1 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2019-00134-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Villavicencio, once (11) de mayo de dos mil veintidós (2023).
SALA DE DECISIÓN ORAL No. 2 ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: HEIMER GUILLERMO GONZÁLEZ FIGUEREDO DEMANDADO: NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICACIÓN: 50001-33-33-006-2019-00134-01 SENTENCIA Encontrándose el asunto al Despacho, y advirtiéndose la posibilidad de la alteración del turno para proferir sentencia1, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, el veintisiete (27) de septiembre de 2022, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES El ciudadano HEIMER GUILLERMO GONZÁLEZ FIGUEREDO mediante apoderada judicial, promovió el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho2 consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A3, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG-, con el fin de que estimen las siguientes: 1“En relación con el derecho de turno es menester tener en cuenta que los artículos 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y 18 de la Ley 446 de 1998, determinan que los jueces deben proferir las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, y que la alteración de dicho orden puede realizarse, excepcionalmente, por (…) vii) la conformación de “un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto del 03 de julio de 2018. Radicado: 73001-23-31-000-2012-00227-01(50949), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 2 Fls. 1 – 15 del cuaderno de primera instancia. 3 “Artículo 138 C.P.A.C.A. Nulidad y restablecimiento del derecho: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”.
(…) 2 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2019-00134-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA 1. Pretensiones Solicitó la apoderada del demandante que se declare la nulidad del acto ficto o presunto, derivado del silencio administrativo negativo de la administración frente a la petición presentada el veintitrés (23) de agosto de 2018, por medio de la cual se solicitó el pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006.
Como restablecimiento del derecho, requiere que se ordene a la Nación- Ministerio de Educación- FOMAG a reconocer y pagar al señor HEIMER GUILLERMO GONZÁLEZ FIGUEREDO, un día de salario por cada día de retardo, desde los 65 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de cesantías, hasta cuando se haga efectivo el pago de las mismas.
Finalmente, insta que se dé cumplimiento a la sentencia de acuerdo a lo establecido en los artículos 192, 193 y 195 del C.P.A.C.A, y que se condene a la demandada en costas y gastos del proceso en los términos del artículo 188 ibídem. 2. Hechos Indica la apoderada de la demandante que el señor HEIMER GUILLERMO GONZÁLEZ FIGUEREDO, el dieciséis (16) de octubre de 2015, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.
De igual forma, manifiesta que el doce (12) de julio de 2016, la Secretaría de Educación de Villavicencio, pagó al señor HEIMER GUILLERMO GONZALEZ FIGUEREDO, la suma de nueve millones sesenta y siete mil quinientos setenta pesos ($9’067.570) por concepto de cesantías definitivas. Expone que, el veintitrés (23) de agosto de 2018, la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, la cual se resolvió negativamente, mediante acto ficto o presunto.
Lo cual lo llevó a agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial y posteriormente a la interposición de la demanda. 3. Fundamentos de derecho Se señalaron como fundamentos normativos, los siguientes: - Leyes: 91 de 1989: artículos 5 y 15; - Ley 244 de 1995: artículos 1 y 2; - Ley 1071 de 2006: artículos 4 y 5. 3 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2019-00134-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Sostiene que el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio siempre han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos, hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del Estado, que al momento de solicitar sus cesantías estas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el empleador, pero que son del empleado para cuando este quede cesante en su actividad.
Indica que el legislador estableció unos términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías. Sin embargo, dichos tiempos fueron burlados por la entidad demandada, pues se canceló la prestación con posterioridad a los 65 días después de haber realizado la petición de las mismas desconociendo de esta forma la protección de los derechos del trabajador, y, por tanto, siendo el Fondo Prestacional del Magisterio acreedor a la sanción correspondiente por la mora en el pago de la cesantía, teniendo en cuenta el incumplimiento o retardo en el pago de las mismas.
Considera que hay claridad en el derecho que le asiste al accionante, pues ha sido tan reiterativa la jurisprudencia sobre la fórmula de calcular el tiempo en que debía haberse otorgado respuesta a las peticiones, que en el presente asunto las pretensiones de esta demanda están llamadas plenamente a prosperar. Finalmente, cita la sentencia del 08 de abril de 2008, C.P Gerardo Arena Monsalve, radicado N° 73003-23-31-000-2004-01302-02(1872-07); sentencia del 28 de enero de 2010, C.P Gerardo Arena Monsalve, radicado N° 2266-08; sentencia del 30 de julio de 2009, C.P Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicado N° 73012-33-10-00-2001- 00006-01, sentencia de la Sala Plena de lo Contenciosos Administrativo el Consejo de Estado del 27 de marzo de 2007 dentro del expediente radicado No. 2777-2007 M.P Jesús María Lemos Bustamante y la sentencia de del 02 de octubre de 2008, C.P Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicado N° 1998-760. 4.
Contestación de la demanda A través de auto del veinticinco (25) de noviembre de 2019,4 el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Villavicencio tuvo por no contestada la demanda por parte de la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y señaló fecha para llevar a cabo audiencia inicial. II. SENTENCIA APELADA 4 Folio 32 del expediente físico 4 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2019-00134-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, en sentencia adoptada el veintisiete (27) de septiembre de 20225, decidió acceder a las pretensiones de la demanda, considerando que el término de setenta (70) días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de cesantías definitivas de la demandante, que corresponde a quince (15) días para expedir la resolución, diez (10) días de ejecutoria del acto y cuarenta y cinco (45) días para efectuar el pago, venció el 01 de febrero de 2016, y en consecuencia, se debe reconocer y pagar la sanción moratoria enunciada, desde el 02 de febrero hasta el 11 de julio de 2016, día anterior a la fecha en que se hizo efectivo el pago de sus cesantías, lo cual equivale a ciento sesenta y un (161) días de salario, la cual se liquidó con base en la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio de la demandante, es decir, el 17 de julio de 2015.
De igual forma, el a quo se manifestó frente a la excepción de prescripción, indicando que debido a que al demandante le hicieron efectivo el pago de sus cesantías el 12 de julio de 2016, debió solicitar en vía administrativa el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, dentro de los tres (3) años siguientes, lo cual a juicio del fallador de primera instancia sí se cumplió, porque el accionante presentó su petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 23 de agosto de 2018 y la demanda el 27 de marzo de 2019; razón por la cual, no operó el fenómeno jurídico de la prescripción trienal, de conformidad con el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.
Por otra parte, acogiendo el criterio del Consejo de Estado, en desarrollo de la «excepción de ilegalidad» consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, el a quo decidió inaplicar por ilegal del Decreto 2831 de 2005 e instó a la entidad demandada para que las solicitudes de reconocimiento de cesantías promovidas por los docentes sean tramitadas en atención a lo previsto en la Ley 1071 de 2006.
Por último, el fallador de primera instancia decidió no reconocer la indexación del valor a pagar por sanción moratoria durante el día a día de su causación, dada la naturaleza de dicha indemnización; sin embargo, decidió que el valor total generado por concepto de sanción moratoria se ajustará tomando como base el índice de precios al consumidor, desde el 13 de febrero de 2019 (fecha en que cesó dicha mora) hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia de primera instancia, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 - CPACA, y a partir del día siguiente generando los intereses consagrados en los artículos 192 y 195 de la ley enunciada.
III. RECURSO DE APELACIÓN. 5 Archivo 26_500013333006201900134001SENTENCIAANTIC20220927110123_TCDescargaTotalItem13322824380240135. 5 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2019-00134-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Inconforme con la decisión del a quo, el apoderado de la demandada interpuso en forma oportuna recurso de apelación6, expresando que el cálculo de días en mora, no se ajustan a la realidad, toda vez que la entidad realizó el pago el día 14 de junio de 2016.
En este sentido, solicita el apoderado de la entidad demandada en el escrito de recurso que se modifique el número de días de mora causados disminuyéndolos de 162 días a 133 días. IV. TRÁMITE PROCESAL. Mediante proveído del veintidós (22) de marzo de 20237, al reunir todos los requisitos de ley, se admitió el recurso de apelación promovido por la parte demandante.
Así mismo, se advirtió a las partes que hasta la ejecutoria de dicho auto podían pronunciarse sobre los argumentos del recurso. Oportunidad dentro de la cual la parte demandante8 se opuso a la pretensión de la entidad accionada, argumentando que se debe tener como fecha de pago la fecha de retiro de las cesantías y no la declarada por la entidad demandada, pues su prohijado no fue notificado del pago de las cesantías, así como tampoco considera deba darse mérito probatorio a la prueba documental aportada por la entidad, pues considera que el “Certificado de la Vicepresidencia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, primero no fue expedido por funcionario competente y segundo contraría el principio general del derecho probatorio en el que se establece que «a nadie le está permitido constituir su propia prueba», pues sostiene que dicha certificación es una simple afirmación del demandado sin ningún soporte probatorio y carece de una fuerza demostrativa diferente su mera afirmación. Arguye también la apoderada del accionante que en reciente posición del Tribunal Administrativo del Meta se indicó que en caso de ser contraria la información registrada en el recibo de pago BBVA y el certificado expedido por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, “…Prima lo consignado en el recibo de pago del BBVA pues el certificado en discusión no es acompañado de soporte probatorio fuera de su mera afirmación”.
La parte demandada ni el Ministerio Público se pronunciaron. V. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Sala es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con el 153 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que se trata de una sentencia 6 Folios 2-8, archivo 17, expediente digitalizado. 7 Archivo 2_500013333006201900134011AUTOADMITERECADMITE20230322101749 8 Archivo 4_500013333006201900134011AGREGARMEMORIA20230329071842 6 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2019-00134-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA proferida en primera instancia por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y corresponde a esta corporación su conocimiento como superior funcional. 2.
Oportunidad para promover el medio de control. La caducidad de la acción es un fenómeno de creación legal, por cuyo efecto, el simple paso del tiempo, implica la pérdida de oportunidad para reclamar por vía judicial los derechos que se consideren vulnerados por causa de la actividad del Estado. En el sub examine, se observa que la parte accionante pretende la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, resultante del silencio administrativo negativo respecto de la reclamación administrativa, realizada por el demandante el veintitrés (23) de agosto de 2018.
Se recuerda que el artículo 164 del C.P.A.C.A., dispone que «La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo”.», y en este sentido, concluye la Sala que al demandarse el silencio administrativo negativo, no opera el fenómeno de la caducidad del medio de control en el asunto. 3.
Problema Jurídico. Se contrae a determinar si se debe declarar la nulidad del acto ficto o presunto respecto de la petición presentada el veintitrés (23) de agosto de 2018, por medio de la cual se solicitó el pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 y, en consecuencia, si resulta procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales del señor HEIMER GUILLERMO GONZÁLEZ FIGUEREDO, realizando el conteo de la sanción desde la fecha consignada en el recibo de pago aportado por el accionante o, si, por el contrario, desde la fecha señalada en la certificación aportada como lo indica el recurrente.
Una vez planteado lo anterior, procede la Sala a delimitar el sub examine teniendo en cuenta lo siguiente: 4. Marco Jurídico 4.1. Regulación normativa del auxilio de cesantías para el personal docente. 7 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2019-00134-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA El Consejo de Estado9 ha definido el auxilio de cesantía como «una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social, para que el empleado pueda subsistir mientras consigue otro trabajo, dure la desocupación o cese definitivamente en las actividades laborales.
Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva, y parcial la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley».
La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en el numeral 3 del artículo 15, reguló lo relativo a las cesantías de los docentes así: “3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” (Resalta la Sala).” En cuanto a la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, debe indicarse que la Ley 50 de 1990 modificó el sistema de liquidación, reconocimiento y pago de cesantías en el sector privado, por medio de los llamados fondos de cesantías.
Las características del régimen se concretaron en el artículo 99 el cual contempla dos elementos fundamentales dentro del nuevo sistema: i) la liquidación anual de cesantías, y ii) el reconocimiento y pago de intereses legales por parte del empleador. Por su parte, la Ley 344 de 1996, en el artículo 13, hizo extensiva la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996 en los siguientes términos: 9 Sentencia del 17 de agosto de 2011, expediente 1446-06, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 8 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2019-00134-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA “Artículo 13.
Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
(…)
PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. El artículo 14 ibídem dispone que «Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimientos y pagos, cuando existan.
En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse». El Decreto 1582 de 1998, proferido en el marco de la ley 4 de 1992, para reglamentar los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, introdujo la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al disponer lo siguiente: “Artículo 1°.- El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la ley 432 de 1998.
Parágrafo. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6° de la ley 432 de 1998”. De otra parte, la Ley 244 de 1995 estableció unos plazos para que la entidad reconociera y pagara las cesantías definitivas a los servidores públicos al determinar: “Artículo 1.
Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la 9 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2019-00134-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social”. En caso de incumplimiento de los plazos señalados, prescribió una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo al ordenar en el parágrafo del artículo 2° lo siguiente: “Parágrafo.
En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual sólo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. A su vez, la Ley 1071 de 2006 adicionó la Ley 244 de 1995 y reguló las cesantías definitivas y parciales a los servidores públicos, en la que se dispuso: “Artículo 2. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. Artículo 3. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2 de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1.
Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos. 10 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2019-00134-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Resalta la Sala). En este punto, se precisa que tanto la Ley 244 de 1995, como la Ley 1071 de 2005 establecen el procedimiento para el pago de las cesantías de los servidores públicos del Estado, categoría dentro de la cual se encuentran los docentes, en la medida que prestan un servicio público esencial al cargo del Estado.
Frente a este asunto, la Corte Constitucional, en sentencia SU-336 de 2017, sostuvo que sí podía regularse este aspecto por las Leyes 244 de 1995 y 1071, debido a que la voluntad del legislador fue establecer la sanción moratoria a favor de todos los servidores, de acuerdo con el principio de favorabilidad del trabajador. Así mismo, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación10, concluyó que las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2005 le son aplicables a los docentes en los siguientes términos: “81.
Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales94, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su 10 Consejo de Estado – Sección Segunda – Sentencia SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 – No. Interno: 4961-2015. 11 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2019-00134-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199595 y 1071 de 200696, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.
(…)” Valga mencionarse que si bien los lineamientos del órgano de cierre de lo contencioso administrativo se han realizado bajo el estudio de la Ley 244 de 1995, que consagra la sanción en los eventos de cesantías definitivas, dicha interpretación se ha hecho extensiva a los asuntos de cesantías parciales regidos por la Ley 1071 de 2005, pues si se tiene en cuenta la comparación de los preceptos contenidos en las citadas normas, se observa que la modificación que introdujo el legislador con Ley 1071 de 2006 a la Ley 244 de 199511, fue la inclusión de la mencionada sanción moratoria también para los eventos de solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales, encontrándose en las dos previsiones una unidad de objeto, la cual no es distinta que evitar la tardanza de la administración al momento de reconocer tal prestación ya sea de forma parcial o definitiva, toda vez que de nada serviría aplicar la sanción a partir de la firmeza del acto administrativo de reconocimiento únicamente para el pago, cuando el empleador tendría la libertad de expedir éste en cualquier momento sin sujeción normativa alguna, en otras palabras, sería permitir la mora de la administración dejando a su arbitrio el término para el reconocimiento, y castigar únicamente cuando se retarde el pago de la prestación. 11 LEY 244 DE 1995 “Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” La LEY 1071 DE 2006, que modifica la anterior disposición, en el mismo tenor consagra: Artículo 5. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” 12 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2019-00134-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA El Consejo de Estado, en la sentencia de unificación ya referida, fijó las reglas para contabilizar los plazos que tiene la entidad para resolver la solicitud de pago – parcial o definitivo- de las cesantías, de la siguiente manera: “95.
En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200612), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201113) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5114], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200615.” En la misma providencia, el órgano de cierre de esta jurisdicción estableció cada una de las hipótesis que se puedan dar en el trámite de la solicitud y reconocimiento de las cesantías parciales, definitivas y el momento a partir del cual inicia la mora, así: 12 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 13 «Artículo 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […] Artículo 87. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2.
Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5.
Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 14 «Artículo 51. Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 15 «Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA 13 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2019-00134-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Del anterior recuento normativo, se puede concluir que i) la Ley 91 de 1989 determinó que las cesantías de los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 se liquidarían anualmente a 31 de diciembre de cada año y se pagarían los intereses generados por ellas, sin embargo, no dispuso nada respecto a su pago; ii) la Ley 344 de 1996 indicó que el 31 de diciembre de cada año se liquidarían definitivamente las cesantías de los trabajadores de los órganos y 16 Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 16 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso 14 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2019-00134-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA entidades del Estado, por la correspondiente anualidad y sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989; iii) el Decreto 1582 de 1998 consagró la sanción moratoria en los términos de la Ley 50 de 1990 para los servidores del nivel territorial que se afiliaran a los fondos privados de cesantías y al Fondo Nacional del ahorro; iv) en cuanto al pago de cesantías definitivas, la Ley 244 de 1995 estableció los plazos para su reconocimiento y pago, transcurridos los cuales empezará a generarse la sanción por la demora en su cancelación; v) la Ley 1071 de 2006 adicionó la Ley 244 de 1995 en el sentido de incluir los mismos plazos para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, extendiendo su aplicación a todos los trabajadores del Estado, aún para regímenes especiales, y en caso de incumplimiento en el pago de las cesantías debidamente reconocidas y liquidadas, dispuso de la sanción por mora equivalente a un día de salario por cada día de retardo, sin importar si se trata de cesantías parciales o definitivas; y vi) actualmente las reglas para contabilizar los plazos en los cuales debe resolverse y pagarse el auxilio de cesantías, y las hipótesis que pueden darse en este trámite, respecto del personal docente, se encuentran contenidas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 2018.
Bajo las anteriores consideraciones se impone a la Sala resolver el asunto que es objeto de análisis. 5. Caso Concreto. Precisado lo anterior, se verificará la fecha en la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizó el pago de las cesantías parciales de la demandante, y en consecuencia el número de días a pagar a favor del accionante por la indemnización por mora generada por el pago tardío de las cesantías del mismo.
Se acreditó en el sub examine que la demandante, en su condición de docente, presentó petición de reconocimiento y pago de las cesantías parciales el dieciséis (16) de octubre de 2015, como se observa en las consideraciones de la Resolución No. 471 del ocho (08) de febrero de 201617 que corresponde al acto administrativo en virtud del cual la Secretaría de Educación del municipio de Villavicencio, en nombre y representación de la Nación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago a favor de la demandante de las cesantías definitivas, señalando que el valor reconocido correspondía a la suma de $9’067.570.
Entonces, se tiene como fecha de presentación de la petición el -16 de octubre de 2015-, el cómputo de los quince (15) días que otorga la norma para resolver la solicitud, expiró el 09 de noviembre de 2015, más los diez (10) días de ejecutoria18, 17 Folios 11-12 del expediente físico. 18 Teniendo en cuenta que la solicitud no fue presentada en vigencia del Decreto 01 de 1984 –C.C.A.- artículo 51. 15 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2019-00134-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA se tiene que el 24 de noviembre del mismo año hubiera adquirido firmeza, por lo que a partir del día siguiente, se empezarían a contabilizar los cuarenta y cinco (45) días para efectuar el pago, los cuales culminarían el 1 de febrero de 2016, según emerge de los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.
Ahora, en cuanto a la fecha del pago, se observa que de conformidad con la certificación de pago de cesantía N°1010403 del quince (15) de septiembre de 202119, se evidencia que el pago ordenado mediante la Resolución No. 471 del ocho (08) de febrero de 2016, se produjo el catorce (14) de junio de 2016. En ese orden de ideas, resulta acertado hacer el análisis de las fechas en las que se realizaron las actuaciones relevantes dentro del sub lite, de la siguiente manera: Radicación de la petición: 16 de octubre de 2015.
Plazo para ordenar el pago (15 días hábiles): 09 de noviembre de 2015. Término de ejecutoria (10 días hábiles): 24 de noviembre de 2015. Plazo para pagar (45 días hábiles): 01 de febrero de 2016. Fecha en que se hizo efectivo del pago: 14 de junio de 2016. Del anterior recuento cronológico, se establece que si bien es cierto que existió mora en el pago de la prestación, pues el pago se realizó luego del uno (01) de febrero de 2016, más exactamente el catorce (14) de junio de 2016, contrario a lo que afirma la parte actora, se tiene que el pago se entiende realizado a partir del momento en que fue puesto a disposición de la accionante, esto es el catorce (14) de junio de 2016, y no el doce (12) de julio de 2016 como lo asevera la demandante, pues esta ultima fecha corresponde al día en que se realizó el retiro de este dinero.
En este orden de ideas, se concluye que existió mora en el pago de las cesantías y por lo tanto hay lugar a condenar a la Nación- Ministerio de educación- FOMAG, al pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, toda vez que de acuerdo a la sentencia de unificación expedida por el Consejo de Estado el 18 de julio de 2018, se tiene que: “95.
En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200620), 10 del término de 19 Folio 51 del cuaderno físico y Archivo 29_500013333006201900134001APELACION20221011151332_TCDescargaTotalItem13322824371396217 9 fl. 9 20 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. 16 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2019-00134-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201121) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5122], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006”.
Lo anterior, en pocas palabras establece que para las solicitudes presentadas posteriormente a la entrada en vigencia del nuevo régimen contencioso administrativo, desde el momento en que se presenta la solicitud de pago de cesantías, hasta el momento en que se hace efectivo el pago de las mismas, no pueden transcurrir mas de 70 días hábiles, mismos que se vencieron en el presente caso, pues al momento en que se hizo efectivo el pago de esta prestación social, es decir el día catorce (14) de junio de 2016, ya había fenecido el término de 70 días hábiles el día primero (01) de febrero de 2016.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que recientemente, en sentencia de unificación, la Sala Plena del Tribunal23 definió la fecha que debe tenerse en cuenta como pago de la prestación cuanto existe controversia entre el momento en que fueron puestos a disposición del beneficiario el valor de la prestación y aquella en la que los retiró, dadas las divergencias que se presentaban en las diversas salas, señalando lo siguiente: “Así las cosas, para la Sala Plena, es la tesis expuesta en la sentencia del 24 de marzo de 2022 por el Consejo de Estado, a su vez aplicada el 12 de mayo de 2022, proferida por la Sala de Decisión No. 5, la que ha de acogerse en adelante, por las siguientes razones: […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 21 «Artículo 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […] Artículo 87. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2.
Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5.
Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 22 «Artículo 51. Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 23 Sentencia de unificación, Sala Plena del Tribunal Administrativo, radicado 50001333300320190002101, M.P. Claudia Patricia Alonso, 14 de julio de 2022. 17 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2019-00134-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA (i) En primer lugar, porque, aunque solo se advirtieron dos sentencias del año 2017, con la decisión del presente año (2022) se evidencia como una posición que está adoptando alcances de argumento de autoridad consolidado y suficientemente desarrollado por parte del superior funcional.
(ii) En segundo lugar, porque la regla en comento no va en contravía de la Sentencia de Unificación del año 201824, pues aunque en esta no hubo desarrollo de la vicisitud objeto de pronunciamiento por este tribunal, en el caso concreto de aquella se alcanzó a aplicar el criterio, toda vez que se tuvo como prueba el “Certificado expedido por la Fiduprevisora el 12 de septiembre de 2015, de acuerdo con el cual, el pago de las cesantías definitivas ordenado mediante la Resolución 0376 de 3 de febrero de 2014, estuvo a disposición del demandante desde el 8 de agosto de 2014, por valor de $40.183.255 por intermedio del Banco BBVA Colombia25.” Y después de analizar los plazos que tenía la entidad demandada para reconocer y pagar las cesantías concluyó que “se causó un período de mora desde el 27 de junio de 2013 hasta el 7 de agosto de 2014, día anterior a aquél en que la Fiduprevisora realizó el pago de las cesantías definitivas, generándose un retardo de 1 año, 1 mes y 9 días.” De ello, claramente se evidencia que, en el caso concreto de la Unificación para el Consejo de Estado, no ha de tenerse en cuenta la fecha en que efectivamente se reciben los dineros correspondientes al pago de las cesantías, por el contrario, lo importante es establecer con claridad la disposición de los recursos para que el interesado pueda reclamarlos en la entidad bancaria.
(iii) En tercer punto, derivado de las dos anteriores, porque se trata de la opción que permite garantizar en mayor grado el derecho a la igualdad de los justiciables, no solo aquellos que corresponden a este tribunal, sino a todo el país, porque al ser la regla de mayor aplicación en el máximo órgano de nuestra jurisdicción y de consolidación más reciente, con una justificación más desarrollada, ha de esperarse que la tendencia de su aplicación en la mayoría de despachos judiciales del país se incremente.
Así las cosas, la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Meta unifica su criterio en el sentido de acoger la posición desarrollada recientemente por el Consejo de Estado en el sentido de que para establecer el extremo final de la sanción moratoria ha de acudirse a la fecha en que los recursos quedaron a disposición del beneficiario por primera vez, pues no existe deber legal de informar al interesado de la correspondiente consignación, únicamente ha de notificarse al acto administrativo de reconocimiento.” Por lo anteriormente expuesto, esta corporación procederá a modificar la sentencia de primera instancia, respecto del numero de días de mora generados por el pago tardío de las cesantías definitivas del accionante y, en consecuencia, se reconocerá a favor de HEIMER GUILLERMO GONZÁLEZ FIGUEREDO, ciento treinta y tres 18 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2019-00134-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA (133) días de salario por concepto de la sanción por mora en el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, consagrada en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Por último, la entidad demandada indica que a partir de la expedición de la Ley 1955 de 2019 el pago de la sanción moratoria debería estar a cargo de los TEST y no de los recursos del FOMAG. Al respecto se observa el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 que indica que: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.” Así, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 fue desarrollado mediante Decreto 2020 del 6 de noviembre de 2019 y modificado por los Decretos 473 de 2021 y el Decreto 942 de 2022, que establece que las sanciones en ningún momento estarán a cargo de los recursos del FOMAG, sino de la entidad territorial o la sociedad fiduciaria o ambas, según sea el caso. 19 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2019-00134-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA No obstante, dicha norma - Ley 1955 de 2019 - rige a partir de su publicación, que corresponde al 25 de mayo de 2019.
Por lo que, no es correcto el argumento de la entidad recurrente en la que indica que le podía ser aplicable y, por lo tanto, debería pagarse la sanción por medio de TEST, puesto que, la solicitud de pago de cesantías fue radicada el veintitrés (23) de agosto de 2018. En ese sentido, debe recordarse que en este asunto, el Tribunal está emitiendo una condena en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías, sin indicar expresamente la procedencia de los recursos con los que se pagará la condena, dado que tales actuaciones hacen parte de las gestiones internas que debe hacer la entidad para cumplir la sentencia, haciendo las operaciones administrativas y presupuestales necesarias conforme a las normas que regulan la materia, en consecuencia no se accederá a esta solicitud. 6.
Condena en costas Respecto de la condena en costas, el artículo 188 del C.P.A.C.A., indica que «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.». En virtud de la remisión normativa, resultan aplicables los artículos 365 y 366 del C.G.P, de los cuales es pertinente citar lo siguiente: “Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.” Sobre la condena en costas de segunda instancia, es de advertir que se accederá a los argumentos expuestos por la parte accionada en el recurso de apelación, que llevan al reconocimiento parcial de las pretensiones.
Por lo que, en esa instancia no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. – CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia, 20 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50001-33-33-006-2019-00134-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA proferida el 27 de septiembre de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, el cual quedará así: “TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar a favor de HEIMER GUILLERMO GONZÁLEZ FIGUEREDO, ciento treinta y tres (133) días de salario por concepto de la sanción por mora en el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, consagrada en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, desde el 02 de febrero hasta el 13 de junio de 2016, la cual se liquidará con base en la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo su retiro del servicio.”
TERCERO. - Sin condena en costas en segunda instancia.
CUARTO. - Una vez ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría envíese el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de fecha 11 de mayo de 2023 según consta en el Acta No. 035 de la misma fecha y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE (Firma electrónica) (Firma electrónica) NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrada Magistrado (Firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Magistrado