Expediente: 50001-33-33-001-2021-00091-01 N Y R. Actor: LUISANDER CAICEDO CAICEDO Contra: CREMIL 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, tres (03) de agosto de dos mil veintitrés (2023) S A L A D E D E C I S I Ó N REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUISANDER CAICEDO CAICEDO DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL MAGISTRADA: TERESA HERRERA ANDRADE EXPEDIENTE: 50001-33-33-001-2021-00091-01 Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el demandante contra la sentencia del 7 de marzo de 2023, proferida de manera anticipada, por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, mediante la cual NEGÓ las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE DERECHO incoado por LUISANDER CAICEDO CAICEDO, contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES- CREMIL.
I.
ANTECEDENTES HECHOS: 1.- Informa que estuvo vinculado al EJERCITO NACIONAL por más de 20 años. 2.- Que la Entidad accionada, por medio de la Resolución No 297, del 30 de enero de 2020, le reconoció una ASIGNACIÓN DE RETIRO, liquidándole el SUBSIDIO FAMILIAR, en un 30% de lo devengado en actividad, de acuerdo con el Decreto 1162 de 2014. 3.- Dice que el Decreto 1161 de 2014, contempló para algunos Soldados el SUBSIDIO FAMILIAR, como partida computable en la ASIGNACIÓN DE RETIRO, en un 70%.
Expediente: 50001-33-33-001-2021-00091-01 N Y R. Actor: LUISANDER CAICEDO CAICEDO Contra: CREMIL 2 PRETENSIONES: PRIMERA: Que se DECLARE la NULIDAD de la Resolución 297, del 30 de enero de 2020. SEGUNDA: Que se inaplique por inconstitucional el Decreto 1162 de 2014, por violar derechos fundamentales, en relación al porcentaje de inclusión del SUBSIDIO DE FAMILIAR, en un 30%.
TERCERA: Que como consecuencia de lo anterior, se ORDENE a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES- CREMIL, a reajustar y reliquidar la asignación de retiro del demandante, en lo que respecta a la partida computable subsidio de familia, para que sea calcula en un 70% de lo devengado en actividad. CUARTA: Que se ORDENE el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el reconocimiento de la pensión y hasta el cumplimiento de la sentencia. QUINTA: Que se ORDENE a la Entidad demandada que una vez hecha la reliquidación se le continúe pagando al actor la asignación de retiro con el nuevo valor que arroje.
SEXTA: Que se CONDENE a la demandada al pago de intereses moratorios, desde la fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el respetivo pago. SEPTIMA: Que ajuste la condena con base en el Índice de Precios al Consumidor I. P. C. certificado por el DANE. OCTAVA: Que la Entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 189 a 192 del C.P.A.C.A. NOVENA: Que se CONDENE en COSTAS a la Entidad demandada, de acuerdo con el artículo 188 del C.P.A.C.A. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Expediente: 50001-33-33-001-2021-00091-01 N Y R. Actor: LUISANDER CAICEDO CAICEDO Contra: CREMIL 3 Con auto del 30 de junio de 2023, se admite el recurso de apelación y se ordena la notificación personal al Procurador Judicial delegado ante esta Corporación, quien podría emitir su concepto desde la notificación del presente proveído y hasta antes de que ingresara el proceso al Despacho para sentencia. Que una vez, en firme la providencia, y en caso de que no formularse dentro del término de su ejecutoria solicitud de pruebas o cualquier otra que deba ser resuelta, se prescindiría de correr traslado para presentar alegatos de conclusión, según lo establecido en el numeral 5°, del artículo 247, del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67, de la Ley 2080 de 2021.
El MINISTERIO PÚBLICO rindió concepto, hace alusión a una sentencia del CONSEJO DE ESTADO, proferida dentro del proceso con radicado No 11001-03-25-000-2019-00457-00 (3474-2019), que negó la pretensión de nulidad del Decreto 1162 de 2014, al concluir que no se desconoció el DERECHO A LA IGUALDAD, de los SOLDADOS PROFESIONALES, que reciben el SUBSIDIO FAMILIAR, en los términos del Decreto 1794 de 2000, ni se vulneraba el artículo 2, literal a), de la Ley 4 de 1992, como tampoco, se trata de una norma regresiva.
También trae a colación la sentencia de unificación del Alto Tribunal, de fecha 25 de abril de 2019, radicado No 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701- 2016), C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, donde abordó el tema del trato desigual que puede generar los Decretos 1161 y 1162 de 2014, a los mismos SOLDADOS PROFESIONALES, concluyendo que no se da, porque la diferencia de trato estaba constitucionalmente justificada.
Considera que el demandante no tiene derecho a que se incluya entre los que reciben el SUBSIDIO FAMILIAR, como partida computable a su ASIGNACIÓN DE RETIRO, en el porcentaje del 30%, ya que para la época de su retiro, estaba devengando el SUBSIDIO FAMILIAR regulado en el Decreto 1794 de 2000. Finaliza diciendo que, no hay lugar a condenar a costas al demandante, dado que de acuerdo con la modificación que introdujo la Ley 2080 de 2021, al artículo 188 del C.P.A.C.A., no hay una manifiesta de carencia de fundamento legal al momento de presentar la demanda, además, que aquel es la parte débil de los extremos procesales.
La parte actora y la Entidad demandada guardaron silencio en esta etapa procesal. SENTENCIA APELADA Expediente: 50001-33-33-001-2021-00091-01 N Y R. Actor: LUISANDER CAICEDO CAICEDO Contra: CREMIL 4 El JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO en sentencia del 7 de marzo de 2023, proferida de manera anticipada, decidió NEGAR las súplicas de la demanda.
Consideró que el actor no tiene derecho la reliquidación de la partida computable del SUBSIDIO FAMILIAR, por cuanto las normas vigentes al momento de la expedición de la Resolución No. 297, del 30 de enero de 2020, eran los Decretos 1161 y 1162 de 2014, en lo que respecta al porcentaje en que se debía incluir dicha partida, y teniendo en cuenta que su retiro fue posterior al 01 de julio de 2014, y que al momento del retiro se encontraba devengando el SUBSIDIO FAMILIAR en un 4%, le resulta aplicable la regla fijada en la sentencia de unificación que indicó que “el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000”.
Hace un breve recuento normativo sobre el SUBSIDIO FAMILIAR, su inclusión en la ASIGNACIÓN DE RETIRO de los SOLDADOS PROFESIONALES y lo dictaminado por el CONSEJO DE ESTADO en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Al descender al caso concreto, señaló que el demandante devengó en servicio activo, el SUBSIDIO FAMILIAR en un equivalente al 4%, según la última nómina del mes de noviembre de 2019, y adquirió el derecho a la ASIGNACIÓN DE RETIRO, el 29 de febrero de 2020, por ende, le resulta aplicable el artículo 1°, del Decreto 1162 de 2014, en concordancia con la 2ª regla fijada en la sentencia de unificación atrás citada.
Que, está acreditado que el SUBSIDIO FAMILIAR fue tenido en cuenta como partida computable de la ASIGNACIÓN DE RETIRO, en un porcentaje del 30%, dispuesto en el Decreto 1162 de 2014, no resultando aplicable el Decreto 1161 del mismo año, toda vez que este Decreto va dirigido a aquellos Soldados que no alcanzaron a percibir el SUBSIDIO FAMILIAR, previsto en el Decreto 1794 de 2000, sin que por ello se viole el DERECHO A LA IGUALDAD, pues precisamente el Legislador previó para éstos últimos un porcentaje mayor (70%), para compensar la diferencia entre los 2 tipos de subsidios, ya que mientras los Soldados cobijados por el régimen del Decreto 1794 de 2000, devengan en actividad un subsidio equivalente al 4% de la ASIGNACIÓN BÁSICA, más la prima de antigüedad del 58.5%, los Soldados a quienes se les aplica el Decreto 1161, tan solo se les reconoce un subsidio del 20%, que puede incrementarse de acuerdo al número de hijos sin sobrepasar el 26% de su ASIGNACIÓN BÁSICA.
Expediente: 50001-33-33-001-2021-00091-01 N Y R. Actor: LUISANDER CAICEDO CAICEDO Contra: CREMIL 5 Advirtió que no se vulneraba el DERECHO A LA IGUALDAD, dado que la Constitución no proscribe ni elimina la posibilidad de que el Legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto, de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales, y al interior de las FUERZAS MILITARES existen diferencias entre los regímenes de incorporación, ascenso, retiro, remuneración y pensiones, por tanto, no puede predicarse una igualdad absoluta entre el grupo de Soldados y el personal de Oficiales.Finalmente, condena en costas al demandante.
RECURSO DE APELACIÓN DEMANDANTE El Apoderado del demandante, pide la inclusión del SUBSIDIO FAMILIAR, en un 70% o 100% del valor recibido en actividad, toda vez que, la Entidad demandada lo calculó en un 30%, afectando el PRINCIPIO DE IGUALDAD, por el reconocimiento diferenciado, y a que el SUBSIDIO DE FAMILIAR busca la protección de la familia por parte del Estado, conforme lo estipula el artículo 42, de la Constitución. Que esta afectación es especialmente con los Oficiales y Suboficiales de las FUERZAS MILITARES.
Que, a los Oficiales y Suboficiales, que es el personal que más devenga, el SUBSIDIO FAMILIAR, es sumado de forma directa, en la ASIGNACIÓN DE RETIRO y PENSIONES DE INVALIDEZ, según el porcentaje devengado en actividad. A los SOLDADOS PROFESIONALES, que devengan en actividad el SUBSIDIO FAMILIAR regulado por el Decreto 1161 de 2014, el porcentaje que se tiene en cuenta como partida computable en la ASIGNACIÓN DE RETIRO, es del 70% de lo devengado en actividad y, a los Soldados que devengan el SUBSIDIO FAMILIAR previsto en el artículo 11, del Decreto 1794 del 2000, les es computado dicha prestación en la ASIGNACIÓN DE RETIRO, en un 30%, según el Decreto 1162 de 2014.
Afirma que ese trato diferenciado no se justifica constitucionalmente, pues, al hacer un juicio de proporcionalidad frente a la situación de los OFICIALES y SUBOFICIALES del EJERCITO NACIONAL con los SOLADOS PROFESIONALES, se evidencia que se trata de supuestos de hecho equivalentes, situaciones de hecho idénticas y con similitudes más relevantes que las diferencias, por lo cual debe otorgárseles el mismo trato.
Para el sustento de este argumento transcribe apartes de la sentencia T-141 de 2013 de la CORTE CONSTITUCIONAL. Expediente: 50001-33-33-001-2021-00091-01 N Y R. Actor: LUISANDER CAICEDO CAICEDO Contra: CREMIL 6 Sostiene que, se debe inaplicar por inconstitucional el artículo 1º, del Decreto 1162 de 2014, en lo que concierne a la expresión “"el treinta por ciento (30%) de dicho valor", por vulnerar el DERECHO A LA IGUALDAD de los SOLDADOS PROFESIONALES, respecto a los OFICIALES y SUBOFICIALES de las FUERZAS MILITARES, no hallándose razón alguna que justifique la disminución en el porcentaje del SUBSIDIO FAMILIAR como partida computable en la ASIGNACIÓN DE RETIRO.
Termina pidiendo no ser condenado en costas de 1ª instancia, alegando que las mismas no se encuentran acreditadas, no hubo temeridad y no existe carencia del derecho, porque se presentaron fundamentos constitucionales y precedente de Tribunales que comparten la violación al PRINCIPIO DE IGUALDAD, accediendo a las pretensiones. II. CONSIDERACIONES COMPETENCIA El TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL META, es competente para conocer este asunto en 2ª instancia, de conformidad con el artículo 153 del C.P.A.C.A., teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO y corresponde a esta Corporación su conocimiento como superior funcional.
PROBLEMA JURÍDICO Se contrae en determinar si el demandante tiene derecho a que la partida computable SUBSIDIO FAMILIAR reconocida en la ASIGNACIÓN DE RETIRO, en un 30%, le sea reajusta en un 100% conforme a lo regulado en el Decreto 4433 de 2004 para los OFICIALES y SUBOFICIALES de la FUERZA PÚBLICA, es decir, en el 62.5% de la ASIGNACIÓN BÁSICA devengada en actividad, o en un 70% de acuerdo a lo contemplado en el Decreto 1161 de 2014.
También, se debe establecer si procede condenar en costas al actor por la 1ª instancia. CASO CONCRETO. Expediente: 50001-33-33-001-2021-00091-01 N Y R. Actor: LUISANDER CAICEDO CAICEDO Contra: CREMIL 7 El Juzgado de 1ª instancia negó las pretensiones de la demanda, porque al demandante devengar el SUBSIDIO FAMILIAR, en actividad, en los términos del Decreto 1794 de 2000, y al adquirir la ASIGNACIÓN DE RETIRO, en vigencia del Decreto 1162 de 2014, le es aplicable este Decreto, que dispuso el computo de dicho subsidio en un 30% de la ASIGNACIÓN DE RETIRO, pero no, el Decreto 1161 de 2014, como quiera que este se dirigió a aquellos SOLDADOS PROFESIONALES que no alcanzaron a percibir el SUBSIDIO FAMILIAR, establecido en el Decreto 1794 de 2000.
Que lo anterior, no viola el DERECHO A LA IGUALDAD, dado que la Constitución no proscribe ni elimina la posibilidad de que el Legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales. Por su parte, el actor sostiene que se debe inaplicar por inconstitucional el artículo 1º, del Decreto 1162 de 2014, en lo que concierne a la expresión “"el treinta por ciento (30%) de dicho valor", por vulnerar el DERECHO A LA IGUALDAD de los SOLDADOS PROFESIONALES, respecto a los OFICIALES y SUBOFICIALES de las FUERZAS MILITARES, pues no hay razón alguna que justifique la disminución en el porcentaje del SUBSIDIO FAMILIAR, como partida computable en la ASIGNACIÓN DE RETIRO.
El MINISTERIO PÚBLICO pidió que se confirmara la sentencia impugnada, puesto que al accionante no le asiste el derecho a que se incluya en su ASIGNACIÓN DE RETIRO el SUBSIDIO FAMILIAR, en el 30%, por cuanto para la época de su retiro estaba devengando el SUBSIDIO FAMILIAR regulado en el Decreto 1794 de 2000, pero que no haya condena en costas por tratarse de la parte débil de la relación. Esta probado en el plenario, que el actor, es un SOLDADO PROFESIONAL quien percibió en actividad dicha el SUBSIDIO FAMILIAR, del Decreto 1794 de 2000, prestación, en el porcentaje del 4% más lo que se le pagaba por PRIMA DE ANTIGÜEDAD, esto es, en los términos del Decreto 1794 de 2000 (Según hoja de servicios No 3-10695327, del 4 de diciembre de 2019, allegada con la demanda).
Con la Resolución No 297, del 30 de enero de 2020, se le reconoció la ASIGNACIÓN DE RETIRO, donde CREMIL., le incluyó el SUBSIDIO FAMILIAR como partida computable en un 30%, de conformidad con lo reglamentado en el artículo 1º, del Decreto 1162 de 2014. Expediente: 50001-33-33-001-2021-00091-01 N Y R. Actor: LUISANDER CAICEDO CAICEDO Contra: CREMIL 8 Tenemos que el artículo 1º, de la Ley 21 de 1982, definió el SUBSIDIO FAMILIAR como una prestación social, pagadera en dinero, especie o en servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos.
El CONSEJO DE ESTADO ha indicado que se trata de una prestación social en favor de las personas con bajos ingresos, cuya finalidad es la de ayudar a la cabeza del núcleo familiar al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo1. En lo que respecta a los SOLDADOS PROFESIONALES, el artículo 11, del Decreto 1794 de 2000, consagró el SUBSIDIO FAMILIAR para quienes estuvieren casados o con unión marital de hecho vigente, equivalente al 4% de su ASIGNACIÓN BÁSICA mensual, más la PRIMA DE ANTIGÜEDAD, norma que fue derogada por el artículo 1º del Decreto 3770 de 2009.
Pero, el parágrafo 1º, dispuso que los SOLDADOS PROFESIONALES e infantes de Marina Profesionales de las FUERZAS MILITARES, que a su entrada en vigencia se encontraren percibiendo el SUBSIDIO FAMILIAR, lo continuarían devengando hasta su retiro del servicio activo. Y, en sentencia del 8 de junio de 2017, el CONSEJO DE ESTADO Sección 2ª, Subsección B, radicado No 11001032500020100006500(0686-10), C.P. CESAR PALOMINO CORTES, declaró con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, por considerar que constituía una desmejora en las condiciones prestacionales de los SOLDADOS e Infantes de Marina profesionales, y por consiguiente, una vulneración al principio de progresividad y al de proscripción de no regresividad y no discriminación, puesto que el GOBIERNO NACIONAL no podía venir a eliminar el derecho a que los SOLDADOS PROFESIONALES en servicio activo perciban esa prestación social, ya que la misma busca contribuir al alivio de las necesidades básicas de los sectores más pobres de la población, dentro de los cuales se hallan, los SOLDADOS PROFESIONALES.
Por su parte, la Ley 923 de 20042, indicó las directrices para que el GOBIERNO NACIONAL estableciera “(…) el régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública”3, y en tal virtud, este 1 Sentencia del 07 de octubre de 2010, sección 2ª, subsección B, C.P. VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, radicación No 41001-23-31-000-2003-01069-01 (0354-10). 2 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política». 3 Artículo 1º.
Expediente: 50001-33-33-001-2021-00091-01 N Y R. Actor: LUISANDER CAICEDO CAICEDO Contra: CREMIL 9 expidió el Decreto 4433 de ese año, por cuyo conducto “(…) se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, que en su artículo 13 consagra las partidas computables que se deben tener en cuenta para el reconocimiento de la ASIGNACIÓN DE RETIRO de los OFICIALES, SUBOFICIALES y SOLDADOS PROFESIONALES de las FUERZAS MILITARES, regulado para los primeros, y los segundos, que tendrían derecho a que el SUBSIDIO FAMILIAR se les compute en el porcentaje reconocido, a la fecha de retiro, mientras que para los últimos, es decir, los SOLDADOS PROFESIONALES, no se estipuló derecho alguno concerniente a la inclusión del SUBSIDIO FAMILIAR, en sus PENSIONES y ASIGNACIONES DE RETIRO.
Es decir, el SUBSIDIO FAMILIAR únicamente fue consagrado para ser incluido en la liquidación de las PENSIONES y ASIGNACIONES DE RETIRO de los OFICIALES y SUBOFICIALES de las FUERZAS MILITARES, más no en la liquidación de la ASIGNACIÓN DE RETIRO de los SOLDADOS PROFESIONALES. Por vía jurisprudencia, el CONSEJO DE ESTADO, en sentencia de tutela del 17 de octubre de 2013, con ponencia de la Dra. BERTHA LUCÍA RAMIREZ DE PAEZ4, dejó sentado que el trato dado en el artículo 13, del Decreto 4433 de 2004, frente a los SOLDADOS PROFESIONALES con relación a los OFICIALES y SUBOFICIALES, atenta contra el DERECHO A LA IGUALDAD, resultando viable inaplicarlo al excluir de un beneficio prestacional a los SOLDADOS PROFESIONALES, que están en el nivel más inferior en jerarquía, grado y salario de la estructura de las FUERZAS MILITARES, siendo realmente el sector que lo necesita.
Posteriormente, se emitió el Decreto 1161, de 24 de junio de 2014, «Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones», que en su artículo 1,º dispuso que, a partir del 1 de julio de 2014, se creaba el SUBSIDIO FAMILIAR para los SOLDADOS PROFESIONALES e Infantes de Marina Profesionales de las FUERZAS MILITARES en servicio activo, que no perciben el SUBSIDIO FAMILIAR, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009.
En su artículo 5º, preceptuó que a partir de julio de 2014, se tendría como partida computable para liquidar la ASIGNACIÓN DE RETIRO y PENSIÓN DE INVALIDEZ del personal de SOLDADOS PROFESIONALES e Infantes de Marina Profesionales de las FUERZAS MILITARES, el 70% del valor que se devengue 4 Sección 2ª, subsección B, radicado No 11001-03-15-000-2013-01821-00.
Expediente: 50001-33-33-001-2021-00091-01 N Y R. Actor: LUISANDER CAICEDO CAICEDO Contra: CREMIL 10 en actividad por concepto de SUBSIDIO FAMILIAR, establecido en el artículo 1º, del mismo Decreto. En la misma fecha se dictó el Decreto 1162 de 2014, «Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares», que en su artículo 1º, dictaminó que para el personal de SOLDADOS PROFESIONALES e Infantes de Marina Profesionales de las FUERZAS MILITARES que al momento del retiro estén devengando el SUBSIDIO FAMILIAR, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la ASIGNACIÓN DE RETIRO y PENSIÓN DE INVALIDEZ, el treinta por ciento 30% de dicho valor.
Entonces, con ocasión de la expedición de los Decretos números 1161 y 1162 de 2014, se contempló expresamente la posibilidad de que se reconociera el SUBSIDIO FAMILIAR como factor computable en la ASIGNACIÓN DE RETIRO en favor de los SOLDADOS PROFESIONALES e Infantes de Marina Profesionales, pues previamente a su emisión, el reconocimiento y pago del mismo se daba por vía jurisprudencial, con sujeción al DERECHO A LA IGUALDAD, y en consideración a la finalidad primordial de la referida prestación social, por lo que se ordenaba que se computara de acuerdo con lo determinado en el artículo 13, del Decreto 4433 de 2003, es decir, del mismo modo que a los OFICIALES y SUBOFICIALES.
Sin embargo, dicha postura dejó de tener vigencia con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, Sección 2ª, radicado No 85001-33-33-002-2013- 00237-01 (1701-2016), C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, en la que se establecieron reglas jurisprudenciales en cuanto al régimen de ASIGNACIÓN DE RETIRO de los SOLDADOS PROFESIONALES, las partidas computables que deben tenerse en cuenta para la liquidación de dicha asignación, reglas para la inclusión del SUBSIDIO FAMILIAR como partida computable, la legitimación en la causa por pasiva de CREMIL., para decidir sobre el reajuste de la ASIGNACIÓN DE RETIRO, su forma de liquidación y la interpretación del artículo 16, del Decreto 4433 de 2004.
Con relación al SUBSIDIO FAMILIAR como partida para liquidar la ASIGNACIÓN DE RETIRO de los SOLDADOS PROFESIONALES, se fijaron las siguientes reglas jurisprudenciales: 6. Reglas de unificación 253. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: Expediente: 50001-33-33-001-2021-00091-01 N Y R. Actor: LUISANDER CAICEDO CAICEDO Contra: CREMIL 11 (…) 2.
Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%5 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 20006 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.
Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. (…)( negrillas fuera de texto) Además, aclara que, los SOLDADOS PROFESIONALES que causaron su derecho con anterioridad al mes de julio de 2014, no tienen derecho a la inclusión del SUBSIDIO FAMILIAR como partida computable en su ASIGNACIÓN DE RETIRO, ante la falta de norma expresa que previera esta situación; pero para quienes consolidaron su derecho a la asignación de retiro en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, que es el caso del demandante, tienen derecho a que dicho subsidio les sea incluido en su ASIGNACIÓN DE RETIRO en los términos y condiciones que se previeron en los mismos, de tal forma que, quienes venían devengando el subsidio familiar en virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se les debe incluir el subsidio familiar en un porcentaje del 30% del valor devengado en actividad ( artículo 1º, del Decreto 1162 de 2014), y en el 70% para el personal de SOLDADOS PROFESIONALES que no percibía tal partida ( artículo 1º, del Decreto 1161 de 2014).
Atendiendo este pequeño recuento normativo y jurisprudencial, la Sala advierte que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de la ASIGNACIÓN DE RETIRO, en lo que respecta a la partida computable de SUBSIDIO FAMILIAR, pues en el expediente quedó demostrado que se causó la ASIGNACIÓN DE RETIRO en vigencia del Decreto 1162, de 2014, y como percibió el SUBSIDIO FAMILIAR, en actividad, conforme con el Decreto 1794 de 2000, es esta la norma aplicable a su caso, que dispuso la inclusión del SUBSIDIO FAMILIAR, en un porcentaje del 30%, por así dictaminarlo el artículo 1º, del Decreto 1162 de 2014.
Para la Sala, no se vulnera el DERECHO A LA IGUALDAD de los SOLDADOS PROFESIONALES respecto de los OFICIALES y SUBOFICIALES, pues no solo se trata de personal que ostenta distintas categorías dentro de la jerarquía militar y cumple distintas funciones, además, dicha determinación obedece a la libertad de 5 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 6 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.
Expediente: 50001-33-33-001-2021-00091-01 N Y R. Actor: LUISANDER CAICEDO CAICEDO Contra: CREMIL 12 configuración del Legislador, en virtud de la cual se evidencia, entre otros aspectos, que mientras se señaló que el personal de Oficiales y Suboficiales debían cotizar para efectos de pensiones sobre el SUBSIDIO FAMILIAR, no ocurre lo mismo en el caso de los SOLDADOS PROFESIONALES, pues basta revisar los Decretos 1161 y 1162 de 2014, en virtud de los cuales se establece como partida computable en la ASIGNACIÓN DE RETIRO, el SUBSIDIO FAMILIAR, y sobre este emolumento el Legislador no estableció porcentaje alguno de cotización. Por ende, al estarse frente a distintos tipos de empleados, que ostentan niveles de responsabilidad diferenciados y que realizan aportes y/o cotizaciones distintas para efectos de obtener su ASIGNACIÓN DE RETIRO, el trato diferenciado que les otorga la Legislación se encuentra justificado, máxime si se tiene en cuenta que hasta el 2014, el SUBSIDIO FAMILIAR de los SOLDADOS PROFESIONALES, no era computable para efectos de la ASIGNACIÓN DE RETIRO, y la inclusión de aquéeste en la base para calcular el monto de la asignación así sea en una cuantía inferior a la devengada en actividad es una clara materialización del principio de progresividad, como fue debidamente explicado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2014.
En cuanto a la posible vulneración del DERECHO A LA IGUALDAD con ocasión del reconocimiento del SUBSIDIO FAMILIAR, como partida computable en la ASIGNACIÓN DE RETIRO de los SOLDADOS PROFESIONALES, en cuantía del 30 o del 70% según el caso, para la Sala no se configura, porque aun cuando cumplen idénticas funciones y ostentan el mismo rango al interior de la Institución castrense, se encuentran en situaciones fácticas diferentes, porque quienes quedaron cobijados por el Decreto 1161 de 2014, hasta el 24 de junio de ese año no devengaban en actividad, el SUBSIDIO FAMILIAR, a diferencia de lo que ocurre con los destinatarios del Decreto 1162 de 2014, quienes no solo percibían en actividad el SUBSIDIO FAMILIAR, con anterioridad al 24 de junio de 2014, sino que adicionalmente, por dicho concepto, se les reconocía una suma muy superior, a la del primer grupo de Soldados, conforme los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, el mismo es equivalente al 4 % del salario mensual más la PRIMA DE ANTIGÜEDAD en actividad, la cual parte del 6.5% de la asignación salarial cumplido el segundo año de servicio y se incrementa en un 6.5% por cada año de adicional, sin superar el 58.5%, tope que se alcanza a los 10 años de servicio y que es el que recibe al momento de adquirir el derecho a la ASIGNACIÓN DE RETIRO.
En esas condiciones, es claro que aun cuando los destinatarios de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, ostentan la misma categoría de SOLDADOS PROFESIONALES, no se encuentran en la misma situación fáctica, razón más que Expediente: 50001-33-33-001-2021-00091-01 N Y R. Actor: LUISANDER CAICEDO CAICEDO Contra: CREMIL 13 suficiente para justificar el trato diferencial que se les da al momento de liquidarles la ASIGNACIÓN DE RETIRO, siendo más que justificable, que quienes quedaron cobijados por el Decreto 1161, que recibían un SUBSIDIO FAMILIAR, en menor cuantía, que los que quedaron comprendidos por el Decreto 1162 de 2014, se les aplique una mayor tasa de reemplazo.
En esa medida, lo que buscó el Legislador con las anteriores normativas fue compensar la diferencia que se presentó mientras se estaba en servicio activo, y así lo advirtió, el CONSEJO DE ESTADO en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. De todas formas, cualquier discusión en torno a la vulneración del DERECHO A LA IGUALDAD de los SOLDADOS PROFESIONALES con ocasión de lo reglamentado en el artículo 1, del Decreto 1161 de 2014, quedó zanjada con la sentencia del 18 de agosto de 2022, de la Sección 2ª, Subsección A, del CONSEJO DE ESTADO, proferida en el expediente con radicado No 11001-03-25-000-2019-00457-00 (3474- 2019), C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, en la que se analizó la demanda de nulidad simple que se impetró en contra de la expresión “el treinta por ciento (30%) de dicho valor” contenida en el artículo 1º del Decreto 1162 de 2014, por la presunta vulneración del derecho a la igualdad de los Soldados Profesionales que perciben el subsidio familiar en los términos de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, con relación a los OFICIALES Y SUBOFICIALES y de los SOLDADOS PROFESIONALES que perciben el subsidio familiar consagrado en el Decreto 1161 de 2014.
Estimó que el aparte acusado del artículo 1º, del Decreto 1162 de 2014, no desconoce el artículo 13 de la Constitución, de los SOLDADOS PROFESIONALES que reciben el SUBSIDIO FAMILIAR según el Decreto 1794 de 2000, frente a los OFICIALES y SUBOFICIALES de las FUERZAS MLITARES, porque son grupos de personal que no están en una situación fáctica de igualdad que permita comparar sus derechos prestacionales a efectos de equipararlos.
Y, en relación con los Soldados que devengan el subsidio del Decreto 1161 de 2014, tampoco se existe transgresión porque, aunque fácticamente exista un patrón de igualdad entre los 2 grupos, lo cierto es que a nivel normativo existen otras diferencias amparadas por la presunción de legalidad (relativas al subsidio familiar devengado en actividad) que impiden que las cuestiones analizadas sean cotejables entre sí. Por lo expuesto, y conforme con el pronunciamiento del CONSEJO DE ESTADO en las sentencias antes aludidas, esta Corporación concluye que los SOLDADOS PROFESIONALES que para el momento del retiro estaban recibiendo el SUBSIDIO FAMILIAR en los términos del Decreto 1794 de 2000 y causaron su derecho de ASIGNACIÓN DE RETIRO, en vigencia, del Decreto 1162 de 2014, tienen derecho a que se les incluya dicha prestación como partida computable en esta asignación, el 30% Expediente: 50001-33-33-001-2021-00091-01 N Y R. Actor: LUISANDER CAICEDO CAICEDO Contra: CREMIL 14 de lo devengado en actividad, de acuerdo con el artículo 1º, del Decreto en cita, sin que esta situación genere un trato discriminatorio, como se acabó de explicar, por lo que se debe CONFIRMAR la sentencia del A Quo.
CONDENA EN COSTAS El demandante pide no ser condenado en costas por la 1ª instancia, dado que, no actuó con temeridad en el proceso y la demanda se sustentó en sentencias de TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS que respaldaban sus pretensiones, aunado a que, no se encuentran causadas. Por su parte, el MINISTERIO PÚBLICO también solicitó que el actor no fuera condenado en costas, principalmente, porque la demanda no era carente de absoluto fundamento legal, además, que debía tenerse en cuenta que el accionante es la parte débil de este proceso.
Para resolver el punto en cuestión, se dirá que las costas procesales consisten en la erogación económica que debe efectuar la parte vencida en un proceso judicial, y están conformadas tanto por las expensas como por las agencias en derecho. Entiende así está Corporación que conforme al artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con el artículo 365 del C.G.P., la parte vencida debe ser condenada en costas, salvo cuando se trate de un asunto de interés público, situación que no ocurre en el asunto, pues se trata de un proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, cuyas pretensiones son de carácter particular y concreto, eliminándose de esa manera un criterio subjetivo a la hora de imponerlas, como si lo hacía el anterior C.C.A, en atención a la modificación de que fue objeto con el artículo 55, de la Ley 446 de 1998, que preceptuó que para la imposición de condena en costas, el Juez debe tener en cuenta la conducta asumida por las partes.
Este tema fue tratado por el H. CONSEJO DE ESTADO, en sentencia del 9 de septiembre de 2021, Sección 2ª, Subsección A, radicado No 08001-23-33-000-2015-90080-01(3695- 19), C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en sentencia del 7 de abril de 20167, respecto de la condena en costas en vigencia del C.P.A.C.A, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo, y que en toda sentencia se dispondrá 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez.
Expediente: 50001-33-33-001-2021-00091-01 N Y R. Actor: LUISANDER CAICEDO CAICEDO Contra: CREMIL 15 sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO; y valorativo, en cuanto se requiere que el Juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Para la Sala la condena en costas impuesta por el Juez de 1ª instancia, resulta ajustada a derecho, en tanto que se evidencia que la parte demandante resultó vencida en el proceso, al negársele las pretensiones de la demanda, y las mismas aparecen causadas, con la representación judicial ejercida por el Apoderado de la Entidad accionada.
No se comparte la apreciación del MINISTERIO PÚBLICO, en cuanto a que el demandante sea la parte débil de la relación procesal, pues la normatividad no prevé esta hipótesis, además, para su procedencia, se dispone que que se encuentren causadas. Con relación a las costas de la 2ª instancia, no se condenará por tal concepto en esta instancia, porque pese a que se está despachando de manera desfavorable el recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Entidad accionada no intervino en esta instancia, por consiguiente, no se causaron.
Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida de manera anticipada por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, el 7 de marzo de 2023, que NEGÓ las pretensiones de la demanda, por los motivos expuestos en esta sentencia.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia, por los motivos expuestos en esta sentencia.
TERCERO: Una vez en firme esta providencia, devuélvase al Juzgado de origen, para lo de su cargo. Expediente: 50001-33-33-001-2021-00091-01 N Y R. Actor: LUISANDER CAICEDO CAICEDO Contra: CREMIL 16 CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.- Estudiado y aprobado en Sala de Decisión de la fecha, según acta No. 038.- (Firmado electrónicamente)8 TERESA HERRERA ANDRADE MAGISTRADA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ MAGISTRADO MAGISTRADA 8 Firmado electrónicamente a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx