República de Colombia Tribunal Administrativo del Meta-Sala Sexta Oral MAGISTRADO PONENTE: HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO Villavicencio, julio veintiuno (21) de dos mil veintitrés (2023) RADICACIÓN: 50001333300720200013001 DEMANDANTE: OSCAR PALOMA CHACÓN DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES - M. DE CONTROL: NULIDAD Y REST.
DEL DERECHO ASUNTO: Decide la Sala el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2021, por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Villavicencio, en la que negó las pretensiones de la demanda1.
ANTECEDENTES De la demanda y sus pretensiones2 El señor OSCAR PALOMA CHACÓN, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución No. VPB-59887 de 3 de septiembre de 2015 y la nulidad total de las Resoluciones Nos. SUB-350569 del 21 de diciembre de 2019 y DPE-3546 del 28 de febrero de 2020 a través de las cuales, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, en adelante 1 Se altera el turno para dictar sentencia en este proceso, de conformidad con la postura del órgano de cierre de esta jurisdicción Sección Tercera, Subsección C, en el Auto del 03 de julio de 2018, dictado dentro del proceso con radicado: 73001-23-31-000-2012-00227-01(50949), con ponencia del Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, que al respecto precisó: “En relación con el derecho de turno es menester tener en cuenta que los artículos 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y 18 de la Ley 446 de 1998, determinan que los jueces deben proferir las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, y que la alteración de dicho orden puede realizarse, excepcionalmente, por (…) vii) la conformación de “un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia” 2 Ver índice 4 de primera instancia incorporado en SAMAI. 2 Radicación: 500013333007202000130-01 - NRDO OSCAR PALOMA CHACÓN VS. COLPENSIONES COLPENSIONES, le reconoció la pensión de pensión de vejez y le negó la reliquidación de la prestación, respectivamente.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a COLPENSIONES, a que le pague la pensión de jubilación con base en el 75% del promedio de los factores enlistados en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 y demás conceptos de toda especie devengados en el último año de servicio, esto es, de noviembre de 2017 a octubre de 2018.
Como pretensión subsidiaria y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a COLPENSIONES a reliquidarle la pensión de vejez conforme al régimen especial de los ex-dectives del DAS respecto de la edad, tiempo de servicio, monto o porcentaje con promedio de la pensión y los factores sobre los que cotizó durante el último año de servicio, esto es, de noviembre de 2017 a octubre de 2018, acorde a la historia laboral expedida por la entidad demandada.
Por otra parte, solicitó que se condene a la demandada a reconocerle y pagarle las diferencias que resulten producto de la reliquidación de su pensión de vejez, de manera retroactiva, desde el 1 de noviembre de 2018. Por último, pidió que se condene a la demandada a indexar el monto a pagar, a cancelar las costas y las agencias en derecho y a darle cumplimiento a la sentencia en los términos del articulo 192 Ibidem.
Situación fáctica Indicó que laboró en el DAS en calidad de detective desde el 16 de junio 1993 hasta el 31 de diciembre de 2011, es decir, durante 18 años, 6 meses y 15 días, periodo dentro del cual se encuentra sumado el tiempo de permanencia en la academia adelantando curso de detective -16 de junio de 1993 a 14 de junio de 1994- pues, durante ese interregno devengó un sueldo y se le hicieron los correspondientes aportes a pensión. Explicó que por la supresión del DAS, a partir del 1 de enero de 3 Radicación: 500013333007202000130-01 - NRDO OSCAR PALOMA CHACÓN VS. COLPENSIONES 2012, fue transferido sin solución de continuidad, en las mismas condiciones de carrera a la Fiscalía General de la Nación, Cuerpo Técnico de Investigaciones, en el cargo de Investigador Criminal I, laborando en dicho Cuerpo Técnico hasta el 31 de octubre de 2018, fecha en la que se produjo su retiro del servicio.
Sostuvo que mediante Resolución VPB-59887 del 3 de septiembre de 2015, COLPENSIONES le reconoció pensión de vejez conforme al régimen especial para detectives del DAS en lo que respecta a la edad y con base en el monto establecido en la Ley 100 de 1993. Expresó que al producirse el retiro del servicio COLPENSIONES a través de Resolución SUB-14989 de 18 de enero de 2019, le reliquidó el monto de su pensión y ordenó el ingreso a nómina, en las mismas condiciones del reconocimiento inicial.
Precisó que a través de la Resolución No. SUB-350569 del 21 de diciembre de 2019, confirmada por la Resolución No. DPE-3546 del 28 de febrero de 2020, COLPENSIONES le negó la reliquidación de la prestación con base en los factores establecidos en el Decreto 1933 de 1989 y demás normas aplicables. Normas violadas y concepto de violación Invocó como normas violadas los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, el artículo 6 del Decreto 4157 de 2011, el artículo 2 de la Ley 860 de 1993, el artículo 1 del Decreto 1047 de 1978 y los artículos 1 y 10 del Decreto 1933 de 1989, los artículos 4 y 12 del Decreto 1835 de 1994.
En el acápite correspondiente al concepto de violación, indicó que al haber sido pensionado conforme al régimen anterior al establecido en la Ley 860 de 2003, es decir, con base en los Decretos 1047 de 1948 y 1933 de 1989, no era procedente la liquidación del IBL con base en el promedio de los factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicios, pues, el régimen de transición que así lo establece -artículo 36 de la Ley 100 de 1993-, no le es aplicable. 4 Radicación: 500013333007202000130-01 - NRDO OSCAR PALOMA CHACÓN VS. COLPENSIONES En su sentir, de acuerdo con el régimen de transición previsto en la Ley 860 de 2003, del cual es beneficiario por reunir 500 semanas de aportes al momento de su entrada en vigor, tiene derecho a la reliquidación de la pensión en los términos solicitados.
Sostuvo que el acto administrativo que le negó la reliquidación de la pensión es contradictorio pues, aduce la aplicación de un régimen para reconocer la pensión, pero niega el reajuste diciendo que no es beneficiario de dicho régimen. La sentencia apelada El 30 de junio de 2021, el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Villavicencio profirió sentencia de primera instancia en la que negó las pretensiones de la demanda3.
Como sustento de su decisión, manifestó que de acuerdo con las reglas de interpretación fijadas tanto en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 SU 405 de 2016 y SU-210 de 2017 de la Corte Constitucional, como en la sentencia de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, debe entenderse que los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, únicamente preservan del régimen anterior la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión, pues el IBL debe ceñirse al nuevo ordenamiento general.
Con base en dicha conclusión, determinó que, a los beneficiarios del régimen de transición de norma especial, en este caso, el establecido en los Decretos 1047 de 1978, 1835 de 1994, 860 de 2003 y 1933 de 1989, únicamente les resulta aplicable la edad, el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto o tasa de remplazo establecido en dichas normas, pues, respecto al Ingreso Base de Liquidación se debe dar aplicación a lo previsto en el artículo 13 del Decreto 1835 de 1994, que remite en forma expresa al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el cual establece que el mismo debe corresponder al promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta o en los últimos 10 años de servicio y no con el último año de servicio. 3 Ver índice 21 de primera instancia incorporado en SAMAI 5 Radicación: 500013333007202000130-01 - NRDO OSCAR PALOMA CHACÓN VS. COLPENSIONES Con apoyo en lo expuesto, determinó que en atención a que el demandante se vinculó al DAS el 16 de junio de 1993, es beneficiario del régimen pensional especial por actividad de alto riesgo establecido en el Decreto 1047 de 1978, tal como quedó expresado en la Resolución DPE 3546 de 28 de febrero de 2020, expedida por COLPENSIONES y por ende tenía derecho a la pensión al cumplir 20 años de servicios, lo cual aconteció el 15 de junio de 2013.
De acuerdo con lo anterior, indicó que en atención a que el demandante adquirió el estatus de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993, la liquidación de la prestación debe corresponder al 75% del promedio de lo devengado en los últimos diez (10) años anteriores al reconocimiento de la prestación, es decir desde 1 de noviembre de 2008 hasta 31 de octubre de 2018 y de conformidad con los factores taxativamente señalados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.
Apoyada en esta información, determinó que en atención a que la demandada le reconoció la pensión de vejez al demandante conforme al régimen especial en lo que respecta a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo y calculó del ingreso base de liquidación con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios, sobre los factores que por su naturaleza constituyen contraprestación al servicio prestado, no había lugar a ordenar la reliquidación de la pensión del actor, pues, la misma se encontraba acorde con los pronunciamientos de las altas cortes, por lo que negó las pretensiones de la demanda.
El recurso de apelación: Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante solicitó su revocatoria, argumentando que el a quo no se pronunció frente a la pretensión subsidiaria por medio de la cual solicitó la reliquidación de la prestación con base en los factores salariales devengados durante el último año de servicios que fueron objeto de aportes para pensión4.
Precisó que no le es aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, 4 Ver índice 23 de primera instancia incorporado en SAMAI 6 Radicación: 500013333007202000130-01 - NRDO OSCAR PALOMA CHACÓN VS. COLPENSIONES pues su régimen de transición es el establecido en el parágrafo 5 del artículo 2° Ley 860 de 2003, que no está condicionado al cumplimiento de los requisitos que exige el citado artículo 36.
En su sentir, al aplicarse una norma general existiendo una especial con diferente alcance constituye una clara violación al principio de favorabilidad previsto en el 48 de la Constitución Política, situación que desvirtúa el principio de legalidad que recae sobre los actos administrativos acusados. Con base en lo anterior y en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el H. Consejo de Estado, considera que tiene derecho a la reliquidación de la pensión con base en los factores salariales devengados durante el último año de servicios que fueron objeto de aportes a pensión, conforme fue solicitado en la pretensión subsidiaria que no fue objeto de pronunciamiento por el a quo Alegatos en segunda instancia Mediante proveído del 7 de septiembre de 20225, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Villavicencio, en el que además se estableció que una vez en firme dicha determinación y, en caso de que no se formulara dentro del término de ejecutoria de la providencia, petición probatoria o cualquier otra que debiera ser resuelta, se prescindiría de correr traslado para alegar de conclusión de conformidad con el numeral 5° del artículo 247 del CPACA., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
En esta etapa procesal, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES: No observándose causal de nulidad que afecte total o parcialmente lo actuado, asumirá esta Corporación el compromiso de resolver de fondo el 5 Ver índice 3 de segunda instancia incorporado en SAMAI 7 Radicación: 500013333007202000130-01 - NRDO OSCAR PALOMA CHACÓN VS. COLPENSIONES debate propuesto.
De la controversia planteada entre la sentencia de primera instancia y las censuras que dieron lugar al reestudio de este asunto, el problema jurídico medular está referido a determinar si es procedente o no reajustar la pensión de vejez del señor OSCAR PALOMA CHACÓN, con el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios que fueron objeto de aportes para pensión. Para la Sala la respuesta al problema jurídico planteado es en sentido negativo, esto es, que no le asiste derecho al demandante a que se le reliquide su pensión de vejez con todos los factores devengados y cotizados en el último año de servicio, pues, si bien es cierto que es beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 5º del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, por encontrarse vinculado al DAS antes de 1994, el cual remite al artículo 4º del Decreto 1835 de 1994, lo cierto es que el IBL de su mesada, debe calcularse en los términos de lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, atendiendo los factores enlistados en los Decretos 1158 de 1994 y 2646 del mismo año, conforme fue establecido por el H. Consejo de Estado en sentencia del 28 de julio de 2022.
Por ello, en el evento de encontrarse alguna anomalía en la liquidación de la su pensión, la Sala ordenará los ajustes correspondientes, pero lo hará en los términos establecidos en la sentencia citada en precedencia, no como lo solicita el demandante. La anterior intelección de la Sala tiene los siguientes fundamentos fácticos y jurídicos: Del régimen prestacional especial de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1047 de 1978 “Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad”, disponiendo en sus artículos 1º y 2º lo siguiente: 8 Radicación: 500013333007202000130-01 - NRDO OSCAR PALOMA CHACÓN VS. COLPENSIONES “ARTICULO 1o.
Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.
ARTICULO 2 o. Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento”.
Posteriormente, se profirió el Decreto 1933 de 1989, “Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, en el cual dispuso en el artículo 10 lo concerniente a la pensión de jubilación en los siguientes términos: “ARTÍCULO 10. Pensión de jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.
Los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones”.
(Resaltado fuera de texto) Más adelante, se expidió la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, determinando en el artículo 140 sobre el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, lo siguiente: “ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS.
De conformidad con la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.
Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad”. 9 Radicación: 500013333007202000130-01 - NRDO OSCAR PALOMA CHACÓN VS. COLPENSIONES En atención a la norma citada, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1835 de 1994, “Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos”, precisando, en los artículos 2, 3º y 4º lo siguiente: “ARTÍCULO 2º.
ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: En el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. En la Rama Judicial. Funcionarios de la Jurisdicción penal: Magistrados, Jueces Regionales, Jueces penales del circuito, Fiscales y empleados de los Cuerpos de Seguridad de la Fiscalía General de la Nación y los siguientes funcionarios del cuerpo técnico de investigaciones de la Fiscalía: Profesionales judiciales especiales, profesionales universitarios judiciales l y ll, jefes de sección de criminalística, investigadores judiciales l y ll, técnicos judiciales l y ll y escoltas l y ll.
Artículo 2º. Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: 1. En el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. (…) Artículo 3º.
Requisitos para obtener la pensión de vejez. Los servidores públicos que ingresen a partir de la vigencia del presente Decreto, a las actividades previstas en los numerales 1º y 5º del artículo 2º, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando cumplan los siguientes requisitos: 1. 55 años de edad. 2. 1.000 semanas de cotización especial en las actividades citadas en el inciso 1º de este artículo.
La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá en un año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las primeras 1000 semanas, sin que dicha edad pueda ser inferior a 50 años. Parágrafo 1º. A los servidores públicos de las entidades de que trata este capítulo, se les reconocerá el tiempo de servicios prestado a las fuerzas armadas.
Parágrafo 2º. Los servidores públicos de la Fiscalía General de la 10 Radicación: 500013333007202000130-01 - NRDO OSCAR PALOMA CHACÓN VS. COLPENSIONES Nación y del Ministerio Público que laboren en los cuerpos de seguridad de estas entidades les será aplicable lo dispuesto en este capítulo. “Artículo 4º.- Artículo corregido por el art. 1º del decreto 898 de 1996.- Régimen de transición.- Los funcionarios de las entidades señaladas en este capítulo que laboren en las actividades descritas en los numerales 1º y 5º del artículo 2º de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la ley 100 de 1993.
Para los demás servidores, las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador”. (Resaltado fuera de texto) Posteriormente, el Decreto 1835 de 1994 fue derogado por el Decreto Ley 2090 de 26 de julio de 2003, estableciéndose en los artículos 3 y 4 ídem, las condiciones para que los trabajadores que prestaran sus servicios en actividades de alto riesgo durante por lo menos 700 semanas de cotización especial accedieran a la pensión de vejez, en los siguientes términos: “Artículo 3º.
Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797de 2003.
La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.” Igualmente, en el artículo 6 del referido Decreto Ley, se previó un 11 Radicación: 500013333007202000130-01 - NRDO OSCAR PALOMA CHACÓN VS. COLPENSIONES régimen de transición en los siguientes términos: “Artículo 6º.
Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta le sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.” De acuerdo con la norma trascrita, se tiene que aquellos servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo que se encontraban amparados por el Decreto 1835 de 1994, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003 (que lo derogó) consistente en que quienes al 28 de julio de 2003 (fecha de su entrada en vigencia), hubiesen efectuado al menos 500 semanas de cotización especiales, tendrían derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas6 la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, esto es, el Decreto 1835 de 19947.
Seguidamente, se expidió la Ley 860 de 20038, en la que se dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 2o. DEFINICIÓN Y CAMPO DE APLICACIÓN. El régimen de pensiones para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, al que se refieren los artículos 1o y 2o del Decreto 2646 de 1994 o normas que lo modifiquen o adicionen, será el que a continuación se define.
Para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que labore en las demás áreas o cargos, se les aplicará en su integridad el Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. 6 Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. “(a) partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015”. 7 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Providencia del 20 de Noviembre de 2020, Radicación Número: 25000-23-42-000-2013-00329-01(2790-14), Actor: Víctor Hugo Valencia Ramos, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, Consejero Ponente: César Palomino Cortés. 8 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones” 12 Radicación: 500013333007202000130-01 - NRDO OSCAR PALOMA CHACÓN VS. COLPENSIONES PARÁGRAFO 1o.
Pensión de vejez por exposición a alto riesgo. Los Servidores Públicos señalados en este artículo, dada su actividad de exposición a alto riesgo, que efectúen la cotización especial señalada en el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994 y la que se define en la presente ley, durante por lo menos 650 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente como servidores del Departamento de Seguridad, DAS, en los cargos señalados en los artículos 1o y 2o del Decreto 2646 de 1994.
(…)
PARÁGRAFO 5 o. Régimen de transición. Los detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994 que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley hubieren cotizado 500 semanas les serán reconocida la pensión de vejez en las mismas condiciones del régimen de transición contenidas en el Decreto 1835 de 1994.” Como se advierte de la normatividad expuesta, “las disposiciones de la Ley 860 de 2003, que tratan del régimen pensional de los empleados del desaparecido DAS, a que se refieren los artículos 1º y 2º del Decreto 2646 de 1945 no les son aplicables a aquellos que se vincularon a esa institución con anterioridad al 3 de agosto de 1994, sino que son beneficiarios del precitado régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1835 de 19949”10.
Frente al régimen especial de los servidores del desaparecido DAS, el órgano de cierre de esta jurisdicción en sentencia del del 6 de abril de 2017 expuso lo siguiente: “Conforme al contenido de las normas trascritas, se colige que a partir de la expedición del Decreto 1047 de 1978, el legislador estableció un régimen pensional especial a favor de los empleados del DAS, que desempeñaban las funciones de dactiloscopistas, exigiendo como requisitos para el reconocimiento de una prestación pensional vitalicia de jubilación 20 años de servicios continuos o discontinuos y, adicionalmente, haber aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento Administrativo.
Posteriormente, el Presidente de la República mediante Decreto 1933 de 1989, reguló en forma detallada lo concerniente al régimen pensional de los empleados del DAS al señalar, en primer lugar, que las normas generales sobre pensiones de jubilación previstas para los empleados de la administración pública en el orden nacional resultaban aplicables a los empleados de dicha entidad, y, 9 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de mayo de 2019, radicado número 25000-23-42-000-2013-01252-01(3717-15).
M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Providencia del 20 de Noviembre de 2020, Radicación Número: 25000-23-42-000-2013-00329-01(2790-14), Actor: Víctor Hugo Valencia Ramos, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, Consejero Ponente: César Palomino Cortés. 13 Radicación: 500013333007202000130-01 - NRDO OSCAR PALOMA CHACÓN VS. COLPENSIONES en segundo término, que para el caso de los dactiloscopistas en los cargos de detectives agentes o especializados, y detectives en general le resultaba aplicable lo dispuesto en el artículo 1.º del Decreto 1047 de 1978, precisando en todo caso en su artículo 18, los factores salariales a tener en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, IBL, de la pensión de jubilación prevista en su artículo 10”.
(Resaltado fuera de texto) Posteriormente, en sentencia de tutela del 5 de febrero de 2019, la Sección Cuarta del órgano de cierre de esta jurisdicción realizó precisiones sobre la aplicación del régimen especial en comento, de la siguiente manera: “Como los detectives del DAS se hallaban excluidos de la aplicación de la Ley 33 de 1985, por tener un régimen pensional especial, y como este régimen especial no señalaba la manera de establecer la cuantía de la pensión de jubilación, necesariamente se acude a las normas pensionales generales anteriores que aplicaban para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, por expresa remisión del Decreto-Ley 1933 de 1989, entre ellas, el Decreto-Ley 3135 de 1968 y el Decreto Reglamentario 1848 de 1969.
(…) La Ley 100 de 1993 mantuvo el respeto a esos regímenes especiales, por eso en su artículo 140 dispuso que de conformidad con la Ley 4ª de 1992 el Gobierno Nacional expediría el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo. En virtud de lo cual se dictó el Decreto-Ley 1835 de 199411. El Decreto-Ley 1835 de 1994, en su artículo 4º estipuló un régimen de transición para los servidores que antes de su vigencia, vinieran laborando en las actividades descritas en los numerales 1º y 5º de su artículo segundo como de alto riesgo, entre los que se hallaban los Detectives del DAS en sus distintos grados y denominaciones de especializado12.
(…) Significa que aquellos detectives del DAS que estuvieran vinculados a esa institución antes del 3 de agosto de 1994, se les continuaría aplicando el régimen pensional especial consagrado en el artículo 1º del Decreto-Ley 1047 de 1978. Es más, la Ley 860 de 200313, en el parágrafo 5º del artículo 2º 11 “Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos”.
Publicado en el Diario Oficial No. 41.473, del 4 de agosto de 1994. 12 Así lo dice en el numeral 1 del artículo 2º del Decreto-Ley 1835 de 1994. 13 Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones”. Publicada en el Diario Oficial No. 45.415, de 29 de diciembre de 2003.
El parágrafo quinto del artículo 2º de la Ley 860 de 2003, indicó: “ARTÍCULO 2º. (…)
PARÁGRAFO 5 °. Régimen de transición. Los detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994 que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley hubieren cotizado 500 semanas les serán reconocida la pensión de vejez en las mismas condiciones del régimen de transición contenidas en el Decreto 1835 de 1994”. 14 Radicación: 500013333007202000130-01 - NRDO OSCAR PALOMA CHACÓN VS. COLPENSIONES prolongó ese régimen pensional especial para los detectives del DAS, siempre y cuando, además de encontrarse vinculados a esa entidad antes del 3 de agosto de 1994, tuvieran 500 semanas cotizadas al 29 de diciembre de 2003, fecha en la que entró a regir esa Ley.
Ahora bien, no puede pasar por alto la Sala que en el Acto Legislativo 01 de 200514, que adicionó el artículo 48 Superior, se determinó que “[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”; y en su parágrafo transitorio 2º señaló, que “[s]in perjuicio de los derechos adquiridos”, la vigencia de los regímenes pensionales especiales expirará el 31 de julio del año 2010.
Esto, para significar que solo podrá aplicarse a los detectives del DAS el régimen pensional especial contemplado en el artículo 1º del Decreto-Ley 1047 de 1978, si adquiere el estatus jurídico antes del 31 de julio de 2010. Adicionalmente, para cumplir con el mandato constitucional –que las pensiones solo se liquidaran teniendo en cuenta los factores sobre los cuales se hubiera cotizado–, implica que si el estatus lo alcanzó el detective del DAS después de entrar a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, esto es, después del 25 de julio de 2005, deberán ordenarse los descuentos sobre factores que comporte reliquidación con el régimen pensional especial, sobre los que no se hubiera cotizado al sistema”15.
La disposición legal contentiva del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por medio de la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, dispuso expresamente que: “Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) años para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad sin son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y 14 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. Publicado en el Diario Oficial No. 45.980 de 25 de julio de 2005. 15 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN CUARTA. Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA. Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03538-00(AC). Actor: REGNAULT MELÉNDEZ CAMPOS. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E. 15 Radicación: 500013333007202000130-01 - NRDO OSCAR PALOMA CHACÓN VS. COLPENSIONES requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.
El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. ” Entonces, quienes para el 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, se les aplicará el régimen anterior al que se encontraban afiliados, en cuanto a la edad para acceder a la pensión de jubilación, el tiempo de servicio y el monto de la prestación. Aquí surgió la diferencia de interpretaciones sobre el alcance normativo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, una interpretación entendía que la remisión al régimen anterior no comprendía el ingreso base de liquidación –IBL-, en tanto que la otra interpretación consideraba que sí lo comprendía porque si no fuera así, se vulneraría el principio de inescindibilidad normativa que impide fraccionar el texto normativo escogido para resolver el caso.
De otra parte, debe tenerse en cuenta que de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005, la aplicación del régimen de transición no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010, salvo para aquellas personas que al momento de la entada en vigencia de la referida disposición -25 de julio de 2005- tuvieran como mínimo 750 semanas cotizadas al sistema de seguridad social en pensiones, quienes podían acceder a estos beneficios hasta el 31 de diciembre de 2014. 16 Radicación: 500013333007202000130-01 - NRDO OSCAR PALOMA CHACÓN VS. COLPENSIONES Posturas jurisprudenciales de las altas cortes En efecto, la tesis sostenida por la Corte Constitucional, es que en la liquidación de la pensión debe aplicarse el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y sus respectivos decretos reglamentarios; postura que precisó en las Sentencias SU-230 de 201516 y SU-427 de 201617, en las que expresa que a través de la Sentencia C-258 de 201318, se realizó una interpretación del artículo 36 de la Ley 100, en lo relativo a la disposición sobre el Ingreso Base de Liquidación –IBL-, extendiéndose, según esta última, a todos los regímenes exceptuados.
Por su parte, el Consejo de Estado, como órgano de cierre de esta jurisdicción, sostenía la tesis de que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados; entendiéndose que dentro del monto de la pensión se encuentra incluido el ingreso base de liquidación de la pensión; postura que fue proferida como precedente específico estructurado a partir de la Sentencia del 04 de agosto de 201019, reiterada en múltiples oportunidades20.
Posteriormente, en Sentencia de Unificación del 12 septiembre de 201421, fijó un nuevo precedente interpretativo de la sentencia C-258 de 2013, señalando que las restricciones que fijó la Corte en dicha sentencia no pueden hacerse extensivas a otros regímenes pensionales especiales o exceptuados 16 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-230 de 29 abril 2015.
M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 17 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero. 18 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-258 de 07 mayo 2013. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 19 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala Plena. Sentencia de 04 agosto 2010.
Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01 M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado. 20 Así se evidencia en pronunciamientos recientes del Consejo de Estado en que se enuncia que esa tesis se ha aplicado sin modificaciones, por ejemplo, en: CONSEJO DE ESTADO, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 27 noviembre de 2014. M.P. Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Rad.: 25000-23-42-000-2013-00322-01.
Dte.: Carmen Lilia Velásquez Quecan y CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia Radicado No: 11001-03-25-000-2013-01341-00(3413-13). Bogotá, 24 de noviembre de 2016. 21Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación de 12 de septiembre de 2014, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 17 Radicación: 500013333007202000130-01 - NRDO OSCAR PALOMA CHACÓN VS. COLPENSIONES creados y regulados por otras normas, teniendo en cuenta que esta decisión encuentra restringido su objeto sólo a las pensiones de los congresistas con origen en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y, por extensión legal, a las pensiones de los Magistrados de las Altas Cortes de Justicia, según el artículo 28 del Decreto 104 de 1994.
Por otra parte, consideró razonable la posición de la Corte Constitucional en Sentencia T-615 de 2016 cuando afirma que, en los eventos en que el estatus pensional haya sido adquirido con anterioridad a la expedición de la Sentencia C-258 de 2013, no es viable la aplicación de dicho precedente, con carácter retroactivo. Cabe resaltar que este Tribunal ha defendido y aplicado la tesis sostenida por el Consejo de Estado, sobre el principio de la inescindibilidad normativa para el caso de la transición prevista por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
De la última sentencia de unificación del Consejo de Estado. En reciente pronunciamiento, emitido el 28 de julio de 2022 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Dr. WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ, dentro del expediente con radicado No. 25000- 23-42-000-2013-02380-01(2656-2014)22, el Honorable Consejo de Estado como órgano de cierre de esta jurisdicción, sentó jurisprudencia en relación la liquidación de la pensión de vejez del régimen especial de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en los siguientes términos: Los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, este es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 22 Demandante: Margenys del Socorro Enríquez Erazo, demandado: UGPP. 18 Radicación: 500013333007202000130-01 - NRDO OSCAR PALOMA CHACÓN VS. COLPENSIONES - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 2.
Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: - En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011. 3.
Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia.” De igual manera, en la mencionada sentencia de unificación el Consejo de Estado, indicó cuales eran los efectos de la decisión, precisando, que es vinculante para resolver los conflictos cuya competencia está atribuida a esta jurisdicción, por la Constitución y la ley.
También explicó, que se dará aplicación al precedente en forma retrospectiva, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en el mismo se aplicaran a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
Precisó que los casos decididos conforme a las tesis anteriores que venían sosteniendo las Subsecciones A y B de la Sección Segunda respecto de 19 Radicación: 500013333007202000130-01 - NRDO OSCAR PALOMA CHACÓN VS. COLPENSIONES los cuales ha operado la cosa juzgada resultan inmodificables, en virtud del principio de seguridad jurídica.
Aclaró, que no puede entenderse, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en los regímenes de transición de los servidores del DAS, con fundamento en tesis anteriores que sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cuales replanteó la Sala Plena, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer recurso extraordinario de revisión contra sentencia ejecutoriada que haya reconocido u ordenado la reliquidación de la pensión con fundamento en jurisprudencia diferente a la ratio decidendi previamente citada, prevalecerá el carácter de cosa juzgada, sin perjuicio de lo previsto en las causales de revisión reguladas en el artículo 250 del CPACA.
Del precedente judicial La Sala considera oportuno, precisar qué constituye precedente, acotando los conceptos de ratio decidendi y obiter dicta. Para tal fin, se anota que la Corte Constitucional en sentencia SU-047 de 199923, precisó que la obiter dicta, es toda aquella reflexión adelantada por el juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decisión, por lo cual son opiniones más o menos incidentales en la argumentación del funcionario, que sólo tienen fuerza persuasiva, pero no son vinculantes y, por el contrario, la ratio decidendi es la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica y, por lo tanto, constituyen el precedente vinculante.
En este mismo sentido, el Honorable Consejo de Estado24 al resolver en sede de tutela un conflicto sobre la posible violación al debido proceso por desatender el precedente jurisprudencial, precisó que el mismo es vinculante por provenir del órgano de cierre de la respectiva jurisdicción: “Así pues, como ya se indicó, el precedente, entendido como la 23CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia SU-047 de 29 enero 1999. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz y Dr. Alejandro Martínez Caballero. Demandante: Viviane Morales Hoyos. 24 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia de 18 junio de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2015-01282-00. M.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro. Demandante: Edith Rozo Álvarez. 20 Radicación: 500013333007202000130-01 - NRDO OSCAR PALOMA CHACÓN VS. COLPENSIONES regla o subregla de derecho creada por el órgano cierre de la respectiva jurisdicción, es obligatorio porque proviene de los Altos Tribunales u órganos de cierre en Alto Tribunal como para los jueces de inferior jerarquía, quienes conociendo el precedente vertical están obligados a su aplicación, por ello, los jueces de inferior jerarquía deben de manera razonada exponer el por qué no aplicarán la subregla que empleó el Alto Tribunal25.
No puede, en ese sentido, entenderse que los jueces jerárquicamente inferiores puedan válidamente apartarse del precedente generado por una Alta Corporación26, por el solo hecho de motivar de forma razonada y suficiente su decisión, pues ello, generaría inseguridad y una violación directa del derecho a la igualdad”. En este orden de ideas, no queda duda que el precedente es vinculante en el sistema de fuentes del sistema jurídico vigente en Colombia, máxime, cuando éste se origina en el órgano de cierre de esta jurisdicción. Caso concreto Del acervo probatorio aportado al plenario, se tiene que el señor OSCAR PALOMA CHACÓN, ingresó al extinto DAS el 16 de junio de 1993 en el cargo de Alumno de Academia Grado 3 Planta Administrativa Academia Superior de Inteligencia y Seguridad Pública Curso 078 y se mantuvo en la entidad hasta el 31 de diciembre de 2011, desempeñando varios cargos, al retirarse ostentaba el cargo de Detective Profesional 207-09, laborando para dicha entidad 18 años, 6 meses y 15 días27.
Igualmente se encuentra demostrado que por disposición del Decreto ley 4057 del 31 de octubre de 2011, por medio del cual se suprimió el DAS y sus funciones fueron asignadas a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores, Fiscalía General de la Nación, al Ministerio de Defensa Nacional -Policía Nacional y a la Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección, el demandante fue reubicado a partir del 1 de enero de 2012 en la Fiscalía General 25 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencias S T-698 de 2004; T-934 de 2009 y T-446 de 2013, entre otras. 26En caso de existir “división en subsecciones en que se encuentran organizadas algunas Secciones del Consejo de Estado, tampoco es una justificación válida para dejar de aplicar el precedente, porque si bien en estas se pueden generar diversas y variadas ratios - tantas como subsecciones hay-, la solución final corresponderá tomarla al juez que deba resolver el caso sometido a su conocimiento, al escoger una ratio dentro de las varias existentes, explicando las razones de su decisión, mientras que la Sección en pleno unifica esa disparidad de criterios”.
Consejo de Estado. Sección Quinta. Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. 27 Paginas 1 a 15 del pdf “50001333300720200013000_PRUEBAS_709202033057pm_a1751962a66b40baaef77755ed322153” 21 Radicación: 500013333007202000130-01 - NRDO OSCAR PALOMA CHACÓN VS. COLPENSIONES de la Nación en el cargo de Técnico Investigador II, el cual ostentó hasta el 31 de octubre de 2018, acumulando un total de 6 años y 10 meses de servicios.28 También se probó que mediante Resolución No. VPB 59887 del 3 de septiembre de 201529, la demandada le reconoció pensión de vejez al demandante, la cual quedó en suspenso hasta que se diera el retiro efectivo del servicio, precisándose, que se consignó la forma como sería liquidada en los siguientes términos: Que para efectos de establecer el ingreso base de liquidación de la presente prestación, se dará aplicación a lo consagrado en el artículo 13 del Decreto 1835 de 1994, el cual establece: "La base para calcular las cotizaciones de los funcionarios y el ingreso base de liquidación serán los establecidos en los artículos 18 y 21 de la Ley 100, y sus reglamentos".
Que de acuerdo a lo citado en el párrafo anterior, el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, establece: "Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta Ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo". Que para efectos de establecer el ingreso base de cotización se tendrán en cuenta los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994.
Adicionalmente se demostró que a través de la Resolución No. SUB-14989 del 8 de enero de 2019, COLPENSIONES ordenó el ingreso a nómina del demandante a partir del 01 de noviembre de 2018, actualizando los valores establecidos en la Resolución VPB-59887 del 3 de septiembre de 201530. Igualmente, se evidencia que COLPENSIONES profirió las Resoluciones Nos. SUB -350569 del 21 de diciembre de 2019 y DPE-3546 del 28 Páginas 16 a 23 ibidem. 29 Paginas 37 a 45 del pdf 50001333300720200013000_PRUEBAS_709202033025pm_2a069adae7a649f0954d622dc5e16ddd 30 Información que se extrae de la Resolución No. DPE-3546 del 28 de febrero de 2020 ibidem. 22 Radicación: 500013333007202000130-01 - NRDO OSCAR PALOMA CHACÓN VS. COLPENSIONES 28 de febrero de 202031, a través de las cuales le negó la reliquidación de la pensión de vejez al demandante, argumentando que el tiempo que estuvo vinculado como alumno de academia -16 de junio de 1993 al 14 de junio de 1994- no podía ser contabilizado para efectos de pensión, por cuanto es el tiempo de curso de formación para detective.
Adicionalmente, le informaron que no era procedente la reliquidación de la prestación porque solo había cotizado 17 años y 6 meses en el cargo de Detective, pese a que el Decreto 1047 de 1978, exigía 20 años de servicios en actividades de alto riesgo, siendo improcedente la sumatoria del tiempo de servicios en la Fiscalía General de la Nación. Así mismo, le indicaron que no era beneficiario del régimen de transición de la Ley 860 de 2003, porque no había logrado reunir el número de semanas requeridas.
Finalmente, con base en lo expuesto, le indicaron que le respetaban del derecho pensional reconocido, porque el mismo había sido otorgado con base en el Concepto 2014 61155110 del 29 de julio de 2014 y porque en virtud del principio non reformatio in pejus se le debía respetar el derecho adquirido. Ahora bien, de acuerdo con lo probado, se concluye que el actor si es beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 5º del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, por encontrarse vinculado como Detective con anterioridad al 3 de agosto de 1994 y, al hacer la remisión al artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, resulta claro que tiene derecho a pensionarse con la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, entendido este como tasa de reemplazo, previstos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, que son los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989 y los Decretos 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, en cuanto a que el monto debe corresponder al 75% del ingreso base de liquidación. En este punto del debate, frente al tema de la vinculación del actor al extinto DAS, la Sala aclara que no comparte el argumento esgrimido por la 31 Páginas 26 a 36 ibidem. 23 Radicación: 500013333007202000130-01 - NRDO OSCAR PALOMA CHACÓN VS. COLPENSIONES demandada en el acto administrativo acusado, en el sentido de que no es posible tener en cuenta el tiempo que el demandante fungió como alumno de la Academia Superior de Inteligencia y Seguridad Pública para el cargo de detective, transcurrido entre el 16 de junio de 1993 y el 14 de junio de 1994, pues, de acuerdo con la certificación laboral allegada al plenario32, se demostró que se hicieron aportes para pensión a CAJANAL por dicho periodo de tiempo lo cual permite tenerlo como válido para tales efectos.
Finalmente, aclara la sala que tampoco es acertado el argumento de la demandada, según el cual, no es procedente sumar el tiempo de servicios en la Fiscalía General de la Nación para efectos de reconocer la pensión de alto riesgo, pues, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 4060 de 2011, “por el cual se establecen unas equivalencias de empleos” “La aplicación de estas equivalencias no conlleva la pérdida de los derechos de carrera para quien los acredite”.
Ahora, en lo tocante al ingreso base de liquidación -objeto central del debate-, debe precisarse que la entidad demandada al momento de liquidar la prestación pensional por retiro definitivo del servicio tuvo en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos diez (10) años previos al retiro, incluyendo como factores salariales los enlistados en el Decreto 1158 de 199433.
De lo anterior, advierte la Sala que, si bien es cierto en el mencionado acto administrativo la demandada no especificó cuáles fueron los factores salariales que se tuvieron en cuenta para calcular el IBL pensional, en varios de sus apartes expresó que incluyó los conceptos enunciados en el Decreto 1158 de 1994, que fueron objeto de cotización, lo cual permite tener por acreditada esta situación, ya que el demandante no aportó ninguna prueba que acredite lo contrario, ni centró su discusión en este aspecto.
Pues bien, aplicando al sub júdice los parámetros jurisprudencias establecidos en la sentencia de unificación del 28 de julio de 2028, es claro que el IBL de las pensiones de los ex servidores del DAS beneficiarios del régimen 32 Página 2 ibidem. 33 La liquidación se encuentra en el archivo denominado GRF-LID-LI-2015_2769109-20161229033237.pdf dentro del expediente administrativo contenido en el CD visto al folio 254 del cuaderno principal, el cual puede ser visualizado en el mismo enlace señalado en el pie de página número 25. 24 Radicación: 500013333007202000130-01 - NRDO OSCAR PALOMA CHACÓN VS. COLPENSIONES de transición de los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003 no solo debe ser liquidado con base en los factores establecidos en el Decreto 1158 de 199434, sino que además debe estar compuesto por la prima de riesgo establecida los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, en los porcentajes señalados artículo 2º de la Ley 860 de 2003.
Ahora bien, regresando al caso concreto, se reitera que la pensión de vejez del actor fue reliquidada el 3 de septiembre de 2015, teniendo como factores salariales los establecidos en el 1158 de 1994. No obstante lo anterior, el demandante insiste en señalar que deben tenerse en cuenta todos los factores que devengó durante el último año de servicios, para lo cual aportó al plenario, certificaciones de factores salariales, donde se hace constar todo lo devengado por el actor desde el año 2008 hasta el 2018, en los cuales se evidencia que, además de la asignación básica y bonificación por servicios enlistados en el Decreto 1158 de 1994, también percibió prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, factores de vacaciones, prima de clima y prima de riesgo, esta última entre el entre el 1 de noviembre de 2008 y el 31 de diciembre de 2011, periodo dentro del cual estuvo vinculado directamente y la percibía de maneta independiente al salario35.
Frente a este pedimento, atendiendo lo señalado en parte precedente, se establece que solo la prima de riesgo debe adicionarse como parte del IBL para liquidar la pensión de vejez del actor, pues, a partir de lo señalado en la sentencia de unificación del 28 de julio de 2022, se tiene como factor salarial para liquidar la referida prestación, resaltando que los demás factores relacionados no se toman, pues, no están enlistados para tal efecto en 34 ARTÍCULO 1.
El artículo 6 del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados; 35 Páginas 11 a 13 ibidem. 25 Radicación: 500013333007202000130-01 - NRDO OSCAR PALOMA CHACÓN VS. COLPENSIONES el Decreto 1158 de 1994.
En este orden de ideas, se revocará la sentencia proferida en primera instancia y se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, por lo que se declarará la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. VPB-59887 del 3 de septiembre de 2015, SUB-350569 del 21 de diciembre de 2019 y DPE- 3546 del 28 de febrero de 2020, por medio de las cuales COLPENSIONES, le reconoció y negó la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez al actor, respectivamente.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, se ordenará a título de restablecimiento del derecho, reliquidar la pensión mensual de vejez del señor OSCAR PALOMA CHACÓN, a partir del 1 de noviembre de 2018, calculando su ingreso base de liquidación (IBL) con el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicios - 1 de noviembre de 2008 al 31 de octubre de 2018-, esto es, además de los ya reconocidos (asignación básica, y bonificación por servicios prestados), la prima especial de riesgo percibida entre el 1 de noviembre de 2008 y el 31 de diciembre de 2011, la cual deberá ser liquidada en los términos establecidos en la sentencia de unificación del 28 de julio de 2022.
Frente a lo anterior, se precisa que de conformidad con la sentencia proferida por la Sala Plena de esta Corporación el 05 de diciembre de 2019, dentro de la Radicación No. 50001-33-33-002-2015-00029-02, M.P. TERESA HERRERA ANDRADE, no se vulnera el principio de congruencia entre la demanda y la sentencia al ordenarse el cálculo del IBL con los factores cotizados durante los últimos 10 años de servicios, pese a que el actor lo solicitó con el último año, porque los hechos y las pretensiones están dirigidas a obtener la correcta liquidación de la prestación, con la inclusión de los factores salariales que en derecho correspondan.
En la referida providencia, además, se precisó que el Juez en procura de garantizar la tutela judicial efectiva y la materialización de los derechos fundamentales de los administrados, así como la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y el principio Iura Novit Curia, puede agregar o exponer razonamientos o motivaciones diferentes a las esbozadas por las partes, 26 Radicación: 500013333007202000130-01 - NRDO OSCAR PALOMA CHACÓN VS. COLPENSIONES especialmente, la demandante para apoyar o enervar la solicitud de nulidad del acto administrativo demandado, siempre y cuando no cambie el objeto de la pretensión, que en el caso en concreto se circunscribe a la reliquidación de la pensión de vejez.
De otra parte, la Sala señala que en el sub júdice no se configuró la prescripción trienal prevista en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, toda vez, que entre la expedición del acto administrativo que ordenó la inclusión en nómina y la radicación de la demanda no transcurrieron más de 3 años. Finalmente, la Sala resalta que la entidad demandada deberá cancelar la diferencia entre lo pagado a partir de que se hizo efectiva la pensión reconocida al demandante, y lo que ha debido retribuir por concepto de la reliquidación correspondiente incluyendo el factor de prima especial de riesgo referida, actualizando las sumas resultantes de acuerdo con la siguiente fórmula: Índice final R = RH * ----------------- Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por concepto de la reliquidación de la pensión ordenada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que debió hacerse el pago.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes empezando por la primera mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. De otra parte, se ordenará a COLPENSIONES, que de la liquidación que resulte se realicen los descuentos que por seguridad social corresponda hacer a las mesadas, como consecuencia del incremento al incluir el factor de prima especial de riesgo, sumas que deberán ser debidamente actualizadas. 27 Radicación: 500013333007202000130-01 - NRDO OSCAR PALOMA CHACÓN VS. COLPENSIONES Finalmente, se precisa que la orden de reliquidación tiene aplicación, siempre y cuando le resulte más beneficiosa al pensionado, pues, en virtud del principio de favorabilidad, no puede afectarse el derecho ya reconocido.
CONDENA EN COSTAS El tema de la condena en costas se encuentra regulado en el artículo 188 del CPACA., que dispone lo siguiente: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” En aplicación a la norma señalada el juez está en el deber de pronunciarse sobre la condena en costas y solo se encuentra relevado de esta obligación cuando se trate de un asunto de interés público, además frente a los aspectos de ejecución y liquidación dispone remitirse a las normas de procedimiento civil, en el entendido que se trata del C.G.P. en sus artículos 365 y 366.
No obstante, la Sala considera procedente en el sub júdice dar aplicación a lo consagrado en el numeral 5º del referido artículo 365 del CGP, pues las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente ya que solo se accedió a tener como factor en el IBL de la pensión del demandante lo percibido por concepto de prima especial de riesgo negándose la inclusión de los demás conceptos pretendidos por el actor, en consecuencia, no se emitirá condena en costas dentro del presente asunto.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta Oral del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META36, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. 36 Integrada por la Magistrada Nohra Eugenia Galeano Parra en virtud del encargo del Despacho 002, efectuado por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante Acuerdo 099 del 10 de mayo de 2023, por el término de la licencia no remunerada otorgada al titular del Despacho Magistrado Carlos Enrique Ardila Obando. 28 Radicación: 500013333007202000130-01 - NRDO OSCAR PALOMA CHACÓN VS. COLPENSIONES FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio el 30 de junio de 2021, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor OSCAR PALOMA CHACÓN en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” por las razones señalas en las consideraciones de esta sentencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de los actos administrativos demandados contenidos en Resoluciones Nos. VPB-59887 de 3 de septiembre de 2015, SUB-350569 del 21 de diciembre de 2019 y DPE-3546 del 28 de febrero de 2020, por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a reliquidar la pensión de vejez del señor OSCAR PALOMA CHACÓN a partir del 1 de noviembre de 2018, calculando su ingreso base de liquidación (IBL) con el 75% del promedio de de los factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicios - 1 de noviembre de 2008 al 31 de octubre de 2018-, esto es, además de los ya reconocidos (asignación básica, y bonificación por servicios prestados), la prima especial de riesgo percibida entre el 1 de noviembre de 2008 y el 31 de diciembre de 2011, la cual deberá ser liquidada en los términos establecidos en la sentencia de unificación del 28 de julio de 2022, citada en las consideraciones de esta providencia.
CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) cancelar al señor OSCAR PALOMA CHACÓN las diferencias que resulten entre lo que le ha cancelado al actor por concepto de la pensión de vejez y lo que ha debido retribuir según las pautas dadas en esta sentencia, actualizando las sumas resultantes de acuerdo con fórmula indicada en la parte motiva de esta decisión. Se precisa que la orden de reliquidación tiene aplicación, siempre y 29 Radicación: 500013333007202000130-01 - NRDO OSCAR PALOMA CHACÓN VS. COLPENSIONES cuando, le resulte más beneficiosa al pensionado, pues, en virtud del principio de favorabilidad, no puede afectarse el derecho ya reconocido.
QUINTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), que de la liquidación que resulte se realicen los descuentos que por seguridad social corresponda hacer a las mesadas como consecuencia del incremento que pueda darse por la orden de reconocimiento y liquidación dada en esta sentencia; sumas que deberán ser debidamente actualizadas de acuerdo con la fórmula indicada en los considerandos de esta providencia.
SEXTO: Sin condena en costas, por las razones expresadas en la parte motiva de esta sentencia.
SÉPTIMO: Ejecutoriada la presente decisión, regresen las diligencias al despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha, Acta: 022 (Firmado electrónicamente) HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO Magistrado (Firmado electrónicamente) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada (Firmado electrónicamente) NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA Magistrada (E) Firmado a través del aplicativo SAMAI.
El documento podrá ser validado en la siguiente 30 Radicación: 500013333007202000130-01 - NRDO OSCAR PALOMA CHACÓN VS. COLPENSIONES URL: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx