TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) SALA DE DECISIÓN ORAL N° 1 MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ RADICACIÓN: 50001 33 33 004 2022 00073 01 1ª INSTANCIA: JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL DE VILLAVICENCIO M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: HENRY JAIRO LINARES BERMÚDEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Y DEPARTAMENTO DEL META ID ESTADÍSTICA: SENTENCIA/2A INST/L. 1437 Revisado el proceso de la referencia, advierte la Sala que no ha ocurrido causal de nulidad que invalide la actuación procesal surtida, razón por la cual procede a decidir el RECURSO DE APELACIÓN1, formulado por las demandadas, contra la sentencia del 30 de noviembre de 20222, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Villavicencio, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
A N T E C E D E N T E S
1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA3: Ante esta jurisdicción, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA., HENRY JAIRO LINARES BERMÚDEZ, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) y el DEPARTAMENTO DEL META, para obtener la nulidad del siguiente acto administrativo: - Acto ficto o presunto originado por la no respuesta a la petición radicada el 1 de julio de 2021, por medio de la cual solicitó a las demandadas el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.
Como restablecimiento del derecho, solicita condenar al DEPARTAMENTO DEL META al pago de sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo “desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía de mi representado (a), de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019.” 1 Actuación 25 y 26 de la primera instancia SAMAI. 2 Actuación 23 de la primera instancia SAMAI. 3 Páginas 1-22.
Actuación “DEMANDA(.pdf)” de la primera instancia SAMAI. 2 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2022 00073 01 Dte: Henry Jairo Linares Bermúdez Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Dpto del Meta De igual forma pide la condena contra la NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG por la sanción moratoria causada “desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante”.
Pide que se condene a las demandadas al reconocimiento y pago de los ajustes al valor que resulten de las sumas hasta la ejecutoria de la sentencia, así como los intereses moratorios. Adicionalmente, solicita la condena en costas según los artículos 188 del CPACA y 392 del CGP. El sustento fáctico, lo narra informando que ha laborado como docente y por tal razón, solicitó sus cesantías el 13 de octubre de 2020 y ese mismo día mediante Resolución 2176 le fue reconocida, pero no fueron canceladas en tiempo, pues el acto de reconocimiento se expidió por fuera de los 15 días (sic) y la cancelación se dio por fuera de los 45 días.
Indica que la solicitud se efectuó el 13 de octubre de 2020 y el acto de reconocimiento fue notificado 19 de octubre de 2020, por ende, los 45 días para la cancelación vencieron el 24 de diciembre de 2020, no obstante, el pago se hizo el 21 de enero de 2021. Indicó, que presentó reclamación ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de obtener el pago de la indemnización por mora en el pago de las cesantías, sin recibir una respuesta de fondo.
En el acápite de normas violadas señaló como vulneradas las siguientes: • Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y Decreto 1272 de 2018.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4: El apoderado de la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO contestó la demanda, indicando que la solicitud de reconocimiento de la prestación debe presentarse ante la entidad territorial a la que pertenece el docente, y a ella le corresponde recibir y radicar las solicitudes, expedir las certificaciones, subir a la plataforma los proyectos de acto administrativo, suscribir los actos administrativos de reconocimiento y remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos con la constancia de ejecutoria. 4 Actuación 7 y 8 de la primera instancia SAMAI 3 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2022 00073 01 Dte: Henry Jairo Linares Bermúdez Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Dpto del Meta Comenta que el pago de las sanciones moratorias causadas hasta el 31 de diciembre de 2019 debe ser asumido por el FOMAG y desde ahí en adelante el pago de la sanción moratoria corre a cargo del ENTE TERRITORIAL, por expresa disposición legal del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Empero, en este caso no operó la sanción moratoria, como quiera que los plazos no fueron excedidos, pues la petición fue presentada el 13 de octubre de 2020 y el pago se hizo el 16 de enero de 2021, esto es, 13 días antes de la fecha máxima con la que se contaba para ese fin. Finalmente, propuso las excepciones que denominó pago de las cesantías se entiende satisfecho en el momento en que se produce el abono en la cuenta, independientemente del momento en que esta el valor se retire por el titular del derecho; inexistencia de objeto litigioso en el presente proceso – inexistencia de la obligación; ausencia de presupuestos materiales; cobro de lo no debido; inexistencia de derecho en cabeza del accionante; improcedencia de la indexación; no procedencia de la condena en costas.
Por su parte, el DEPARTAMENTO DEL META adujo que el acto de reconocimiento no solo se expidió el mismo día de la solicitud, sino que se notificó a los 6 días hábiles de haberse expedido, por lo que no se superó el término legal para su reconocimiento. Finalmente, propone las excepciones de falta de legitimación material en la causa por pasiva; cumplimiento de las cargas impuestas a la entidad territorial departamental e inexistencia de la obligación.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5: El Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Villavicencio, en sentencia del 30 de noviembre de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para lo cual, después de hacer un análisis del régimen de cesantías para los docentes oficiales, llegó a la conclusión que se incurrió en mora en el pago de las cesantías desde el 25 de diciembre de 2020 hasta el 15 de enero de 2021, por lo cual declaró la nulidad del acto acusado, sin que operara la prescripción. Esto por cuanto la solicitud de la cesantía fue presentada el 13 de octubre de 2020, luego, y el acto de reconocimiento expedido ese mismo día y notificado el 19 de octubre de 2020, fecha en la que la parte demandante renunció a términos, por lo que a partir del día siguiente se debe contabilizar el plazo legal de pago el cual venció el 24 de diciembre de 2020. 5 Actuación 23 de la primera instancia SAMAI. 4 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2022 00073 01 Dte: Henry Jairo Linares Bermúdez Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Dpto del Meta En cuanto a la entidad que debe asumir el pago, aduce que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 (vigente a partir del 25 de mayo de 2019) dispone que las cesantías definitivas y parciales de los docentes serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que, la “entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y que en estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.” Explica que conforme artículo 2 del Decreto 1272 de 2018 y el artículo 2 del Decreto 942 del 2022 el acto de reconocimiento de las cesantías debe enviarse de manera inmediatamente ejecutoriado por el ente territorial a la entidad pagadora.
En ese orden, al analizar el acervo probatorio encontró que el acto de reconocimiento quedó ejecutoriado “a partir del día siguiente a la renuncia del término para interponer recursos, esto es el 20 de octubre de 2020, fecha en la que el ente territorial debió radicarlo ante el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG- para que se surtiera el trámite de pago, tal como lo disponen las normas anteriormente invocadas”.
A pesar de esto, el envío del ente territorial a la fiduciaria solo se hizo el 26 de octubre de 2020 “lo que permite concluir que el ente territorial incurrió en un retraso de su gestión por el término de 6 días, debiendo asumir el pago de la sanción moratoria correspondiente a esta demora.” El resto de tiempo (16 días del total de 22), son atribuibles al FOMAG.
4. RECURSO DE APELACIÓN6: Encontrándose dentro del término de ley, el apoderado de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO presentó recurso de apelación, contra la anterior sentencia, indicando que el Decreto 942 de 2022 fue aplicado indebidamente dado que no se encontraba vigente al momento de la ocurrencia de los hechos que fundamentaron la demanda.
Lo anterior, porque la sanción se causó desde el 24 de diciembre de 2020 y el decreto inició su vigencia desde el 1 de junio de 2022. 6 Actuaciones 25 y 26 de la primera instancia SAMAI. 5 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2022 00073 01 Dte: Henry Jairo Linares Bermúdez Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Dpto del Meta Indica que la norma aplicable era el artículo 57 del Decreto 1955 de 2019, y pese a que el Decreto 942 de 2022, es un desarrollo de aquel “lo cierto es que el momento de la ocurrencia de los hechos de la demanda, dicho desarrollo no se hallaba vigente, por lo tanto, la resolución de la Litis debió realizarse acorde con la forma inicial en que fue redactado el citado artículo 57 de la Ley 1955/2019, sin consideraciones adicionales.”.
De esta manera, el pago de la condena recae en la totalidad contra el ente territorial, por cuanto “para el tiempo en que se presentó solicitud de las cesantías, ya había entrado en vigencia la Ley 1955 de 2019, y la mora se generó por no remitir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías dentro de los 15 días siguientes como se estableció con anterioridad, pues la solicitud se radicó el 13 de octubre de 2020 y solo se remitió la Resolución 2176 de 2020 para pago el día 26 de octubre de 2020.” Señala la demandada que el ente territorial debe emitir el acto de reconocimiento y enviarlo al FOMAG para el pago, sin embargo, la primera instancia dio por probado que el territorial remitió en forma oportuna la Resolución 2176, lo que conllevó a la condena frente a ella únicamente por 6 días de sanción moratoria.
Ello ocurrió porque “no tuvo la prevención de verificar el cumplimiento del requisito de “remisión oportuna al FOMAG, la Resolución 2176 debidamente ejecutoriada.”, lo cual se dio de forma extemporánea. Recuerda el recurrente que antes de la vigencia de la Ley 1955 de 2019 en todos los casos, el FOMAG era el llamado a responder por el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, Sin embargo, la citada ley en su artículo 57 reguló lo relacionado con la eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, prohibiendo que con cargo a los recursos de dicho Fondo se paguen las sanciones derivadas de la mora en el pago de las prestaciones, así mismo, impuso responsabilidad directa al ente territorial por la mora en el pago de la cesantías.
De ello, resulta incompresible entonces que se haya condenado al pago de una moratoria de 16 días, pues ello es contrario a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Por su parte, el DEPARTAMENTO DEL META, en el recurso de apelación también reprochó el fallo de primera instancia, señalando que no hay mora en el pago de la cesantía pues “la solicitud de reconocimiento se efectuó el día 13 de octubre de 2018, por lo que al sumarse los plazos legales, 15 días hábiles para el reconocimiento y 45 días hábiles para el pago, la entidad incurriría en mora si dicha acreencia se reconocía y pagaba con posterioridad al día 16 de enero de 2021.
Lo anterior sin tener en cuenta los plazos de notificación y firmeza del acto administrativo, los cuáles han sido señalados por el Alto 6 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2022 00073 01 Dte: Henry Jairo Linares Bermúdez Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Dpto del Meta Tribunal de lo Contencioso, cómo parte del plazo a contabilizar para el cumplimiento de la obligación”.
Recordó que ”la Gobernación del Meta tenía hasta plazo para expedir y enviar la citación de notificación hasta el día 4 de noviembre de 2020. Sin tener en cuenta los términos de envío de citación, notificación y firmeza de la Resolución 2176 del 13 de octubre de 2020 y bajo el supuesto que el plazo para pago iniciara el día 5 noviembre, el FOMAG tenía cómo plazo para el pago hasta el día 16 de enero de 2021, fecha en la que se culminaba el término de 45 días hábiles señalado en el artículo 5 de la Ley 1071.” (la transcripción incluye los errores del texto original).
5. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA: Mediante auto de fecha 21 de marzo de 20237, se admitió el recurso de apelación y se dispuso que una vez quedara en firme la providencia, de no presentarse solicitudes de pruebas en esta instancia, se prescindiría de correr traslado para alegar.
En providencia del 30 de mayo de 2023 (Act. 10 de la segunda instancia) se negó la solicitud probatoria efectuada por el FOMAG. La parte actora se pronunció solicitando la confirmación de la sentencia de primera instancia “mediante la cual se ordenó el pago de la sanción moratoria aquí solicitada de conformidad con lo establecido en el Decreto Nacional 1272 de 2018, con cargo de los recursos de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, quien es el llamado a responder a los docentes, y en virtud de lo indicado en la normatividad que precede, posteriormente sea la misma Nación – Ministerio de Educación –FOMAG, quien debe adelantar las acciones tendientes a recuperar los recursos cancelados frente a la responsabilidad de la entidad territorial nominadora, en los casos en los que el juez de conocimiento así lo ordene.” Las demás partes y el Ministerio Público no participaron en esta etapa procesal.
C O N S I D E R A C I O N E S I. Competencia: La Sala observa que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 153 del C.P.A.C.A, es competente este tribunal para conocer del presente asunto. Sin embargo, se debe precisar que es dable entrar a estudiar los argumentos expuestos por la parte apelante, al 7 Ver documento “Auto Admite(.pdf) NroActua 4”, registrado el 02/12/2021, en la plataforma SAMAI. 7 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2022 00073 01 Dte: Henry Jairo Linares Bermúdez Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Dpto del Meta tratarse de un caso de apelante único, de acuerdo con lo señalado en los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 2012 – C.G.P.-, aplicables por remisión expresa del artículo 3068 del CPACA.
Tales disposiciones señalan lo siguiente:
ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.
(Negrilla fuera de texto).
ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Negrilla fuera de texto).
II. Problemas Jurídicos: El primer problema jurídico para resolver en el presente proceso consiste en establecer si al demandante, en su calidad de docente, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, originada en el pago tardío de sus cesantías. En caso afirmativo, como segundo problema jurídico que deberá analizar la Sala será determinar si el pago de dicha sanción moratoria debe ser compartida entre DEPARTAMENTO DEL META y NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO como lo ordeno el a quo, o si, por el contrario, la condena debe ser asumida únicamente por el DEPARTAMENTO DEL META por no ser aplicable al asunto el Decreto 942 de 2022, como lo invoca el FOMAG; o si únicamente está a cargo de la NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG. 8Ley 1437 de 2011, artículo 306: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 8 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2022 00073 01 Dte: Henry Jairo Linares Bermúdez Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Dpto del Meta Para llegar a la solución de dichos problemas, la Sala recordará la aplicabilidad al sector docente de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, y luego, valorar el acervo probatorio allegado en este caso concreto, en la que se resolverán los argumentos expuesto por las entidades demandadas, relacionados con la forma que debe efectuarse el computo de los términos para configuración de la sanción moratoria y le entidad que debe asumir la condena.
III. Aplicabilidad al sector docente de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006: Mediante el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se reguló el régimen de cesantías para los docentes oficiales, de la siguiente manera: “3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” De lo anterior, se desprende que existen dos grupos, uno conformado por los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, a quienes se le conserva frente a las cesantías el sistema de retroactividad, por el cual se les reconoce un mes de salario por cada año se servicio o proporcionalmente por fracción de año sobre el último salario devengado, y por otra parte, se encuentran los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 a los que se les aplicará un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad, pero con el reconocimiento de intereses.
Ahora bien, tal normatividad no señaló el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas para los docentes oficiales, hecho que suscitó un debate en torno a saber, si las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que regulan la sanción por mora de los empleados públicos en general, podría ser aplicable a los docentes; discusión que fue zanjada el 18 de julio de 2018 por el Consejo de Estado en 9 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2022 00073 01 Dte: Henry Jairo Linares Bermúdez Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Dpto del Meta pronunciamiento de unificación9 en el que determinó que la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas establecida para los servidores públicos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, son aplicables a los docentes, afirmando que dicha posición se armoniza con la postura adoptada por la Corte Constitucional en sentencias C-741 de 2012 y SU-336 de 2017.
Arribó a esa conclusión, luego de analizar que no puede existir una categoría jurídica de empleado público especial o diferente que no se origine en la norma superior; por ello, entiende que los docentes lo son, aunque se encuentren catalogados como empleados oficiales, teniendo en cuenta que prestan un servicio público esencial a cargo del Estado el cual beneficia al interés general.
Adicionalmente, porque el ordenamiento jurídico del sector docente permite la distribución de competencias del sector central hacia las entidades territoriales en virtud del principio de descentralización, lo que los ubica dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva y, aquellos están vinculados a esos órganos de la administración, bien del orden nacional o departamental, cuyo acceso se realiza por concurso de méritos y su permanencia se regula a través de la carrera administrativa, en aras de prestar el servicio público de educación, que además del cumplimiento de la función pública, permite la materialización de los fines del Estado.
En síntesis, cumplen con todos los requisitos de carácter restrictivo que encierra el concepto de empleado público. Teniendo claro lo anterior, resulta imperioso estudiar las disposiciones señaladas (Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006), en las que se indica que luego de que el interesado radique la solicitud de liquidación de cesantías definitivas o parciales, la entidad cuenta con el término de 15 días hábiles para expedir la resolución de la liquidación de las mismas, según lo solicitado, (artículo 1); luego de ello, la autoridad contará con un término de 45 días hábiles contado a partir de la firmeza del acto administrativo que liquidó las cesantías en la modalidad solicitada, para realizar el desembolso de la prestación (artículo 2), y en el evento de que no respete los términos previstos, se verá inmerso en la obligación de reconocer y pagar con sus propios recursos al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas (parágrafo del artículo 2).
Ahora bien, aunque existe un procedimiento especial para el reconocimiento y pago de las cesantías, pueden ocurrir diversas hipótesis que alteran el término de exigibilidad de la sanción moratoria, circunstancias que fueron objeto de pronunciamiento para sentar jurisprudencia por parte del Consejo de Estado en la sentencia de unificación atrás citada, lo cual resumió en el siguiente cuadro, en el que determinó el momento de la causación de dicha sanción en cada uno de esos eventos, así: 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 SUJ-012-S2 Bogotá D.C., 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. 10 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2022 00073 01 Dte: Henry Jairo Linares Bermúdez Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Dpto del Meta En este punto, debe precisarse que en la elaboración de tal cuadro el Consejo de Estado tuvo en cuenta los términos previstos en el CPACA, razón por la cual en cada caso concreto deberá determinarse si la petición fue elevada en vigencia del CCA, caso en el cual el término de ejecutoria del acto administrativo se reducirá en cinco (5) días, habida cuenta que el artículo 51 de tal estatuto preveía un plazo de cinco (5) días para presentar los recursos en vía administrativa, mientras que el actual artículo 76 del CPACA amplió dicho plazo a diez (10) días.
Por otra parte, frente al salario base de liquidación de la sanción moratoria, la sentencia de unificación aludida precisó que, respecto del pago tardío de las cesantías parciales, será la asignación básica diaria que perciba el servidor público al momento en que se causó la mora, sin ninguna variación posterior a pesar de que el incumplimiento de la entidad empleadora se extienda por una o más anualidades.
Mientras que, tratándose de la sanción originada por el pago tardío de las cesantías definitivas, la asignación salarial a tenerse en cuenta será la que percibió el empleado al momento de la finalización de la relación laboral, habida cuenta que, a partir de ese momento surgió para el empleador la obligación de pagarlas. En este punto, también aclaró que debía diferenciarse el salario que se tiene en cuenta para liquidar la mora en consignar las cesantías anualizadas en el respectivo fondo, porque frente a este tópico existe unificación anterior, según la cual, por tratarse de una obligación anual, la base para calcular la sanción debe variar con el 10 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cuales, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 10 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso 11 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2022 00073 01 Dte: Henry Jairo Linares Bermúdez Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Dpto del Meta incremento del salario cuando la mora se extiende por varias anualidades.
Esto se resumió en el siguiente cuadro: “En suma, la Sala puede recoger lo antes explicado así: RÉGIMEN BASE DE LIQUIDACIÓN DE MORATORIA (Asignación Básica) EXTENSIÓN EN EL TIEMPO (varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable Finalmente, y frente a la posibilidad de indexar la sanción moratoria, esa alta corporación expresó, que esa penalidad de carácter económico según la voluntad del legislador no tiene la vocación para compensar contingencias relacionadas con el trabajo, ni remunerarlo, pues está creada para castigar al empleador que negligentemente retarda el pago de las cesantías, por tal motivo, no puede ser objeto de reajuste porque con ello se estaría aplicando un doble castigo a la misma causa.
Sin embargo, frente a la aplicación del artículo 187 del CPACA dijo lo siguiente: “En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.” Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia del 26 de agosto de 201911, explicó que “La indexación de la sanción moratoria no procede durante el tiempo de su causación, pero sí una vez esta finaliza y se ordena por condena judicial, como a continuación pasa a explicarse.”, luego de concluir que esta es la interpretación correcta de la unificación: “la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.” se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.” Por último, tenemos que este Tribunal en sentencia del 14 de julio de 2022 (Rad: 50001333300320190002101), unificó criterios en torno al extremo final del periodo de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, cuando existe reprogramación del giro o cualquier otra circunstancia derivada del desconocimiento del docente sobre la fecha de disponibilidad de los dineros para el cobro ante la entidad bancaria, porque no le fue comunicado oportunamente. 11 Sección Segunda.
Subsección A. CP: William Hernández Gómez. Rad: 68001-23-33-000-2016-00406-01(1728-18). Actor: AURORA DEL CARMEN ROJAS ÁLVAREZ. 12 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2022 00073 01 Dte: Henry Jairo Linares Bermúdez Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Dpto del Meta Al respecto concluyó la Corporación lo siguiente: “Así las cosas, la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Meta unifica su criterio en el sentido de acoger la posición desarrollada recientemente por el Consejo de Estado en el sentido de que para establecer el extremo final de la sanción moratoria ha de acudirse a la fecha en que los recursos quedaron a disposición del beneficiario por primera vez, pues no existe deber legal de informar al interesado de la correspondiente consignación, únicamente ha de notificarse al acto administrativo de reconocimiento.
Así mismo, el reintegro de los recursos a la entidad por el no cobro por parte del interesado, es un hecho atribuible únicamente al beneficiario y por ende, la mora no puede extenderse más allá de la fecha de disposición de los dineros, a menos que la parte actora acredite que adelantó toda la gestión para el cobro de su prestación y que, a pesar de ello, la entidad se abstuvo de pagarle o incurrió en mora, en cuyo caso, el Juez natural debe valorar el acervo probatorio para establecer si el extremo final de la mora varía, atendiendo las circunstancias del caso.
Así pues, la carga de la prueba recae en el docente demandante y deberá versar sobre su gestión para el cobro y no sobre la comunicación o no que le hiciera la entidad respecto de la disponibilidad de los dineros, toda vez que una eventual omisión de esta no tiene incidencia en el extremo final del plazo moratorio.” IV. Caso concreto: En el sub lite, tenemos que la primera instancia encontró acreditada la mora en el pago de las cesantías parciales del demandante, en el periodo comprendido entre el 25 de diciembre de 2020 y el 15 de enero de 2021.
Esto en atención a que el demandante solicitó la cesantía parcial el 13 de octubre de 2020, es decir, que los 15 días con los que contaba el ente territorial para expedir el acto fenecieron el 4 de noviembre de 2020, no obstante, el acto de reconocimiento se expidió el mismo 13 de octubre de 2020, lo que quiere decir que estuvo en tiempo.
Adujo la primera instancia que de acuerdo con lo anterior, los 10 días de ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento vencían el 27 de octubre de 2020, pero como el demandante fue notificado el 19 de octubre de 2020 y ese mismo día renunció a términos, a partir del día siguiente debía contarse el plazo de 45 días para el pago de la cesantía, que se cumplió el 24 de diciembre de 2020, empero, los dineros solo estuvieron a disposición el 16 de enero de 2021, de allí que se fijara la moratoria por 22 días.
Fijado así el periodo de mora por el a quo y sin que exista reproche por el mismo, se observa que para determinar la entidad a la que le era imputable la sanción, que es en lo que se finca el recurso de apelación interpuesto por el FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, estudió el contenido del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 indicando que “la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega 13 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2022 00073 01 Dte: Henry Jairo Linares Bermúdez Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Dpto del Meta de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y que en estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.” Seguidamente, sostiene que, de acuerdo con el Decreto 1272 de 2018, frente al acto que reconoce la cesantía, una vez ejecutoriado, “la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.”.
Aduce que ello guarda total coherencia con lo expuesto en Decreto 942 de 2022 en el que quedó determinado que una vez ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial debía gestionar inmediatamente a través de la plataforma o herramienta tecnológica dispuesta para el trámite de pago que está a cargo de la Fiduciaria.
Además, dicha norma dispone que tanto el ente territorial y el FOMAG serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se derive del incumplimiento de los términos previstos para ello. Igualmente, señaló que conforme a esta norma (Decreto 942 de 2022): (i) La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al FOMAG;
(ii) En eventos de demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria, la sanción deberá ser cubierta con su patrimonio y; (iii) En el evento que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad.
Y fue este el último evento al que acudió la primera instancia, pues señaló que como quiera que el acto de reconocimiento de la cesantía había quedado ejecutoriado el 20 de octubre de 2020 por la renuncia de términos del actor, fue en esa fecha que el ente territorial debió radicarlo ante el FOMAG para seguir el trámite de pago, empero, ello solo ocurrió el 26 de octubre de 2020.
En consecuencia, debía asumir 6 días de mora y el resto le correspondía al FOMAG. Pue bien, para resolver el asunto, es necesario recordar que el Decreto 1075 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación” que originalmente regulaba la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía fue modificado por el Decreto 1272 de 2018, que disponía lo siguiente: 14 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2022 00073 01 Dte: Henry Jairo Linares Bermúdez Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Dpto del Meta “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28.
Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o. judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.
Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible.” Posteriormente, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 “Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022” que entró en vigor a partir de su publicación (25 de mayo de 2019, art. 336), modificó el asunto así: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.” (Negrilla fuera del texto) 15 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2022 00073 01 Dte: Henry Jairo Linares Bermúdez Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Dpto del Meta Tiempo más tarde, se profirió el Decreto 942 de 2022 “Por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capitulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, en el que se dispuso sobre la sanción moratoria lo siguiente: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28.
Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad.” (Negrilla fuera del Texto) Como puede notarse, del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se concluye que tanto el FOMAG como la entidad territorial son responsables del pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, siendo atribuible la misma al ente territorial cuando el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por su parte al FOMAG12.
La Corte Constitucional en sentencia SU-041 de 2020, adujo al respecto que esta norma eliminó “la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.
Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de 12 A esta misma conclusión llegó el Tribunal en los Radicados 0001-33-33-007-2021-00161-01 del 2 de marzo de 2023 con ponencia del Doctor Carlos Enrique Ardila Obando y 50001-33-33-002-2021-00165-01 del 4 de mayo de 2023 con ponencia del Magistrado Juan Darío Contreras Bautista 16 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2022 00073 01 Dte: Henry Jairo Linares Bermúdez Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Dpto del Meta cesantías es responsabilidad de la Secretaría de Educación territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG.”.
Finalmente, el mismo Decreto 942 de 2022 atrás mencionado, se ocupó, entre otras cosas, de lo relacionado con el pago la sanción moratoria, la cual en ningún momento estará a cargo de los recursos del FOMAG, sino de la entidad territorial o la sociedad fiduciaria o ambas, según sea el caso. De esta manera, en el caso particular debe decirse que como quiera que la reclamación de las cesantías se inició el 13 de octubre de 2020 y culminó con la causación de la sanción moratoria por el periodo comprendido entre el 25 de diciembre de 2020 y el 15 de enero de 2021, no puede olvidarse que para esas fechas aún no había sido publicado del Decreto 942 de 2022 (1 de junio), por lo que asiste razón al FOMAG, dado no resulta procedente estudiar la sanción moratoria de la cesantía con base en lo descrito en esta normativa.
Por ende, procede a efectuarse el correspondiente estudio conforme a la normativa vigente para esa época, esto es, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Según se explicó, dicha norma prevé la responsabilidad de la moratoria en el pago de la cesantía, tanto para el FOMAG por demora en el pago como para el ente territorial por dilaciones en el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación ante el fondo.
Si bien la disposición dice expresamente que “No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, y en el parágrafo transitorio señala la forma en que se financiará por el FOMAG las sanciones moratorias causadas hasta el diciembre de 2019, la interpretación de este aparte del artículo no puede ser literal, sino que debe ser entendido en el contexto de la misma norma, toda vez que si hasta esa Ley el responsable de la sanción moratoria era el FOMAG y a partir de su vigencia se precisó la responsabilidad de las entidades territoriales únicamente cuando “el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” interpretar que aunque la entidad territorial no haya incumplido los plazos referidos de todas formas el FOMAG no es responsable de la sanción moratoria, equivale a concluir en un evento de irresponsabilidad absoluta aunque el docente beneficiario de las cesantías haya resultado afectado por el pago tardío, lo cual resulta inaceptable.
Así las cosas, una interpretación correcta de ese nuevo desarrollo legislativo implica que el FOMAG solo se exonera de su responsabilidad frente al pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías cuando quede demostrado que fue la 17 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2022 00073 01 Dte: Henry Jairo Linares Bermúdez Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Dpto del Meta secretaría de educación del ente territorial certificado la que demoró la radicación o entrega de la solicitud de pago de la cesantía ante aquel fondo; de lo contrario, deberá responder este.
Refuerza la anterior conclusión el hecho que el legislador se haya ocupado de ampliar la fecha límite sobre la responsabilidad del FOMAG, pues el transcrito parágrafo transitorio que señalaba diciembre de 2019 fue recientemente modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, según el cual se admite sanciones por mora a cargo de dicho fondo causadas a “diciembre de 2022”, período dentro del cual se encuentra el caso bajo análisis.
Ahora bien, observada la normativa vigente para el caso particular, artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, allí no se establece el plazo que tiene el ente territorial para para remitir al FOMAG el acto administrativo que reconoce la cesantía para el correspondiente pago, y tampoco lo hace el Decreto 1272 de 2018, el cual en su artículo 2.4.4.2.3.2.2, únicamente señala que la entidad territorial deberá “Remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.”, es decir, se establece la obligación, más no el plazo en que ella debe cumplirse.
Ante tal vacío normativo, esta Sala de decisión al igual que se ha efectuado por las Salas 2, 3 y 5 de oralidad este Tribunal13, acudirá al plazo de 10 días establecido en el artículo 3014 del CPACA., puesto que “precisamente la discusión en este punto se relaciona con el plazo que tiene una entidad pública, Secretaria de Educación, para remitir una información a otra entidad pública, FOMAG o la Fiduciaria, aspecto que claramente se encuentra regulado en el artículo 30 de la Ley 1437 de 2011, en el que se prevé el término para resolver peticiones entre autoridades, razón por la cual, se reitera, ante el vacío que se advierte en la normatividad especial que regula las obligaciones de las Secretarías de Educación respecto al término con el que cuentan para remitir al FOMAG o la Fiduciaria el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías y la constancia de ejecutoria, resulta procedente dar aplicación en este caso a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1437 de 2011 para lograr establecer si se cumplieron o no los términos para el reconocimiento, envío y pago de las cesantías reconocidas a los docentes y, con base en ello, determinar a quién le correspondería asumir la obligación de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías.” (Radicado: 50001-33-33-002-2021-00165-01). 13 A esta misma conclusión llegó el Tribunal en los Radicados 0001-33-33-007-2021-00161-01 del 2 de marzo de 2023 con ponencia del magistrado Carlos Enrique Ardila Obando; 50001-33-33-002-2021-00165-01 del 4 de mayo de 2023 con ponencia del magistrado Juan Darío Contreras Bautista; y 50001-33-33-002-2021-00160-01 del 13 de julio de 2023 con ponencia de la magistrada Teresa Herrera Andrade. 14 “ARTÍCULO
30. PETICIONES ENTRE AUTORIDADES. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando una autoridad formule una petición de información o de documentos a otra, esta deberá resolverla en un término no mayor de diez (10) días. En los demás casos, resolverá las solicitudes dentro de los plazos previstos en el artículo 14.” 18 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2022 00073 01 Dte: Henry Jairo Linares Bermúdez Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Dpto del Meta Cabe resaltar que a esta norma únicamente deberá acudirse frente a las situaciones que no les sea aplicable el contenido normativo del Decreto 942 de 2022, como quiera que allí sí se describe claramente que el acto que reconoce la cesantía debe enviarse inmediatamente ejecutoriado a la entidad fiduciaria para proceder al pago, veamos: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.25.
Gestión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la Entidad Territorial Certificada en Educación deberá gestionar, inmediatamente a través de la plataforma o herramienta tecnológica dispuesta el trámite de pago para que dentro de los términos contenidos en el presente decreto, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desembolse las sumas reconocidas.” (Negrilla fuera del texto original).
Establecido así el plazo con el que cuenta el ente territorial en este caso particular, procederá la Sala a verificar si el DEPARTAMENTO DEL META incurrió o no en mora en el envío del acto de reconocimiento de la cesantía al FOMAG para continuar el trámite de pago de la cesantía del demandante, pero con fundamento en el plazo al que por analogía ha acudido esta corporación en casos similares, dado que, como atrás se indicó, el Decreto 942 de 2022 no estaba vigente para la época de los hechos que originaron este proceso.
Así las cosas, se encuentra demostrado que el demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales el día 13 de octubre de 2020, tal como se observa en las consideraciones de la Resolución 2176 de ese mismo día, mes y año, por medio de la cual el Secretario de Educación del Departamento del Meta en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, le reconoció tales cesantías (Pág. 26-28.
Act. DEMANDA). Dicho acto fue notificado el 19 de octubre de 2020, fecha en la que el demandante renunció a términos. Tampoco es objeto de controversia que la Secretaría de Educación del DEPARTAMENTO DEL META envió al FOMAG el acto administrativo de reconocimiento de la cesantía el 26 de octubre de 2020, conforme aparece en la HOJA DE REVISIÓN de la página 138, Actuación 8, aportada por la entidad territorial, lo que es corroborado en su recurso de alzada (Pág. 16.
Act. 25) Asimismo, se observa que el valor que le fue reconocido al demandante por concepto de liquidación de cesantías parciales fue puesto a su disposición el día 16 de enero de 2021, a través del BANCO GANADERO, como se ve en la certificación expedida por el FOMAG (Pág. 21. Act. 7), y que no fue cuestionada por las partes. Ahora bien, atendiendo lo anterior y aplicando las reglas de unificación respecto de la exigibilidad de la sanción moratoria, se tiene que nos encontramos frente a las hipótesis tercera y séptima planteadas en el cuadro resumen plasmado en el acápite anterior, dado que, se expidió el acto expreso de reconocimiento de cesantías parciales de manera oportuna, si se tiene en cuenta, que su fecha de expedición es la misma que la de la 19 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2022 00073 01 Dte: Henry Jairo Linares Bermúdez Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Dpto del Meta petición, 13 de octubre de 2020, es decir, que fue expedido dentro de los 15 días hábiles que tiene la entidad territorial para resolver.
Así pues, conforme lo explica la sentencia de unificación en este caso “el acto de reconocimiento de la cesantía debe notificarse personalmente al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará a computarse el término de ejecutoria”, “la cual debió ocurrir por ministerio de la ley a más tardar dentro de los 12 días siguientes a que se expide.”15.
Para el caso particular, tenemos que la notificación personal al beneficiario de las cesantías se dio el 19 de octubre de 2020 (Pág. 29. Act. DEMANDA), esto es, dentro de los 12 días siguientes a la fecha de expedición, pero ante la renuncia a términos que hizo el demandante ese mismo día quedó ejecutoriado el acto, por ende, conforme a la hipótesis séptima, la moratoria corrió 45 días hábiles posteriores a dicha ejecutoria.
De manera que, no le asiste razón al DEPARTAMENTO DEL META al pretender que se tenga en cuenta el plazo de los 15 días que tenía la entidad para resolver y desde su finalización efectuar el cómputo de los 45 días para el pago, como quiera que la jurisprudencia que definió la materia es clara en señalar que cuando el acto es expedido dentro del término para ello (15 días) debe procederse a la notificación personal, (como ocurrió en el caso), es decir, enviando “una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal.
El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente” (art. 68 del CPACA). Es decir, que no debe esperarse al cumplimiento de los 15 días que se tienen para expedir el acto aun cuando el mismo se haya emitido en fecha anterior, para proceder a intentar la notificación personal, sino que ello debe hacerse atendiendo a la fecha de expedición, pues la norma ordena que los términos en este caso inicien desde la expedición del acto.
Por ende, en ese sentido no prospera el recurso del ente territorial. Así como tampoco se advierte plausible pretender que el plazo para determinar la mora en el pago de las cesantías, se compute en su totalidad a pesar que algunas de las etapas del proceso administrativo se hayan cumplido con anterioridad al vencimiento de los términos señalados para su cumplimiento, pues para evitar tal tesis fue que el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo previó las distintas hipótesis que pueden presentarse y cómo en cada caso se debe computar el término para el pago de la obligación. 15 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cuales, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. 20 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2022 00073 01 Dte: Henry Jairo Linares Bermúdez Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Dpto del Meta Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, la entidad territorial contaba con el término de 10 días contados desde la ejecutoria del acto de reconocimiento, para entregar al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el acto que reconoció la cesantía, esto es, hasta el 3 de noviembre de 2020, no obstante, ello se realizó el 26 de octubre de 2020, lo que significa que lo hizo en tiempo, y por ende, la sanción moratoria reconocida por la primera instancia, no puede ser imputable en ninguna medida al DEPARTAMENTO DEL META, puesto que la mora no tuvo origen en la entrega del acto que reconoce la prestación al FOMAG, sino en el pago de la misma, lo cual es atribuible únicamente a dicho fondo.
Debido a lo anterior, sería procedente modificar el fallo de primera instancia en el sentido de ordenar el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG. De la condena en costas de segunda instancia: De otra parte, frente a la condena en costas, la misma se encuentra regulada en el artículo 365 del CGP, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA.
Al respecto, el Consejo de Estado16, expuso que “la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.”, “Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso.
Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.”. Así las cosas, observa la Sala que las mismas no fueron causadas, pues el recurso presentado por las demandadas sí prosperó, no obstante, ambos lo hicieron de manera parcial, por ende, no habrá condena en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 16 CONSEJO DE ESTADO.
Sección segunda. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 20001-23-33-000-2013-00282-00(4066-15). Actor: ÁNGEL FRANCISCO VEGA FUENTES. Sección Segunda. Subsección A. CP: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 17001-23-33-000-2014-00124-01(1721-15). Actor: Luz Elena Escobar Zapata. Ver también SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto.
Sentencia del 15 de agosto de 2018. Rad: 63001-23-33-000-2015-00158-01(23068) Actor: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN DEL QUINDÍO (INDEPORTES QUINDÍO). 21 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2022 00073 01 Dte: Henry Jairo Linares Bermúdez Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Dpto del Meta R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR parcialmente el fallo de primera instancia proferido el 30 de noviembre de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal QUINTO de la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, el cual quedará así: “CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG- a reconocer y pagar en favor de HENRY JAIRO LINARES BERMÚDEZ la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, a razón de un día de salario por cada día de mora, por el término de 22 días, debiendo liquidarse con base en la asignación básica devengada al momento de inicio su causación, esto es, la correspondiente al año 2020, al tratarse de una cesantía parcial.”
TERCERO: REVOCAR el ordinal SEXTO de la aludida sentencia del 30 de noviembre de 2022, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Sin condena en costas en segunda instancia.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión Oral N° 1, celebrada el día 27 de julio de 2023, según Acta No. 040, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
(firma electrónica) (firma electrónica) NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA17 JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrada Magistrado 17 En calidad de encargada del Despacho 002 mediante Acuerdo 099 del 10 de mayo de 2023, dictado por el Consejo de Estado ante la licencia no remunerada otorgada a su titular, magistrado Carlos Enrique Ardila Obando. 22 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 004 2022 00073 01 Dte: Henry Jairo Linares Bermúdez Ddo: Nación-Mineducación-Fomag y Dpto del Meta (firma electrónica) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada