República de Colombia Tribunal Administrativo del Meta - Sala Sexta Oral MAGISTRADO PONENTE: HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO Villavicencio, julio trece (13) de dos mil veintitrés (2023) EXPEDIENTE: 50001333300620190033202 DEMANDANTE: JORGE IVÁN LÓPEZ CASTAÑO DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL M. DE CONTROL: NULIDAD Y REST.
DEL DERECHO ASUNTO: Decide la Sala el recurso de apelación, interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 23 de marzo de 2021 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Villavicencio, en la que se negaron las pretensiones de la demanda1.
ANTECEDENTES De la demanda y sus pretensiones2 JORGE IVÁN LÓPEZ CASTAÑO, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR–, solicitando 1Se altera el turno para dictar sentencia en este proceso, de conformidad con la postura del órgano de cierre de esta jurisdicción Sección Tercera, Subsección C, en el Auto del 03 de julio de 2018, dictado dentro del proceso con radicado: 73001-23-31-000-2012-00227-01(50949), con ponencia del Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, que al respecto precisó: “En relación con el derecho de turno es menester tener en cuenta que los artículos 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y 18 de la Ley 446 de 1998, determinan que los jueces deben proferir las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, y que la alteración de dicho orden puede realizarse, excepcionalmente, por (…) vii) la conformación de “un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia”. 2Demanda vista de la página 1 a la 25 del archivo registrado en el índice 2 del expediente digital de primera instancia. 2 Radicación: 50001333300620190033202 NYR JORGE IVÁN LÓPEZ CASTAÑO VS. CASUR que se inapliquen por inconstitucionales los parágrafos de los artículos 15 y 49 el Decreto 1091 de 1995 y, 23 y 3 del Decreto 1858 de 2012.
Que se declare la nulidad de la Resolución u oficio No. E-00003- 201814763-CASUR Id: 344889 del 26 de julio de 2018, mediante el cual se negó la inclusión del subsidio familiar como partida computable para liquidar su asignación de retiro. Que, como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL a reconocerle y pagarle la reliquidación de su asignación de retiro donde se incluya, como partida computable para liquidar la prestación social el subsidio familiar en un 30% del salario básico; porcentaje que corresponde a su esposa María Asened Gómez Misas y, a su vez, un 5% del mismo salario, que corresponde a su primera hija Mariana López Gómez, junto con los intereses e indexación, desde el 03 de marzo de 2010, fecha de retiro de la institución policial.
Solicitó, que se condene a CASUR a pagarle los dineros correspondientes a prestaciones, subsidios, aumentos anuales o cualquier otro derecho causado más la indexación que en derecho corresponda incluyendo el subsidio familiar como factor salarial. Finalmente pidió, que se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 del CCA.
Situación fáctica Narró, que luego de superar el respectivo curso de formación, ingresó a la Policía Nacional en el año 1993 en la categoría de suboficial; posteriormente, en 1994 fue homologado al nivel ejecutivo bajo el régimen del Decreto 1091 de 1995; disposición que en sus artículos 15 y 49 dispuso que el subsidio familiar percibido por los uniformados no constituye factor para liquidar las prestaciones sociales. 3 Radicación: 50001333300620190033202 NYR JORGE IVÁN LÓPEZ CASTAÑO VS. CASUR Contó, que solicitó ante CASUR que se le reconociera como partida computable dentro de su asignación de retiro el subsidio familiar por considerar que las normas carecen de soporte constitucional, lo cual fue despachado de manera desfavorable a través del acto administrativo demandado fundamentada la decisión en el numeral 23.2 del artículo 23 del decreto 4433 de 2004 y su parágrafo, toda vez que dichos instrumentos normativos no mencionan el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro.
Indicó, que devenga asignación de retiro en un 79% de lo que corresponde a un Intendente Jefe de la Policía Nacional y dentro de la liquidación de la prestación no se incluye el subsidio familiar como factor de liquidación, la cual se realizó a través de la Resolución No. 002543 del 18 de mayo de 2010. Normas violadas y concepto de violación El actor invocó como normas violadas los artículos 13, 42, 44, 53 y 93 de la Constitución Política; los artículos 1 y 7 de la Ley 1098 de 2006; el numeral 2 del artículo 2 de la Convención Sobre los Derechos del Niño de 1989; el artículo 17 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y los artículos 10 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
En el acápite pertinente al concepto de violación, expuso, que el citado beneficio nació con el Decreto 0118 del 21 de junio de 1957 dirigido al Régimen General de Seguridad Social en Colombia y para algunos sectores públicos; luego, se expidió la Ley 21 de 1982 cuya finalidad fue el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de una familia como núcleo básico de la sociedad y el cual debía ser reconocido a los trabajadores de medianos y menores ingresos; refirió, que la Corte Constitucional ratificó la importancia constitucional que la ley le otorgó al subsidio familiar en las sentencias T-942 de 2014 y C-337 de 2011, por la destinación de la citada prebenda. 4 Radicación: 50001333300620190033202 NYR JORGE IVÁN LÓPEZ CASTAÑO VS. CASUR Indicó, que el titular del citado beneficio es el núcleo familiar del trabajador, en especial los niños y niñas de la familia, tal como lo ha referido la Corte Constitucional en las sentencias T-623 de 2016 y T-677 de 2007.
Precisando, que el Decreto 1091 de 1995, reguló el reconocimiento de la citada prestación en los artículos 15 a 21, pero no estableció los porcentajes que debían ser reconocidos al uniformado por concepto de esposa e hijos; responsabilidad que recaía en el gobierno nacional, razón por la cual, año tras año, el Ejecutivo ha expedido decretos mediante los cuales ha regulado el porcentaje del subsidio familiar por persona a cargo, para lo cual trascribió una tabla en la cual relacionó los decretos expedidos desde 1995 hasta 2019, resaltando, que en el último año mencionado, sin distinción de cargo, grado o función, todos los miembros del nivel ejecutivo perciben la suma de $32.729 por persona a cargo.
Arguyó, que el acto administrativo demandado es nulo por violación al derecho nacional e internacional de la protección y no discriminación del menor, solicitando, que la interpretación judicial que se le dé al caso se adecué a la convención sobre los derechos de los niños, pues, considera que es flagrante la desigualdad que ha existido en la Policía Nacional con respecto al otorgamiento de beneficios económicos para los menores hijos de los uniformados, precisando, que debe rechazarse a todas luces el argumento de que los oficiales de la institución, por su categoría y funciones, merecen un mayor beneficio tratándose del subsidio familiar, lo cual es reprochable bajo la esfera de derechos humanos, ya que no es susceptible de discusión manifestar la igualdad sustancial que debe existir entre los hijos de un miembro del Nivel Ejecutivo con respecto de los hijos de un Oficial de la Policía Nacional.
Argumentó, que su derecho a la igualdad se encuentra trasgredido, pues, existe una discriminación con respecto de la aplicación del reconocimiento del subsidio familiar para los miembros del nivel ejecutivo, ya que no es válido aceptar desde una perspectiva convencional, constitucional o legal que deba aplicarse de forma diferente entre las categorías que componen la institución policial, bajo la mirada directa de la finalidad de la prestación social.
Preció, que debe darse aplicación al juicio integrado de igualdad en el 5 Radicación: 50001333300620190033202 NYR JORGE IVÁN LÓPEZ CASTAÑO VS. CASUR presente asunto, en la forma como se ha indicado en las sentencias C-015 y C- 053 de 2018 proferidas por la Corte Constitucional. Refirió, que uno de los argumentos que podría utilizarse para negar la demanda es el de la inescindibilidad normativa, precisando, que la misma tiene como fuente el artículo 21 del CST, es decir, que se trata de una regla, en consecuencia, como el conflicto existente es entre una regla y derechos constitucionales como el de la igualdad, familia e interés del menor que consagran una doble dimensión, pues, son principios y derechos fundamentales de rango constitucional, debe darse aplicación a lo establecido en el artículo 4 de la Constitución Política, es decir, que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.
Señaló, que en caso de que se considere la inescindibilidad como principio, se deberán aplicar las reglas de ponderación para dar respuesta al eje problemático. Indicó, que si el argumento para negar la demanda es que las normas que gobiernan el subsidio familiar se encuentran vigentes, no puede desconocerse el control difuso de constitucionalidad que deben ejercer los jueces, inclusive de oficio, cuando se observa una vulneración de la constitución por parte de una norma de inferior jerarquía, aplicando lo señalado en el artículo 4 de la Constitución Política y el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011.
Sostuvo, que frente al tema de la sostenibilidad fiscal que fue abordado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 29 de abril de 2019, en el que se dijo que en protección del principio de sostenibilidad fiscal solo serán partidas computables para la asignación de retiro las que estén expresamente contempladas en el decreto reglamentario; en su criterio, es un argumento que lesionaría fuertemente el sistema social de derecho colombiano, toda vez que, si bien se protegen los intereses estatales en razón del mencionado principio, se desplazaría la protección de derechos de carácter fundamental como son la igualdad, la familia y la protección del menor y el adolescente colombiano. Precisó, que la jurisprudencia constitucional (C-258 de 2013) indica la imposibilidad de justificarse en la sostenibilidad fiscal para 6 Radicación: 50001333300620190033202 NYR JORGE IVÁN LÓPEZ CASTAÑO VS. CASUR trasgredir derechos fundamentales y aduce que dicha figura no es un principio; además, que el artículo 334 de la Constitución Política prevé que no es posible limitar o coartar derechos fundamentales en razón de la mencionada sostenibilidad.
Finalmente argumentó, que en el Decreto 1002 de 2019 se establece la escala gradual porcentual de los sueldos de los miembros de la Policía Nacional, teniendo como base de liquidación el 100% de lo devengado por un General, de la cual se puede observar que los oficiales perciben un salario mayor que los miembros del nivel ejecutivo y, aun así, el reconocimiento del subsidio familiar es menor para los integrantes de esta última categoría. La sentencia apelada3 El Juzgado Sexto Administrativo Oral de Villavicencio emitió sentencia de primera instancia el 23 de marzo de 2021, negando las pretensiones de la demanda, condenando en costas al demandante y fijando como agencias en derecho la suma equivalente al 3% de las pretensiones negadas.
En suma, el a quo argumentó, que el Decreto 1091 del 27 de junio de 1995, en el artículo 15 estableció el subsidio familiar para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo. Esta misma disposición, más adelante en el artículo 49 determinó las partidas computables para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que fuera retirado del servicio activo; posteriormente, en el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 se consagraron nuevamente las partidas computables para dicho grupo de servidores de la policía nacional y en el 2012 a través del Decreto 1858 se establecieron específicamente en el artículo 3º las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro del mencionado personal que ingresó antes del 1º de enero de 2005.
Sostuvo, que sobre el derecho a la igualdad en la fuerza pública frente al subsidio familiar, el Consejo de Estado se ha pronunciado en sentencia 3 Registrada en el índice 10 del expediente digital de primera instancia 7 Radicación: 50001333300620190033202 NYR JORGE IVÁN LÓPEZ CASTAÑO VS. CASUR de unificación, aunque con el empleo de soldado profesional, resolviendo el mismo problema jurídico, consistente en que el Decreto 4433 de 2004, delimitó las partidas computables para cada uno de los empleos que vayan a gozar de asignación de retiro y/o pensiones.
Expuso, que en el caso concreto el demandante reclama que, en aplicación del principio de favorabilidad, se le tengan en cuenta las normas que rigen para el caso de suboficiales y no las que gobiernan el nivel ejecutivo, al cual pertenece por homologación, señalando, que la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió el tema del subsidio familiar en el nivel ejecutivo, para un homologado en la sentencia del 20 de julio de 2018, dentro del proceso con radicación No. 11001-03-15-000-2018-01969-00(AC); jurisprudencia de la cual queda claro que no hay lugar a aplicar el referido principio en el sub júdice, toda vez que no hay conflicto de normas, pues, los tres decretos son unánimes en su articulado al determinar las partidas computables para asignación de retiro y pensiones.
Destacó, que sobre el derecho a la igualdad en la fuerza pública frente al subsidio familiar el Consejo de Estado se ha pronunciado, incluso en unificación (Sentencia del 25 de abril de 2019, radicado No. 85001-33-33-002- 2013- 00237-01 (1701-2016), aunque con el empleo de soldado profesional, pero al tener el mismo problema jurídico, consistente en que el Decreto 4433 de 2004, precepto que delimitó las partidas computables para cada uno de los empleos que vayan a gozar de asignación de retiro y/o pensiones, precisando, que la igualdad se predica entre iguales, lo que no se da en el presente caso, debido a que el empleo de Intendente Jefe del nivel ejecutivo de la Policía Nacional es diferente a un oficial o suboficial de la Policía Nacional, al punto que normativamente, han sido diferenciados tanto en el Decreto No 1091 de 1995, como el Decreto No 4433 de 2004, al determinarles específicamente cual es la partida computable para cada uno de ellos.
Manifestó, que en lo tocante a la solicitud de inaplicar los artículos 15 y 49 del Decreto 1091 de 1995 que regulan las partidas computables en pensiones y asignaciones de retiro en la Policía Nacional, no existe mérito para entrar a desconocerlos como lo pide expresamente el demandante, trayendo a 8 Radicación: 50001333300620190033202 NYR JORGE IVÁN LÓPEZ CASTAÑO VS. CASUR colación providencia del 3 de octubre de 2019 emitida por esta Corporación (Sentencia del 3 de octubre de 2019, radicado No. 50001333300220170032202) en la cual se determinó la inaplicabilidad de la figura contemplada en el artículo 4 de la Constitución, aunque allí se debatía el ajuste del IPC a los sueldos de la fuerza pública, que resultaba pertinente para el caso concreto; además, dijo, que la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado antes citada también se refirió al tema señalando que “no es dable aplicar la excepción de inconstitucionalidad en relación con el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, dado que como se explicó en precedencia, el no incluir el subsidio familiar como partida computable para el caso de los soldados profesionales no vulnera su derecho a la igualdad” El recurso de apelación4 Dentro de la oportunidad procesal, el actor interpuso recurso de apelación, fundamentándolo en los siguientes argumentos: Que en la sentencia recurrida no se efectuó el juicio integrado de igualdad respecto del cual la Corte Constitucional en las sentencias C-015 y C- 053 de 2018 precisó el margen jurídico a tener en cuenta, refiriendo, que este debió aplicarse, pues, en la demanda se argumentó que la entidad demandada vulneró el derecho a la igualdad de su familia.
Que difiere sustancialmente del argumento sostenido en la sentencia de primera instancia relacionado con la imposibilidad de mixturar dos regímenes, extrayendo lo más favorable de cada uno, para así crear un tercer régimen, pues, se transgrede el principio de inescindibilidad de la norma. Frente a este punto reiteró que la inescindibilidad es una regla, pues, deviene de la ley por lo cual debe aplicarse el artículo 4º de la Constitución Política, ya que los derechos que se solicita sean protegidos son de carácter constitucional, aclarando que, en el evento en que se considere que la inescindibilidad tiene rango de principio, se apliquen las reglas de ponderación, lo cual fue expuesto en la demanda. 4 Memorial registrado en el índice 12 del expediente digital de primera instancia -SAMAI- 9 Radicación: 50001333300620190033202 NYR JORGE IVÁN LÓPEZ CASTAÑO VS. CASUR Que es entendible que los oficiales perciban un mejor salario en razón a su carga, funciones y lineamiento institucional; con respecto del subsidio familiar teniendo en cuenta su finalidad y titularidad de conformidad con las sentencias T-942 de 2014 y T-623 de 2016 no es constitucionalmente válido manifestar que deban percibirlo en mejores condiciones, más cuando las familias -titulares de la prebenda- son los directamente afectados; resaltando, que debe tenerse en cuenta que el subsidio familiar es un reconocimiento que no tiene que ver con la categoría, funciones, ingresos, jerarquía o elementos de los uniformados, pues, reitera que su función exclusiva es la protección de la familia, es decir, el titular de la prebenda es el núcleo familiar; hecho que el fallador de primera instancia no tuvo en cuenta.
Que su ingreso al nivel ejecutivo no fue voluntario y, por ello, quedó sometido a todo el régimen salarial que gobierna dicha categoría policial, por lo cual no puede reclamar derechos que conocía desde su inicio laboral. Indicó, que bajo los parámetros constitucionales, legales y jurisprudenciales, los derechos fundamentales son irrenunciables, inherentes al ser humano e intransferibles, precisando que, así conociera el sistema laboral que lo iba gobernar, no es admisible afirmar que él debía renunciar a sus derechos fundamentales para pertenecer a la categoría del nivel ejecutivo, que es relevante e imperioso entender el conflicto constitucional del presente asunto.
Reiteró, lo señalado en la demanda respecto del tema de la sostenibilidad financiera argumentado en la sentencia recurrida con apoyo en la decisión de unificación dictada por el Consejo de Estado el 29 de abril de 2019. Que frente a la conclusión del fallador de primera instancia, respecto de la cual por percibir como salario un valor considerable no es procedente el reconocimiento pretendido a título de subsidio familiar, pues, no se le puede considerar de bajos ingresos, consideró, que el fallador inicial no estudia desde ninguna órbita de la sentencia los criterios necesarios para establecer si es merecedor del subsidio familiar eso traduce un defecto sustantivo directo, precisando, que podría considerarse que se trata de una persona de ingresos altos, sin embargo, esto no es cierto desde la óptica jurisprudencial ya que de conformidad con las sentencias C-1433 de 2000 y C- 10 Radicación: 50001333300620190033202 NYR JORGE IVÁN LÓPEZ CASTAÑO VS. CASUR 1064 de 2001, providencias que fijaron la regla que indica que los empleados públicos de ingresos altos son los que superan el promedio ponderado de los salarios de los empleados públicos del sector central colombiano, por el contrario, los que están por debajo de este promedio, se consideran de ingresos bajos, además, no reposa prueba de que sea una persona de ingresos altos conforme la tasación legal y jurisprudencial, es necesario aplicar el principio pro operario, el cual traduce que en el evento en que exista duda laboral debe resolverse a favor del trabajador.
Que debió realizarse un profundo análisis de la jurisprudencia que rodea la materia, esto de forma integral, es decir, detectando líneas en el tiempo diseñadas por las altas cortes, y observando cuáles limitantes se han impuesto y cuál margen de protección constitucional; de igual forma, verificando cómo la Corte Constitucional ha estudiado esta prebenda legal; trajo a colación apartes de varios pronunciamientos de las altas cortes, manifestando que de las mismas se pueden concluir los siguientes elementos, los cuales deben ser resueltos en el presente caso, así: 1) El subsidio familiar, por su especial finalidad, no es una prebenda laboral cualquiera, ya que su fin es la base que permite materializar lo establecido en los artículos 48 y 53 constitucionales; 2) El titular directo del subsidio familiar no es el trabajador, es su núcleo familiar, especialmente los niños y personas de tercera edad, por lo cual la verificación de la transgresión del derecho a la igualdad debe realizarse entre las familias de los uniformados de la policía nacional y no de sus directos trabajadores.
(en este caso menores y adolescentes); 3) Teniendo en cuenta que uno de los titulares del subsidio familiar son los niños y adolescentes, es necesario verificar los términos de aplicación del subsidio familiar en el sistema prestacional de la policía nacional, en congruencia con los postulados de la supremacía del interés del menor colombiano, lo cual se concreta en el código de la infancia y adolescencia, anotando que el estatuto anunciado prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los niños colombianos; 4) Se evidencia que, en todo el sistema laboral de la fuerza pública (fuerzas militares y policía nacional) los únicos uniformados a los cuales no se les reconoce el subsidio familiar en términos paritarios es a los miembros del nivel ejecutivo de la policía nacional, siendo esto discriminatorio desde todo punto de vista constitucional; 5) Se reconoce que el legislador y el ejecutivo, en uso de sus facultades 11 Radicación: 50001333300620190033202 NYR JORGE IVÁN LÓPEZ CASTAÑO VS. CASUR extraordinarias, pueden excluir o incluir factores salariales en el sector público, sin embargo, se deben tener en cuenta los principios y valores constitucionales que gobiernan el sistema laboral colombiano y, en el evento que consideren excluir a un grupo determinado de un beneficio especifico, debe existir justificación inspirada en la constitución política, sin embargo, se evidencia que en el presente asunto no existe motivo que inspire o cimiente tal desigualdad en la fuerza púbica colombiana; 6) También se acepta que, en principio, el subsidio familiar, por ser una prestación social, no debe ser incluida en las pensiones, ya que esta última también posee la misma naturaleza, y son incompatibles entre sí, no obstante, se evidencia que, desde hace más de cuarenta años, y en sus distintas reformas, el subsidio familiar siempre ha sido partida computable para liquidar las asignaciones y pensiones de todos los oficiales, suboficiales y agentes de la fuerza pública, inclusive de todo el personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional (decreto 1214 del año 1990), por lo cual, tanto el legislador como el ejecutivo han roto dicha teoría en procura de mejorar el bienestar de quienes integran la fuerza pública, lo cual es el fin último de la prebenda anunciada; 7) Se acepta que el subsidio familiar debe ser reconocido a los trabajadores que poseen ingresos bajos, situación que no se enmarca precisamente en el caso de los miembros del nivel ejecutivo de la policía nacional, ya que, desde su creación, se verificó que el salario de estas personas supera el percibido por los agentes y suboficiales de la policía nacional, sin embargo, también se debe tener en cuenta que los oficiales, tanto de las fuerzas militares, como de la policía nacional, perciben una remuneración mayor a los miembros del nivel ejecutivo y, así mismo, se les reconoce un porcentaje mucho más alto por concepto de subsidio familiar, y también se les incluye en la liquidación de sus asignaciones y pensiones, es decir, existe una incongruencia en la aplicación del subsidio familiar en este aspecto; situación que termina de consolidar el hecho de la desigualdad que se presenta en el reconocimiento de esta especial prima.
Que no debió condenársele en costas, pues, no se probó la causación de las mismas apoyando su posición en varios pronunciamientos del Consejo de Estado en los cuales se determinó la imposibilidad de emitir condena en dicho sentido cuando no aparezca prueba que convalide la causación de éstas. 12 Radicación: 50001333300620190033202 NYR JORGE IVÁN LÓPEZ CASTAÑO VS. CASUR Trámite en segunda instancia El 27 de julio de 2022 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, de conformidad con lo previsto en el numeral 5° del artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se prescindió de correr traslado para alegar5, desde el momento en que se concedió el recurso de apelación hasta el ingreso del proceso al despacho ponente para sentencia no hubo pronunciamiento alguno. CONSIDERACIONES: No observándose causal de nulidad que afecte total o parcialmente lo actuado, asumirá esta Corporación el compromiso de resolver de fondo el debate propuesto.
De la controversia planteada entre la sentencia de primera instancia y las censuras que dieron lugar al reestudio de este asunto, el problema jurídico se centra en establecer si deben inaplicarse por inconstitucionales los parágrafos de los artículos 15 y 49 del Decreto 1091 de 1995, 23 del Decreto 4433 de 2004 y 3 del Decreto 1858 de 2012 y anularse el acto administrativo acusado porque vulnera los derechos a la igualdad, la familia y los menores de la parte actora; como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho ordenar a CASUR que reliquide la asignación de retiro concedida al señor INTENDENTE JEFE ® JORGE IVÁN LÓPEZ CASTAÑO incluyendo como partida computable el subsidio familiar que percibía en actividad en un 30% del salario básico, correspondiente a su esposa, y en un 5% del salario básico, que corresponde a su hija, junto con los intereses e indexación desde el 03 de marzo de 2010, fecha en la cual se retiró del servicio activo.
Para la Sala la respuesta al problema jurídico planteado es en sentido negativo, esto es, que no le asiste derecho al demandante a que se le incluya como partida computable de la asignación de retiro el subsidio familiar devengado en actividad, pues, ésta no constituye factor salarial para ningún 5 Providencia que se encuentra en el índice 3 del expediente digital de segunda instancia. 13 Radicación: 50001333300620190033202 NYR JORGE IVÁN LÓPEZ CASTAÑO VS. CASUR efecto, de conformidad con lo establecido en las normas que la regulan; además, porque no se logró probar que los derechos a la igualdad, de la familia y de los menores se hayan vulnerado por la entidad demandada.
La anterior intelección de la Sala tiene los siguientes fundamentos fácticos y jurídicos: Regulación del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional Los Decretos 1212 y 1213 de 1990, reformaron el estatuto de personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, contemplándose en ellos las asignaciones, subsidios, primas y demás emolumentos.
Posteriormente, se expidió la Ley 4ª de 1992, mediante la cual se fijaron los objetivos y criterios que debía observar el Gobierno nacional para fijar el régimen salarial y prestacional, entre otros, de la Fuerza Pública. De conformidad con las facultades dadas al presidente, en la Ley 180 de 19956 para desarrollar la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se expidió el Decreto 132 de 1995, habilitando en sus artículos 12 y 13 a los suboficiales y agentes activos de la Institución, respectivamente, para ingresar a la escala del Nivel Ejecutivo, siempre y cuando lo solicitaran, fijó las equivalencias de grados en los que se produciría el ingreso, así como los demás requisitos necesarios para ello y para el ascenso dentro de ese nivel.
De igual manera, en el artículo 15 se preceptuó que el personal que ingresara a dicho nivel se sometería al régimen salarial y prestacional determinado por el gobierno y en el artículo 82 determinó que el ingreso a ese nivel no podría discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional, los referidos artículos son del siguiente tenor: “Artículo 12.
Ingreso de suboficiales al Nivel Ejecutivo. Podrán ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los suboficiales en servicio activo que lo soliciten, de acuerdo con las siguientes equivalencias: 1. Cabo segundo y Cabo Primero, al grado de Subintendente. 6Se dispuso en el parágrafo de su artículo 7 que, para ese efecto, no se podía «discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo». 14 Radicación: 50001333300620190033202 NYR JORGE IVÁN LÓPEZ CASTAÑO VS. CASUR 2.
Sargento Segundo y Sargento Viceprimero, al grado de Intendente. 3. Sargento Primero, al grado de Subcomisario; 4. Sargento mayor, al grado de Comisario. Parágrafo 1º. Una vez se ingrese al Nivel ejecutivo de la Policía Nacional, se exigirá el título de bachiller, como requisito para ascensos posteriores, de acuerdo con la reglamentación que expida la Dirección General de la Policía Nacional.
Parágrafo 2º. El tiempo de servicio que exceda del tiempo mínimo del grado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional a que ingrese, se le abonará para ascender al grado inmediatamente superior. En todo caso el ingreso de los Suboficiales a este nivel, se hará en estricto orden de antigüedad en el grado, de acuerdo con la reglamentación que expida la Dirección General de la Policía Nacional.
Artículo 13. Ingreso de agentes al Nivel Ejecutivo. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los agentes en servicio activo siempre y cuando reúnan los siguientes requisitos: 1. Solicitud escrita a la Dirección General de la Policía Nacional. 2. Acreditar el título de bachiller en cualquier modalidad. 3.
Evaluación y concepto favorable del Comité de Evaluación del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Parágrafo 1º. Los agentes en servicio activo que no sean bachilleres tendrán plazo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente decreto, para acreditar este requisito, o en su defecto, deberán adelantar y aprobar un curso de nivelación académica de acuerdo con reglamentación que expida la Dirección General de la Policía Nacional.
Parágrafo 2º. Los agentes que al momento de ingresar al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, hayan cumplido ocho (8) o más años de servicio activo como tales, ingresarán al grado de Subintendente, sin perjuicio de los requisitos exigidos en los numerales 1,2, y 3 de este artículo. (…) Artículo 15. Régimen salarial y prestacional del personal del Nivel Ejecutivo.
El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional. (…) Artículo 82. Ingreso al nivel ejecutivo. El ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en 15 Radicación: 50001333300620190033202 NYR JORGE IVÁN LÓPEZ CASTAÑO VS. CASUR ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional”.
En atención a lo previsto en el artículo 15 trascrito, se expidió el Decreto 1091 de 1995, por medio del cual se estableció el régimen de asignaciones y prestaciones sociales de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional contemplándose en éste, la asignación mensual, prima de servicio, prima de navidad, prima de carabinero, prima de nivel ejecutivo, prima de retorno a la experiencia, prima de alojamiento en el exterior, prima de instalación, prima de vacaciones y subsidio de alimentación. La Corte Constitucional, en la sentencia C-691 de 2003, precisó que la creación de la nueva estructura jerárquica, así como el establecimiento de un régimen propio sobre asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales para este, no comportaba vulneración de los derechos adquiridos, máxime cuando para ingresar al Nivel Ejecutivo, debía mediar solicitud del interesado, esto es, se dejaba a discreción de este, el postularse o no, de modo que el postulante era quien debía evaluar si la situación era favorable a sus intereses.
El órgano de cierre de esta jurisdicción7, también se ha pronunciado en varias oportunidades sobre el tema, concluyendo que el régimen salarial y prestacional de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, analizado en su integridad, resulta más favorable que el que cobijaba a los suboficiales y agentes de la institución, en particular, porque la asignación salarial les resultó más favorable, motivo por el cual los agentes y suboficiales de la Institución se acogieron a dicho nivel.
En lo tocante al subsidio familiar -objeto de debate en esta sentencia- se tiene que fue consagrado en el artículo 15 del citado Decreto 1091 de 1995, en los siguientes términos: ““Artículo 15. Definición. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al 7Entre otras, en la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2017, por la Sección Segunda Subsección A, con ponencia del Doctor Rafael Francisco Suárez Vargas, dentro del proceso con radicado No. 25000 23 42 000 2012 00889 01 (1156-14), actor Gabriel Martínez y demandado la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 16 Radicación: 50001333300620190033202 NYR JORGE IVÁN LÓPEZ CASTAÑO VS. CASUR número de personas a cargo y de acuerdo a su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia.
Esta prestación estará a cargo del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. Parágrafo. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso. Artículo 16. Pago en dinero del subsidio familiar. El subsidio familiar se pagará al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo.
El Gobierno Nacional determinará la cuantía del subsidio por persona a cargo. Artículo 17. De las personas a cargo. Darán derecho al subsidio familiar las personas a cargo del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, que a continuación se enumeran: a. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros menores de doce (12) años. b. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros mayores de doce (12) años y menores de veintitrés (23 años, que acrediten estar adelantando estudios primarios, secundarios y post-secundarios en establecimientos docentes oficialmente aprobados. c. Los hermanos huérfanos de padre menores de dieciocho (18) años. d. Los hijos y hermanos huérfanos de padre que sean inválidos o de capacidad física disminuida, que hayan perdido más del 60% de su capacidad normal de trabajo. e. Los padres mayores de sesenta (60) años, siempre y cuando no reciban salario, renta o pensión alguna.
Para efecto del pago del subsidio se consideran personas a cargo las enumeradas, cuando convivan y dependan económicamente del personal del nivel ejecutivo y se hallen dentro de las condiciones aquí estipuladas” (Resaltado fuera de texto) Advierte la Sala, que de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 15 trascrito, resulta diáfano que el mencionado subsidio no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso.
Respecto del tema, resulta dable precisar que el órgano de cierre de esta jurisdicción analizó en sentencia del 25 de noviembre de 20198 los 8 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B. Expedientes: 110010325000201400186-00 (0444- 2014) Y 110010325000201401554-00 (5008-2014). Demandantes: Juan Carlos Coronel García, Hans Alexander Villalobos Díaz Y Roberto Barrera González.
Demandadas: Nación / Ministerio De Hacienda Y Crédito Público / Ministerio De Defensa Nacional Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 17 Radicación: 50001333300620190033202 NYR JORGE IVÁN LÓPEZ CASTAÑO VS. CASUR artículos 8, 16 y 51 del Decreto Reglamentario 1029 de 1994; 7, 15 y 49 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995; 23 del Decreto Reglamentario 4433 de 2004, precisando que tanto el subsidio familiar como la prima de Nivel Ejecutivo no tienen carácter salarial, razón por la cual no constituyen factor salarial para ningún efecto por disposición expresa del Gobierno Nacional en el caso de los miembros de Nivel Ejecutivo.
Ahora, en lo concerniente al retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y la asignación de retiro del mismo, se tiene que el mencionado Decreto 1091 de 1995 consagró en sus artículos 49 y 51 lo pertinente, de la siguiente manera: “Artículo 49. Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas. a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones;
Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.” (…) “Artículo 51.
Asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 49 de este Decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas, en las siguientes condiciones: a) Al cumplir veinte (20) años de servicio y ser retirado por cualquiera de las siguientes causas: 18 Radicación: 50001333300620190033202 NYR JORGE IVÁN LÓPEZ CASTAÑO VS. CASUR 1.
Llamamiento a calificar servicio. 2. Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial. 4. Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres. b) Al cumplir veinticinco (25) años de servicio y ser retirado o separado por cualquiera de las siguientes causas: 1.
Por solicitud propia. 2. Por incapacidad profesional. 3. Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada. 4. Por conducta deficiente. 5. Por destitución. 6. Por detención preventiva que exceda de ciento ochenta (180) días. 7. Por separación absoluta en las condiciones establecidas en el artículo 68 del Decreto 132 de 1995.
Parágrafo. También tendrá derecho al pago de asignación mensual de retiro el personal del nivel ejecutivo de que trata el literal b) de este artículo, cuando cumpla los siguientes requisitos: 1. Veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y 2. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres”.
(Resaltado fuera de texto) Posteriormente, en el Decreto 4433 de 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, aplicable al Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se consagró lo relacionado con la asignación de retiro y las partidas computables, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23.
Partidas computables. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (…) 23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo 23.2.1 Sueldo básico. 23.2.2 Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3 Subsidio de alimentación. 23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio. 23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones. 23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 19 Radicación: 50001333300620190033202 NYR JORGE IVÁN LÓPEZ CASTAÑO VS. CASUR PARÁGRAFO.
En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales”. (Resaltado fuera de texto) “ARTÍCULO 25. Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional.
Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así: 25.1 El setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio. 25.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 25.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.
PARÁGRAFO 1 °. También tendrán derecho al pago de asignación mensual de retiro, en las condiciones previstas en este artículo, los oficiales, y los miembros del Nivel Ejecutivo que se retiren por solicitud propia, siempre y cuando tengan veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y hayan cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres.
PARÁGRAFO 2 °. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) 20 Radicación: 50001333300620190033202 NYR JORGE IVÁN LÓPEZ CASTAÑO VS. CASUR de tales partidas.
NOTA: Declarado NULO mediante Fallo del Consejo de Estado 1074 de 2012”. (Resaltado fuera de texto) Caso concreto Revisado el acervo probatorio que milita en el proceso, la Sala establece, a partir de la hoja de servicios9, que el señor JORGE IVÁN LÓPEZ CASTAÑO ingresó a la Policía Nacional el 01 de octubre de 1987 como agente alumno hasta el 31 de marzo de 1988, luego, estuvo como agente nacional desde el 01 de abril de 1988 hasta el 24 de junio de 1993; ingresó como suboficial el 28 de junio de 1993 hasta el 31 de julio de 1994; posteriormente, pasó al nivel ejecutivo a partir del 01 de agosto de 1994 hasta el 03 de marzo de 2010 cuando se retiró del servicio concluyendo el 03 de junio de 2010 los tres meses de alta correspondientes.
Igualmente se estableció, que al demandante a través de Resolución No. 002543 del 18 de mayo de 2010, se le reconoció y ordenó pagar la asignación de retiro10 en cuantía equivalente al 79% del sueldo básico de actividad, a partir del 03 de junio de 2010, igualmente, se determinó que los factores prestacionales fueron sueldo básico, prima de retorno a la experiencia, 1/12 prima de navidad, 1/12 prima de servicios, 1/12 prima de vacaciones, y subsidio de alimentación, según la liquidación allegada al plenario11.
En este orden de ideas, contrastados los factores prestacionales tenidos en cuenta al actor para liquidar su asignación de retiro con los enlistados en el numeral 23.3 del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, norma vigente para el momento en que causó el derecho a percibir la prestación, encuentra la Sala que la liquidación se ajusta a dicha preceptiva; resaltándose, que en dicho listado no se encuentra como factor computable el subsidio familiar, razón por la cual no era posible que se reconociera por la entidad demandada; además que tampoco resulta procedente ordenar su inclusión en sede judicial, pues, se encuentra una expresa prohibición al respecto, en el parágrafo del citado artículo, encontrándose limitada esta jurisdicción por un expreso mandato legal. 9 Allegada como anexo de la demanda, obra en la página 33 del archivo registrado en el índice 2 del expediente digital -SAMAI- de primera instancia 10 Páginas 35 y 36 en el registro ibídem. 11 Página 34 en el registro ibídem. 21 Radicación: 50001333300620190033202 NYR JORGE IVÁN LÓPEZ CASTAÑO VS. CASUR En este punto del debate considera la Sala preciso recordar que el Consejo de Estado como órgano de cierre de esta jurisdicción sostiene la tesis de que el subsidio familiar no puede computarse para efectos de liquidar la asignación de retiro de los integrantes del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional12; posición que este Tribunal ha venido acogiendo en reiterados pronunciamientos y que reitera en esta oportunidad.
Ahora bien, en el recurso de alzada se indicó que el juez de primera instancia no efectuó el juicio integrado de igualdad a pesar de que la demanda se estructuró en la violación del derecho a la igualdad de su familia. Frente a este argumento, la Sala considera adecuado señalar que el órgano de cierre de esta jurisdicción, en la sentencia del 25 de noviembre de 2019 citada líneas atrás, realizó el test de igualdad o proporcionalidad con el fin de determinar si los miembros del Nivel ejecutivo de la Policía Nacional están ante una situación igual a la de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, lo cual fue analizado posteriormente por la Sección Quinta del mismo Consejo de Estado en sede de tutela en sentencia del 20 de agosto de 202013 en la cual se determinó que se efectuaba según los parámetros establecidos en la sentencia C-053 de 2018.
Al respecto se traen los apartes relevantes del último pronunciamiento citado, así: “Según se tiene, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, explicó sobre el particular, lo siguiente: «(ii) Test de igualdad o proporcionalidad a) Supuestos de hecho 77. Lo primero que debe determinar la Sala frente a los decretos demandados, es si realmente los miembros del Nivel ejecutivo de la Policía Nacional están ante una situación igual a la de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública. 78.
Entonces, se tiene que las Fuerzas Militares manejan una jerarquía interna para efectos de mando, régimen disciplinario, Justicia Penal Militar, así como para todos los derechos y obligaciones, comprendido en diferentes grados. Así, de conformidad con el artículo 1.° de la Ley 1792 de 2016,14 estos son: EJÉRCITO ARMADA FUERZA AÉREA Oficiales Suboficiales Oficiales Suboficiales Oficiales Suboficiales 12 Sentencia del 25 de noviembre de 2019 citada antecedentemente. 13 SECCIÓN QUINTA.
Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO. Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02787-00(AC). Actor: HANS ALEXANDER VILLALOBOS DÍAZ. Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. 14 «Por medio de la cual se modifican algunos artículos de los Decretos-ley 1790 y 1791 de 2000, modificados por la Ley 1405 de 2010 y se dictan otras disposiciones.» 22 Radicación: 50001333300620190033202 NYR JORGE IVÁN LÓPEZ CASTAÑO VS. CASUR a) Oficiales Generales 1.
General 2.Mayor General 3.Brigadier General b) Oficiales Superiores 1. Coronel 2.Teniente Coronel 3. Mayor c) Oficiales Subalternos 1. Capitán 2. Teniente 3. Subteniente a) Sargento Mayor de Comando Conjunto b) Sargento Mayor de Comando c) Sargento Mayor d) Sargento Primero e) Sargento Viceprimero f) Sargento Segundo g) Cabo Primero h) Cabo Segundo i) Cabo Tercero a) Oficiales de Insignia 1.
Almirante 2. Vicealmirante 3.Contraalmirante b) Oficiales Superiores 1. Capitán de Navío 2. Capitán de Fragata 3. Capitán de Corbeta c) Oficiales Subalternos 1. Teniente de Navío 2. Teniente de Fragata 3. Teniente de Corbeta a) Suboficial Jefe Técnico de Comando Conjunto b) Suboficial Jefe Técnico de Comando c) Suboficial Jefe Técnico d) Suboficial Jefe e)Suboficial Primero f)Suboficial Segundo g)Suboficial Tercero h)Marinero Primero i)Marinero Segundo a) Oficiales Generales 1.
General 2.Mayor General 3.Brigadier General b) Oficiales Superiores 1. Coronel 2.Teniente Coronel 3. Mayor c) Oficiales Subalternos 1. Capitán 2. Teniente 3. Subteniente a) Técnico Jefe de Comando Conjunto b) Técnico Jefe de Comando c) Técnico Jefe d)Técnico Subjefe e)Técnico Primero f)Técnico Segundo g)Técnico Tercero h)Técnico Cuarto i) Aerotécnico 79.
Por su parte, la jerarquía de la Policía Nacional para los mismo fines, se encuentra consagrada en el artículo 2.° ibídem, así: Oficiales Nivel Ejecutivo Suboficiales a) Oficiales Generales 1. General 2. Mayor General 3. Brigadier General b) Oficiales Superiores 1. Coronel 2. Teniente Coronel 3. Mayor c) Oficiales Subalternos 1.
Capitán 2. Teniente 3. Subteniente a) Comisario b) Subcomisario c) Intendente Jefe d) Intendente e) Subintendente f) Patrullero a) Sargento Mayor b) Sargento Primero c) Sargento Viceprimero d) Sargento Segundo e) Cabo Primero f) Cabo Segundo 80. Seguidamente, el artículo 7.° ibídem fija diferentes tiempos mínimos de servicio en cada grado, para que se den los ascensos.
Al respecto, se tiene que para alcanzar el grado más alto como Suboficial se deben acreditar 23 años de servicio, para alcanzar el grado más alto dentro del Nivel Ejecutivo se necesitan 22 años de servicio, mientras que los Oficiales que quieran alcanzar el grado de General, el tiempo mínimo de servicio será de 36 años. (…) 82. A su vez, el Decreto 1791 de 2000 señaló unos requisitos de ingreso para los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, los cuales son distintos para aquellos miembros de estos dos grados, que quisieran homologarse al Nivel Ejecutivo de la institución. 83.
Con el objeto de permitir la movilidad entre las diferentes escalas jerárquicas y de estimular el desempeño y la permanencia al interior de la Policía Nacional, el artículo 9 del decreto autoriza el ingreso de suboficiales al nivel ejecutivo, el cual será tramitado a solicitud del interesado, previo el cumplimiento de ciertos requisitos y respetando el orden de antigüedad en el grado.
(…) 89. De acuerdo con lo anterior, la Subsección encuentra que existe una relación directa entre el nivel de preparación de los miembros de la 23 Radicación: 50001333300620190033202 NYR JORGE IVÁN LÓPEZ CASTAÑO VS. CASUR Fuerza Pública y el grado que ostentan en la jerarquía correspondiente, de tal manera que ocupar un lugar superior en el escalafón otorga ciertos derechos de mando y decisión, frente a aquellos de apoyo atribuidos a los que ocupan un nivel inferior, los cuales no podrían ser desconocidos sin atentar contra el derecho a la igualdad consagrado en la norma superior.
Así lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia C-676 de 2001, al decidir una demanda de inconstitucionalidad contra la expresión «oficial» contenida el artículo 35 del Decreto 1791 de 2000. 90. Tal como lo ha considerado la jurisprudencia constitucional a la que se hizo referencia in extenso de manera precedente, se establece que entre los diferentes cargos de una escala jerárquica hay razones de índole académico, profesional y de experiencia que, precisamente, justifican la estructura piramidal.
(…) 98. Es así como para el caso objeto de estudio, el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional fue creado por la Ley 180 de 1995 como un nuevo nivel en la institución, diferente al de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, con un sistema de ingreso y ascenso, así como unas funciones, responsabilidades y régimen salarial y prestacional propios; a diferencia del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que, a la fecha de creación de este nuevo nivel, se regían por el Decreto 1212 de 1990, posteriormente derogado por el Decreto 41 de 1994. 99.
En tal sentido, es incongruente con un verdadero estatuto de carrera que el personal del Nivel Ejecutivo, que está en una categoría inferior a la de los suboficiales, tenga un régimen salarial más benéfico que quienes se encuentran en el grado inmediatamente superior. Lo lógico es que el personal que ocupe los cargos más elevados, inclusive el más alto de la institución, reúna los requisitos académicos y de experiencia exigidos por el ordenamiento jurídico. 100.
De lo expuesto, se concluye que en esta oportunidad no se cumple con el primer presupuesto del test de igualdad, esto es, que los supuestos de hecho sean susceptibles de compararse. Por lo tanto, ante regímenes tan disímiles no es procedente continuar con el estudio de las demás etapas del mencionado test, ya que para la prosperidad de un juicio de igualdad se precisa la existencia de supuestos o situaciones que objetiva, material y funcionalmente sean equiparables, a fin de establecer «qué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo divergente que exige, por consiguiente, un trato diferenciado » y, en tal medida, este tercer cargo no prospera » Como se lee, la autoridad acusada realizó el test de igualdad frente a la controversia planteada por los demandantes, en consideración a que ellos, en sus escritos introductorios, señalaron que la violación del referido principio se configuraba por cuanto la normativa cuya nulidad se pretendía, permite que el subsidio familiar sí sea factor computable para los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional en las prestaciones sociales periódicas, sin que a su juicio, exista justificación constitucionalmente válida para esa diferencia de tratamiento.
En ese orden de ideas, no le asiste razón al accionante y su coadyuvante, al sostener que los sujetos comparables en este caso, son los familiares beneficiarios del pluricitado subsidio, en tanto que, el problema jurídico que se resolvió en el proceso de nulidad objeto de reparo, consistió en determinar, de cara a las demandas propuestas, si la disposición acusada desconocía el derecho a la igualdad del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, por cuanto que, a los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, Ejército Nacional y Armada 24 Radicación: 50001333300620190033202 NYR JORGE IVÁN LÓPEZ CASTAÑO VS. CASUR Nacional, sí se les reconoce el subsidio familiar como factor salarial para efectos de computárseles en otras prestaciones como cesantías, asignación de retiro, indemnización por lesiones e indemnización por invalidez”.
Como puede evidenciarse, la conclusión a la que llegó el órgano de cierre al realizar el mencionado test es que los regímenes de los Sub oficiales, Oficiales y los del Nivel Ejecutivo son tan disímiles que no era procedente continuar con el estudio de las demás etapas del mencionado test, pues, para la prosperidad del juicio de igualdad se precisa la existencia de supuestos o situaciones que objetiva, material y funcionalmente sean equiparables, a fin de establecer «qué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo divergente que exige, por consiguiente, un trato diferenciado, conclusión que comparte esta Colegiatura, pues, la parte actora no presentó pruebas o argumentos con los cuales dicha situación haya variado.
De otro lado, en relación con el argumento del demandante relacionado con la violación del derecho a la familia y de los menores, considera la Sala que, en primer lugar, se parte de un supuesto errado al pretender comparar las familias de los sub oficiales, oficiales con las de los del nivel ejecutivo, pues, esto no es posible, ya que si bien el subsidio familiar tiene como finalidad el núcleo familiar, la referida prestación se reconoce es por la relación laboral que tiene el titular del derecho con la administración, por lo que es a partir y con fundamento en el régimen prestacional y salarial que cobije al trabajador que se establece su reconocimiento, precisándose, que la familia es la beneficiaria del trabajador por lo tanto se encuentra sujeta a lo que le rija al empleado.
En segundo lugar, tampoco resultan vulnerados los derechos de los menores en el sub lite, pues, se reitera que el derecho a percibir el subsidio familiar parte de la relación laboral del demandante con la administración y no con su hijo de manera directa, pues, este último es beneficiario de los derechos que su padre tenga en relación con el régimen prestacional y salarial que lo cobije, en este orden de ideas, no resulta razonable que se estructure una vulneración de derechos a partir de un sujeto de especial protección y que con ello pueda darse una trasgresión de normas que se encuentran enmarcadas 25 Radicación: 50001333300620190033202 NYR JORGE IVÁN LÓPEZ CASTAÑO VS. CASUR bajo el principio de legalidad, pues, no han sido objeto de nulidad o suspensión alguna, siendo por lo tanto de obligatorio cumplimiento.
De otro lado, frente al argumento del recurso de alzada que la inescindibilidad no es un principio sino una regla y que por ello debe realizarse una ponderación para determinar qué pesa más, si el principio de inescindibilidad o los principios y derechos fundamentales a la igualdad, del menor y la familia, considera la Sala que no es de recibo dicho pedimento, pues, de un lado, el principio de inescindibilidad se encuentra consagrado para evitar desmembrar las normas como se pretende en el sub lite, esto es, traer los beneficios otorgados por un régimen anterior a uno nuevo, con lo cual se estaría conformando un tercer régimen lo cual desbordaría la competencia del juez; además, porque en el sub examine no se expone de manera adecuada cómo se están vulnerando los derechos señalados, ya que se reitera que la familia y los menores se encuentran como beneficiarios de las prebendas que al titular del derecho le sean reconocidas a partir del régimen que le corresponda por su relación laboral y mientras está consagrado al servicio, supuesto que desaparece, cuando pasa a buen retiro.
Finalmente, la Sala considera necesario resaltar que el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional tiene mejores condiciones laborales que las dispuestas para los demás en la misma entidad, pues, se incluyeron mejores beneficios de orden económico tanto en materia salarial como prestacional, razón por la cual, como el demandante se encontraba en el Nivel Ejecutivo, es claro que no tiene derecho a que se le incluya como partida computable de la asignación de retiro el subsidio familiar; considerar lo contrario sería establecer que el actor tenía derecho a dicho beneficio establecido en el régimen anterior sin renunciar a los nuevos de los que empezó a disfrutar con la homologación. En este punto no es de recibo el argumento que trae el actor en su recurso de alzada que señala que es reprochable que tenga que renunciar a sus derechos fundamentales, pues, tal como se determinó, sus condiciones laborales, salariales y prestacionales mejoraron y, por lo tanto, si bien es cierto dejó de percibir algunos beneficios en el nivel ejecutivo, comenzó a percibir unos nuevos, no siendo posible, como ya se dijo, que pueda mantener por 26 Radicación: 50001333300620190033202 NYR JORGE IVÁN LÓPEZ CASTAÑO VS. CASUR completo los beneficios que devengaba antes de homologarse al nuevo nive; además, porque tal como ya se indicó frente a los derechos fundamentales invocados no se probó la trasgresión alegada.
En conclusión, considera la Sala que no es posible acceder a las pretensiones del demandante resultando por lo tanto procedente confirmar la sentencia apelada, por encontrarla ajustada a derecho, resaltando, que frente a los argumentos relacionados con la línea jurisprudencial que considera debió hacerse en la sentencia recurrida, no resultaba necesaria, pue,s tanto en la primera instancia como en esta providencia se tuvieron en cuenta las decisiones que resultan relevantes para resolver el presente asunto.
CONDENA EN COSTAS El tema de la condena en costas se encuentra regulado en el artículo 188 del C.P.A.C.A., que dispone lo siguiente: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” En aplicación a la norma señalada el juez está en el deber de pronunciarse sobre la condena en costas y solo se encuentra relevado de esta obligación cuando se trate de un asunto de interés público; además frente a los aspectos de ejecución y liquidación dispone remitirse a las normas de procedimiento civil, en el entendido que se trata del C.G.P. en sus artículos 365 y 366.
En este punto y frente al argumento de la parte actora relacionada con la falta de causación de las costas en la primera instancia, considera este Tribunal que no es de recibo, pues, se evidencia que la entidad demandada designó apoderada para la defensa de sus intereses la cual actuó ante esa instancia judicial, por lo tanto, se encuentra ajustada la condena impuesta en la decisión recurrida. 27 Radicación: 50001333300620190033202 NYR JORGE IVÁN LÓPEZ CASTAÑO VS. CASUR De otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 365 del C.G.P., ante la confirmación de la sentencia recurrida procedería la condena en costas en segunda instancia, no obstante, encuentra la Sala que resulta ajustado en el sub lite, dar aplicación al numeral 8º ibídem, esto es, abstenerse de condenar en costas a la parte vencida en segunda instancia, toda vez que se evidencia que la parte demandada, que sería la favorecida, no intervino en el trámite llevado a cabo en esta instancia judicial.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta Oral15 del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 23 de marzo de 2021 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Villavicencio, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor JORGE IVÁN LÓPEZ CASTAÑO en contra de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL (CASUR), por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia judicial, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de esta decisión.
TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente providencia regresen las diligencias al despacho de origen dejando las constancias de rigor en el aplicativo web -SAMAI-
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha, Acta: 021 (Firmado electrónicamente) 15Integrada por la Magistrada Nohra Eugenia Galeano Parra en virtud del encargo del Despacho 002, efectuado por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante Acuerdo 099 del 10 de mayo de 2023, por el término de la licencia no remunerada otorgada al titular, Magistrado Dr. Carlos Enrique Ardila Obando. 28 Radicación: 50001333300620190033202 NYR JORGE IVÁN LÓPEZ CASTAÑO VS. CASUR HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO Magistrado (Firmado electrónicamente) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada (Firmado electrónicamente) NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA Magistrada (E) Firmado a través del aplicativo SAMAI.
El documento podrá ser validado en la siguiente URL: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx