CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS se haya cumplido un horario y que se acataron las instrucciones de funcionarios de mayor jerarquía dentro de la Entidad, para que se configure la existencia de una relación laboral, ni se acreditó que el CENTRO GANADERO Y FRIGORIFICO MUNICIPAL “CEGAFRIM de RESTREPO -META, contara con empleados de carrera en su planta de personal para desarrollar las actividades descritas en los contratos de prestación de servicios suscritos por la actora, pues no es suficiente que así lo indique la prueba testimonial.
La parte actora reprocha que el Juzgado de 1ª instancia no valoró en debida forma las pruebas obrantes en el expediente, toda vez que, se acreditó que las funciones que realizaba la demandante estaban contempladas en los cargos de planta de la Entidad demandada, que se trató de una función de carácter permanente, como lo aceptó la señora ANA BERTILDA BEJARANO LINARES en su testimonio, único testigo aportado por la Entidad demandada.
Señaló que las actividades contratadas no fueron temporales, en tanto que la demandante permaneció alrededor de 2 años realizando las mismas funciones que realizaba el personal de planta, bajo la continua subordinación del Director de CEGAFRIM., a través de sus dependientes, cumpliendo un horario de entrada y de salida hasta que se terminara el faenado de ganado, y las labores que ejecutó son tareas manuales o de simple ejecución. 9 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» Expediente: 50001-33-33-005-2017-00001-02 N.YR.
Actor: MARIA ANDREA GORDILLO MORENO Contra: MUNICIPIO DE RESTREPO 15 Tenemos que, con la demanda se allegaron los siguientes CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS que suscribió la demandante con la Entidad accionada, que tuvieron por objeto la “PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO PARA EL CENTRO GANADERO Y FRIGORIFICO MUNICIPAL “CEGAFRIM”.
Así: - Contrato de prestación de servicios No 199 del 2 de septiembre de 2014: Plazo de ejecución de 2 meses. - Contrato de prestación de servicios No 251 del 10 de noviembre de 2014: Plazo de ejecución de 1 mes y 22 días. - Contrato de prestación de servicios No 012 del 15 de enero de 2015: Plazo de ejecución de 5 meses. - Contrato de prestación de servicios No 148 del 12 de junio de 2015: Plazo de ejecución de 4 meses y 15 días.
En los contratos se pactaron las siguientes obligaciones a cargo de la demandante: - Realizar actividades de manejo de maquinaria, mantenimiento, limpieza y mejoramiento en las áreas de trabajo, actividades desarrolladas por los contratistas en cualquier horario en CEGAFRIM. - Realizar actividades propias de faenado y sacrificio de ganado en CEGAFRIM. - Realizar actividades de apoyo organizacional en el CENTRO GANADERO Y FRIGORIFICO MUNICIPAL – CEGAFRIM. - Brindar orientación sobre las actividades desarrolladas en el CENTRO GANADERO Y FRIGORIFICO MUNICIPAL – CEGAFRIM. - Apoyar las diferentes actividades, ya sea de mantenimiento o las que convoque por el CENTRO GANADERO Y FRIGORIFICO MUNICIPAL – CEGAFRIM. - Cumplir con el objeto del contrato conforme a lo requerido por CEGAFRIM.
De los testimonios recepcionados, en la audiencia de pruebas, del 17 de agosto de 2019, se practicó el interrogatorio de parte de la demandante y se recepcionó el testimonio de LUIS EVER CASTRO GONZALEZ, NELSON ANDRÉS MORENO REYES, CARMEN LUCÍA GUEVARA ROJAS, y de GLADYS MIREYA TORRES ROJAS, a solicitud de la accionante. Expediente: 50001-33-33-005-2017-00001-02 N.YR.
Actor: MARIA ANDREA GORDILLO MORENO Contra: MUNICIPIO DE RESTREPO 16 El señor LUIS EVER CASTRO GONZALEZ, quien trabajó en CEGAFRIM., desde el año 2004 al 2015, independiente de la Alcaldía, y del 2015 a 2017, directamente con la Alcaldía, conoció a la demandante, porque trabajó en la planta de sacrificio CEGAFRIM., desde el año 2014 al 2015, donde realizaba las funciones en el área de vísceras blancas, que comprendía enjuague, tallado, lavado de vísceras rojas; recibían una dotación, como era las botas, el cuchillo, y cumplían un horario de lunes a sábado, que era desde la 1:00 p.m. y hasta que acabara el faenado, lo que podía durar 8 horas, o salir a las 10:00 p.m., 11:00 p.m., 2:00 a.m., o 3 a.m., no se sabía la hora de salida.
Informa que en la Entidad demandada contaba con un personal de 6 o 7 personas, de carrera administrativa, 10 o 12 de nómina y 10 por CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, quienes cumplían las mismas funciones dentro de la planta, haciendo el sacrificio o faenado de ganado. (minuto 32:49- 40:15). Por su parte, el testigo, NELSON ANDRÉS MORENO REYES, manifestó conocer a la demandante, desde que trabajó en el matadero CEGAFRIM., en el año 2014 al 2015, desempeñándose en el área de labores de vísceras blancas, lavado de panzas, sancochado, lavado de patas, tallado, y en las diferentes funciones que la Entidad les ordenaba, para lo cual les daban una dotación que comprendía, tela blanca, botas, petos y el respectivo cuchillo; cumplía un horario de 1:00 p.m. hasta que completaran el faenado, es decir, hasta cuando terminara el sacrificio, lo que iba de lunes a sábado.
Explica que el faenado consiste en el proceso del sacrificio, desde que ingresa el animal. Que la Entidad demandada tenía personal de nómina y de carrera administrativa, quienes cumplían las mismas funciones que desempeñaban los contratistas. (minuto 23:46 -31-38). La testigo, CARMEN LUCÍA GUEVARA ROJAS, afirma haber conocido a la actora cuando entró a trabajar en matadero CEGAFRIM., desde el año 2014, desempeñándose en el puesto de vísceras blancas, donde hacía tallado (sacar la materia fecal del intestino), enjuague, lavado de panzas y cuajos.
Expresó que tenían un Jefe, quien les organizaba los puestos para trabajar; y junta con la actora recibió dotación de tela, camisa blanca, pantalón blanco, copias, y botas de caucho e impermeable amarillo. Que la accionante, prestaba sus servicios de lunes a sábado, que entraba a la 1:00 p.m., y el horario de salida hasta que se acabara el faenado, que podía ser a las 7:00 p.m., a las 8:00 p.m., a las 9: 00 p.m., o a veces en la madrugada.
Expuso que había personal de nómina y de carrera, que cumplían las mismas funciones que hacían los de contrato. (minuto 51:10-59:06) Expediente: 50001-33-33-005-2017-00001-02 N.YR. Actor: MARIA ANDREA GORDILLO MORENO Contra: MUNICIPIO DE RESTREPO 17 Y, la señora GLADYS MIREYA TORRES ROJAS, informa que conoce a la actora porque vive en RESTREPO, y la vino a tratar cuando ella entró a laborar en la planta de sacrificio, área de vísceras blancas y a veces en línea, que es en la parte donde se mata la res; recibía de la Entidad demandada, una dotación que consistió en pantalón blanco, camisa blanca, guantes, peto, cuchillo y tapabocas.
Que la demandante trabajaba de lunes a sábado, cumpliendo un horario donde había una hora entrada que era a la 1:00 p.m., pero en ocasiones la salida se podía prolongar, porque se podía terminar a la 12: p.m. o 1:00 a.m., dependía de la hora en que finalizara el sacrificio. Que había personal de nómina y de carrera administrativa, estos últimos que trabajaban adentro en la línea y los de contratos, en la parte de atrás, y, recibían órdenes de un operador de la Alcaldía. (minuto 41:53 – 49:12).
La parte actora en su interrogatorio de parte señaló que en CEGAFRIM., realizaba las actividades relacionadas con el sacrificio del ganado, como lavado de vísceras blancas, de vísceras rojas, en tallado, en la parte de la línea donde mataban el ganado, y labores de limpieza e higiene de las vísceras. Que allí le daban dotación usada o nueva, como botas, cuchillos, delantal, casco y uniforme de tela.
(minuto 18:53 – 22:26). La declarante solicitada por la Entidad accionada, señora ANA BERTILDA BEJARANO LINAREZ, indicó que trabajó en la Alcaldía del MUNICIPIO DE RESTREPO, dese 1992 al 2005, luego, fue reintegrada por orden judicial en diciembre de 2013. Expuso que la Alcaldía tenía un tope de planta de personal para ocupar algunos cargos, y que la mayoría de las personas que laboraban en CEGAFRIM., venían vinculadas desde hace años, aclarando que esa dependencia ya fue suprimida.
Afirmó que como no se podía ampliar la planta de personal, por motivos de presupuesto, contrataban personal para el apoyo, para desempeñar determinadas funciones. (minuto 11:04-16:50). Del material probatorio se puede extraer que, la demandante prestó sus servicios, de manera personal, en la planta de sacrificio de CEGAFRIM., del MUNICIPIO DE RESTREPO, del 2 de septiembre de 2014, al 20 de noviembre de 2015, hecho que fue aceptado por la Entidad accionada en la contestación de la demanda, por lo que, este punto no existe controversia, Durante ese tiempo no hubo interrupciones contractuales superiores a los 30 días hábiles, término clarificado por el CONSEJO DE ESTADO en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, para determinar cuándo hay solución de continuidad en la prestación del servicio, luego, el servicio que prestó la demandante en la planta de sacrificio CEGAFRIM., fue continuo e ininterrumpida, por Expediente: 50001-33-33-005-2017-00001-02 N.YR.
Actor: MARIA ANDREA GORDILLO MORENO Contra: MUNICIPIO DE RESTREPO 18 espacio de 1 año, 2 meses y 18 días, actividad por la cual recibió una remuneración, aspecto que tampoco es objeto de debate. La cuestión litigiosa se centra en si se demostró el elemento de la continuada SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA, que concierne al poder de dirección que tiene el empleador respecto de las actividades de trabajo y la potestad disciplinaria que le asiste para conservar el orden en la Empresa o Entidad.
En virtud de ello, el empleador puede exigir al trabajador el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la Entidad.
La Sala advierte que, no encuentra razones que justifiquen en este caso declarar la existencia de una relación laboral entre la parte demandante y la Entidad accionada, toda vez que, el numeral 3º, del artículo 32, de la Ley, permite que las Entidades estatales vinculen personas naturales para desarrollar actividades relacionadas con su administración o funcionamiento, cuando no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, siempre y cuando, se celebren por el término estrictamente indispensable.
De las pruebas practicadas en el expediente, se extrae que la labor que realizó la demandante al ser una actividad que tiene relación con las funciones que se llevan a cabo en un centro de sacrificio de ganado, como es CEGAFRIM., no está acreditado que existiera personal de planta que efectuara idénticamente las actividades que ejecutó la actora, como tampoco, se observa que la contratación se hubiera prolongado en el tiempo al punto que se evidencie la necesidad constante de la Entidad de requerir los servicios de la actora, o que después de su salida se haya vinculado a otra persona para que hiciera las mismas labores que venía prestando, que denoten precisamente una necesidad permanente de la actividad contratada.
Nótese que la demandante en su interrogatorio de parte ni los testigos LUIS EVER CASTRO GONZALEZ, NELSON ANDRÉS MORENO REYES, CARMEN LUCÍA GUEVARA ROJAS y GLADYS MIREYA TORRES ROJAS dieron cuenta que después de la terminación del vínculo contractual – 20 de noviembre de 2015-, la Entidad demandada hubiese contratado a otra persona en reemplazo de la accionante, para así predicar que la labor contratada tenía el carácter de permanente para la Entidad.
Expediente: 50001-33-33-005-2017-00001-02 N.YR. Actor: MARIA ANDREA GORDILLO MORENO Contra: MUNICIPIO DE RESTREPO 19 En esas condiciones, se puede inferir que la celebración de los CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, se debió a que no se tenía el personal de planta suficiente para la ejecución de las actividades por las que se contrató a la accionante y que la relación contractual se mantuvo por el tiempo que razonablemente lo requirió la Entidad pública.
No se acreditó que las labores que llevó a cabo la demandante las tuviera asignadas algún empleado público de planta de personal de la Entidad demandada, toda vez que no se allegó el manual de funciones del respectivo cargo, para hacer la respectiva comparación de las funciones del empleo con las asignadas por la Entidad accionada a la demandante, sin que esto se pueda demostrar con la sola afirmación de los testigos que habían personas de carrera administrativa que desarrollaban las mismas funciones, porque, como se acabó de manifestar se requiere contar con el catálogo de las funciones asignadas al empleo público para compararlos con los que tenía la demandante; aunado a que, los testigos fueron muy escuetos en este aspecto, pues se limitaron a señalar que habían personas de carrera administrativa que tenían idénticas funciones, sin dar mayores detalles al respecto.
Aunque, la señora ANA BERTILDA BEJARANO LINARES, en su declaración refirió que había un tope en la planta de personal en la ALCALDÍA del MUNICIPIO DE RESTREPO y que por motivos de presupuesto no se podía ampliar la planta, lo cierto es que, al referirse a los contratistas, expresó que se contrataba personal para apoyar en la gestión, a los de planta, lo que no va en contravía de lo dispuesto en el numeral 3º, del artículo 32, de la Ley 80 de 1993, y en el caso en particular, la vinculación de carácter temporal, ajustándose a las previsiones del citado artículo.
Es importante anotar, que si bien las funciones que realizó la actora son manuales y de simple ejecución, el ordenamiento jurídico no solo habilita para la contratación de servicios profesionales propiamente dichos, y los de apoyo a la gestión, como en este caso, que se efectuó por el término indispensable. El artículo 81, del Decreto 1510 de 2013,10 reproducido en los artículos 2.2.1.2.1.4.9. y 2.2.1.2.1.4.1. del Decreto 1082 de 201511, prevé una clasificación de «Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales.».El inciso segundo estipula: «Los servicios profesionales y de apoyo a la 10 por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública. 11 Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional Expediente: 50001-33-33-005-2017-00001-02 N.YR.
Actor: MARIA ANDREA GORDILLO MORENO Contra: MUNICIPIO DE RESTREPO 20 gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.» El CONSEJO DE ESTADO en la sentencia de unificación del 2 de diciembre de 2013, radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719), diferenció la modalidad de contratos de prestación de servicios ínsitos en el artículo 81, del Decreto 1510 de 2013, entre estos los contratos de prestación de servicios profesionales, del contrato de simple apoyo a la gestión. En efecto señalo: …d) El contrato propiamente dicho de prestación de servicios profesionales. 100.-…En suma, lo característico es el despliegue de actividades que demandan la aprehensión de competencias y habilidades propias de la formación profesional o especializada de la persona natural o jurídica, de manera que se trata de un saber intelectivo cualificado. … e) El contrato de prestación de servicios de simple apoyo a la gestión. 102.- Por otra parte, con estos mismos fundamentos se entiende entonces por contratos de “apoyo a la gestión” todos aquellos otros contratos de “prestación de servicios” que, compartiendo la misma conceptualización anterior, esto es, el desempeño de actividades identificables e intangibles, el legislador permite que sean celebrados por las entidades estatales pero cuya ejecución no requiere, en manera alguna, de acuerdo con las necesidades de la administración (previamente definidas en los procesos de planeación de la Entidad), de la presencia de personas profesionales o con conocimientos especializados, sean estas naturales o jurídicas. 103.- Se trata entonces de los demás contratos de prestación de servicios, caracterizados por no ser profesionales o especializados, permitidos por el artículo 32 No 3º de la Ley 80 de 1993, esto es, que involucren cualesquiera otras actividades también identificables e intangibles que evidentemente sean requeridas por la entidad estatal y que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad de apoyo, acompañamiento o soporte y de carácter, entre otros, técnico, operacional, logístico, etc, según el caso, que tienda a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa[89]o funcionamiento de la correspondiente entidad, pero sin que sean necesarios o esenciales los conocimientos profesionales o especializados para su ejecución, los cuales, como se ha advertido, se reservan exclusivamente para el “contrato de prestación de servicios profesionales”, y no para éstos de simple “apoyo a la gestión”. 104.- De esta forma el concepto de “apoyo a la gestión” entraña un claro apoyo a la actividad de las entidades estatales que debe entenderse de conformidad con la sistemática expuesta a propósito del contrato de prestación de servicios y que de manera restrictiva tiene relación con la administración o el funcionamiento de la entidad estatal correspondiente, conforme a las prédicas y exigencias del artículo 32 No 3º de la Ley 80 de 1993, tal como claramente lo ha decantado los precedentes de la sección tercera del Consejo de Estado. … 105.- El precedente de la Corporación determina que los contratos de apoyo a la gestión “…se enmarcan dentro de la definición genérica prevista en el ordinal 3º del artículo 32, por cuya virtud son contratos de este tipo "los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad," los cuales, "sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados…"[90] 106.- Por lo que resultaría imposible admitir o entender cualquier objeto referido al“apoyo a la gestión “que no se enmarque en las exigencias de esa disposición legal enunciada, que por lo demás, sobra advertirlo, constituye un componente básico de la sistemática de la contratación estatal colombiana.
Se reitera, entonces, por parte de la Sala que la motivación para la suscripción de este tipo específico de contrato dependerá de la motivación que surja en torno a las necesidades que la Expediente: 50001-33-33-005-2017-00001-02 N.YR. Actor: MARIA ANDREA GORDILLO MORENO Contra: MUNICIPIO DE RESTREPO 21 Administración Pública encuentra pertinente satisfacer, de conformidad con la planeación efectuada por la Entidad. … 129.- En conclusión, obsérvese que los contratos de prestación de servicios de simple “apoyo a la gestión “conforme se deduce del análisis de la Ley de contratación pública, son todos los demás contratos de prestación de servicios permitidos por el artículo 32 No. 3 de la Ley 80 de 1993 que no correspondan a los profesionales, esto es, que involucren cualesquiera otras actividades también identificables e intangibles que evidentemente sean requeridas por la entidad estatal y que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad de apoyo, acompañamiento, o soporte, de lo cual se puede deducir que caben tanto actividades con énfasis en lo intelectual, como también algunas otras caracterizadas por la acción material del contratista, en donde no es que el contratista no realice actividades de carácter intelectual (pues éstas son intrínsecas al ser humano), sino que lo predominante es el actuar como ejecutor, con el propósito y finalidad de satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento de la misma, por personas no profesionales y que no implican el ejercicio de funciones públicas administrativas, como ya se explicó en párrafos anteriores. 135.- En suma, las consideraciones centrales de esta providencia, en torno a las notas características… (…) Así las cosas, la vinculación de personas naturales por contratos de prestación de servicios, para la ejecución de labores en las que predominen actividades físicas o meramente operativas no está proscrita en el ordenamiento jurídico, toda vez que, el artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993, lo permite.
Esto siempre y cuando sea por el término estrictamente necesario para desarrollar la actividad requerida por la Administración, lo que se dio en este caso, que la contratación fue por un tiempo determinado y temporal. De todas formas, los testimonios de NELSON ANDRÉS MORENO REYES, LUIS EVER CASTRO GONZALEZ, GLADYS MIREYA TORRES ROJAS y de CARMEN LUCÍA GUEVARA ROJAS, no son lo suficientemente responsivos, precisos y coincidentes para, a través de ellos, encontrar plenamente demostrado el elemento configurativo de la relación laboral.
Ello por cuanto, si bien, todos al unísono afirmaron que la actora prestaba sus servicios en CEGAFRIM., de lunes a sábado, con una hora de entrada a la 1:00 p.m. y sin hora de salida establecida, dependiendo de lo que durara el sacrificio del ganado en el día, también es que, con sola esta información no se puede evidenciar si la actora estaba sometida a un horario laboral de manera estricta y que fuera el mismo fijado por la Entidad para sus empleados de planta.
Lo manifestado por los testigos sobre el cumplimiento de un horario no pueden considerarse, per se, con vigor probatorio suficiente para demostrar la imposición de un horario laboral a la contratista, pues por ejemplo no dijeron nada respecto de que sucedía si aquella llegaba después de la 1:00 p.m., o si para retirarse antes de la jornada tenía que pedir permiso a algún funcionario de la Entidad demandada.
Lo señalado por los declarantes deja entrever que una vez se terminaba con las labores de sacrificio de Expediente: 50001-33-33-005-2017-00001-02 N.YR. Actor: MARIA ANDREA GORDILLO MORENO Contra: MUNICIPIO DE RESTREPO 22 ganado, se daba por finalizada la prestación del servicio dentro de las instalaciones de CEGAFRIM. Es de destacar que en los contratos de prestación de servicios no están prohibidas la fijación de horarios, solicitar informes, establecer medidas de supervisión o vigilancia, incluso es válido impartir instrucciones o directrices en la ejecución del servicio, pues naturalmente al beneficiario de éstos le asiste el derecho de exigir el cumplimiento cabal de la obligación a cargo del prestador, lo que se ha considerado como una coordinación de actividades, masa cuando se trata de una prestación para el apoyo de la gestión. Nótese que no se aportó otro soporte probatorio que hubiese llevado a la conclusión que la actora estaba obligada al cumplimiento estricto de un horario laboral (v.g. bitácoras, libros de control de entradas y salidas o llamados de atención por incumplimiento del horario).
Tampoco se evidencia la configuración del elemento de la SUBORDINACIÓN, por la utilización de dotación por parte de la demandante y la ejecución de actividades en las instalaciones de CEGAFRIM., dado que, si las actividades debían realizarse en las dependencias del frigorífico, resulta necesaria la utilización de implementos entregados por la misma Entidad para garantizar lo exigido por las normas sanitarias y las obligaciones contractuales.
Se resalta la falta de actividad probatoria por parte de la parte accionante, para la verificación de los supuestos fácticos del elemento absolutamente indispensable para la declaración perseguida en el presente asunto, puesto que no quedó probado que la Entidad accionada haya requerido los servicios de la demandante de manera permanente, para a partir de ello inferir la configuración de una relación de carácter subordinada, pues no se aportó la prueba suficiente para demostrar este aspecto.
Conforme todo lo expuesto, se concluye que en el presente asunto no se logró probar el elemento de dependencia o subordinación, el cual resulta indispensable para acreditar que surgió una relación laboral entre las partes, y no un vínculo netamente contractual, es decir, que la parte demandante no cumplió con la carga probatoria que le corresponde, de acuerdo con el contenido del artículo 167 del CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO, que estipula que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
Expediente: 50001-33-33-005-2017-00001-02 N.YR. Actor: MARIA ANDREA GORDILLO MORENO Contra: MUNICIPIO DE RESTREPO 23 Por las razones que obran en precedencia, se CONFIRMARÁ en su totalidad la sentencia de 1ª instancia. CONDENA EN COSTAS. La condena en costas se encuentra regulada en el artículo 188 del C.P.A.C.A, que dispuso que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, hoy CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO, que contempla que se debe condenar en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación y cuando estén debidamente causadas en el expediente (artículo 365, numerales 1 y 8 del C.G.P).
Entiende así está Corporación que conforme al artículo 188 antes mencionado, en concordancia con el artículo 365 del C.G.P., la parte vencida debe ser condenada en costas, de acuerdo al procedimiento previamente señalado, salvo cuando se trate de un asunto de interés público, situación que no ocurre en el asunto en cuestión, pues se trata de un proceso de nulidad y restablecimiento, cuyas pretensiones son de carácter particular y concreto, eliminándose de esa manera un criterio subjetivo a la hora de imponerlas, como si lo hacía el anterior C.C.A. Aunque se está despachando desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto por la demandante, no se le condenará en costas, como quiera que en esta instancia no intervino el apoderado de la Entidad accionada, por ende, no se causaron.
Por lo anteriormente expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 20 de enero de 2023, proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, que NEGÓ las pretensiones de la demanda, por los motivos expuestos en esta sentencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. Expediente: 50001-33-33-005-2017-00001-02 N.YR. Actor: MARIA ANDREA GORDILLO MORENO Contra: MUNICIPIO DE RESTREPO 24 TERCERO: Una vez en firme esta providencia, devuélvase al Juzgado de origen, para lo de su cargo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. - Estudiado y aprobado en Sala de Decisión de la fecha, según acta No.- 039.- (Firmado electrónicamente)12 TERESA HERRERA ANDRADE MAGISTRADA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ MAGISTRADO MAGISTRADA 12 Firmado electrónicamente a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx