REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Magistrada Ponente (E): NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA1 Villavicencio, trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) SALA DE DECISIÓN ORAL No. 2 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DORIS ELENA HERNÁNDEZ GRACIANO DEMANDADO: NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL RADICACIÓN: 50001-23-33-000-2019-00242-00 I. SENTENCIA Concluido el trámite legal sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, y advirtiéndose la posibilidad de la alteración del turno para proferir sentencia2, procede la Sala a emitir pronunciamiento de fondo en el proceso promovido por DORIS ELENA HERNÁNDEZ GRACIANO, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contra la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL. 1 Magistrada Encargada del Despacho 002, de conformidad con el Acuerdo 099 del 10 de mayo de 2023, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, por el término de la licencia no remunerada otorgada al titular del Despacho Magistrado Carlos Enrique Ardila Obando, mediante oficio CE-Presidencia-OFI-INT- 2023-1651 del 6 de mayo de 2023 del Consejo de Estado. 2 “En relación con el derecho de turno es necesario tener en cuenta que los artículos 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y 18 de la Ley 446 de 1998, determinan que los jueces deben proferir las sentencias en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, y que la alteración de dicho orden puede realizarse, excepcionalmente, entre otras causales, en atención a su especial trascendencia social y por carecer de antecedentes jurisprudenciales, cuando su solución sea de interés público o pueda tener repercusión colectiva.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto del 3 de julio de 2018. Radicado: 73001-23-31-000-2012-00227-01(50949), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. II.
ANTECEDENTES La señora DORIS ELENA HERNÁNDEZ GRACIANO, por intermedio de apoderado judicial, el 4 de julio de 20193, promovió el presente medio de control4 con la finalidad de que se estimen las siguientes: 1. Pretensiones. Solicita que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en: i) la Resolución No. RDP 3903 del 24 de septiembre de 2018, expedida por el Ministerio de Defensa, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a la demandante; y de ii) la Resolución No. 5945 del 29 de noviembre de 2018, a través de la cual la entidad demandada resolvió el recurso de reposición confirmando la resolución anterior.
Como consecuencia de lo anterior, solicita que, a título de restablecimiento, en virtud del principio de favorabilidad se dé aplicación a la Ley 100 de 1993; y seguidamente requiere que se condene a la demandada a reconocer y pagar a favor de la demandante, la pensión de sobreviviente aplicable a los oficiales del Ejército Nacional, establecida en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, advirtiendo la prescripción de las mesadas causadas antes del 6 de agosto de 2014.
También pretende la indexación de las sumas que resulten de la condena conforme al IPC, que se reconozca a la demandante el derecho a disfrutar de los servicios médicos y demás beneficios de los miembros y pensionados de las Fuerzas Militares, y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011.
Por último, solicita que se condene a la demandada al reconocimiento y pago a favor de la actora por concepto de daño moral la suma equivalente a 100 SMLV, por daño a la vida de relación de 400 SMLV, daño a derechos constitucional y convencionalmente amparados el monto de 100 SMLV. 2. Hechos. 3 Folio 97 archivo «002. Expediente (fl 1-118) SAMAI Índice 21» 4 Folios 2-38 ibídem Se señala en la demanda que el 11 de julio de 1981 el señor EFRÉN HORACIO FERNÁNDEZ MONSALVE, quien se desempeñaba como subintendente del Ejército Nacional, contrajo matrimonio con la demandante, y el 13 de noviembre de 1983 nació su hijo EFRÉN EVELIO FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.
Menciona que la señora DORIS ELENA HERNÁNDEZ dependía económicamente de su esposo, y el señor FERNÁNDEZ MONSALVE la designó como beneficiaria del seguro de vida. Afirma que el 6 de agosto de 2018 la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente por la muerte de su esposo, la cual se resolvió negativamente mediante la Resolución 3903 de 2018, siendo confirmada en reposición a través de la Resolución 5945 del 29 de noviembre de 2018. 3.
Concepto de violación. Se invocan en la demanda como disposiciones quebrantadas: los artículos 1, 2, 13, 29, 46 y 48 de la Constitución Política; artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, artículo 21 del C.S.T, y la Ley 100 de 1993. Manifiesta que el Capitán póstumo del Ejército Nacional EFRÉN HORACIO FERNÁNDEZ MONSALVE laboró en el Ejército Nacional desde el año 1976 hasta el mes de octubre del año 1983 cuando murió en misiones de restablecimiento del orden público, y en consecuencia, superó la exigencia mínima de semanas cotizadas establecida en la Ley 100 de 1993; y en armonía con el principio de favorabilidad que debe observarse en materia de derechos laborales y de seguridad social, aunque el causante pertenecía a un régimen especial no es obstáculo para que la accionante como beneficiaria pueda acceder a los derechos consagrados en la Ley para las personas a quienes se les aplica el régimen general.
Destaca que los actos administrativos enjuiciados se expidieron: quebrantando las normas en que debían fundarse, mediante falsa motivación, con defecto fáctico, y violación de las normas superiores, realizando una exposición teórica frente a cada causal; y realiza lo propio sobre la pensión de sobrevivientes. Hace referencia al principio de favorabilidad como garantía constitucional de los trabajadores, manifestando frente al caso que el señor FERNÁNDEZ MONSALVE al momento de su deceso pertenecía al régimen general, pero por favorabilidad en atención a la Ley 100 de 1993 es viable reconocer la pensión de sobreviviente, mencionando demás el principio de confianza legítima; cita sentencias del Consejo de Estado relacionadas con el tema, mencionando que se trata de precedente judicial que debe ser acatado.
Por último, alude que al tratarse de la pensión de sobrevivientes, los requisitos del régimen general estatuidos en los artículos 46 y siguientes de la Ley 100 de 1993, se privilegian en su aplicación, frente a los requisitos de norma especial, cuando ellos resulten más beneficiosos. 4. Contestación de la demanda. El apoderado de la Nación -Ministerio de Defensa -Ejército Nacional- manifiesta su oposición a las pretensiones5, por considerar que contrarían la normatividad vigente al momento del deceso del oficial y hace referencia a la presunción de legalidad de los actos administrativos.
Explica, que de acuerdo con el informe administrativo por muerte se calificó la muerte del Te. EFRÉN HORACIO FERNÁNDEZ MONSALVE en servicio y razón del mismo, para lo cual se debe dar aplicación al artículo 190 del decreto 1211 de 1990, y en consecuencia por su fallecimiento se reconoció compensación por muerte, como única prestación a que tenían derecho los beneficiarios.
Agrega que no se puede dar aplicación a la Ley 100 de 1993, por cuanto el artículo 279 establece que el sistema integral de seguridad social no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, conforme a la sentencia C-956 de 2001. Respecto del monto pensional, cita los artículos 48 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 1158 de 1994, señalando que no resultan aplicables. 5.
Trámite procesal. La demanda se presentó el 4 de julio de 20196 correspondiendo inicialmente al Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuido de Villavicencio, y mediante auto del 22 de julio de 20197 lo remitió al Tribunal Contencioso Administrativo del Meta; 5 Archivo «004. Contestación demanda SAMAI Índice 4» 6 Folio 97 archivo «002.
Expediente (fl 1-118) SAMAI Índice 21» 7 Folios 99-100 ibídem y en esta corporación, mediante auto del 1 de octubre de 20198, se dispuso la admisión de la demanda, siendo notificada en legal forma a las partes e intervinientes. Posteriormente, en auto del 24 de marzo de 20219 en virtud del artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 182A del CPACA, se tuvo por contestada la demanda, se fijó el litigio y se dispuso el decreto y práctica de pruebas.
Mediante proveído del 10 de agosto de 202110, se corrió traslado a las partes para presentar los alegatos de conclusión. 6. Alegatos de conclusión. En esta oportunidad, la parte actora11 menciona que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes inicialmente bajo el principio de la condición más beneficiosa, por lo que la normatividad que debe ser empleada para resolver la controversia es la del régimen especial contenido en el numeral 3.6 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004 y del artículo 20 del Decreto 4433 de 2004.
Seguidamente alude, que de no ser aplicable las normas anteriormente citadas, a la luz del principio de favorabilidad la accionante tiene derecho a que se reconozca y pague la pensión de sobrevivientes como lo establece el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; explicando que cumple con las exigencias previstas tanto en el régimen especial como en el sistema general para obtener la prestación pensional.
A su turno, la apoderada de la entidad demandada reitera12 en su integridad los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. El Ministerio Publico no emitió concepto. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia. 8 Folios 105-106 ibídem 9 Archivo «006. Auto 24 marzo 2021 fija litigio y decreta pruebas SAMAI Índice 7» 10 Archivo «008.
Auto 10 agosto 2021 -Traslado alegatos -SAMAI Índice 11» 11 Archivo «010. Alegatos parte actora SAMAI Índice 14» 12 Archivo «011. Alegatos demandada SAMAI Índice 15» Esta corporación es competente para resolver el presente proceso de conformidad con el numeral 2 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que se trata de un asunto «de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes»; así como, por el territorio de acuerdo con numeral 2 del artículo 156 ibidem. 2.
Oportunidad para promover el medio de control. No opera para el presente asunto el análisis de caducidad, toda vez que de conformidad con el literal «C» del primer numeral del artículo 164 C.P.A.C.A, cuando la demanda se dirige contra actos que reconocen o niegan total o parcialmente prestaciones periódicas, puede presentarse en cualquier tiempo. 3.
Problema jurídico. Se contrae a determinar si la señora DORIS ELENA HERNÁNDEZ GRACIANO tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente por el fallecimiento de su cónyuge EFRÉN HORACIO FERNÁNDEZ MONSALVE, en aplicación de la Ley 100 de 1993 y/o del Decreto 1211 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad; o si por el contrario, no le asiste derecho a la pensión de sobreviviente, debido a que no cumple con los requisitos previstos en la normatividad vigente al momento del deceso del oficial.
Una vez planteado lo anterior, procede la Sala a delimitar el sub examine teniendo en cuenta lo siguiente: 4. Normatividad de la pensión de sobreviviente para oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. Los miembros de la Fuerza Pública gozan de un régimen prestacional especial cuyo fundamento constitucional se soporta en los artículos 218 y 219 de la Constitución Política, a partir de los cuales el legislador creó una serie de derechos y prerrogativas laborales teniendo en cuenta las funciones que le fueron asignadas constitucionalmente, como la defensa de la soberanía nacional y el mantenimiento del orden público que exige completa disponibilidad de aquellos.
Ahora, teniendo en cuenta que la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, por cuanto la ausencia de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, deja en situación de desamparo a sus integrantes, el legislador ha previsto la pensión de sobrevivientes, cuya finalidad consiste en suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el causante13.
En este contexto, el derecho de la seguridad social creó la noción de «beneficiario de pensión» que difiere del concepto de «heredero o causahabiente» previsto en el derecho civil, distinguiéndose en cuanto a los primeros –beneficiarios-, que son las personas que se encontraban en situación de dependencia del fallecido, advirtiéndose así que «todo beneficiario de pensión es también heredero del causante, pero los herederos no necesariamente son beneficiarios de pensión.»14.
En efecto, la normatividad que regula el régimen especial de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, contenido en el Decreto 612 de 1977 «Por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares» hace referencia a las prestaciones sociales por muerte en actividad «Capítulo V», «sección Primera» por muerte en combate –artículo 158-, en misión de servicio –artículo 159-, y simple actividad –artículo 150-.
El segundo se cita a continuación: “Artículo 159. Muerte en misión del servicio. Durante la vigencia del presente estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por accidente en misión del servicio en circunstancias distintas a las enunciadas en el artículo anterior, sus beneficiarios, en el orden establecido en el presente estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones; a) A que el Tesoro Público les pague por una vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 131 de este estatuto; b) Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido del causante, y c) Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante”. 13 Sentencia T-701 de 2006. 14 Sección Segunda, sentencia del 7 de febrero de 2013, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 05001-23-31- 000-2008-01384-01(0998-12).
Posteriormente, el Decreto 612 de 1977 fue derogado por el Decreto 89 de 1984 «por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares», dispuso en el artículo 182: “Artículo 182. Muerte en misión del servicio. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por accidente en misión del servicio en circunstancias distintas a las enunciadas en el Artículo anterior o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios, en el orden establecido en el presente Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a) A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 151 de este Estatuto. b) Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c) Si el oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante”.
Ahora bien, el Decreto 95 de 1989 «Por el cual se reforma el estatuto de carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares», derogó el Decreto 89 de 1984, manteniendo el texto de las prestaciones sociales por muerte en misión del servicio –artículo 185-. La normatividad anterior, fue derogada por el Decreto 1211 de 1990 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares», estableciendo en el artículo 191 las prestaciones sociales causadas por muerte en misión del servicio, en los siguientes términos: “Artículo 190.
Muerte en misión del servicio. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios, en el orden establecido en el presente Decreto tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Estatuto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual ser liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante”.
En lo sucesivo, la Ley 923 de 2004 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política», estableció en el artículo 3 los requisitos mínimos para el reconocimiento de la asignación de retiro, el derecho pensional de sobreviviente y de invalidez, explicando en el numeral 3.6 que el derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública sin que el monto pueda ser inferior al 50% de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio.
En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior 50% cuando el uniformado tenga 15 o más años de servicio al momento de la muerte, ni al 40% cuando el tiempo de servicio sea inferior, y solo en este caso, se podrá exigir como requisito un tiempo de servicio que no sea superior a un año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera.
Posteriormente, para su reglamentación, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 de 31 de diciembre 2004 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», y con respecto a la pensión de sobrevivientes de cada una de las instituciones que conforman la Fuerza Pública, entre las cuales se encuentra el Ejército Nacional, señaló que en aquellos casos en que se produzca la muerte en misión del servicio de un Oficial, Suboficial, o o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, a partir de la entrada en vigencia del Decreto, esto es, el 31 de diciembre de 2004, sus beneficiarios tendrán derecho desde la fecha del fallecimiento, a que se le pague una pensión mensual – artículo 20-.
En este orden de ideas, resulta evidente que los miembros de la Fuerza Pública en virtud del régimen prestacional especial, rigen sus prestaciones, como el caso de la pensión de sobrevivientes por disposiciones diferentes a las del Régimen General de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993, precisamente, por ser diferentes los sujetos sobre quienes recaen dichas disposiciones teniendo en cuenta la naturaleza de los servicios prestados, por ende, no puede pretenderse aplicar una normatividad general a un régimen expresamente excepcionado por la Constitución y por la ley, y en este sentido el artículo 279 ibídem, indicó que «El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional (…)».
Sin embargo, el Consejo de Estado en algunas oportunidades reconoció la pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993 - sentencias del 1 de noviembre de 201215 y del 7 de febrero de 201316-, señalando que si bien existían regímenes pensionales anteriores su vigencia, se había admitido la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial le fueran aplicables las disposiciones de naturaleza general, en virtud del principio de favorabilidad, por cuanto los requisitos para el reconocimiento pensional resultaban menos exigentes.
No obstante, en sentencia del 25 de abril de 201317, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación rectificó expresamente la tesis anterior, indicando que, si bien se venía adoptando una posición favorable para los beneficiarios en cuanto al régimen pensional, la ley que se debía aplicar es la vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, al momento del fallecimiento del causante; del citado pronunciamiento se extrae lo siguiente: “(…) La jurisprudencia de esta Corporación18 ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.
El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante 15 Sección Segunda, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Rad. 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11). 16 Sección Segunda, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 050012331000200801384 01 (0998-2012). 17 Sección Segunda, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Rad. 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09) 18 Ver, entre otras, las sentencia de octubre 7 de 2010, Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicación No. 76001-23-31-000-2007-00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación No. 08001-23-31-000-2004-00283-01(1514-08); abril 16 de 2009, Consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación No. 76001-23-31-000-2004-00293-01(2300- 06). su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.
La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal: «Artículo 151. Vigencia del sistema general de pensiones. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994.» Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada.
Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.
La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.
En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior19, la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento.”.
Así, puede concluirse que a partir del citado pronunciamiento unificado, en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, la norma aplicable es la vigente para el momento en que se causa el derecho a la sustitución pensional, que corresponde a la fecha del fallecimiento del causante. 19 Artículo 120 del Decreto 2063 de 1984. 5.
Unificación jurisprudencial respecto de la pensión de sobrevivientes para beneficiarios de miembros de las Fuerzas Militares fallecidos y principio de inescindibilidad normativa. Ahora bien, recientemente la Sección Segunda del Consejo de Estado ha unificado la jurisprudencia respecto de las reglas aplicables a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de determinados grupos de uniformados, entre ellos, i) los soldados voluntarios muertos en combate20 antes del 7 de agosto de 2002, determinando que sus familiares pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de defunción; ii) los conscriptos que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 199321, a cuyos sobrevivientes se les aplica por regla de favorabilidad las disposiciones del régimen general contenido en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, iii) los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares fallecidos simplemente en actividad22 antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, indicando igualmente que quienes le sobreviven pueden beneficiarse del régimen general; y iv) los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional que han fallecido en simple actividad23 con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 del 2004 y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, cuyos sobrevivientes igualmente pueden beneficiarse de esta última normatividad.
Debe mencionarse, que en los respectivos casos, se indicó que el régimen que por favorabilidad definiera la situación del beneficiario, debía aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia SU-082 de 2022, hizo referencia al principio de favorabilidad y la aplicación retrospectiva de la Ley en el régimen 20 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de Unificación CE-SUJ2-013-18 del 4 de octubre de 2018. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Radicación: 05001-23-33-000-2013-00741-01 (4648-15). 21 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación CE-SUJ2-010-18 del 12 de abril de 2018. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Radicación: 81001-23-33-000-2014-00012-01(1321-15) CE- SUJ2-010-18. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de Unificación CE-SUJ2-009-18 del 1 de marzo de 2018. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Radicación: 68001-23-33-000-2015-00965-01 (3760-16). 23 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación CE-SUJ2-016-19 del 30 de mayo de 2019. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Radicación: 25000234200020130223501 (2602-16). pensional de la Fuerza Pública, concluyendo entre las reglas de la decisión de uno de los casos allí analizados lo siguiente: “Cuando se trate de miembros del Ejército Nacional vinculados al servicio activo como soldados voluntarios o en prestación del servicio militar obligatorio que hubieran fallecido en 1992 con ocasión de un accidente en misión del servicio, no es posible proceder al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, en tanto que, primero, no existe norma jurídica que consagre el derecho pensional para el momento del fallecimiento (Decretos 2728 de 1968, 095 de 1989 y 1211 de 1990).
Segundo, debido a la prohibición de retroactividad en la aplicación de las leyes no se puede exigir el pago de la prestación con fundamento en las disposiciones de la Ley 447 de 1998 ni del Decreto 4433 de 2004, ya que más allá de si los conscriptos y soldados voluntarios puedan ser beneficiarios de tales disposiciones, esas normas no estaban vigentes para el momento de la ocurrencia del deceso y no podrían ser aplicadas de manera retroactiva.
Tercero, en el mismo supuesto mencionado, tampoco es posible proceder con una aplicación retrospectiva de la Ley 447 de 1998 ni del Decreto 4433 de 2004, en atención a que los familiares de los conscriptos y soldados voluntarios que fallecieron en misión del servicio en el año 1992, no tenían ni siquiera una mera expectativa de acceder a una pensión de sobrevivientes, pues no había norma alguna que consagrara tal derecho.
Cuarto, existe una imposibilidad jurídica de aplicar el régimen general establecido con la Ley 100 de 1993, que desarrolló el derecho a la seguridad social consagrado en la Constitución Política de 1991. En efecto, esta norma no podría dar lugar al eventual reconocimiento de una pensión de sobrevivientes para familiares de soldados voluntarios y conscriptos fallecidos por misión del servicio en 1992, en atención a que: (i) en el caso de la Fuerza Pública existe un régimen especial de seguridad social con fundamento en la Constitución y la ley el cual prevalece sobre el régimen general al que se refiere la Ley 100 de 1993, y (ii) de cualquier manera, en gracia de discusión, se presentaría una aplicación retroactiva en tanto que no existía norma anterior que generase, al menos, una mera expectativa del derecho.
Finalmente, el principio de favorabilidad tampoco sería una aproximación que daría lugar al reconocimiento de la prestación económica en cuestión, en tanto que este mandato exige la existencia de (i) dos o más normas jurídicas de las que se deriven consecuencias distintas; o (ii) una disposición cuya interpretación razonable da lugar a efectos diferentes.
En atención a que para los familiares de conscriptos y soldados voluntarios fallecidos por misión del servicio en 1992 el ordenamiento no concebía ningún tipo de prestación de naturaleza pensional, no hay norma jurídica que permita realizar un ejercicio de aplicación del principio de favorabilidad en los términos en que fue expuesto”.
Bajo las anteriores consideraciones se impone a la Sala resolver el asunto que es objeto de análisis. 6. Caso Concreto. De conformidad con los documentos que obran en el expediente, se tiene que el señor EFRÉN HORACIO FERNÁNDEZ MONSALVE prestó sus servicios al Ejército Nacional, incorporándose como oficial a partir del 1 de diciembre de 1976, hasta el 16 de octubre de 1983 cuando falleció24, contando con un tiempo total de servicio de 7 años, 11 meses y 28 días, conforme se indica en la Resolución No. 3903 del 24 de septiembre de 201825, y de acuerdo con los registros del folio de vida26 y la Resolución No. 3161 del 16 de noviembre de 198327 que lo dio de baja del servicio por defunción. Según el informativo administrativo No. 14 suscrito el 2 de diciembre de 198328 por el Comandante del Batallón o. 21 “Vargas”, la muerte del Teniente FERNÁNDEZ MONSALVE ocurrió «en servicio por causa y razón del mismo cuando se encontraba en cumplimiento de misiones de orden público», cuando en cumplimiento de una orden de operaciones al cruzar el río Duda fue arrastrado por la corriente, y días después se encontró el cuerpo sin vida.
Así mismo, se tiene que mediante Resolución No. 8019 del 31 de diciembre de 198429, se reconoció compensación por muerte y cesantías a favor de DORIS ELENA HERNÁNDEZ GRACIANO como esposa del extinto uniformado y su hijo EFRÉN EVELIO FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ; encontrándose acreditada en esta instancia la condición de cónyuge de la demandante30.
A través de petición radicada el 6 de agosto de 201831, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en su condición de cónyuge supérstite del TE. FERNÁNDEZ MONSALVE. 24 Folio 48-51 archivo «002. Expediente (fl 1-118) SAMAI Índice 21». 25 Folio 53-55 ibidem 26 Folio 69-74 ibidem 27 Folio 47 ibidem 28 Folio 45 ibidem 29 Así se indica en la Resolución No. 3161 del 16 de noviembre de 1983, obrante a folios 48-51 del archivo «002.
Expediente (fl 1-118) SAMAI Índice 21» 30 Folios 43-44 archivo «002. Expediente (fl 1-118) SAMAI Índice 21» 31 Así se refiere en la Resolución No. 3161 del 16 de noviembre de 1983, obrante a folios 48-51 del archivo «002. Expediente (fl 1-118) SAMAI Índice 21» La anterior solicitud se resolvió desfavorablemente en la Resolución No. 3903 del 24 de septiembre de 201832 –acto administrativo demandado-, indicando que de acuerdo con la norma vigente para la época –artículo 159 del Decreto 612 de 1977-, el causante no cumplía con el requisito de tener más de 12 años de servicio «literal C», para que se le otorgara dicha prestación a sus beneficiarios.
Contra la decisión anterior, la demandante interpuso recurso de reposición33 solicitando que se reconozca la pensión de sobrevivientes con fundamento en la Ley 100 de 1993 en aplicación del principio de favorabilidad, siendo resuelto desfavorablemente mediante la Resolución No. 5945 del 29 de noviembre de 201834 en consideración a que de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el sistema integral de seguridad social no se aplica a miembros de las Fuerzas Militares, y el principio de favorabilidad no podía desnaturalizarse invocando su aplicación ante la existencia de las reglas aplicables contenidas para el caso en el Decreto 612 de 1977.
Entonces, haciendo remisión al escrito de la demanda, se tiene que se solicita el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor de la actora en su calidad de cónyuge, con fundamento la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1211 de 1990. En este sentido, la entidad demandada dando contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones indicando que debe aplicarse la normatividad vigente al momento del deceso del señor HORACIO FERNÁNDEZ.
Así, teniendo en cuenta que el fallecimiento del TE. FERNÁNDEZ MONSALVE ocurrió el 16 de octubre de 1983 en el servicio, se observa que la normativa vigente para el reconocimiento pensional estaba contenida en el Decreto 612 de 1977, que en el artículo 159 menciona que a la muerte de un oficial o suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tienen derecho entre otras prestaciones, al pago de una pensión mensual, condicionada a que el uniformado hubiere cumplido 15 años o más de servicio.
Sobre el tiempo de prestación de servicio, conforme a lo indicado en la Resolución No. 3903 del 24 de septiembre de 201835, se tiene que el TE. FERNÁNDEZ 32 Folio 53-55 archivo «002. Expediente (fl 1-118) SAMAI Índice 21» 33 Folio 57-63 ibidem 34 Archivo «RESOLUCIÓN 1945», CD obrante a folio 41. 35 Folio 53-55 archivo «002. Expediente (fl 1-118) SAMAI Índice 21» permaneció activo durante 7 años, 11 meses y 28 días; advirtiéndose que si bien no se cuenta con otro documento que de cuenta del tiempo de prestación de servicios, al no existir controversia frente a este aspecto, se otorga veracidad a lo referido en este sentido en la Resolución. Y de esta manera, conforme al artículo 159 del Decreto 612 de 1977, a su beneficiaria no le asistía derecho a la pensión de sobrevivientes contenida en dicho estatuto, el cual prevé un tiempo mínimo de servicio de 15 años, requisito que no está cumplido, como lo refieren los actos administrativos enjuiciados.
Ahora en cuanto a la aplicación de la Ley 100 de 1993, debe indicarse de inicio, que el artículo 151 establece que: «el Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1 de abril de 1.994.». por lo que, para la fecha de la defunción del señor FERNÁNDEZ MONSALVE, no se encontraba vigente este compendio normativo respecto del cual, la accionante pretende su aplicación. Al respecto, conforme a lo expuesto en el acápite de marco jurídico, en el que se hizo referencia a la sentencia de unificación del 25 de abril de 201336 en la que, el Consejo de Estado señaló que, si bien se venía adoptando una posición favorable para los beneficiarios en cuanto al régimen pensional, la ley que se debía aplicar es la vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, al momento del fallecimiento del causante; al exponer: “la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010 y noviembre 1º de 2012, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior.
(…) Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.” En ese sentido, conforme a la sentencia de unificación citada, en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, la norma aplicable es la vigente para 36 Sección Segunda, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Rad. 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09) el momento en que se causa el derecho pensional, que corresponde a la fecha del fallecimiento del causante.
Se reitera entonces, que conforme a la fecha del fallecimiento del oficial la norma vigente era el Decreto 612 de 1977 y no la Ley 100 de 1993; pues para dicha data no existía un régimen general de pensiones que permitiera reconocer el derecho pensional con el tiempo de servicio y en las condiciones de la muerte del señor FERNÁNDEZ MONSALVE.
Debe precisarse que el principio de favorabilidad –como se señaló en el acápite de marco normativo-, requiere la existencia de dos normas al momento de la consolidación del derecho, las cuales se diferencian una de la otra, al otorgar mejores condiciones en el reconocimiento solicitado. Evento en el cual, se procede a reconocer el derecho bajo la norma más favorable.
Sin embargo, en el presente caso, la Ley 100 de 1993 no existía, razón por la cual, la parte accionante requiere la aplicación de forma retrospectiva de la ley; no obstante, el Consejo de Estado, consideró que vulneraba el principio de la irretroactividad de la norma; de manera que no es posible acceder a lo solicitado por la accionante.
En gracia de discusión, en sentencia de unificación del 30 de mayo de 201937 el Consejo de Estado, reconoció el derecho a los beneficiarios de unos oficiales y suboficiales de la Policía Nacional fallecidos en simple actividad, al indicar: “Con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional fallecidos en simple actividad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad a la vigencia de aquella ley, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en sus artículos 46, 47 y 48.
Este régimen deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios.” Sin embargo, debe aclararse que los presupuestos de dicho caso difieren a los del proceso de referencia, toda vez que en esa oportunidad: i) el derecho del demandante se consolidó entre la vigencia de la Ley 100 de 1993 y la entrada del 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: William Hernández Gómez, en sentencia del treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019), Rad. 25000-23-42-000-2013-02235-01(2602-16) CE-SUJ-016-19.
Decreto 4433 de 2004 –época que difiere del presente caso (16 de octubre de 1983) -, ii) cuando se consolidó el derecho la Ley 100 de 1993 ya se encontraba vigente y iii) se da aplicación al principio de favorabilidad escogiendo el régimen más favorable de dos normas existentes y vigentes al momento de la consolidación del derecho, sin que se utiliza la retrospectividad de la norma que aquí se pretende.
En concordancia con lo anterior, recientemente el Consejo de Estado38 ha señalado que «aunque bajo los supuestos enunciados se admita la aplicación del régimen general de la Ley 100 de 1993 en materia pensional por sobre las disposiciones propias de los regímenes exceptuados, para tales efectos es requisito sine qua non que aquella hubiera estado vigente a la fecha en que el derecho se habría causado, que para el caso de la pensión de sobrevivientes es la fecha de deceso del causante» reiterando así que la norma cuya favorabilidad se predica tiene que encontrarse vigente cuando se cause el derecho.
De lo anterior se colige, que no es procedente acceder a la solicitud de la actora, de que le sea reconocida la pensión de sobreviviente conforme al Régimen General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993; teniendo en cuenta que dicha norma no existía al momento de la consolidación del derecho, por lo que su aplicación vulneraría el principio de irretroactividad de la norma conforme lo expuso el órgano de cierre de lo contencioso administrativo.
Bajo el mismo argumento, también se descarta la aplicación del Decreto 1211 de 1990, toda vez que su expedición igualmente es posterior al fallecimiento del causante, y aún si pudiera analizarse desde la favorabilidad, tampoco resultaría la actora beneficiaria de la prestación pensional, comoquiera que el artículo 190 contentivo de las prestaciones reconocidas a favor de los beneficiaros de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares que fallezcan en servicio activo, exige que el causante hubiere cumplido 12 o más años de servicio para obtener la pensión mensual, y en el presente asunto, como ya se adujo, el señor FERNÁNDEZ MONSALVE prestó sus servicios por casi 8 años, por lo que bajo esta premisa tampoco cumpliría las exigencias para obtener el reconocimiento pensional.
Por último, advierte la Sala no se tendrá en cuenta lo solicitado por la demandante en torno a la aplicación del régimen especial contenido en el numeral 3.6 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004 y del artículo 20 del Decreto 4433 de 2004; toda vez que 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 5 de mayo de 2022, C.P. William Hernández Gómez, Rad. 05001-23-33-000-2016-00434-01. dicho requerimiento no fue incluido en las pretensiones de la demanda, sino en el escrito de alegaciones de conclusión, por lo que de tenerse en cuenta dicha formulación se vulneraría el derecho de contradicción de la entidad enjuiciada al corresponder a argumentos que no integraron la litis.
Por lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que no hay lugar al reconocimiento pensional solicitado por la señora DORIS ELENA HERNÁNDEZ GRACIANO, comoquiera que i) no se cumplió con el tiempo de servicio por parte del extinto TE. FERNÁNDEZ MONSALVE, que exigía la normatividad vigente al momento de su fallecimiento -artículo 159 del Decreto 612 de 1977-, ii) no es procedente acudir al principio de favorabilidad para aplicar la Ley 100 de 1993 dado que no contaba con vigencia al momento de los hechos y vulneraría el principio de irretroactividad de la ley, y iii) tampoco podría aplicarse retrospectivamente el Decreto 1211 de 1990, respecto del cual, tampoco se cumplirían los requisitos para obtener el beneficio pensional; y en consecuencia deben negarse las pretensiones de la demanda. 7.
Condena en costas. En el presente asunto, de conformidad con el numeral 1 del artículo 365 del C.G.P habrá de condenarse en constas a la parte demandante, teniendo en cuenta que fue la parte vencida dentro del proceso, al encontrarse demostrado con las actuaciones en esta instancia que la entidad demandada, incurrió en gastos durante el ejercicio de la defensa técnica, y deberán ser liquidadas conforme al artículo 366 ibídem.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en las consideraciones de esta providencia. SEGUNDO.- CONDENAR en costas de primera instancia a la parte actora, según lo señalado en la parte considerativa de esta sentencia. TERCERO.- Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría ARCHIVAR el expediente, previas las anotaciones de rigor.
Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de fecha 13 de julio de dos mil veintitrés (2023), según consta en el Acta No. 046 de la misma fecha, y se firma electrónicamente39 por quienes la integran.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, (firma electrónica) (firma electrónica) JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA HOHRA EUGENIA GALEANO PARRA Magistrado Magistrada40 39 A través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 40 La presente providencia se firma por la Magistrada NOHRA EUGENIDA GALEANO PARRA como integrante de la Sala Oral 2 y en calidad de encargada del Despacho 002, de conformidad con el Acuerdo 099 del 10 de mayo de 2023, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, por el término de la licencia no remunerada otorgada al titular del Despacho Magistrado Carlos Enrique Ardila Obando.